cap 2 aula 3 Direitos e Garantias Fundamentais

PREP ARA TÓRIO P ARA O AB P rofessor: Dr . P aulo de T arso Neri DISCIPLINA : DIREIT O CONSTITUCIONAL Capítulo 2 Aula 3 DIREIT OS E GARANTIAS FUND AMENT AIS Coordenação: Dr . P aulo de T arso Neri 01 T ela 1 - "W rits" Constitucionais e a Ação P opular "P roibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código P enal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www .r2direito.com.br O "hábeas corpus", o mandado de segurança, o mandado de injunção e o "hábeas data", todos inseridos no artigo 5º, a partir do Inciso LXVIII. O Hábeas Corpus O "hábeas corpus" é sempre ação constitucional penal, muito embora não raras vezes seja impetrado contra ato de autoridade civil. V ejamos a própria Carta, tratando da competência do Supremo T ribunal F ederal e do Superior T ribunal de Justiça: Art. 102: Compete ao Supremo T ribunal F ederal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar , originariamente: d) o "habeas -corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas- data" contra atos do P residente da R epública, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do T ribunal de Contas da União, do P rocurador - Geral da República e do próprio Supremo T ribunal F ederal; Art. 105: Compete ao Superior T ribunal de Justiça: I - processar e julgar , originariamente: c) os “habeas corpus”, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; Autoridades civis também podem coagir a liberdade de ir e vir das pessoas. P ensemos em suposto pai que é condenado, provisoriamente, ao pagamento de pensão alimentícia e recebe citação para contestar , porém também para cumprir com a obrigação em 48 horas, sob pena de prisão. Esta foi determinada no processo civil. No entanto, caberá "habeas corpus", que continuará a ser uma ação constitucional penal, regida pelos dispositivos do Código de Processo P enal. As Espécies O "habeas corpus", da mesma forma, pode ser impetrado com o fito de obstar a coação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder ou de fazer cessá-la, se já ocorrida. É de se supor velho hábito do interior , em que o delegado, atendendo o clamor popular e até mesmo do cônjuge, enclausura bêbado por uma noite. Cabe o "writ" constitucional? Logicamente que sim. Em qual modalidade? Repressiva, pois a coação já ocorreu. Em outra ponta, o caso de prostitutas ameaçadas por estarem exercendo o seu mister na rua do comandante da PM. P odem ingressar em juízo? Claro que sim, impetrando "habeas corpus" preventivo, por estarem na iminência de sofrer prisão ilegal, embora isto ainda não tenha ocorrido. Buscariam um salvo conduto, impedindo a ação da autoridade. Aula 3 02 Do Procedimento Quando se fala de procedimento, lembra- se dos ritos previstos nos Códigos de P rocesso P enal e Civil, extremamente formais. Sob esse prisma, o "habeas corpus" seguirá um rito especial, porém, extremamente informal, pela importância do direito que pretende defender . Dessa forma, em primeiro lugar , pode ser impetrado por aquele que sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. Em exemplo citado, nada impede às prostitutas ameaçadas de prisão que proponham a ação. No entanto, sejamos realistas, o desnecessariamente alocado em hospital psiquiátrico e o preso ilegalmente muitas vezes nem terão condições de fazê-lo, a razão de se garantir a legitimidade geral. Neste sentido, nada impede que alguém vá a juízo, em nome próprio, defender direito alheio, isto é, para garantir direito de ir e vir já tolhido ou ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder . Embora não haja previsão ao deferimento de liminar , por analogia ao mandado de segurança, deve o juiz (sendo o caso) deferi-la, determinando a soltura imediata e provisória e, em outros casos, o salvo conduto de início, até mesmo "inaudita altera pars". E quando pode fazê-lo? Na hipótese em que se perceber a existência de "fumus boni iuris" e "periculum in mora". Aquele a fumaça, a aparência de razão ao impetrante e o "periculum in mora", o perigo na demora do provimento final, sempre existente no caso de já ter sido tolhida a liberdade de paciente ou de ser iminente o ato. Com a inicial, deferida a liminar ou não, será a autoridade coatora notificada para apresentar informações, seguida (se necessário for) de oitiva do paciente e sentença, na qual se concederá, ou se negará, a ordem pleiteada. Neste sentido, se deferida a liminar anteriormente e a ordem for concessiva, tornar - se-á definitiva, se denegatória, estará imediatamente revogada. P or último, é importante frisar a informalidade procedimental, não se exigindo do impetrante capacidade postulatória e nem mesmo para ser parte, bem como permitir-se a sua apresentação por telegrama, telex ou "fac-simile" ou, até mesmo em papel de pão, visto a importância do direito protegido. Do Mandado de Segurança Outro "writ" constitucional de importância tamanha é o mandado de segurança, previsto nos incisos LXIX e LXX, do artigo 5º, da Constituição F ederal. O primeiro trata da espécie individual e o segundo do mandado de segurança coletivo. Deixemos este para momento posterior . Analisemos o Inciso LXIX, prestando atenção ao fato de se tratar de ação residual: LXIX - conceder -se -á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas- corpus" ou "habeas -data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do P oder Público; Em primeiro lugar , ao contrário do "habeas corpus", é ação constitucional cível, para a proteção de direitos líquidos e certos contra ato de autoridade ou de quem exerça funções públicas, isto é, não se admite a ação em face de particular em atividade própria. "P roibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código P enal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www .r2direito.com.br 03 Das Espécies P ode, também, ser preventivo ou repressivo. Este visa restabelecer a legalidade, enquanto o preventivo tem por finalidade evitar a violação a direito individual das pessoas. Do Cabimento Quanto ao cabimento, devemos analisar o que se denomina de direito líquido e certo, legitimidade e o prazo para a impetração. O direito líquido e certo é citado expressamente como pressuposto para a impetração e, em grande parte da doutrina, é conceituado como aquele que "determinado na sua existência e limitado na sua extensão". P ara entendê-lo, devemos pensar no Código de P rocesso Civil que estabelece, no artigo 332, o objetivo da prova. V ejamos: Art. 332: T odos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Daí se percebe serem fatos que devem ser provados, não o direito, excepcionando -se apenas a hipótese do artigo 337, isto é, de se tratar de direito alienígena: lei de outro município ou estado, ou do estrangeiro, quando, aí sim, o direito deverá ser provado. Acrescente- se o artigo 5º, XXXV , da Constituição, que assim prega: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do P oder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Dessa forma, se por regra o direito não precisa ser provado e já dizia o provérbio romano "jura novit cúria", o juiz conhece o direito, o que deve ter liquidez e certeza são os fatos, não o direito. V ale dizer , quando se fala em direito líquido e certo estamos tratando de fatos comprovados, isto é, prova pré- constituída. Da Legitimidade F alar de legitimidade é estudar quem pode propor a ação e quem deve figurar no pólo passivo. Neste caminho, o mandado de segurança, ao contrário do "habeas corpus" deverá ser impetrado em nome próprio para tratar de direito próprio, isto é, é incabível impetrá-lo visando tutelar direito alheio. E quem o impetra, não propõe; deve possuir capacidade para ser parte e estar em juizo, além da necessidade de assinatura por advogado, portanto, com capacidade postulatória. No que tange a legitimidade passiva, deve figurar como impetrado, ou autoridade coatora, nunca ré, aquele que efetivamente praticou o ato, não a autoridade inferior ou a superior . A L ei 1.533/51, que regula o procedimento do mandado de segurança, impede seja impetrado após 120 dias do ato coator . "P roibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código P enal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www .r2direito.com.br 04 Do Procedimento Impetrado o mandado de segurança, cuja petição precisa seguir os parâmetros do Código de P rocesso Civil e demonstrar direito líquido e certo, ou melhor , a certeza dos fatos alegados, o juiz despachará a inicial determinando a notificação da autoridade impetrada para prestar informações em dez dias. Após, serão os autos remetidos ao Ministério Público, para parecer , e enviados à conclusão, para sentença. Desde que presentes os pressupostos: "periculum in mora" e "fumus boni iuris", caberá liminar . Existirá este se o juiz em análise objetiva verificar serem críveis os argumentos do impetrante, enquanto o "periculum in mora" estará presente no risco do impetrante aguardar o provimento final. E , encontrados tais requisitos, o deferimento é dever do juiz. E quais os efeitos? Como já visto, os "writs" constitucionais são ações mandamentais, não necessitando o impetrante de execução para obter o determinado em sentença. As decisões neles proferidas são ordens, devendo ser cumpridas mediante simples oficio à autoridade impetrada, sob pena de desobediência. Já os recursos, os mesmos previstos para o procedimento ordinário, inclusive o agravo de instrumento (segundo o STJ), são dotados apenas de efeito devolutivo, portanto, não impedem o cumprimento da decisão recorrida. Mandado de Segurança Coletivo Visto já termos tratado do mandado de segurança individual, resta-nos o coletivo, previsto no Iinciso LXX , do artigo 5º. LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou as sociação legalmente constituída e em f uncionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Analisando- o, verifica-se que a ele aplica- se também o disposto no inciso anterior , já estudado na época em que tratamos do mandado de segurança individual, o que resta é dizer que os legitimados para impetrar este "writ" o fazem em nome próprio, porém, com o objetivo de defender direito de terceiros, os beneficiários. Não poderá, por exemplo, partido político impetrar mandado de segurança coletivo com o objetivo de livrar os seus filiados ou toda a população do pagamento de certa taxa ambiental, ou associação para a defesa do pantanal, por esta via, pretender a inclusão dos seus associados em programa social de combate à pobreza. Diante do exposto, percebe- se que o instituto foi criado com a finalidade de fortalecer as organizações classistas e