A titularidade de direitos fundamentais pelas pessoas jurídicas de direito público

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A titularidade de direitos fundamentais pelas pessoas jurídicas de direito público 
1.INTRODUÇÃO 
Uma das maiores preocupações do sistema jurídico ocidental é a proteção de uma 
esfera de direitos dos cidadãos contra a possibilidade de arbítrio de um ente político. Essa ideia 
está no cerne da noção não só dos direitos fundamentais como também da própria essência da 
Constituição, expressa no art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, 
quando afirma que “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem 
estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.” 
Os direitos fundamentais surgem a partir de uma visão jusnaturalista, com o objetivo 
de tutelar os direitos inerentes aos homens, à sua condição de ser humano, contra o abuso do 
poder estatal. Com o passar dos tempos, principalmente do desenvolvimento econômico e 
social, outros direitos, por serem considerados valores importantes para a sociedade, foram 
sendo reconhecidos como fundamentais, o que ocasionou um alargamento do núcleo desses 
direitos, sem perder, entretanto, a sua essência. 
De certa forma, a ampliação dos direitos fundamentais e a isonomia entre as pessoas, 
físicas e jurídicas, e o consequente reconhecimento por algumas Constituições ocidentais da 
titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurídicas, levou a um alargamento da 
abrangência dos direitos fundamentais, além de uma série de questionamentos. 
Dentre esses questionamentos, um dos mais importantes para a atualidade consiste em 
saber se a pessoa jurídica de direito público – idealizada inicialmente como destinatário dos 
direitos fundamentais, tendo este o objetivo de limitar as funções daquelas – pode ser titular de 
direitos fundamentais ou não. Ora, se a pessoa jurídica de direito privado pode ser titular de 
direitos fundamentais, por que não as pessoas jurídicas de direito público? 
A partir dessas considerações iniciais, pretendemos discutir se as entidades públicas 
podem (ou não) ser titulares de direitos fundamentais. Para isso, é necessário discorrer sobre a 
história e a natureza dos direitos fundamentais, de forma a entender em que consiste a sua 
fundamentalidade material, a sua própria essência; e fazer uma análise disto em comparação 
com a natureza jurídica das pessoas da administração pública; além disso, pretendemos 
discorrer sobre a estrutura normativa dos direitos fundamentais; diferenciar os direitos 
fundamentais de outros instrumentos, como as tarefas públicas, os poderes públicos e as 
garantias fundamentais e institucionais; estudar a razão de algumas pessoas jurídicas serem 
titulares de direitos fundamentais, e se tais razões podem ser aplicadas ao Estado e em quais 
casos; bem como qual o entendimento dos Tribunais Constitucionais em alguns países do 
ocidente sobre essa questão e a razão para tanto. 
 
2. A NATUREZA JURÍDICA DAS ENTIDADES PÚBLICAS 
2.1 O ESTADO, CONSTITUIÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS 
O Estado Constitucional, como um Estado qualificado 
pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado Democrático de Direito.[2] O Estado 
Moderno[3], cuja base encontra-se no constitucionalismo moderno, surge como uma 
decorrência do fim do absolutismo, com uma nova concepção sobre o poder e o sistema 
jurídico. De outro modo, há o surgimento de um Estado que tem como ordens de valores a 
obediência ao Direito, ao princípio democrático e a um ordenamento baseado em uma Carta 
que tem que privilegiar certos direitos e estabelecer garantias para estes.[4] 
O Estado Moderno é a conversão do Estado absoluto em Estado de direito 
democrático-constitucional; o poder já não é dos homens, mas de leis. O ordenamento social e 
o político passam a ser governado pelas leis, elaboradas por representantes do povo, e não por 
personalidades que acreditavam ter recebido o seu poder de forma transcendental. A legalidade 
assume valor supremo no ordenamento e é traduzida nos textos dos Códigos e das 
Constituições. 
O Estado de Direito Democrático-Constitucional tornou-se um “paradigma de 
organização e legitimação de uma ordem política.”[5] A organização da comunidade política 
segundo as bases de um Estado de Direito Democrático, com base na Constituição, significa a 
rejeição de Estados estruturalmente totalitários, autoritários ou autocráticos. 
O Estado de Direito tem como fundamento maior a ideia de que todos aqueles que 
compõem o Estado, inclusive os governantes, tem de estar adstritos à ordem jurídica, ao 
princípio da legalidade. 
Conforme ensina Canotilho, a dimensão do Estado de Direito encontra expressão 
jurídico-constitucional num complexo de princípios e regras dispersos pelo texto constitucional. 
No seu conjunto, estes princípios e regras concretizam a ideia nuclear do Estado de Direito ─ 
sujeição do poder a princípios e regras jurídicos, garantindo às pessoas e cidadãos liberdade, 
igualdade e segurança. 
O Estado Constitucional, por sua vez, iniciou com o constitucionalismo moderno,[6] 
cuja ideia principal é a criação de uma constituição escrita, no qual sejam garantidos os direitos 
fundamentais, a tripartição do poder e a sua racionalização, com a finalidade de limitar o poder 
político.[7] O art. 16 da Declaração dos Direitos dos Homens e do Cidadão de 1789 afirmou 
que “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a 
separação dos poderes não tem Constituição”.[8] 
De outra forma, o Estado constitucional é, assim, e em primeiro lugar, o Estado com 
uma constituição limitadora do poder através do império do direito. As ideias do “governo de 
leis e não de homens”, de “Estado submetido ao direito”, de “constituição como vinculação 
jurídica do poder”, foram tendencialmente realizadas por instituições como as de “rule of law”, 
“due process of law”, “Rechtsstaat”, “principe de Ia légalité”.[9] 
Em suma, os direitos fundamentais, direitos do indivíduo humano (condição natural 
de humano), são o pilar essencial da revolução constitucionalista, que reconhece direitos, 
liberdades e garantias fundamentais para a defesa e a liberdade do cidadão em face do ente 
político. 
2.2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA NA 
DOUTRINA BRASILEIRA 
A Administração Pública brasileira está organizada conforme o Decreto n.º 200/67. 
Conforme este, em seu art. 4º, a Administração Federal compreende a Administração Pública 
Direita e a Indireta. Aquela constitui “os serviços integrados na estrutura da Presidência da 
República e dos Ministérios” (inc. I), mais especificamente, os órgãos decorrentes dessa 
estrutura (fenômeno da desconcentração).[10] Já a Administração Indireta compreende certas 
categorias de pessoas jurídicas próprias (fenômeno da descentralização), mais especificamente 
as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. 
Na federação brasileira, a Administração Direta corresponde à União, Estados, Distrito 
Federal e Municípios. Todos com personalidade jurídica de direito público, os quais atuam 
através dos seus Ministérios e Secretarias, bem como os órgãos correspondentes pela 
desconcentração dos poderes. 
Já a Administração Indireta possui quatro categorias diferentes, as autarquias, as 
Fundações Públicas, as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas. A autarquia, 
por sua vez, é um gênero, do qual há 4 (quatro) espécies: autarquias em sentido estrito, 
fundações públicas de direito público, agências executivas e agências reguladoras. 
A autarquia em sentido estrito[11] tem como objetivo prestar “o serviço autônomo, 
criado por lei,[12] com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar 
atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, 
gestão administrativa e financeira descentralizada” (art. 5, inc. I, Decreto n.º 200/67). 
As agências executivas e as agências reguladoras nascem no ordenamento jurídicobrasileiro com o movimento desencadeado pela Reforma do Estado da década de 1990[13]. 
Elas nascem em um cenário em que se requer da Administração Pública maior eficiência dos 
seus órgãos e entidades e, para isso, confere-lhe maior autonomia. 
As agências executivas têm base constitucional no art. 37, § 8º,[14] e estão 
disciplinadas no Decreto 2488/1998, cujo art. 1º dispõe 
Art. 1º As autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública Federal, 
qualificadas como Agências Executivas, serão objeto de medidas específicas de organização 
administrativa, com a finalidade de ampliar a eficiência na utilização dos recursos públicos, 
melhorar o desempenho e a qualidade dos serviços prestados, assegurar maior autonomia de 
gestão orçamentária, financeira, operacional e de recursos humanos e eliminar fatores 
restritivos à sua atuação institucional. (grifo nosso) 
As agências executivas são qualificações que autarquias e fundações recebem ao 
realizar um contrato de gestão com a Administração Direta. Este contrato tem por objetivo 
ampliar a eficiência, melhorar o desempenho e a qualidade dos serviços prestados, através da 
garantia de maior autonomia e eliminação de fatores restritivos na sua atuação. 
