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Oferta e publicidade APRESENTAÇÃO O Código de Defesa do Consumidor dos artigos 30 até o 38 regulamenta a oferta e a publicidade do mercado de consumo. A oferta é vinculativa, isto é, o fornecedor deve cumprir o que foi oferecido através de informação ou de publicidade. Nesta Unidade de Aprendizagem você vai conhecer as características da oferta, dos princípios e dos tipos de publicidade no direito do consumidor. Bons estudos. Ao final desta Unidade de Aprendizagem, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Definir as características da oferta.• Identificar os tipos de publicidade.• Aplicar os conceitos ao caso concreto.• DESAFIO O Código de Defesa do Consumidor protege o consumidor de informação ou de publicidade dúbia, confusa ou irreal. O fornecedor está vinculado à informação que impõe ao consumidor, ficando obrigado a cumprir o que promete. Com estas informações vamos analisar o caso abaixo: Pelo princípio da vinculação da oferta presente no artigo 30 do CDC, a informação e a publicidade obrigam o fornecedor a cumprir o que promete, neste caso específico, o fornecedor deve ser obrigado a vender a televisão por R$ 199,00? Justifique. INFOGRÁFICO O infográfico demonstra os deveres do fornecedor e os direitos do consumidor diante da oferta e da publicidade. CONTEÚDO DO LIVRO Atualmente a publicidade é uma das formas mais poderosas de persuasão e de manipulação do poder decisório do consumidor. É uma forma poderosa ao alcance do fornecedor para incentivar e forçar o consumo de produtos e de serviços. Acompanhe a leitura do capítulo Oferta e publicidade, do livro Direito do consumidor. Boa leitura. Conteúdo: DIREITO DO CONSUMIDOR Gustavo Santanna OFERTA E PUBLICIDADE 4 OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: • Definir as características da oferta. • Identificar os tipos de publicidade. • Aplicar os conceitos ao caso concreto. INTRODUÇÃO O Código de Defesa do Consumidor apresenta, entre os artigos 30 a 38, duas seções: uma dedicada à oferta e outra à publicidade. A oferta é vinculativa e, por essa razão, o fornecedor deve cumprir o que é oferecido através da informação ou da publicidade. DA OFERTA De acordo com o artigo 30 do CDC, toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Oferta (ou proposta) pode ser entendida como uma declaração inicial de vontade direcionada à realização de um contrato, caracterizando o elemento inicial do contrato (2010, p. 651). É, portanto, um negócio jurídico unilateral. É por essa razão, que a oferta “obriga” o fornecedor: porque já estamos diante de um negócio. Pode-se, afirmar, também, que a oferta tem efeito vinculante em relação ao que foi ofertado. Isso significa dizer que, após criado o ato (a oferta), este não desaparecerá do mundo jurídico por vontade unilateral do fornecedor. Em razão disso, também, que a oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. Coloca Bruno Miragem (2014, p. 258) sobre a eficácia vinculativa da publicidade: 5 A eficácia vinculativa da publicidade, decorrente do princípio da vinculação, estabelece como consequência prática que o fornecedor, ao realizá-la, coloca-se em estado de sujeição, submetido que se encontra aos efeitos do exercício do direito formativo do consumidor de aceitar a oferta publicitária e, com isso, celebrar o contrato. O efeito vinculante da oferta é tão significativo que, se o fornecedor de produto ou serviço recursa-se ao cumprimento da oferta (apresentação ou publicidade), o consumidor poderá, alternativamente, e à sua escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. O artigo 32 do CDC criou um dever, pós-contratual, de assistência técnica, ao determinar aos fabricantes e importadores o dever de assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. O Código de Defesa do Consumidor impõe responsabilidade pelos danos não só ao fornecedor do produto ou serviço, mas também aos seus prepostos ou representantes autônomos. Estamos, assim, diante de um caso de responsabilidade objetiva (independentemente de culpa) e solidariedade (em que se pode ajuizar ação contra qualquer um – ou todos – dos responsáveis). DA PUBLICIDADE A publicidade é inerente à sociedade de consumo. É claro que o Código do Consumidor não obrigou os fornecedores a anunciar produtos e serviços. De