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Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 1 CURSO PROCURADOR DA CÂMARA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE Direito Constitucional – Teoria da Constituição Professora: Renata Abreu Instagram: @renataabreu_prof Facebook: Renata Abreu 13/09/17 Neoconstitucionalismo 1. Conceito Movimento ocorrido na Europa no pós 2ª guerra mundial. 2. objetivo Tem como objetivo construir/desenvolver um novo jeito de interpretar, aplicar e compreender o Direito Constitucional. Luis Roberto Barroso, estudando o neoconstitucionalismo, apresenta 3 marcos desse movimento. 2.1. Marcos/vetores do neoconstitucionalismo 2.1.1. Marco histórico Estado Constitucional de Direito do pós 2ª guerra mundial na Europa. “Movimento tradicionalmente europeu.” O movimento constitucional é abordado nos vieses americano, inglês e francês, contudo o neoconstitucional é europeu. Estado Liberal Estado Social Estado Democrático de Direito (corolário do neoconstitucionalismo) – no Brasil tem como marco a Constituição de 1988. 2.1.2. Marco filosófico Movimento do pós-positivismo que, por sua vez, buscava superar a velha dicotomia jusnaturalismo vs. positivismo. Pós-positivismo foi um movimento que considera o direito posto (positivismo), mas vai além da legalidade estrita do positivismo, contudo sem criar categorias ilusórias/metafísicas do direito natural. “Critica tanto o positivismo quanto o jusnaturalismo.” Supera a dicotomia trazendo a reaproximação de fenômenos que, outrora, eram opostos, como, por exemplo, direito vs. ética, direito vs. moral, direito vs. justiça. Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 2 2.1.3. Marco teórico Conjunto de teorias (explicados nas características do neoconstitucionalismo): a) Força normativa da Constituição b) Expansão da jurisdição constitucional c) Hermenêutica constitucional 3. Características do neoconstitucionalismo 3.1. Constituição como centro do ordenamento jurídico (força normativa da Constituição) É, em torno da Constituição, que todo o ordenamento jurídico irá grativar. A Constituição é tida como o centro de todo o ordenamento jurídico. 3.2. Efetividade dos direitos fundamentais 3.2.1. Dimensão subjetiva dos direitos fundamentais “Particular em relação ao Estado.” Faculdade dos particulares apresentarem imposições jurídicas ao Poder Público/Estado. Estado liberal – não intervenção da vida privada Estado Social – prestações positivas (vou te pagar tributos, ao passo que você, Estado, irá prestar os serviços essenciais) 3.2.2. Dimensão objetiva dos direitos fundamentais Eficácia irradiante dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais irradiando para todos os ramos do direito. Dignidade da pessoa humana como norma-síntese. 3.3. Judicialização da política e das relações sociais A partir dos anos 50 e seguintes, houve um fortalecimento muito grande dos tribunais judiciais constitucionais. O judiciário passa a ser ator de questões que anteriormente não era. Há um deslocamento de poder do executivo e do legislativo para o poder judiciário. Passa-se a trabalhar com a ideia de ativismo judicial. Ex. Decisão do STF que determinou o afastamento da ideia da reserva do possível (diante das limitações orçamentárias, o Estado não consegue implementar plenamente os direitos sociais) para reformar presídios. Ex2. Judiciário declarando o estado de coisas inconstitucional (ADPF 347) em relação ao sistema carcerário brasileiro diante da violação sistemática de direitos humanos. “O judiciário passa a ser protagonista de ações que não era.” Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 3 - Informativo 798 - STF PLENÁRIO Sistema carcerário: estado de coisas inconstitucional e violação a direito fundamental - 6 O Plenário concluiu o julgamento de medida cautelar em arguição de descumprimento de preceito fundamental em que discutida a configuração do chamado “estado de coisas inconstitucional” relativamente ao sistema penitenciário brasileiro. Nessa mesma ação também se debate a adoção de providências estruturais com objetivo de sanar as lesões a preceitos fundamentais sofridas pelos presos em decorrência de ações e omissões dos Poderes da União, dos Estados-Membros e do Distrito Federal. No caso, alegava-se estar configurado o denominado, pela Corte Constitucional da Colômbia, “estado de coisas inconstitucional”, diante da seguinte situação: violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades. Postulava-se o deferimento