As agências reguladoras são autarquias em regime especial.[15] A especialidade das 
autarquias decorre de elas terem surgidos com a finalidade de o Estado atuar na regulação 
setorial de serviços públicos e atividades econômicas, após a privatização e desestatização de 
determinados serviços e atividades.[16] Assim, elas são entes descentralizados e especializados, 
com autonomia decisória em relação à administração direta, autonomia funcional, financeira e 
orçamentária, imune a ingerências político-partidárias, e investidas em funções técnicas e 
poderes normativos para atender a sua nova forma de atuação como agente regulador da 
atividade econômica (em sentido amplo)[17], com base e finalidade no interesse público e na 
eficiência da prestação daquela atividade. 
Nesse sentido, as autarquias estão adstritas ao regime jurídico-administrativo de direito 
público. Isso significa que elas gozam de todas as prerrogativas e privilégios, bem como 
obedecem a todas as sujeições que as pessoas jurídicas da Administração Direta possuem. 
As Fundações Públicas estão previstas no art. 5º, IV, do Decreto n.º 200/67. In verbis: 
a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada 
em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam 
execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio 
próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da 
União e de outras fontes. 
Conforme o disposto acima, a Fundação Pública tem personalidade jurídica de Direito 
Privado e, por isso, devia obedecer ao regime jurídico de direito privado. Para Celso Antônio 
Bandeira de Mello, tal situação era uma forma de burlar o regime jurídico de direito público, 
de forma as fundações públicas serem constituídas pelo Estado, mas sem precisar estar adstritas 
às sujeições inerentes a esse regime.[18] 
Não obstante a discussão doutrinária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do 
Recurso Extraordinário 101.126 – RJ, passou a entender que “Nem toda fundação instituída 
pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, 
que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos 
Estados-membros, por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas 
jurídicas de direito público. Tais fundações são espécies do gênero autarquia, (...)” (STF. RE 
101.126-2-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, 24.10.1984).[19] 
Nesse sentido sedimentou-se o entendimento no Supremo Tribunal Constitucional que 
há dois tipos de Fundações Públicas, as de Direito Público, as quais são espécies do gênero 
autarquia e, por isso, regidas pelo regime jurídico de Direito Público, e as de Direito Privado, 
regidas pelo regime jurídico de Direito Privado.[20] 
Há ainda as empresas estatais, que são as empresas públicas e as sociedades de 
economia mista. Aquela, conforme o art. 5º, inc. II, do Decreto n.º 200/67, é 
a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e 
capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o 
Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa 
podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. 
A sociedade de economia mista, disciplinada pelo art. 5º, inc. III, do Decreto nº 200/67, 
é 
a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a 
exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito 
a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. 
As empresas estatais (empresa pública e sociedade de economia mista) tem a função 
de prestar serviços públicos ou atividade econômica. Mas se, a priori, elas obedecem a um 
regime jurídico de direito privado, é necessário observar que na realidade esse regime é misto, 
com prevalência do regime privatísticos, o qual deve observar o regime público em casos 
pontuais, como o concurso público e a licitação (alguns casos). 
A exigência da obediência ao regime privatísticos tem como finalidade proteger a 
concorrência com as demais pessoas do mesmo setor. A Constituição vem a consagrar esse 
entendimento no art. 173, § 1º, II, ao dispor que as empresas estatais que prestem atividade 
econômica devem sujeitar-se ao mesmo regime jurídico das demais empresas privadas do 
mesmo ramo, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e 
tributários. 
Em sentido contrário, se a prestação é de serviço público, em regime de privilégio,[21] 
como é o caso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), apesar de a empresa ser 
Pessoa Jurídica de Direito Privado, embora seja aplicado um regime jurídico misto, há uma 
incidência maior do regime jurídico de direito público.[22] 
Após as constatações acima, percebemos que a Administração Pública pode obedecer 
a dois regimes jurídicos: o regime jurídico de direito público e o regime jurídico de direito 
privado. Enquanto neste caso a Administração Pública atua como se particular fosse, na mesma 
posição que este (sentido horizontal), naquele (o regime jurídico de direito público ou regime 
jurídico administrativista), a Administração Pública atua em uma relação vertical em relação à 
sociedade: ao mesmo tempo em que a Administração terá certos privilégios, tal como o poder 
de polícia, de modo a alcançar seus objetivos e funções determinadas pelo ordenamento 
jurídico; ela terá, por outro lado, diversas sujeições, as quais são, ao mesmo tempo, uma garantia 
ao cidadão para que não haja abuso ou excesso de poder, tal como o princípio da legalidade e 
o devido processo legal. 
 
3. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DISTINÇÕES E CARACTERÍSICAS 
3.1 A FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
Os direitos fundamentais surgem como uma forma de limitar direitos naturais[23] dos 
homens contra o abuso do poder do ente político. No mundo ocidental sempre se buscou uma 
forma de proteger os direitos dos homens contra a tendência de o ente político abusar da sua 
força e, assim, a necessidade de o ordenamento jurídico prever tais direitos, bem como as 
garantias de proteção e os meios de concretização. Dessa forma, como já afirmado acima, a 
Constituição é entendida como a Carta Magna estatal que tem como objetivo limitar o poder do 
ente político e garantir os direitos dos cidadãos, conforme preceituado pelo art. 16 da 
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. 
No entanto, o significado e conteúdo desses direitos tornam-se cada vez mais 
indefinidose abrangentes. Se em uma perspectiva inicial, os direitos fundamentais surgem sob 
um viés jusnaturalista, de valores intrínsecos à qualidade do homem enquanto ser humano, com 
o decorrer do tempo esse espectro é alargado, de forma a perder, para muitos autores, o viés 
jusnaturalista e passar a ser entendido sob uma visão mais positivista: o direito fundamental é 
aquele reconhecido para a Constituição como tal. Não há, pois, um consenso na esfera 
conceitual e terminológica dos direitos fundamentais, a incluir o seu significado e conteúdo. 
Jorge Miranda[24] entende que os direitos fundamentais são “os direitos ou as posições 
jurídicas activas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, 
assentes na Constituição”. De acordo com o constitucionalista português,[25] os direitos 
fundamentais implicam necessariamente duas condições ou pressupostos: uma relação imediata 
das pessoas com o poder e o reconhecimento de uma esfera própria das pessoas frente ao poder 
político. 
Cristina Queiroz[26], por sua vez, afirma que os direitos fundamentais são direitos 
constitucionais que devem, antes de ser compreendido como uma dimensão “técnica” de 
limitação do poder do Estado, ser entendidos como um sistema de valores que irão definir e 
legitimar a ordem jurídica positiva. 
José Afonso da Silva[28] entende os direitos fundamentais como as prerrogativas e 
instituições, reconhecidas pelo direito positivo e informada pela ideologia política, que 
concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No 
qualificativo “fundamentais”, o constitucionalista brasileiro entende que se trata de situação 
jurídica para a realização e sobrevivência da pessoa humana, que devem ser reconhecidos 
formalmente e materialmente efetivados. 
Para Uadi Lâmmego Bulos,[29] os direitos fundamentais são o conjunto de normas, 
princípios, prerrogativas, deveres e institutos “inerentes à soberania popular, que garantem a 
convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, 
condição econômica ou status social.” 
Leonardo Martins e Dimitri Dimoulis[30] conceituam os direitos fundamentais como 
“direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos 
constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo 
como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual.” 