antemão, é necessário distinguir publicidade de propaganda. Publicidade tem o nítido caráter comercial de aproximar o consumidor do produto ou serviço. Já a propaganda “expressa o fato de difundir uma ideia” (GARCIA, 2015, p. 295), ou seja, uma finalidade ideológica, religiosa, política, etc. Além disso, a publicidade é paga, identificando o seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda. (MIRAGEM, 2014, p. 273) 6 O Código Consumerista trabalha a publicidade especificamente entre os artigos 36 a 38, com a seguinte redação: Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2° É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. § 4° (Vetado). Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. O autor Bruno Miragem (2014, p. 277-278) aprofunda o estudo da publicidade apresentando alguns princípios específicos, que se passa a expor. O princípio da identificação da publicidade veda a publicidade clandestina ou subliminar. Daí que o consumidor tem que saber quando se trata de uma publicidade. Já o princípio da vinculação contratual da publicidade obriga que o fornecedor cumpra o conteúdo comunicado na publicidade. Através do princípio da veracidade da publicidade, o legislador proibiu a publicidade enganosa. Pelo princípio da não abusividade da publicidade (muito próximo ao princípio da veracidade) que não afeta necessariamente as finanças do consumidor, veda-se que pela publicidade “valores” possam ser protegidos contra abusos. O princípio da transparência da fundamentação da publicidade obriga que os fornecedoresmantenham em seu poder dados técnicos e 7 científicos capazes de comprovar a veracidade do veiculado na publicidade (GARCIA, 2015, p. 297). A correção do desvio publicitário, além de ensejar a reparação civil e repressão administrativa e penal, permite a utilização da contrapropaganda (artigo 56, XII do CDC, com denominação não técnica, afinal estamos estudando a publicidade) para corrigir os malefícios causados. Por fim, as publicidades comparativas, não vedadas pelo Código do Consumidor, são detectadas quando um produto ou serviço é destacado (comparado) em relação a um similar de outra marca. Para que esse tipo de publicidade seja considerado lícito, o Superior Tribunal de Justiça já consagrou que “apesar de ser de utilização aceita, encontra limites na vedação à propaganda (i) enganosa ou abusiva; (ii) que denigra a imagem ou gere confusão entre os produtos ou serviços comparados, acarretando degenerescência ou desvio de clientela; (iii) que configure hipótese de concorrência desleal e (iv) que peque pela subjetividade e/ou falsidade das informações” (REsp nº 1.481.124/SC, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cuevas, julgado em 07/04/2015). DA PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA O legislador no citado artigo 37 diferenciou a publicidade enganosa da abusiva. A publicidade enganosa “é aquela inteira ou parcialmente falsa, ou aquela capaz de induzir o consumidor ao erro” (GARCIA, 2015, p. 299). Em verdade, basta a mera potencialidade da enganosidade (indução ao erro), sendo irrelevante a boa-fé do anunciante (MIRAGEM, 2014, p. 282). Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 180) considera essencial para a caracterização de uma publicidade enganosa, três fatores: o primeiro, a definição de consumidor para mensurar o potencial enganoso da publicidade; o segundo, a natureza e a articulação das informações veiculadas na peça publicitária e, em terceiro, a figura da enganosidade por omissão. Isso, de acordo com o autor, seria fundamental para saber se o conteúdo transmitido seria suscetível de induzir em erro o consumidor. A publicidade enganosa pode ser, ainda, comissiva ou omissiva. Vislumbra- se a publicidade enganosa comissiva quando se afirma algo inverídico, não correspondendo à realidade. Será omissiva quando o anunciante deixar de informar dado essencial (fundamental) com relação ao produto ou serviço. Com relação à publicidade enganosa por omissão, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: 8 CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA. PUBLICIDADE DE PRODUTOS EM CANAL DA TV FECHADA. OMISSÃO DE INFORMAÇÃO ESSENCIAL. PREÇO E FORMA DE PAGAMENTO OBTIDOS SOMENTE POR MEIO DE LIGAÇÃO TARIFADA. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DO DEVER POSITIVO DE INFORMAR. MULTA DIÁRIA FIXADA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE EXORBITÂNCIA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INCOGNOSCÍVEL. 1. Na origem, a Comissão de Defesa do Consumidor da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro propôs ação coletiva contra Polimport Comércio e Exportação Ltda. (Polishop), sob a alegação de que a ré expõe e comercializa seus produtos em um canal da TV fechada, valendo- se de publicidade enganosa por omitir o preço e a forma de pagamento, os quais somente podem ser obtidos mediante ligação telefônica tarifada e onerosa ao consumidor, independentemente de este adquirir ou não o produto. 2. (...). 3. O direito à informação, garantia fundamental da pessoa humana expressa no art. 5°, inciso XIV, da Constituição Federal, é gênero que tem como espécie o direito à informação previsto no Código de Defesa do Consumidor. 4. O Código de Defesa do Consumidor traz, entre os direitos básicos do consumidor, a “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam” (art. 6º, inciso III). 5. O Código de Defesa do Consumidor atenta-se para a publicidade, importante técnica pré-contratual de persuasão ao consumo, trazendo, como um dos direitos básicos do consumidor, a “proteção contra a publicidade enganosa e abusiva” (art. 6º, IV). 6. A publicidade é enganosa por comissão quando o fornecedor faz uma afirmação, parcial ou total, não verdadeira sobre o produto ou serviço, capaz de induzir o consumidor em erro (art. 37, § 1º). É enganosa por omissão a publicidade que deixa de informar dado essencial sobre o produto ou o serviço, também induzindo o consumidor em erro exatamente por não esclarecer elementos fundamentais (art. 37, § 3º). 9 7. O caso concreto é exemplo de publicidade enganosa por omissão, pois suprime algumas informações essenciais sobre o produto (preço e forma de pagamento), as quais somente serão conhecidas pelo consumidor mediante o ônus de uma ligação tarifada, mesmo que a compra não venha a ser concretizada. 8. (...). 9. (...). (REsp nº 1.428.801/RJ, Ministro Relator Humberto Martins, julgado em 27/10/2015). Será abusiva a publicidade quando ferir a vulnerabilidade do consumidor. Nesse caso, é irrelevante que seja ou não verdadeira, pois “o conceito carreia a ideia de exploração ou opressão do consumidor” (MIRAGEM, 2014, p. 288). A lista trazida pelo artigo 37, § 2º do CDC é meramente exemplificativa, mas carrega consigo algo em comum: ofensa a valores da sociedade como respeito à criança, ao meio ambiente, à segurança, etc. (MIRAGEM, 2014, p. 288). Coloca, resumidamente, Bruno Miragem (2014, p. 288): “abusivo é tudo aquilo que, contrariando o sistema valorativo da Constituição e das leis, não seja enganoso”. Já se manifestou a Corte da Cidadania no Recurso Especial nº 1.558.086/SP: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PUBLICIDADE DE ALIMENTOS DIRIGIDA À CRIANÇA. ABUSIVIDADE. VENDA CASADA CARACTERIZADA. ARTS. 37, § 2º, E 39, I, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Não prospera a alegada violação do art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua fundamentação. Assim, aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula 284/STF. 2. A hipótese dos autos caracteriza publicidade duplamente abusiva. Primeiro, por se tratar de anúncio ou promoção de venda de alimentos direcionada, direta ou indiretamente, às crianças. Segundo, pela evidente "venda casada", ilícita em negócio jurídico entre adultos e, com maior razão, em contexto de marketing que utiliza ou manipula o universo lúdico infantil (art. 39, I, do CDC). 3. In casu, está configurada a venda casada, uma vez que, para adquirir/ comprar o relógio, seria necessário que o consumidor comprasse também 5 (cinco) produtos da linha "Gulosos". Recurso especial improvido. (REsp nº 1.558.086/SP, Ministro Relator Humberto Martins, julgado em 10/03/2016). 10 REFERÊNCIAS COELHO, Fabio Ulhoa. A publicidade enganosa no código de defesa do consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor: proteção da confiança e práticas comerciais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 177-190. GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor: código comentado e jurisprudência. 