de liminar para que fosse determinado aos juízes e tribunais: a) que lançassem, em casos de decretação ou manutenção de prisão provisória, a motivação expressa pela qual não se aplicam medidas cautelares alternativas à privação de liberdade, estabelecidas no art. 319 do CPP; b) que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizassem, em até 90 dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contadas do momento da prisão; c) que considerassem, fundamentadamente, o quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro no momento de implemento de cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução penal; d) que estabelecessem, quando possível, penas alternativas à prisão, ante a circunstância de a reclusão ser sistematicamente cumprida em condições muito mais severas do que as admitidas pelo arcabouço normativo; e) que viessem a abrandar os requisitos temporais para a fruição de benefícios e direitos dos presos, como a progressão de regime, o livramento condicional e a suspensão condicional da pena, quando reveladas as condições de cumprimento da pena mais severas do que as previstas na ordem jurídica em razão do quadro do sistema carcerário, preservando-se, assim, a proporcionalidade da sanção; e f) que se abatesse da pena o tempo de prisão, se constatado que as condições de efetivo cumprimento são significativamente mais severas do que as previstas na ordem jurídica, de forma a compensar o ilícito estatal. Requeria-se, finalmente, que fosse determinado: g) ao CNJ que coordenasse mutirão carcerário a fim de revisar todos os processos de execução penal, em curso no País, que envolvessem a aplicação de pena privativa de liberdade, visando a adequá-los às medidas pleiteadas nas alíneas “e” e “f”; e h) à União que liberasse as verbas do Fundo Penitenciário Nacional – Funpen, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos — v. Informativos 796 e 797. ADPF 347 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.9.2015. (ADPF-347) 3.4. Força normativa dos princípios Princípio não mais serve apenas para preencher lacunas, passando a ser normas jurídicas. Normas como gênero, princípios e regras como espécies. http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=347&classe=ADPF&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 4 Concepções constitucionais Serão trabalhadas as concepções constitucionais clássicas. 1. Constituição em sentido sociológico (Ferdnand Lassale – obra “A essência da Constituição” – 1863) Lassale fazia uma diferenciação entre constituição escrita e constituição real ou efetiva Constituição real ou efetiva é a soma dos fatores reais de poder que regem aquela determinada sociedade em um determinado momento histórico. Conjunto de forças que serve para manutenção das instituições de um país em um determinadomomento histórico. A tarefa para investigar tais fatores é para a sociologia. Por isso que o Lassale estuda a Constituição num sentido sociológico. A situação ideal é quando a Constituição escrita corresponde com a Constituição real. “A Constituição escrita deve ser o reflexo da Constituição real.” Se a Constituição escrita não corresponder à Constituição real, não passará de uma folha de papel. “Se a sociedade consentir que uma árvore é de maçã, sendo essa, na realidade, de figo, quando der frutos, serão figos, ainda que haja um papel dizendo que se trata de uma macieria.” 2. Constituição em sentido político (Carl Schmitt – obra “Teoria da Constituição”) A Constituição é uma decisão política fundamental. Assim, somente poderá tratar de matérias fundamentais, mais importantes, constitutivas do estado e da sociedade. Então, faz uma diferenciação de norma constitucional e lei constitucional. a) Normas constitucionais Somente aquilo relacionado a decisões políticas fundamentais, ou seja, matérias mais importantes constitutivas do estado e da sociedade (matérias de estado e direitos fundamentais). b) Leis constitucionais Tudo aquilo que não se tratar de decisões políticas fundamentais. “ESTA TEORIA NÃO É ADOTADA NO BRASIL, UMA VEZ QUE TUDO QUE ESTÁ DENTRO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (FORMAL) É NORMA CONSTITUCIONAL, NÃO INTERESSANDO A MATÉRIA.” Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 5 3. Constituição em sentido jurídico (Kelsen – obra “Teoria Pura do Direito”) Ao estudar a Constituição, deve-se abstrair de questões da filosofia, da política, sociologia, religião, pois o direito é uma ciência pura. Não verifica se uma norma é justa ou não. Somente se preocupa se a norma é válida ou não. A norma será válida se tiver fundamento naquela norma que lhe é hierarquicamente superior. Ex. Portaria que tem como fundamento de validade a lei que tem como fundamento de validade na Constituição que serve para fechar o ordenamento jurídico. A Constituição serve como fundamento de validade para todo o ordenamento jurídico, revestindo-se também da função de “fechar” o ordenamento jurídico para evitar o escalonamento hierárquico ad infinitum. Kelsen atribui dois sentidos ao termo constituição: a) Sentido lógico-jurídico Norma fundamental hipotética (pressuposta pelo ordenamento jurídico). b) Sentido jurídico-positivo Norma positiva suprema. Aquela norma positiva que está no topo da pirâmide. IMPORTANTE: 1) Teoria da supralegalidade: Novo regime jurídico de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos após emenda constitucional 45/2004 (reforma do judiciário). Teoria majoritária (não é unânime) do STF capitaneada pelo Ministro Gilmar Mendes. 1.1) Processo de incorporação dos tratados e convenções internacionais no ordenamento jurídico pátrio (iter dos tratados): a) Aprovação internacional Presidente da república - ou então é outro pleno e potenciário (não se trata de competência exclusiva do presidente, mas sim privativa) – assina um tratado internacional. b) Ratificação interna Traz-se o documento para o plano nacional e o Congresso Nacional, através de um decreto legislativo, ratificará, com ou sem reservas, o tratado ou convenção. c) Ratificação internacional d) Promulgação do tratado Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 6 É feita pelo Presidente da República através de um decreto (não é decreto legislativo), passando-se a haver a obrigatoriedade interna do tratado ou convenção. 1.2) Quórum de votação dos tratados e convenções Antes da emenda constitucional 45/2004, os tratados e convenções o quórum e votação era maioria simples, sendo esses equivalentes a leis ordinárias. A emenda constitucional 45/2004 trouxe o art. 5º, §3º - CF que diz que se o tratado internacional versar sobre direitos humanos e for aprovado por 3/5, nas duas casas do congresso e em dois turnos, serão equivalentes a emendas constitucionais. O STF, então, criou um “andar intermediário na pirâmide de Kelsen” que fica abaixo da constituição e acima das leis, qual seja, a norma supralegal, abarcando os tratados internacionais sobre direito humanos que não preencheram os requisitos insertos no art. 5º, §3º - CF. Assim: Art. 5º, §3º - CF (emenda constitucional) Tratado internacional sobre direitos humanos Art. 47 – CF (norma supralegal) Tratado internacional sobre outros assuntos art. 47 – CF (leis ordinárias) Ex – norma supralegal. Pacto de San Jose da Costa Rica (tratado internacional que versa sobre direitos humanos, mas foi aprovado de forma simples). A teoria da supralegalidade não é unânime no STF, mas sim majoritária, capitaneada pelo Ministro Gilmar Mendes. art. 5º - CF - § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) Art. 47 - CF. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Poder constituinte Serão tratados temas mais avançados, tendo em vista que os demais são facilmente estudados nos livros. 1. Aspectos práticos relacionados ao poder constituinte originário 1.1. Conceito poder constituinte originário Aquele responsável pela criação/elaboração da Constituição, representando um rompimento com o ordenamento jurídico anterior. Inaugura um novo ordenamento jurídico no Estado. Poder constituinte fundacional – 1ª constituição Poder constituinte pós-fundacional – 2ª constituição e seguintes. As leis anteriores continuarão a vigorar com novo parâmetro de validade, qual seja, a nova Constituição. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/quadro_DEC.htm Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 7 1.2. Recepção vs. não recepção 1.2.1. Considerações iniciais Se uma lei tem como parâmetro de validade com a constituição anterior (CF 1), vem o poder constituinte originário e cria uma nova constituição (CF 2). A CF 2 revoga a CF 1. A lei outrora mencionada deve ser comparada com o novo parâmetro de validade, qual seja, CF2, verificando-se se essa é compatível ou incompatível (trata-se da compatibilidade MATERIAL – preocupa-se com o conteúdo da lei em relação à CF2). O VÍCIO FORMAL NÃO IMPEDE A RECEPÇÃO. Ex. Código Tributário surgiu como lei ordinária, contudo a Constituição de 1988 disse que deveria ser lei complementar. Então, a CF 1988 recepcionou o CTN como lei complementar. Ex2. Código penal surgiu como decreto-lei e foi recepcionado como lei ordinária. Se a lei for compatível, será recepcionada. Se a lei for incompatível, não será recepcionada. 