Apesar de não haver consenso na doutrina sobre a abrangência e amplitude dos direitos 
fundamentais, o seu núcleo, a sua essência, não está em discussão. Se podemos discutir a 
abrangência, quais novos direitos são considerados direitos fundamentais, é certo que a sua 
origem e sua importância para o ordenamento têm pouco espaço para tanto. E a partir desses 
pontos podemos traçar alguns elementos básicos para a qualificação da fundamentalidade 
(material) desses direitos: a) a relação criada pelos direitos fundamentais tem como sujeitos o 
cidadão e o Estado; b) esses direitos têm por finalidade geral proteger e preservar os cidadãos 
contra o poder estatal. Ou seja, é inerente aos direitos fundamentais uma relação de poder 
(relação vertical);[31] c) esses direitos cumprem a finalidade específica de defesa e 
instrumentalização;[32] d) sua posição no sistema jurídico é definida pela supremacia 
constitucional (fundamentalidade formal).[33] 
Além dos elementos básicos demonstrados acima, não se pode olvidar que os direitos 
fundamentais são uma concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.[34] 
Conforme ensina Paulo Otero,[35] a evolução histórica da tutela da pessoa humana decorre da 
concepção de que o ser humano é um fim em si mesmo, bem como passa a ser a justificativa 
(legitimidade) e a razão do Estado e do Direito. Este Estado, pautado e legitimado pela proteção 
dos direitos do ser humano, é o resultado de três contributos filosóficos político-constitucionais: 
a) “a ordem axiológica judaico-cristã e os desenvolvimentos que têm sido efectuados pela 
Doutrina Social da Igreja”; b) a filosofia kantiana,[36] na qual o homem é um fim em si mesmo, 
não podendo ser visto como um objeto ou meio de algo; c) a influência da filosofia 
existencialista, “sublinhando que se trata sempre da dignidade de cada pessoa viva e concreta, 
e não do ser humano como categoria abstrata.”[37] 
A positivação dos direitos fundamentais tem por objetivo incorporar a esfera 
axiológica dos direitos naturais e inalienáveis do indivíduo no ordenamento jurídico. Se o 
fundamento dos direitos fundamentais é a dignidade da pessoa humana, a Constituição passa a 
ser a sua fonte de validade. A positivação é essencial para garantir a proteção sob a forma de 
normas constitucionais (regras e princípios);[38] caso contrário, os direitos fundamentais serão 
apenas “esperanças, aspirações, ideias, impulsos, ou, até mesmo, mera retórica política.”[39] 
Contudo, se a positivação do direito fundamental é indispensável para garantir a sua proteção, 
bem como concretização, não se pode considerar como fundamental qualquer direito previsto 
em norma constitucional. É necessário observar se o seu conteúdo condiz com a 
fundamentalidade material dos direitos fundamentais, bem como o resultado da sua construção 
histórica. E ainda: a fundamentalidade material será determinante para reconhecer os direitos 
fundamentais implícitos no ordenamento constitucional e admitidos expressamente a sua 
existência em razão da cláusula aberta, prevista no parágrafo 2º do art. 5º da Constituição 
Federal Brasileira.[40] 
A previsão dos direitos fundamentais em normas constitucionais está associada à sua 
fundamentalidade formal e tem por consequência quatro dimensões: a) as normas 
consagradoras de direitos e garantias fundamentais situam-se no ápice de todo o ordenamento 
jurídico; b) elas passam a constituir limites formais e materiais da reforma constitucional; c) a 
sua vinculatividade imediata, prevista no art. 5º, parágrafo 1º, da CFB/88, e no art. 18º/1 da 
CRP, constituem parâmetros materiais de escolhas, decisões, ações e controle dos órgãos do 
legislativo, executivo e judiciário.[41] 
3.2 A ESTRUTURA NORMATIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
3.2.1 A DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
De acordo com o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, 
a adoção desses direitos em uma esfera constitucional caracteriza-se por ser um dos elementos 
essenciais do próprio conceito de constituição. Do ponto de vista material,[42] todo direito 
fundamental tem natureza constitucional, possibilitando, assim, a abertura sistêmica da 
constituição.[43] 
Em uma perspectiva inicial, os direitos fundamentais[44] podem ser entendidos como 
a relação de direitos públicos subjetivos de pessoas (cidadãos e pessoa jurídica) – e coletividade 
– oponíveis em face do Estado (perspectiva jurídico-subjetiva). Os direitos fundamentais 
objetivam conferir aos indivíduos uma posição jurídica de direito subjetivo, “em sua maioria 
de natureza material, mas às vezes de natureza processual e, consequentemente, limitar a 
liberdade de atuação dos órgãos do Estado.”[45] Ou seja, aquilo que para o cidadão constitui 
um direito, para o Estado constitui uma obrigação. 
Como posição subjetiva[46] de titularidade dos cidadãos,[47] os direitos fundamentais 
reconhecem deveres jurídicos ao Estado que devem ser concretizados de acordo com as balizas 
estipuladas por aqueles direitos, seja ao não intervir em um espaço delimitado como direito 
subjetivo do cidadão seja através de prestações que irão beneficiar os cidadãos.[48] 
O direito subjetivo, previsto pela norma de direito fundamental, se manifesta em uma 
relação trilateral: o titular do direito (cidadão, pessoa jurídica ou coletividade), o destinatário 
(Estado) e o objeto (bem tutelado). Dessa relação, caso o destinatário não cumpra com o seu 
dever emrelação ao titular, nasce a pretensão de buscar no judiciário a sua tutela. Georg Jellinek 
formulou uma tripartição dessa relação: primeiramente, os direitos fundamentais podem ser 
entendidos como direitos de status negativus ou pretensão de resistência à intervenção estatal, 
que consistem no direito de resistência ou pretensão de resistência à intervenção estatal (direitos 
de 1ª dimensão). Segundo Ingo Sarlet, o "status negativus” de Jellinek deve, portanto, ser 
encarado mais propriamente como um status negativo dos direitos fundamentais, no qual a 
liberdade é concebida como liberdade de qualquer intervenção inconstitucional, em outras 
palavras, as liberdades e os direitos fundamentais em geral vinculam também o legislador. 
Em segundo lugar, direitos de status positivus ou a prestações, consistentes nos direitos 
sociais, possibilitando aos cidadãos exigirem do poder público um comportamento positivo que 
acarrete uma melhoria nas suas condições de vida, através de políticas públicas (direitos de 2ª 
e 3ª dimensão). Na dimensão objetiva dos direitos sociais ou direitos a prestações estatais há 
duas espécies: podem ser direitos a prestações materiais – que consistem no oferecimento de 
bens e serviços não prestados pela iniciativa privada e, também, no oferecimento universal de 
serviços monopolizados pelo Estado (segurança pública); e, por outro lado, podem ser direitos 
a prestações normativas (ações normativas positivas), ou seja, direitos a criação de normas 
jurídicas que tutelam interesses individuais, coletivos e difusos. 
E, por último, os direitos de status activus ou políticos ou de participação, referente à 
possibilidade de participar na determinação da política estatal de forma ativa. 
Na proposta formulada por Robert Alexy,[49] a perspectiva subjetiva dos direitos 
fundamentais apresenta o seguinte tripé: a) direitos a qualquer coisa, o que englobaria tanto os 
direitos de defesa e os direitos a prestações; b) liberdades, no sentido de negação de exigências 
e proibições; c) os poderes estatais para concretizar os direitos fundamentais, mais 
especificamente se refere as competências e as autorizações. 
Os direitos fundamentais não se limitam à posição jurídico-subjetiva do indivíduo em 
relação ao Estado, mas também constituem decisões axiológicas de natureza jurídico-objetiva 
da Constituição, a fornecer diretrizes de atuação de todos os poderes e irradiar por todo o 
ordenamento jurídico. Podemos dizer, assim, que a perspectiva jurídico-objetiva confere função 
autônoma às normas que preveem direitos subjetivos fundamentais, em face de reconhecer (i) 
os direitos fundamentais como valores presentes na sociedade, bem como (ii) reconhecer os 
direitos fundamentais como princípios básicos da ordem constitucional. O Estado Democrático 
de Direito reconhece os direitos fundamentais como a sua base/essência, de forma a impor 
limites ao poder e ter a concretização desses direitos como a diretriz de atuação de todos os 
poderes. Dessa forma, do ponto de vista objetivo, os direitos fundamentais condicionam 
diferentes alcances aos destinatários quanto ao conteúdo e objeto.[50] 
A perspectiva jurídico-objetiva dos direitos fundamentais apresenta os seguintes 
desdobramentos: a) eficácia irradiante dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais, 
como valores consagrados na Constituição, fornecem impulsos e diretrizes para a atuação dos 
órgãos do Legislativo, Executivo e Judiciário, bem como a necessidade de a interpretação das 
normas terem como base os direitos fundamentais, a qual é, pois, uma decorrência da técnica 
hermenêutica de interpretação conforme a Constituição; b) deveres de proteção: ao Estado 
incumbe zelar, inclusive preventivamente pela proteção dos direitos fundamentais contra 
agressões não só do Estado, mas também de terceiros, seja particulares seja outros Estados; c) 
função axiologicamente vinculada: os direitos fundamentais são normas que incorporam no 
ordenamento jurídico uma esfera de valores da sociedade e decisões essenciais do legislador 
constituinte originário, de forma a vincular não só o Estado mas toda a comunidade a essa esfera 
axiológica. Dessa forma, os direitos fundamentais atuarão também como parâmetro do controle 
de constitucionalidade das demais normas do ordenamento jurídico; d) função objetiva 
reflexiva de todo direito fundamental subjetivo: ao estabelecer um direito subjetivo de defesa 
do indivíduo em face do Estado, os direitos fundamentais, por outro lado, estabelece uma 
competência negativa ao Estado em relação ao seu objeto, de forma a subtrair do Poder Público 
a possibilidade de disposição sobre esse núcleo fundamental.[51] 
3.3 DISTINÇÕES NECESSÁRIAS AO ESTUDO DO TEMA 
3.3.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVERES FUNDAMENTAIS 
Os deveres fundamentais apresentam-se de forma simétrica aos direitos fundamentais, 
com o pressuposto de separação entre o Estado e a sociedade e uma relação direta e imediata 
de cada pessoa com o poder político.[52] Como já abordado, do ponto de vista da relação 
jurídica subjetiva, o reconhecimento de direitos fundamentais ocasiona, por outro lado, um 
reconhecimento de um dever para o Estado, qual seja, a concretização, positiva ou negativa, 
daquele direito. 