11.ed. Bahia: JusPodivum, 2015. MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. Conteúdo: DICA DO PROFESSOR No vídeo você vai conhecer os princípios da publicidade no Código de Defesa do Consumidor. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! EXERCÍCIOS 1) Uma empresa de telemarketing realiza a publicidade de alguns clientes que querem oferecer seus produtos no mercado utilizando a chamada a cobrar, ou seja, o consumidor arcará com o ônus da ligação. O Código de Defesa do Consumidor afirma que: A) Esta prática comercial esta autorizada por lei. B) O consumidor concordando com a cobrança não há vedação. C) Quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina, é vedado. D) O consumidor não precisa concordar com a cobrança. E) Procedimentopermitido para atrair consumidores. 2) Se o fornecedor de produtos ou de serviços recusar o cumprimento à oferta, à apresentação ou à publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: A) Exigir a entrega do produto em grande quantidade. B) Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente. C) Exigir que os serviços sejam reembolsados em dobro. D) Aceitar outro produto ou prestação de serviços superior. E) Aceitar o valor do preço com desconto de 20%. 3) De acordo com o CDC quanto à oferta e à publicidade: A) A oferta não precisa ser mantida se cessar a produção do produto. B) Em caso de venda pelo telefone, é dispensável o nome do fabricante na embalagem. C) O fornecedor de produtos não responde pelos atos de seus representantes autônomos. D) Se o fornecedor de produtos não puder cumprir a oferta, poderá exigir que o consumidor aceite outro produto equivalente. E) Se o fornecedor de serviços recusar cumprimento à oferta, o consumidor poderá rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada além de perdas e de danos. 4) Sobre a publicidade no Código de Defesa do Consumidor. A) É proibida toda publicidade enganosa, porém há exceções para a publicidade abusiva. B) O ônus da prova da veracidade e da correção da informação ou comunicação publicitária cabe ao consumidor. C) O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou seus serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. D) A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor use sua interpretação para compreender a mensagem. E) É enganosa, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e de experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou à sua segurança. 5) Quanto aos princípios da publicidade no direito do consumidor, qual enunciado corresponde ao princípio da veracidade da publicidade: A) A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. B) Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa ser veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. C) É enganosa qualquer modalidade de informação ou de comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. D) Imposição de contrapropaganda. E) O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou seus serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. NA PRÁTICA Veja um exemplo de propaganda enganosa e a decisão do tribunal acerca do tema. A propaganda enganosa é uma publicidade coibida pelo código do consumidor. É por comissão, por modalidade em que o fornecedor afirma algo que não é real, criando uma falsa expectativa no consumidor. Ficou bem demonstrado que parte das características e dos serviços que estariam disponíveis no hotel indicado no site da ré não correspondiam com a realidade. Os danos materiais foram devidos. Entretanto, da indenização paga pela ré foi apenas o correspondente ao das diárias que foram pagas ao Hotel Sol e Mar. A ocorrência de dano moral foi configurada pela situação vivenciada pelo autor, porquanto comprovou-se a desídia da ré em clara demonstração de desrespeito ao consumidor. SAIBA MAIS Para ampliar o seu conhecimento a respeito desse assunto, veja abaixo as sugestões do professor: Direito do Consumidor - Publicidade e Oferta no CDC - Prof. Duarte Jr. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! Da sistemática da oferta no código de defesa do consumidor e as novas regras do comércio eletrônico Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! Publicidade enganosa e abusiva à luz do Código de Proteção e Defesa do Consumidor Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino!
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