1.2.2. Vício formal vs. recepção A lei pode ser recepcionado com status diferenciado, pois, em regra, o vício formal NÃO impede a recepção. Ex. CF1 diz que determinado assunto é de competência da União, havendo lei federal. CF2 vem e diz que a competência, agora, é dos estados. Nesse caso, se não houver vício material, a lei será recepcionada como lei estadual. In casu, tem-se o vício formal orgânico. 1.2.2.1. Exceção – VÍCIO FORMAL ORGÂNICO DE FEDERALIZAÇÃO DE LEI ESTADUAL Ex. CF1 – Leis estaduais (26 dos estados e 1 do DF). CF2 vem e diz que a competência, agora, é da União. Nesse caso, o vício formal orgânico IMPEDE A RECEPÇÃO,pois não há a possibilidade de se federalizar 26 leis estaduais e 1 distrital. Diante do narrado, nessa situação específica, O VÍCIO FORMAL IMPEDE A RECEPÇÃO DAS NORMAS. Nota: - Vício formal: a) Subjetivo Quanto ao sujeito que elabora o ato. b) Objetivo Em relação ao quórum. Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 8 c) Orgânico Quanto à competência para elaboração do ato normativo. 1.2.3. Lei não recepcionada A consequência da não recepção é a REVOGAÇÃO DA LEI (não é a inconstitucionalidade superveniente). A revogação ataca a existência da norma1. A inconstitucionalidade ataca a validade da norma1. (1) Planos da norma jurídica: a) Existência – vigência da norma b) Validade – compatibilidade com a Constituição c) Eficácia – capacidade de produção de efeitos jurídicos 1.2.4. Vício ab origine Se a lei possui um vício ab origine (congênito – desde a origem), não poderá ser “salva” pela recepção. Ex1. CF 1 Lei X (violou o processo legislativo em relação à CF 1, mas nunca foi declarada inconstitucional – tem um vício de inconstitucionalidade, mas, como as leis têm presunção de constitucionalidade, como o judiciário não a declarou inconstitucional, constitucional será) CF 2 revoga a CF 1 - A lei X NÃO SERÁ RECEPCIONADA! 1.2.5. Requisitos da recepção Devem-se analisar: a) incompatibilidade material com a Constituição; b) inexistência de vício ab origine. IMPORTANTE: A análise quanto à recepção ou não da norma por uma nova Constituição é realizada pela ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 1.3. Recepção material de normas constitucionais 1.3.1. Conceito Trata-se de recepção de norma constitucional. “Constituição nova recepcionando dispositivos da Constituição velha com status de norma constitucional”. Normalmente, a CF2 revoga globalmente a CF1. Contudo, pode acontecer da CF2 recepcionar determinados artigos da CF1. Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 9 1.3.2. Requisitos a) Competência material com a CF2 b) Previsão expressa na CF2. c) Prazo certo (caráter precário) Art. 34 – CF - ADCT. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. 1ª parte – vacatio constitutionis (vacatio legis da Constituição) 2ª parte – recepção material da norma constitucional. 1.4. Desconstitucionalização Normas da CF1 recepcionadas na CF2 com status de norma infraconstitucional. - Requisitos: a) Compatibilidade material com a CF2; b) Previsão expressa na CF2. 1.5. Repristinação Ex. CF1 com Lei X CF2 revoga CF1 Lei X incompatível materialmente com CF2 – revogação da Lei X CF 3 compatível com a Lei X Como regra, a Lei X não voltaria a vigorar (não há repristinação tácita). Assim, voltaria a vigorar SOMENTE SE HOUVER PREVISÃO EXPRESSA NA CF3. IMPORTANTE: - Efeito repristinatório (NÃO É REPRISTINAÇÃO): Ex. Lei X de 1990. Em 1991, a lei Y revogou a Lei X. Em 2017, a Lei Y é declarada inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade, via de regra, efeito ex tunc). Assim, a lei X jamais foi revogada pela lei y, uma vez que ela era constitucional. Eis o efeito repristinatório. Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 10 26/10/17 Direitos e deveres individuais e coletivos Art. 5º - CF Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (1.2), garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País (1.1) a inviolabilidade do direito à vida (1.3), à liberdade (1.4), à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 1. Titularidade dos Direitos Fundamentais (art. 5º, caput, CF) Direitos e deveres individuais e coletivos estão dentro dos direitos fundamentais. 