Conforme ensina Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins,[53] cabe observar que a 
Constituição Federal brasileira de 1988 estabelece como dever fundamental do cidadão, o voto 
obrigatório (art. 14, § 1º, CF/88) e o serviço militar obrigatório (art. 143, CF/88).[54] Essas 
hipóteses não podem ser abrangidas além das previstas expressa e implicitamente na 
Constituição,[55] sob pena de realizar uma interpretação extensiva de forma a limitar direitos 
dos cidadãos. Isso porque, conforme ensina Jorge Miranda, a prescrição de deveres equivale 
em permitir a intervenção do Estado, o que implica em limites e restrições de direitos.[56] 
Se pode, então, questionar se, na relação jurídica fundamental, a imposição de deveres 
constitucionais aos cidadãos corresponde, por outro lado, ao estabelecimento de direitos 
fundamentais ao Estado. Apesar do adjetivo “fundamental” estar atrelado ao vocábulo “direito 
e deveres”, não é possível, nestes casos acima, falar em direito fundamental do Estado, haja 
vista esses deveres fundamentais dos cidadãos serem deveres autônomos,[57] que criam, na 
mesma medida, uma obrigação ao Estado de fazer o particular cumprir o seu dever, e não um 
direito fundamental subjetivo ao Estado. Se não fosse assim, poder-se-ia entender que o Estado, 
como titular desse direito subjetivo, poderia exercer ou não o seu direito. No entanto, o princípio 
da indisponibilidade do interesse público[58] veda essa hipótese, de forma a obrigar o Estado a 
atuação em determinado sentido – seja na cobrança do tributo seja sancionando o particular que 
não votou ou não realizou o alistamento militar –, sem poder se imiscuir das suas obrigações 
legais. 
3.3.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E TAREFAS PÚBLICAS 
Conforme explanado na dimensão objetiva dos direitos fundamentais, um dos 
desdobramentos dessa perspectiva objetiva é a eficácia irradiante dos direitos fundamentais. 
Esta consiste na penetração dos valores consagrados na Constituição por todo o ordenamento 
jurídico e no fornecimento de impulsos e diretrizes para a atuação dos órgãos dos poderes do 
Estado, Executivo, Legislativo e Judiciário. 
Dessa forma, a vinculação do Estado aos direitos fundamentais tem por consequência 
o estabelecimento do dever de sua concretização, observado, dessa forma, no estabelecimento 
de tarefas públicas a serem executadas pelo ente político. As tarefas públicas têm portanto como 
destinatário o Estado e objetivam a vinculação dos seus órgãos à concretização de direitos 
fundamentais, notadamente em matéria de organização econômica ou social, política ou 
administrativa. 
3.3.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E PODERES ADMINISTRATIVOS 
Os direitos fundamentais não se confundemcom os poderes administrativos. Estes 
consistem em prerrogativas estatais indispensáveis para a persecução do interesse público. Ou 
seja, atuam como um instrumento, um meio, concedido pelo ordenamento jurídico, com vistas 
a que o ente público possa concretizar a sua finalidade específica prevista pelo ordenamento 
jurídico (ver Carvalho Filho). 
Os poderes administrativos correspondem a prerrogativas inerentes ao exercício da 
atividade administrativa, dentro do limite legal (princípio da legalidade) com vistas a atingir 
uma finalidade específica. Não esquecer que os poderes administrativos só podem ser exercidos 
com observância ao princípio da legalidade, haja vista este corresponder a uma garantia 
fundamental do cidadão, que objetiva evitar o abuso do poder pelo ente político, no exercício 
do seu direito. 
Não se pode, portanto, afirmar que o poder administrativo é um direito do ente político. 
Pelo contrário, ele consiste em um instrumento (meio) possibilitado pelo ordenamento para que 
este possa alcançar a sua finalidade. Dentre as finalidades está a concretização dos direitos 
fundamentais.[59] 
Conforme Jorge Miranda, as situações funcionais correspondem as situações jurídicas, 
“ativas e passivas, dos titulares dos órgãos e, porventura, de certos agentes do Estado e de 
quaisquer entidades públicas enquanto tais,” bem como as situações jurídicas “em que se 
subjetivam os estatutos inerentes aos cargos desempenhados por essas pessoas no Estado e 
noutras entidades públicas.”[60] 
As situações funcionais distinguem-se dos direitos fundamentais, em razão destes 
implicarem “diferenciação, separação e exterioridade” diante do Estado.[61] Segundo Jorge 
Miranda,[62] enquanto as situações funcionais são situações jurídicas de membros do Estado-
poder e consequência da prossecução do interesse público, prevalecendo, inclusive, sobre o 
interesse dos particulares; os direitos fundamentais são situações jurídicas de membros do 
Estado-comunidade e só há onde exista um interesse das pessoas que “valha por si, autônomo, 
diferenciado.” 
3.3.4 DIREITOS FUNDAMENTAIS, GARANTIAS FUNDAMENTAIS E GARANTIAS 
INSTITUCIONAIS 
Ao prever direitos, o ordenamento jurídico precisa estabelecer garantias como um 
meio de salvaguardar esses direitos ou recorrer ao judiciário na iminência da sua violação ou 
mesmo quando o mesmo já foi violado. Não basta que um direito seja declarado e reconhecido, 
é necessário garanti-lo, porque virão ocasiões em que será necessário protege-lo contra 
violações. O reconhecimento de direitos fundamentais requer, portanto, a criação de garantias 
para a sua proteção, seja no direito de exigir dos poderes públicos a tutela dos direitos 
fundamentais seja na previsão dos meios processuais adequados a essa finalidade. Caso 
contrário, tais direitos teriam a mera função simbólica, declaratória ou discursiva, sem força 
para a sua efetiva proteção.[63] 
As garantias fundamentais (ou garantias clássicas) não se confundem com os direitos 
fundamentais, pois enquanto estes consistem na própria finalidade do Direito, aquelas são 
apenas instrumentos, meios de proteção dos direitos. Embora as garantias possuam o caráter 
instrumental de proteção dos direitos fundamentais, elas também são direitos do cidadão 
(direito-garantia).[64] 
Nesse sentido, o Título II da Constituição Federal brasileira de 1988 dispõe acerca 
“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Conforme Uadi Lammêgo Bulos,[65] “as garantias 
fundamentais são as ferramentas jurídicas por meio das quais tais direitos se exercem, limitando 
os poderes do Estado.” José Afonso da Silva classifica as garantias constitucionais em: (a) 
garantias gerais: elas formam a estrutura que permitem a existência dos direitos fundamentais, 
bem como formam a estrutura de uma sociedade democrática e contribui para a concepção do 
Estado Democrático de Direito. Elas são “destinadas a assegurar a existência e a efetividade 
(eficácia social) daqueles direitos, as quais se referem à organização da comunidade política, e 
que poderíamos chamar de condições econômico-sociais, culturais e políticas” que favorecem 
o exercício dos direitos fundamentais.[66] (b) e as garantias constitucionais: que consiste na 
própria tutela constitucional dos direitos fundamentais, através das suas instituições, 
determinações e procedimentos, para os casos de inobservância e de “reintegração”. Elas 
dividem-se em: (b.I) garantias constitucionais gerais: proíbem abusos de poder e todas as 
formas de violação, através dos mecanismos de freio e contrapesos dos poderes, tais como a 
legalidade (art. 5, II, CF/88) e o devido processo legal (art. 5, LIV, CF/88); e (b.II) as garantias 
constitucionais específicas: “são prescrições constitucionais estatuindo técnicas de 
mecanismos, protegem a eficácia, a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais 
de modo especial”. Notadamente, elas atuam como meio de defesa do cidadão quando um 
direito fundamental ou uma garantia constitucional geral é transgredida, tais como o mandado 
de segurança (art. 5º, LXIX, CF) e o habeas data (art. 5º, LXXII, CF).[67] 
As garantias institucionais, por sua vez, é uma criação da doutrina alemã, a partir de 
Carl Schmitt, ao diferencia-la dos direitos fundamentais. Enquanto estes são atendem aos 
cidadãos em suas relações particulares, sem atingir a sociedade; as garantias institucionais 
incidem sobre toda a sociedade, e não ao homem considerado de forma particular.[68] 
Ingo Sarlet[69] ensina que as garantias institucionais têm por finalidade tutelar 
determinadas instituições de direito público ou institutos de direito privado que, devido à sua 
importância, devem ser protegidos contra a ação erosiva do legislador. Podemos afirmar, como 
exemplo de garantias institucionais, a estabilidade, os privilégios processuais das garantias 
institucionais (como imprensa livre, a família, a propriedade, a autonomia das autarquias locais, 
etc.) que são sobretudo figuras jurídicas de natureza objetiva etc. 
A Corte Constitucional Brasileira, à luz da Constituição de 1969, decidiu que era 
“direito elementar das Universidades a não intervenção dos Poderes Públicos em sua 
organização interna (a autonomia universitária) (Rp 696/SP, em 10.06.70)”. A autonomia 
universitária consiste em um direito da Universidade, mas não um direito fundamental, e sim 
em um direito-garantia, haja vista consistir em uma garantia institucional. 