permitir a economia estatal, na medida em que uma só ação coletiva poderá evitar milhares de individuais. "P roibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código P enal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www .r2direito.com.br 05 "Habeas Data" O "habeas data" é um "writ" novo, visto ter ingressado no Ordenamento Jurídico brasileiro apenas nesta Constituição e, como todas os demais, com exceção do "habeas corpus", é uma ação civil, porém, mandamental, in verbis: LXXII - conceder - se-á "habeas -data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; É um meio para conhecimento e retificação de dados em arquivos públicos ou de caráter público. Arquivo público é todo aquele mantido pelo P oder Público, seja pela Administração Direta, indireta ou fundacional, seja do Executivo, Legislativo ou Judiciário, digital ou em papel. Já arquivo de caráter público é o mantido por ente privado que, porém, tem uma qualidade: destina-se a fornecer informações a terceiros. Assim, se sou titular de conta-corrente no Banco do Brasil, por determinação legal, a instituição financeira é obrigada a manter , em arquivo, cadastro a meu respeito. É público? Não, cuida- se de empresa que segue regime jurídico de direito privado. É de caráter público? T ambém não, vez que não se destina a prestação de informações a terceiros. Ao contrário, os arquivos da SERASA e dos SPCs não existem para uso interno, mas para compartilhamento com os associados, portanto, são de caráter público e permitem o "habeas data". Somente será cabível impetrá-lo na hipótese de recusa do acesso às informações contidas em banco de dados públicos ou de caráter público ou na demora, por mais de 10 dias, ou na recusa em retificar informação errada ou na demora por mais de 15 dias e, sem a prova de tais fatos, o processo será extinto sem julgamento do mérito. Deve- se ressaltar ter a Lei 9.507/97 instituído mais uma causa para o emprego da ação, na hipótese de se pretender apor explicação ao registro do banco de dados, negado ou com demora superior a 15 dias. É o caso do devedor que, de fato, não pagou a dívida na data do vencimento, porém não o fez em virtude de não ter também o credor cumprido o contrato e entregue a obra a que se obrigou na data estipulada. Sem dúvida, o consulente do arquivo terá melhores condições para avaliar a situação. Quanto ao procedimento, deve ser impetrado contra o ente público ou de caráter público, seguindo, no mais, o rito do mandado de segurança individual. E as informações que consubstanciam segredo de Estado, poderão ser negadas? Entende o Supremo T ribunal F ederal, fundado no artigo XXXIII, do artigo 5º. E de se comentar ser essa posição inconsistente, pois se as informações são sobre o impetrante ou ele já sabe, ou tem o direito de saber . "P roibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código P enal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www .r2direito.com.br 06 Mandado de Injunção V ejamos o Inciso LXXI, do artigo 5º: LXXI - conceder - se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Do dito, percebe -se funcionar como meio de combate contra a ineficácia de normas constitucionais. Lembrem-se, para dar maior eficácia às normas constitucionais de eficácia limitada que, portanto, dependem de regulamentação. É importante frisar permitir a forma coletiva, nos mesmos casos em que é admitido o mandado de segurança, porém, sempre para viabilizar o exercício de um direito ou liberdade concretamente considerados, nunca com a finalidade de controle concentrado de constitucionalidade, como previsto para a ADIN por omissão. Quem deve figurar no pólo passivo? O órgão que estiver em mora, normalmente o Congresso Nacional ou o P residente da R epública, quando o projeto de lei é de sua iniciativa exclusiva, quando o órgão judiciário competente para julgá-lo será o Supremo T ribunal F ederal. P or fim, cabe um alerta: o Supremo T ribunal F ederal tem adotado posição não concretista, seguindo o mesmo caminho da ADIN por omissão, entendendo não ter poderes, limitados em razão da separação das funções do P oder (artigo 2º) para fixar prazo ao Legislativo ou ao P residente da R epública para edição ou apresentação de projeto de lei, o que tem feito do mandado de injunção uma inutilidade. Da Ação P opular A ação popular não é necessariamente mandamental, porém, também tem assento constitucional, no artigo 5º, LXXIII, in verbis: LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor , salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; É um instrumento de participação popular , um resquício da democracia direta da qual nos afastamos, juntamente com o plebiscito e o referendo, estes sempre em caráter excepcional. P ermite a propositura de ação, por cidadão, portanto, com a juntada de título de eleitor ou equivalente, visando anular ato lesivo ao patrimônio público ou ilegal, alocando no pólo passivo todos os beneficiados. Deve ser proposta, em regra, em primeira instância, da Justiça F ederal se o patrimônio ou a legalidade questionada for dela e, no restante dos casos, na Justiça estadual. "P roibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código P enal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www .r2direito.com.br

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