1.1. Estrangeiros residentes no país A interpretação gramatical da Constituição leva a entender que os turistas não são titulares dos direitos fundamentais. Contudo, não se pode excluir a titularidade dos direitos fundamentais a uma pessoa tendo como critério a sua nacionalidade. Deve-se, então, fazer uma interpretação extensiva da Constituição, incluindo os estrangeiros não residentes no país. Ex. Pierre, estrangeiro que veio ao Brasil assistir ao Rock in Rio e foi preso por entrar em confusão. Como estrangeiro não residente no Brasil pode impetrar habeas corpus? Sim. Se Pierre estivesse no Brasil de forma clandestina, ainda assim poderia impetrar habeas corpus. Não precisa de autorização das autoridades do consulado para impetrar habeas corpus. O HABEAS CORPUS DEVE SER IMPETRADO, OBRIGATORIAMENTE, NO VERNÁCULO, OU SEJA, NA LÍNGUA PORTUGUESA (CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE). 2. Direito à igualdade (Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza) Informativo 868 – STF (vide abaixo) traz as 3 dimensões da igualdade. Informativo 868 - STF DIREITO CONSTITUCIONAL - PRINCÍPIO DA IGUALDADE Cotas raciais: vagas em cargos e empregos públicos e mecanismo de controle de fraude -2 É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, julgou procedente o pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade em que se discutia a legitimidade da Lei federal nº Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 11 12.990/2014. A norma reserva aos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos e empregos públicos. Prevê também que, na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão, após procedimento administrativo. A lei ainda dispõe que a nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros (vide Informativo 864). Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal (STF) enfrentou a questão das cotas raciais em três planos de igualdade, tal como compreendida na contemporaneidade: a) formal; b) material; e c) como reconhecimento. A igualdade formal impede a lei de estabelecer privilégios e diferenciações arbitrárias entre as pessoas, isto é, exige que o fundamento da desequiparação seja razoável e que o fim almejado seja compatível com a Constituição. No caso analisado, o fundamento e o fim são razoáveis, motivados por um dever de reparação histórica e por circunstâncias que explicitam um racismo estrutural na sociedade brasileira a ser enfrentado. Quanto à igualdade material, o Colegiado observou que o racismo estrutural gerou uma desigualdade material profunda. Desse modo, qualquer política redistributivista precisará indiscutivelmente assegurar vantagens competitivas aos negros. Enfatizou, em relação à igualdade como reconhecimento, que esse aspecto identifica a igualdade quanto ao respeito às minorias e ao tratamento da diferença de um modo geral. Significa respeitar as pessoas nas suas diferenças e procurar aproximá-las, igualando as oportunidades. A política afirmativa instituída pela Lei 12.990/2014 tem exatamente esse papel. Frisou haver uma dimensãosimbólica importante no fato de negros ocuparem posições de destaque na sociedade brasileira. Além disso, há um efeito considerável sobre a autoestima das pessoas. Afinal, cria- se resistência ao preconceito alheio. Portanto, a ideia de pessoas negras e pardas serem símbolo de sucesso e ascensão e terem acesso a cargos importantes influencia a autoestima das comunidades negras. Ademais, o pluralismo e a diversidade tornam qualquer ambiente melhor e mais rico. O STF concluiu que a lei em análise supera com facilidade o teste da igualdade formal, material e como reconhecimento. Afastou a alegada violação ao princípio do concurso público. Afinal, para serem investidos em cargos públicos, os candidatos negros têm de ser aprovados em concurso público. Caso não atinjam o patamar mínimo, sequer disputarão as vagas. Observou que apenas foram criadas duas formas distintas de preenchimento de vagas, em razão de reparações históricas, sem abrir mão do critério mínimo de suficiência. Rejeitou a apontada violação ao princípio da eficiência. Registrou ser uma visão linear de meritocracia a ideia de que necessariamente os aprovados em primeiro lugar por um determinado critério sejam absolutamente melhores que os outros. Tal conceito já havia sido rechaçado pelo ministro Ricardo Lewandowski no julgamento da ADPF 186/DF (DJE de 20.10.2014), segundo o qual a noção de meritocracia deve comportar nuances que permitam a competição em igualdade de condições. Afirmou haver um ganho importante de