3.3.5 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS DA PERSONALIDADE 
Conforme ensina Jorge Miranda, os direitos da personalidade[70] 
São posições jurídicas fundamentais do homem que ele tem pelo simples fato de nascer e 
de viver; são aspectos imediatos da exigência de integração do homem; são condições 
essenciais ao seu ser e devir; revelam o conteúdo necessário da personalidade; são emanações 
da personalidade humana em si; são direitos de exigir de outrem o respeito da própria 
personalidade; têm por objetivo, não algo de exterior ao sujeito, mas modos de ser físicos e 
morais da pessoa ou bens da personalidade física, moral e jurídica ou manifestações parcelares 
da personalidade humana ou a defesa da própria dignidade. 
O constitucionalista português complementa que, não obstante os direitos da 
personalidade terem adquirido relevância constitucional e terem várias zonas de coincidência 
com os direitos fundamentais, com estes não se confunde. Isso porque enquanto os direitos 
fundamentais pressupõem uma relação de poder (relação vertical), os direitos da personalidade, 
relação de igualdade (relação horizontal); os direitos fundamentais têm uma incidência 
publicística, ainda quando ocorram efeitos nas relações entre os particulares; os direitos da 
personalidade possuem uma incidência privatística, ainda quando sobreposta ou subposta a dos 
direitos fundamentais; os direitos fundamentais pertencem ao domínio do Direito 
Constitucional, enquanto os direitos da personalidade,ao Direito Civil.[71] 
3.4 A “DEBILITAÇÃO” DA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
Os direitos fundamentais são o resultado de um processo histórico social de 
reconhecimento de certos valores, com base na dignidade da pessoa humana, em que tem em 
seu cerne a proteção de valores inerentes à ao cidadão contra o abuso do poder de um ente 
político. A construção do constitucionalismo moderno tem nos direitos fundamentais e mais 
detidamente na dignidade da pessoa humana a sua base, justificação e a sua construção. 
O legislador tende a buscar ampliar a noção de direitos fundamentais para a proteção 
de diversos outros valores e aspectos que consideram importante na sociedade. Não obstante a 
importância disto e da fundamentalidade formal, o adjetivo “fundamental” acresce ao vocábulo 
“direito” uma carga axiológica, construída por um processo histórico social do mundo 
ocidental. Ampliar o conceito de direito fundamental para incluir a criação de novos “direitos” 
que, embora a sua importância na sociedade, não condiz com a “fundamentalidade” decorrente 
de toda uma carga axiológica construída por esse processo histórico, apenas tende a enfraquecer 
a sua real proteção e esvaziar o seu núcleo, com a possibilidade de gerar “contra-direitos”.[73] 
Ora, não há uma elasticidade ilimitada de direitos fundamentais. A criação e o 
surgimento de novos direitos fundamentais devem estar adstritos à sua fundamentalidade 
material, e não apenas à fundamentalidade formal. O legislador encontra-se, portanto, limitado 
à qualificação material dos direitos fundamentais, sob pena de esvaziar o próprio conceito de 
direitos fundamentais: “direito fundamental é tudo e não será nada.”[74]. 
O Estado é o destinatário dos direitos fundamentais, cuja função é limitar o poder 
daquele. Caso entenda-se a capacidade ilimitada de o Estado criar novos direitos fundamentais, 
sem uma necessária fundamentalidade material, ele passa a assumir o controle dos direitos 
fundamentais. De outra forma, aquilo que deveria ser entendido como uma esfera de proteção 
do cidadão contra o Estado, este passa a assumir o seu controle e a dispor sobre a sua noção, o 
qual acaba por diluir o objetivo inicial dos direitos fundamentais: a proteção da esfera de 
direitos dos cidadãos contra o abuso de um poder político. 
A cláusula aberta, disposta no art. 5º, parágrafo 2º, da CF/88, por sua vez, não pode ser 
a tradução de arbitrariedade do Estado na introdução de novos direitos fundamentais, ausente 
de fundamentalidade material. Caso contrário, estar-se-ia criando um verdadeiro “cavalo de 
troia dos direitos fundamentais”: aquele que deveria ser controlado pelos direitos fundamentais, 
passa a controla-lo. 
Paulo Otero, ao chamar a atenção para o fenômeno de “debilitação dos direitos 
fundamentais”, afirma, ainda, que muitos tendem a converter incumbência ou tarefas do Estado 
em direitos fundamentais, bem como tratar como direitos fundamentais os poderes funcionais 
ou deveres fundamentais. Conforme o autor português (p. 529), essa extensão ilimitada dos 
direitos fundamentais é passível de gerar uma concorrência limitativa ou, ainda, colisões e 
conflitos de operatividade (processo de progressiva debilitação ou erosão). 
 
 
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS ENTIDADES PÚBLICAS 
4.1 O ESTADO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS PESSOAS JURÍDICAS 
Apesar de os direitos fundamentais terem surgidos inicialmente apenas para as pessoas 
humanas, entende-se que as pessoas jurídicas, em alguns casos, podem ser titulares de direitos 
fundamentais. A Constituição da República Portuguesa, em seu art. 12º, n. 2[75], e a 
Constituição Alemã, em seu art. 19, inc. III,[76] dispuseram que as pessoas jurídicas podem ser 
titulares de direitos fundamentais, desde que compatíveis com a sua natureza (Constituição da 
República Portuguesa) e/ou essência (Lei Fundamental da República Federal da Alemanha). 
Vieira de Andrade nega o caráter de fundamentalidade aos direitos dos entes coletivos 
previstos na Constituição, por não se conformarem com a ideia de homem e sua dignidade nem 
consagrarem posição jurídica subjetiva individual. Dessa forma, com base no princípio da 
especialidade,[77] entende que as pessoas jurídicas não podem ser titulares de direitos 
fundamentais, salvo em caráter instrumental, quando for uma decorrência dos direitos 
fundamentais das pessoas naturais. 
Conforme J. J. Gomes Canotilho,[78] a expressão “compatíveis com a sua natureza” 
deve ser analisada sob dois aspectos: tanto em relação à natureza dos direitos fundamentais 
quanto à natureza das pessoas jurídicas em causa. A natureza dos direitos fundamentais decorre 
da sua própria fundamentalidade material, mais especificamente uma concretização do 
princípio da dignidade da pessoa humana, a partir de um processo histórico pautado em três 
bases: a) a ordem axiológica judaico-cristã e as decorrências da Doutrina Social da Igreja; b) a 
filosofia kantiana, no qual o homem é um fim em si mesmo; c) a influência da filosofia 
existencialista. 
Nesse sentido, a qualificação natureza dos direitos fundamentais tem de observar os 
seguintes aspectos: a) é inerente aos direitos fundamentais uma relação de poder vertical; b) a 
finalidade geral desses direitos é proteger e preservar os direitos dos cidadãos contra o abuso 
do poder; c) a sua finalidade específica é a defesa e a instrumentalização. 
A Constituição Federal Brasileira de 1988, por sua vez, não têm dispositivo específico 
como a Constituição Portuguesa e a Alemã. A Carta Magna faz referência expressa as pessoas 
jurídicas como titulares de direitos fundamentais em alguns casos, especificamente o art. 5º, 
inc. XXI, art. 8º, inc. III, art. 17, parágrafo 1º e 3º, art. 170, inc. IX e art. 207.[79] 
Pontes de Miranda afirma que os direitos dispostos no art. 5º da CF/88 destinavam-se 
exclusivamente às pessoas físicas, individualmente, com exceção do princípio da igualdade 
perante a lei (isonomia) e do direito de propriedade, eis que aplicáveis às pessoas coletivas ou 
jurídicas. Entretanto, o direito de propriedade, neste caso, seria uma garantia institucional. 
No entanto, apesar da ausência de dispositivo expresso na Constituição Federal 
Brasileira quanto à possibilidade de as pessoas jurídicas serem titulares de direitos 
fundamentais, essa proteção pode ser extraída da “cláusula aberta”, prevista no art. 5º, parágrafo 
2º, da CFB/88. Conforme esta cláusula, os direitos expressos nessa Constituição, “não excluem 
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”. De outra forma, podemos 
entender que a Constituição Federal Brasileira consagra os direitos fundamentais das pessoas 
jurídicas, desde que compatíveis com a natureza (fundamentalidade material) dos direitos 
fundamentais, que deve ser observado caso a caso. 
Ingo Sarlet[80] afirma que não devemos nos esquecer que a finalidade precípua da 
extensão da titularidade dos direitos fundamentais às pessoas jurídicas é proteger os direitos 
fundamentais das pessoas físicas, além de que, muitas vezes, é através da tutela das pessoas 
jurídicas que se realiza uma maior proteção dos indivíduos. 
Nesse sentido, o constitucionalista argentino Bidart Campos entende que o 
reconhecimento da titularidade dos direitos fundamentais às pessoas jurídicas decorre do 
entendimento de que essas entidades são formadas e existem para homens que se agrupam 
nelas; sendo, portanto, uma decorrência destes. 
Nesse sentido, devem ser garantidos às pessoas jurídicas de direito privado os direitos 
fundamentais compatíveis com a sua natureza, tal como o direito de propriedade, o sigilo de 
correspondência, a inviabilidade de domicílio, o da não interferência estatal no funcionamento 
da associação, o de não serem compulsoriamente dissolvidas, bem como as consequências do 
princípio da igualdade, nem o direito de resposta etc.[81] 
Conforme parte da doutrina,[82] os direitos à honra e a imagem,com a reparação 
pecuniária caso haja dano, também podem ser titularizados pela pessoa jurídica. A Súmula 227 
do Superior Tribunal de Justiça confirmaria a possibilidade de as pessoas jurídicas de direito 
privado serem titulares de direitos fundamentais, especificamente do direito fundamental à 
honra e à imagem. Essa súmula dispõe que “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.[83] No 
caso em questão, parte-se da diferenciação entre o dano moral subjetivo e o dano moral objetivo 
para chegar ao entendimento que a pessoa jurídica de direito privado pode sofrer dano moral 
objetivo, em razão das influências financeiras negativas que a má reputação podem lhes causar. 
Não obstante a importância do julgado, é necessário diferenciar direito fundamental de 
direito da personalidade. Caso entenda-se essa diferenciação tal como o faz Canotilho, no 
sentido de que há uma interdependência ou inter-relação entre esses direitos, poderíamos falar 
que essa súmula confirma a possibilidade de as pessoas jurídicas de direito privado serem 
titulares de direitos fundamentais. 
Por outro lado, caso o entendimento seja conforme a diferenciação exposta por Jorge 
Miranda, não estamos a falar propriamente de direito fundamental, senão de direito da 
personalidade. A influência financeira que uma propaganda negativa pode causar a uma 
empresa privada é uma relação horizontal, de incidência puramente privatística, ou seja, 
de direito civil. Dessa forma, não haveria no caso em questão uma relação de poder (vertical), 
publicística, que é inerente para caracterizarmos um direito como fundamental. 
Cabe observar, ainda, que estamos a falar das pessoas jurídicas de direito privado, seja 
da iniciativa privada seja da Administração Pública. Apesar de as pessoas jurídicas de direito 
privado da Administração Pública indireta não visarem o lucro, podemos falar em honra 
objetiva, segundo a Súmula 227 do STJ, em razão do princípio da igualdade e do princípio da 
concorrência (art. 170, inc. IV, c/c art. 173, § 1°, inc. II, CF/88). Ao concorrer com as demais 
pessoas do mesmo ramo, há a observância do regime jurídico de direito privado, 
especificamente, neste caso, o direito civil, conforme preceitua o art. 173, § 1°, inc. II, CF/88. 
E como afirmamos no parágrafo anterior, a súmula diz respeito a um direito de personalidade, 
incidência puramente civilista, privatística. 
Entendimento diferente deve ser aplicado às empresas jurídicas de direito privado que 
prestam serviços públicos em regime de monopólio. Estas empresas, embora constituídas como 
pessoas jurídicas de direito privado, tem uma incidência maior do regime de direito público. E 
neste caso, por não incidir nem o princípio da igualdade nem o princípio da concorrência, haja 
vista o serviço ser exclusivamente prestado pela União (artigo 20, inciso X, CF/88), não há que 
se falar em influências financeiras negativas ocasionadas em razão da má honra objetiva. 
Não obstante a discussão acima, a qual de certa forma há uma aceitação unânime na 
doutrina e jurisprudência, com discussões apenas pontuais, a possibilidade de as pessoas 
jurídicas de direito público serem titulares de direitos fundamentais é bastante polêmica. 
Ao analisar a Constituição da República Portuguesa, Vital Moreira entende ser 
admissível às entidades coletivas públicas serem titulares de direitos fundamentais. Conforme 
o doutrinador português, a razão decorre (a) da não distinção da Constituição entre pessoas 
coletivas privadas e públicas, no art. 12º, n.º 2, o que impediria o intérprete de fazê-la; (b) a 
titularidade aceita é mais de acordo com a concepção plural da organização constitucional, 
baseada na descentralização e autonomia; e (c) dar às entidades públicas apenas um estatuto de 
direito público, negando-lhes, porém, a titularidade seria tirar-lhes a capacidade de gozo dos 
direitos fundamentais por mero ato de poder. 
Canotilho,[84] de modo similar a Vital Moreira, entende que não se deve distinguir 
entre as pessoas jurídicas de direito privado e as de direito público, haja vista o legislador 
constituinte não feito essa diferenciação no art. 12º/2 da Constituição da República Portuguesa. 
Para o constitucionalista português, a relevância saber se o direito fundamental em questão é 
ou não compatível com a natureza da pessoa coletiva. E a compatibilidade com a natureza 
dessas pessoas deve ser observada a cada caso, devendo levar em consideração que na 
Constituição de 1976 as pessoas jurídicas de direito público perseguem interesses protegidos 
por direitos fundamentais específicos, além de poder estar em típica situação de sujeição. 
Não obstante tais considerações, J. J. Gomes Canotilho[85] acaba por admitir a 
possibilidade de essas pessoas jurídicas de direito público serem titulares de direitos 
fundamentais, desde que tais direitos sejam compatíveis com a sua natureza, bem como com a 
natureza dos direitos fundamentais, além da a necessidade de essas pessoas estarem, na situação 
em concreto, em uma posição de sujeição em relação ao poder estatal (conflito vertical). 
A doutrina adversa à possibilidade de as pessoas jurídicas de direito público serem 
titulares de direitos fundamentais se pautam em dois argumentos: (a) argumento da natureza 
dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais possuem uma determinada natureza, 
decorrente de sua evolução histórica que resulta na sua fundamentalidade material; não sendo, 
portanto, possível as pessoas jurídicas de direito público gozarem da titularidade de direitos 
fundamentais no exercício das tarefas públicas; (b) argumento de identidade ou da confusão: é 
inconcebível considerar o Estado como titular e destinatários dos direitos fundamentais, ao 
mesmo tempo. Dessa forma, caso haja uma lesão de direitos de uma entidade pública por parte 
de uma outra entidade pública, estaríamos perante um conflito de competências, e não perante 
lesões a direitos fundamentais de pessoas jurídicas de direito público. 
Quanto à natureza dos direitos fundamentais, é necessário observar que a sua 
fundamentalidade material está pautada na seguinte ideia: em uma relação vertical, no qual se 
busca proteger e preservar a esfera de uns contra o abuso de poder, com base na dignidade da 
pessoa humana, de forma a atuar como meio de defesa e instrumentalização. 
Dessa forma Vieira de Andrade nega que as pessoas jurídicas de direito público 
possam ser titulares de direitos fundamentais, em razão de não consagrarem posição jurídica 
subjetiva individual, sem conformar-se com a ideia comum de homem e sua dignidade. 
O constitucionalista argentino Bidart Campos,[86] ao entender que a titularidade de 
direitos fundamentais as pessoas jurídicas decorrem do entendimento de que essas entidades 
são uma extensão do homem, afirma que esse fundamento não pode ser aplicado ao Estado para 
atribuir-lhe direitos fundamentais. 
Fica difícil compreender as pessoas jurídicas de direito público como titulares de 
direitos fundamentais, pois lhes falta a fundamentalidade material, mais especificamente, não 
há como afirmar que há direitos fundamentais (sob o aspecto material) compatíveis com a sua 
natureza, salvo casos extremamente pontuais. 
Os votos dos Ministros do Tribunal Constitucional Espanhol Luis Maria Diez-Picazo, 
Ponce de Leon, Truyol Serra, Miguel Rodriguez Pinero e Bravo-Ferrer, no julgado n.º 
64/1998, afirmaram que “O Estado possui poderes e competências, mas de nenhum modo 
direitos fundamentais”. Neste mesmo julgado, o Tribunal Constitucional Espanhol afirma, no 
que se refere as pessoas jurídicas, que estas 
só possam pleitear direitos fundamentais quando receban para si mismas âmbitos de 
libertad, de los que deben disfrutar sus membros, o la generalidade de los ciudadanos, como 
puede ocurrir singularmente respecto de los derechos reconocidos em el articulo 20, cuando los 
ejercitan corporaciones de derecho público. 
O Tribunal ConstitucionalEspanhol tem negado o reconhecimento de as pessoas 
jurídicas de direito público serem titulares de direitos fundamentais, verbi gratia, STC 135/1985 
– F.J. 3º; STC 237/2000 – F.J. 2º, ATC 205/1990 – F.J. 3º; STC 239/2001 e STC 69/2002. No 
entanto, tem reconhecido, de forma excepcional, verbi gratia os julgados STC 19/1983 – F.J. 