eficiência. Afinal, a vida não é feita apenas de competência técnica, ou de capacidade de pontuar em concurso, mas, sim, de uma dimensão de compreensão do outro e de variadas realidades. A eficiência pode ser muito bem-servida pelo pluralismo e pela diversidade no http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo864.htm Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 12 serviço público. A Corte também não vislumbrou ofensa ao princípio da proporcionalidade. A demanda por reparação histórica e ação afirmativa não foi suprida pelo simples fato de existirem cotas para acesso às universidades públicas. O impacto das cotas raciais não se manifesta no mercado de trabalho automaticamente, pois há um tempo de espera até que essas pessoas estudem, se formem e se tornem competitivas. Ademais, seria necessário supor que as mesmas pessoas que entraram por cotas nas universidades estariam disputando as vagas nos concursos. Reputou que a proporção de 20% escolhida pelo legislador é extremamente razoável. Se essa escolha fosse submetida a um teste de proporcionalidade em sentido estrito, também não haveria problema, porque 20%, em rigor, representariam menos da metade do percentual de negros na sociedade brasileira. Quanto à autodeclaração, prevista no parágrafo único do art. 2º da Lei federal 12.990/2014, o Supremo asseverou que se devem respeitar as pessoas tal como elas se percebem. Entretanto, um controle heterônomo não é incompatível com a Constituição, observadas algumas cautelas, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. Assim, acrescentou que é legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para concorrência às vagas reservadas. A finalidade é combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurados o contraditório e a ampla defesa. Citou, como exemplos desses mecanismos, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, a apresentação de fotos e a formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A reserva de vagas vale para todos os órgãos e, portanto, para todos os Poderes da União. Os Estados e os Municípios não estão obrigados por essa lei, mas serão consideradas constitucionais as leis estaduais e municipais que adotarem essa mesma linha. Quanto aos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos, o Plenário exemplificou a forma correta de interpretar a lei. No caso de haver vinte vagas, quatro seriam reservadas a negros, obedecida a seguinte sequência de ingresso: primeiro colocado geral, segundo colocado geral, terceiro colocado geral, quarto colocado geral, até que o quinto convocado seria o primeiro colocado entre os negros, e assim sucessivamente. Dessa forma, evita-se colocar os aprovados da lista geral primeiro e somente depois os aprovados por cotas. Os ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffoli consignaram que a lei é constitucional apenas quanto ao provimento inicial dos cargos e empregos públicos. Após o ingresso na carreira, o sistema de cotas não deve ser usado na ascensão interna, a qual se dá mediante concursos internos de promoção e remoção com critérios específicos, determinados pela Constituição, de antiguidade e merecimento. Os ministros Edson Fachin e Luiz Fux entenderam que o art. 4º da Lei 12.990/2014 se projeta não apenas na nomeação, mas em todos os momentos da vida funcional dos servidores públicos cotistas, tais como remoção e promoção. O ministro Roberto Barroso (relator) esclareceu que a questão da promoção não foi enfrentada porque não consta do pedido nem foi discutida em memoriais. Para o ministro Luiz Fux, por se tratar de política pública calcada no preâmbulo da Constituição Federal, a lei vale para todas as unidades federadas. ADC 41/DF, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 8.6.2017. (ADC-41) http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=41&classe=ADC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 13 Essa ADC veio discutir a Lei 12.990/14 que discorre sobre as cotas raciais. O STF, perpassando por todas as igualdades infra, decidiu pela CONSTITUCIONALIDADE DESSA LEI. 2.1. Igualdade formal Proibição de distinções desarrazoadas, de tratamentos privilegiados para determinadas classes. “Não quer dar regalia para ninguém e não quer discriminar ninguém.” 2.2. Igualdade material Duas ideias: a) Redistribuição de riquezas; b) Justiça social. Não basta que o Estado fale que vai combater tratamentos discriminatórios e privilegiados para determinadas classes. É necessário que o Estado adote posturas ativas para garantir a igualdade. Ex. Arts. 6º e 7º da CF. Nesse contexto encontram-se as ações afirmativas que, por sua vez, são políticas, ou práticas estatais, que visam redistribuir riquezas a fim de conferir igualdade a determinados grupos historicamente vulneráveis ou hipossuficientes. Ex. Políticas de cotas para negros, proteção ao mercado de trabalho da mulher. 2.3. Igualdade como reconhecimento Ideia de respeito às minorias. Respeito às suas identidades, escolhas (religiosas, etc.). IMPORTANTE: - Limite de idade para concursos públicos fere o direito à igualdade previsto na Constituição ou não? Deve haver previsão em lei, não bastando previsão meramente no edital. Deve ter relação com a natureza das atribuições do cargo. Ex. Concurso para Delegado de Polícia. Em vários estados tem lei estipulando limite de idade. Súmula 683 - STF O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. - Descrímen (discriminação) de gênero: Deve haver previsão em lei e deve ter relação com as atribuições do cargo. Ex. Concurso para oficial da Polícia Militar com critérios diferentes no Teste de Aptidão Física para homem e mulher em razão das diferenças fisiológicas. Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO2017 14 3. Direito à vida 3.1. Não é direito absoluto Assim como os direitos fundamentais, o direito à vida não é absoluto. Ex. Titanic em que a Rose estava em estado de necessidade (excludente de antijuridicidade). Ex2. Aborto em gravidez de risco para a mãe. 3.2. Acepções STF a) O direito à vida é o direito de permanecer vivo sem que ninguém, seja um particular ou seja o Estado, intervenha em sua existência; b) Também é o direito a uma vida com dignidade. Por isso que é admitido o aborto do feto anencefálico, pois, caso nascesse, teria uma vida sem dignidade. 4. Direito à liberdade 4.1. Liberdade de ação – Princípio da legalidade O princípio da legalidade tem duas perspectivas: a) Legalidade para o particular (art. 5º, inciso II – CF) Ideia de autonomia da vontade. “O particular pode fazer o que quiser, a não ser que haja lei proibindo.” Art. 5º, CF - II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; b) Legalidade para o Estado (estrita legalidade) (art. 37, caput – CF) O Estado somente pode agir quando a lei o autorizar. Art. 37 - CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 4.2. Liberdade de manifestação de pensamento Art. 5º, CF - IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; - Marcha da maconha (ADPF 187) O STF entendeu que a marcha da maconha é uma expressão da liberdade à manifestação do pensamento e do direito à reunião, não se confundindo com a incitação ao crime. IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3 Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 15 - Biografias não autorizadas STF foi favorável às biografias não autorizadas como expressão do direito constitucional de liberdade da atividade intelectual, artística, cultural. NÃO É NECESSÁRIO QUE HAJA A AUTORIZAÇÃO DO BIOGRAFADO. Nota: - ADPF - 187 MÉRITO: “MARCHA DA MACONHA” – MANIFESTAÇÃO LEGÍTIMA, POR CIDADÃOS DA REPÚBLICA, DE DUAS LIBERDADES INDIVIDUAIS REVESTIDAS DE CARÁTER FUNDAMENTAL: O DIREITO DE REUNIÃO (LIBERDADE-MEIO) E O DIREITO À LIVRE EXPRESSÃO DO PENSAMENTO (LIBERDADE-FIM) – A LIBERDADE DE REUNIÃO COMO PRÉ-CONDIÇÃO NECESSÁRIA À ATIVA PARTICIPAÇÃO DOS CIDADÃOS NO PROCESSO POLÍTICO E NO DE TOMADA DE DECISÕES NO ÂMBITO DO APARELHO DE ESTADO – CONSEQUENTE LEGITIMIDADE, SOB PERSPECTIVA ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAL, DE ASSEMBLEIAS, REUNIÕES, MARCHAS, PASSEATAS OU ENCONTROS COLETIVOS REALIZADOS EM ESPAÇOS PÚBLICOS (OU PRIVADOS) COM O OBJETIVO DE OBTER APOIO PARA OFERECIMENTO DE PROJETOS DE LEI, DE INICIATIVA POPULAR, DE CRITICAR MODELOS NORMATIVOS EM VIGOR, DE EXERCER O DIREITO DE PETIÇÃO E DE PROMOVER ATOS DE PROSELITISMO EM FAVOR DAS POSIÇÕES SUSTENTADAS PELOS MANIFESTANTES E PARTICIPANTES DA REUNIÃO – ESTRUTURA CONSTITUCIONAL DO DIREITO FUNDAMENTAL DE REUNIÃO PACÍFICA E OPONIBILIDADE DE SEU EXERCÍCIO AO PODER PÚBLICO E AOS SEUS AGENTES – VINCULAÇÃO DE CARÁTER INSTRUMENTAL ENTRE A LIBERDADE DE REUNIÃO E A LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO – DOIS IMPORTANTES PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A ÍNTIMA CORRELAÇÃO ENTRE REFERIDAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS: HC 4.781/BA, REL. MIN. EDMUNDO LINS, E ADI 1.969/DF, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI – A LIBERDADE DE EXPRESSÃO