2º, STC 129/2001 – F.J. 3º, STC 175/2001 – F.J. 8º, STC 173/2002 – F.J. 4º, a possibilidade de 
as pessoas jurídicas de direito público serem titulares de direitos fundamentais no referente à 
tutela judicial, das garantias processuais, consagrados no art. 24 da Constituição Espanhola,[87] 
especificamente a tutela jurisdicional efetiva, especificamente a ampla defesa e o acesso aos 
tribunais. 
A doutrina contrária à titularidade de direitos fundamentais pelas pessoas jurídicas de 
direito público tende a admitir que estas pessoas gozam de direitos processuais fundamentais. 
Gilmar Mendes afirma essas pessoas gozam de direitos fundamentais do tipo processual, como 
o direito do juiz legal e o direito de ser ouvido. O Supremo Tribunal Federal brasileiro, por sua 
vez, no HC n.º 70.514/1997, reconhece a constitucionalidade de a defensoria pública usufruir 
do prazo em dobro para recorrer, conforme o disposto no § 5 do art. 1 da Lei n 1.060 , de 
05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871 , de 08.11.1989. Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires 
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (p. 350), ao discorrer sobre esse julgado, afirma que foi 
reconhecida a “igualdade de armas” na acusação pública, entre a defensoria pública e o 
Ministério Público. 
O Poder Público (especificamente a Fazenda Pública[88] e o Ministério Público), em 
questões processuais, tem uma série de privilégios, que não são extensíveis às pessoas naturais 
ou pessoas jurídicas de direito privado, como, verbi gratia, o prazo em quádruplo para recorrer 
e em dobro para contestar (art. 188 do Código de Processo Civil). No HC n.º 70.514/1997, o 
STF reconhece uma “igualdade de armas” entre a defensoria pública e o Ministério Público. No 
entanto, caso o polo passivo figurasse um cidadão, não haveria igualdade de armas, mas sim 
uma posição de privilégio do Ministério Público em relação ao cidadão. Isso porque em razão 
da natureza do Estado e da sua extensa gama de atividades e, por conseguinte, ações judiciais, 
são necessários alguns privilégios para não haver prejuízo para sociedade. 
Dessa forma, não há como compreendermos esses “privilégios” processuais do ente 
político como direitos fundamentais, senão como garantias institucionais, as quais objetiva 
tutelar determinadas instituições, devido a sua importância. Ademais, carece, nestes direitos 
fundamentais processuais, de fundamentalidade material necessário para a caracterização como 
direito fundamental. 
Além do mais, não se pode confundir a noção de direitos fundamentais e de garantias 
fundamentais. Estas, apesar de constituírem direitos-garantias, não são nem possuem a mesma 
natureza que os direitos fundamentais. Conforme afirmamos acima, as garantias fundamentais 
têm natureza instrumental, como meios de proteção dos direitos ou contra violação de outras 
garantias. Ou seja, se alguns privilégios processuais têm natureza de garantias institucionais, 
outros, por sua vez, têm a natureza de garantias fundamentais, tal como o devido processo legal 
e o princípio da ampla defesa. 
Há, ainda, o argumento de identidade ou confusão e de que a lesão a direitos de uma 
entidade pública por outra entidade pública é questão de conflito de competência, e não de lesão 
a direitos fundamentais. 
Quanto ao argumento de identidade ou confusão, cabe primeiro observar que não há 
como alterar os polos da relação dos direitos fundamentais. Desde já, se exclui a possibilidade 
de as pessoas jurídicas de direito público serem titulares de direitos fundamentais contra o 
cidadão, pois não só falta a fundamentalidade material nessa relação, como também inverte 
toda a noção de direitos fundamentais. 
Entender o Estado como titular de direitos fundamentais em face dos demais cidadãos 
é desvirtuar por completo a sua natureza, a sua esfera axiológica e sua fundamentalidade, de 
modo a instituir um verdadeiro “cavalo de Troia” na dogmática dos direitos fundamentais. 
Segundo afirma Paulo Otero, isso pode gerar uma forte “concorrência limitativa, condicionante 
ou compressiva de direitos, liberdade ou garantia de particulares”, em benefício de tarefas 
estatais. Isso, na prática, poderia “subverter a razão de ser dos direitos em escopo e 
comprometer a ordem livre e democrática de um sistema constitucional.”[89] 
Por outro lado, parcela da doutrina entende não ser possível a titularidade desses entes 
coletivos, em razão da impossibilidade de o Estado assumir uma dupla posição, sendo tanto o 
sujeito ativo quanto o sujeito passivo em causa, ou seja, ser titular e destinatário dos direitos 
fundamentais ao mesmo tempo. 
Entretanto, esta argumentação necessita ser melhor delineada. Na verdade, podemos 
afirmar que há uma igualdade entre os entes federativos do Estado brasileiro (princípio da 
igualdade das pessoas políticas)[90], cujas competências foram outorgadas de forma irredutível 
e impenetrável pela Constituição Federal, as quais devem ser exercidas com toda independência 
e autonomia (art. 18 da Constituição Federal Brasileira de 1988). 
Nesse sentido, caso haja interferência de um determinado ente federativo sobre outro 
ente federativo, há, na verdade, um problema de usurpação ou violação de competência, a ser 
resolvido pelos mecanismos constitucionais. Não há que se falar, portanto, de violação de 
direitos fundamentais, haja vista faltar os elementos para a qualificação (fundamentalidade) 
material dos direitos fundamentais: a) relação de poder (vertical); b) a finalidade geral de 
proteção e preservação de direitos contra o abuso do poder; c) finalidade específica de proteção 
e instrumentalização. 
O mesmo raciocínio já não pode ser aplicado por completo às pessoas jurídicas de 
direito público integrantes da Administração Indireta. Apesar de essas pessoas fazerem parte 
do Estado é perfeitamente possível elas serem titulares de direitos fundamentais, mais 
especificamente, em uma situação de sujeição (relação de poder) perante a administração direta 
e ter de proteger um determinado núcleo/esfera de direitos, ou seja, em um conflito vertical 
entre si e a administração direta, com o objetivo de defender os seus direitos e a sua autonomia 
contra intervenções indevidas na sua esfera de direitos.[91] 
O Tribunal Constitucional Alemão reconheceu, no BVERFGE 21, 362 
(SOZIALVERSICHERUNGSTRÄGER), Reclamação Constitucional contra decisão judicial 
02/05/1967, que, apesar de o art. 19, III, da GG, dispor que as pessoas jurídicas são titulares de 
direitos fundamentais, não seria possível fazer a equiparação da pessoa jurídica de direito 
privado com a de direito público. Isso porque a própria essência dos direitos fundamentais 
(dignidade e liberdade) leva a uma diferenciação entre os dois grupos. Dessa forma, o art. 19, 
III, da GG deve ser interpretado com base na ideia de que os direitos fundamentais têm por 
finalidade precípua proteger a esfera de liberdade do indivíduo contra intervenções estatais, o 
que justifica a inclusão das pessoas jurídicas de direito privado nessa esfera de proteção 
“somente quando a configuração e atuação destas sejam expressão do livre desenvolvimento da 
pessoa natural”, mais especificamente “quando a ´abrangência´ dos indivíduos que se 
encontram por trás da pessoa jurídica possa ser considerada significativa e necessária [ao livre 
desenvolvimento da pessoa natural]. Dessa forma, em razão de os direitos fundamentais se 
referirem à relação entre os indivíduos contra o poder público, seria incompatível, o Estado ser, 
ao mesmo tempo, destinatário e titular dos direitos fundamentais. Esse raciocínio deve ser 
aplicado não só ao Estadoenquanto ente federativo, mas também as pessoas jurídicas 
autônomas (de Direito Público) criadas para a realização de uma tarefa estatal específica. No 
entanto, apesar de não se possível falar em titularidade de direitos fundamentais pelo Ente 
Público na realização de suas tarefas, pode-se falar, de forma excepcional, quando “a titular do 
direito em questão tiver relação imediata com a área da vida protegida pelos direitos 
fundamentais”. Por isto, o Tribunal Constitucional Federal Alemão reconheceu a “capacidade 
de as universidades e as faculdades serem titulares de direitos fundamentais”, especificamente 
o art. 5º, inc. III, GG,[92] ou seja, a liberdade de opinião, pesquisa e da ciência. O Tribunal 
Constitucional Alemão ainda afirma que essa fundamentação pode ser aplicada às igrejas e 
outras sociedades religiosas criadas como o status de órgão de direito público.[93] 
O Tribunal Constitucional Alemão, no BVERFGE 31, 314 (2. 
RUNDFUNKENTSCHEIDUNG), entendeu que as instituições de radiodifusão podem arguir 
uma violação ao seu direito fundamental à liberdade de radiodifusão. Isso porque elas, apesar 
de instituições do Estado, são independentes deste e, assim, não podem sofrer influência 
dominadora do Estado sobre elas. Caso haja intervenção do ente político sobre a sua esfera de 
liberdade de radiodifusão, estaríamos diante de um direito fundamental, por haver, desse modo, 
a fundamentalidade material.[94] 
Ao analisar os julgados do Tribunal Constitucional Federal Alemão, observa-se que é 
afastada a possibilidade da titularidade pelas entidades públicas dos direitos fundamentais que 
digam respeito à própria entidade, pois, nesta circunstância, ou sob tal prisma, a entidade não 
age em direito próprio, mas na salvaguarda de direitos de outrem, dos seus cidadãos. 
Conforme a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão sobre a da 
possibilidade de as pessoas jurídicas de direito público serem titulares de direitos fundamentais, 
podemos concluir que: a) em regra, mesmo que a pessoa jurídica de direito público pertença à 
administração indireta, não pode ser titular, haja vista a possibilidade de esvaziar o sentido/a 
fundamentalidade desses direitos, já que aquelas pessoas são destinatárias das normas de direito 
fundamental; b) excepcionalmente, pode-se admitir que sejam titulares em virtude da 
importância da autonomia dessas pessoas da Administração Indireta em face do ente político e 
da função específica desses direitos fundamentais, como, por exemplo, é o caso da liberdade de 
radiodifusão, liberdade científica etc. 
Após tais considerações, retomando a discussão sobre a aplicabilidade da Súmula 227 
às pessoas jurídicas de direito público,[95] o Superior Tribunal de Justiça entendeu, no REsp 
1.258.389-PB (Informativo 534 – STJ),[96] que “a pessoa jurídica de direito público não tem 
direito à indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou da imagem.” A base 
da fundamentação desse Tribunal Superior decorre da discussão sobre a possibilidade das 
pessoas jurídicas de direito público serem titulares de direitos fundamentais. Conforme o 
Tribunal, a essência dos direitos fundamentais é a esfera de proteção do cidadão contra o ataque 
do Estado. Caso reconhecesse a titularidade dos direitos fundamentais – ou faculdades análogas 
a eles – ao Estado, haveria uma subversão da essência desses direitos (argumento da natureza 
dos direitos fundamentais), além da “confusão ou do paradoxo consistente em ter, na mesma 
pessoa, idêntica pessoa jurídica de titular ativo e passivo, de credor e, a um só tempo, devedor 
de direitos fundamentais” (argumento da identidade ou confusão). 
Em suma, em regra não é possível admitir a possibilidade de as pessoas jurídicas de 
direito público serem titulares de direitos fundamentais, sob pena de subverter a sua essência 
(argumento da natureza dos direitos fundamentais) e de ter, a um só tempo, o Estado como 
titular e o destinatário de direitos fundamentais (argumento da identidade ou confusão). 
Entretanto, em casos excepcionais, é possível admitir a possibilidade de pessoas jurídicas de 
direito público, integrantes da administração indireta, serem titulares de direitos fundamentais, 
quando se encontrarem em posição de sujeição em relação às pessoas da administração direta, 
em situação em que sua liberdade e autonomia estejam sendo transgredidas ou em via de sê-
las. 
5. CONCLUSÃO 
O presente trabalho se propôs a discutir a possibilidade (ou não) de as pessoas jurídicas 
de direito público serem titulares de direitos fundamentais. Sem ter a pretensão de esgotar o 
tema, a título de conclusão faz mister destacar os seguintes aspectos: 
1. Os direitos fundamentais surgem como uma forma de limitar direitos naturais dos 
homens contra o abuso do poder do ente político. O Estado Contemporâneo possui sua 
legitimidade nos direitos fundamentais e tem como objetivo a sua concretização. O 
núcleo dos direitos fundamentais é a dignidade da pessoa humana, que deve ser 
entendida como o resultado de três contributos filosóficos político-constitucionais: a) a 
ordem axiológica judaico-cristã e a doutrina social da Igreja; b) a filosofia Kantiana; c) 
a influência da filosofia existencialista; 
2. Os elementos básicos para a qualificação da fundamentalidade material/natureza dos 
direitos fundamentais são: a) a finalidade geral de proteger e preservar os cidadãos 
contra o abuso do poder estatal; b) a relação de poder (vertical), entre cidadãos e o 
Estado; c) finalidade específica de defesa e instrumentalização; 
3. Os direitos fundamentais podem ser observados sob a sua dimensão subjetiva e sob a 
sua dimensão objetiva. A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais manifesta-se 
em uma relação trilateral: o titular do direito (cidadão, pessoa jurídica ou coletividade), 
o destinatário (Estado) e o objeto (bem tutelado). A dimensão objetiva consiste em os 
direitos fundamentais serem decisões axiológicas reconhecidas pela Constituição, de 
modo a fornecer diretrizes de atuação a todos os poderes e a irradiar seus valores por 
todo o ordenamento jurídico; 
4. Não se deve confundir direitos fundamentais com outros instrumentos e instituto do 
sistema jurídico, tais como tarefas públicas, competências, poderes administrativos, 
deveres fundamentais, garantias fundamentais e garantias institucionais; 
5. A Constituição da República Portuguesa, em seu art. 12º, n. 2[97], e a Constituição 
Alemã, em seu art. 19, inc. III,[98] dispuseram que as pessoas jurídicas podem ser 
titulares de direitos fundamentais, desde que compatíveis com a sua natureza 
(Constituição da República Portuguesa) e/ou essência (Lei Fundamental da República 
Federal da Alemanha), o que implica retomar a noção e a ideia sobre a fundamentalidade 
material dos direitos fundamentais; 
6. Apesar de alguns doutrinadores entenderem ser possível a titularidade dos direitos 
fundamentais pelas pessoas jurídicas de direito público, entendemos a sua 
impossibilidade em razão dos seguintes argumentos: a) não há como as pessoas jurídicas 
de direito público possuírem direitos com a natureza e/ou a fundamentalidade material 
dos direitos fundamentais (argumento da natureza dos direitos fundamentais). A 
afirmação de que as pessoas jurídicas de direito público podem usufruir de direitos 
fundamentais decorre de uma confusão de conceitos, tratando de direitos fundamentais 
o que tem a natureza de garantias fundamentais ou institucionais, tarefas 
administrativas, competências, deveres fundamentais etc; b) o Estado não pode, ao 
mesmo tempo, ser titular e destinatário de direitos fundamentais. A lesão de direitos de 
uma entidade pública a uma outra entidade pública é questão de conflito de 
competência, e não de lesão a direitos fundamentais; 
7. Excepcionalmente, pode-se admitir que os entes públicos da administração indireta 
sejam titulares de direitos fundamentais, em virtudeda importância da autonomia dessas 
pessoas da Administração Indireta em face do ente político e da função específica desses 
direitos fundamentais, como, por exemplo, é o caso da liberdade de radiodifusão, 
liberdade científica etc. 
 
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NOTAS 
[2] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da 
Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 92. 
[3] A fase pré-constitucional do Estado moderno, tal como o mesmo foi identificado 
por GEORG JELLINEK5, apresentava-se, neste sentido, como uma “época de todas as 
ausências”: - ausência de “direitos fundamentais” – não havia a consagração e, sobretudo, a 
presciência da necessidade da respectiva protecção contra o arbítrio do poder público; - 
ausência de “cidadania” – pois que as pessoas eram, na verdade, autênticos súbditos, que se 
submetiam às investidas arbitrárias do poder; - ausência de “representação” e de “democracia” 
– a forma de governo reinante era a monarquia e os parlamentos de então não tinham qualquer 
consistência democrática, tanto na teoria como na prática. Ver JELLINEK, Georg. Teoría 
General del Estado. BdeF: Buenos Aires, 2005. 
[4] Ver CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da 
Constituição. Almedina: Coimbra, 2003; MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da 
Constituição. 3ª Edição. Forense: Rio de Janeiro, 2011. 
[5] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª. Ed. Almedina: Coimbra, 
1995. p. 327 e ss. 
[6] André Ramos Tavares afirma que há pelos menos quatro sentidos para 
o constitucionalismo: a) movimento político-social com origens históricas bastante remotas que 
pretende limitar o poder arbitrário; b) em uma segunda acepção, confunde-se com a existência 
político de cartas constitucionais escritas; c) indica os propósitos mais latentes e atuais da 
função e posição das constituições nas diversas sociedades; d) reduzido à evolução histórico 
constitucional de um Estado. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8º 
ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 34 e ss. 
Uadi Lammêgo Bulos, por sua vez, entende que o constitucionalismo possui dois 
sentidos: um sentido amplo, que se prende ao fato de que todos os Estados, seja qual for a época 
de evolução da humanidade, possuem uma constituição, explícita ou tácita, que ordenavam, 
com supremacia e coercitividade, a vida de um povo; e um sentido estrito, que advém do 
movimento constitucionalista, que o alçou ao posto de técnica jurídica das liberdades públicas. 
Nesse sentido,