COMO UM DOS MAIS PRECIOSOS PRIVILÉGIOS DOS CIDADÃOS EM UMA REPÚBLICA FUNDADA EM BASES DEMOCRÁTICAS – O DIREITO À LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO: NÚCLEO DE QUE SE IRRADIAM OS DIREITOS DE CRÍTICA, DE PROTESTO, DE DISCORDÂNCIA E DE LIVRE CIRCULAÇÃO DE IDEIAS – ABOLIÇÃO PENAL (“ABOLITIO CRIMINIS”) DE DETERMINADAS CONDUTAS PUNÍVEIS - DEBATE QUE NÃO SE CONFUNDE COM INCITAÇÃO À PRÁTICA DE DELITO NEM SE IDENTIFICA COM APOLOGIA DE FATO CRIMINOSO – DISCUSSÃO QUE DEVE SER REALIZADA DE FORMA RACIONAL, COM RESPEITO ENTRE INTERLOCUTORES E SEM POSSIBILIDADE LEGÍTIMA DE REPRESSÃO ESTATAL, AINDA QUE AS IDEIAS PROPOSTAS POSSAM SER CONSIDERADAS, PELA MAIORIA, ESTRANHAS, INSUPORTÁVEIS, EXTRAVAGANTES, AUDACIOSAS OU INACEITÁVEIS – O SENTIDO DE ALTERIDADE DO DIREITO À LIVRE EXPRESSÃO E O RESPEITO ÀS IDEIAS QUE CONFLITEM COM O PENSAMENTO E OS VALORES DOMINANTES NO MEIO SOCIAL – CARÁTER NÃO ABSOLUTO DE REFERIDA LIBERDADE FUNDAMENTAL (CF, art. 5o, incisos IV, V e X; CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Art. 13, § 5o) – A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À LIBERDADE DE PENSAMENTO COMO SALVAGUARDA NÃO APENAS DAS IDEIAS E PROPOSTAS PREVALECENTES NO ÂMBITO SOCIAL, MAS, SOBRETUDO, COMO AMPARO EFICIENTE ÀS POSIÇÕES QUE DIVERGEM, AINDA QUE RADICALMENTE, DAS CONCEPÇÕES PREDOMINANTES EM DADO MOMENTO HISTÓRICO-CULTURAL, NO ÂMBITO DAS FORMAÇÕES SOCIAIS – O PRINCÍPIO MAJORITÁRIO, QUE DESEMPENHA IMPORTANTE PAPEL NO PROCESSO DECISÓRIO, NÃO PODE LEGITIMAR A SUPRESSÃO, A FRUSTRAÇÃO OU A ANIQUILAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, COMO O LIVRE EXERCÍCIO DO DIREITO DE REUNIÃO E A PRÁTICA LEGÍTIMA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, SOB PENA DE COMPROMETIMENTO DA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL – A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – INADMISSIBILIDADE DA “PROIBIÇÃO ESTATAL DO DISSENSO” – NECESSÁRIO RESPEITO AO DISCURSO ANTAGÔNICO NO CONTEXTO DA SOCIEDADE CIVIL COMPREENDIDA COMO ESPAÇO PRIVILEGIADO QUE DEVE VALORIZAR O CONCEITO DE “LIVRE MERCADO DE IDEIAS” – O SENTIDO DA EXISTÊNCIA DO “FREE MARKETPLACE OF IDEAS” COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL E INERENTE AO REGIME DEMOCRÁTICO (AC 2.695-MC/RS, REL. MIN. CELSO DE MELLO) - A IMPORTÂNCIA DO CONTEÚDO ARGUMENTATIVO DO DISCURSO FUNDADO EM CONVICÇÕES DIVERGENTES – A LIVRE CIRCULAÇÃO DE IDEIAS COMO SIGNO IDENTIFICADOR DAS SOCIEDADES ABERTAS, CUJA NATUREZA NÃO SE REVELA COMPATÍVEL COM A REPRESSÃO AO DISSENSO E QUE ESTIMULA A CONSTRUÇÃO DE ESPAÇOS DE LIBERDADE EM OBSÉQUIO AO SENTIDO DEMOCRÁTICO Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 16 QUE ANIMA AS INSTITUIÇÕES DA REPÚBLICA – AS PLURISSIGNIFICAÇÕES DO ART. 287 DO CÓDIGO PENAL: NECESSIDADE DE INTERPRETAR ESSE PRECEITO LEGAL EM HARMONIA COM AS LIBERDADES FUNDAMENTAIS DE REUNIÃO, DE EXPRESSÃO E DE PETIÇÃO – LEGITIMIDADE DA UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DA INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO NOS CASOS EM QUE O ATO ESTATAL TENHA CONTEÚDO POLISSÊMICO - ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 4.3. Liberdade de profissão Norma constitucional de eficácia contida1. (1) Espécies de eficácia da norma constitucional: i. Norma constitucional de eficácia plena: tem aplicabilidade direta. ii. Norma constitucional de eficácia contida: tem aplicabilidade direta, todavia há a possibilidade de restrição da aplicabilidade por lei. b) Obrigatoriedade de registro em conselhos profissionais O STF entende que as profissões que têm potencial lesivo em sua atividade exigem o registro em conselhos profissionais. Ex. Médicos, advogados. Caso contrário, não se exige o registro. Ex. Músicos. PARA O MÚSICO NÃO É EXIGIDO O REGISTRO EMCONSELHOS PROFISSIONAIS (STF). 4.4. Liberdade de consciência e de crença O Brasil é um estado laico, ou seja, que não possui religião oficial e também que respeita aquele que não tem religião. Estado laico é aquele que respeita o direito de crença e de não crença. Dessa maneira, é aquele em que há uma separação, uma neutralidade, uma independência entre o Estado e a igreja. 4.4.1. Decisão recente do STJ acerca do ensino religioso nas escolas públicas (ADI 4439 – STF – vide nota abaixo) Art. 210 - CF. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais. § 1º O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental. A Constituição Federal permite o ensino religioso em escolas públicas de ensino fundamental, MAS ELE É DE MATRÍCULA FACULTATIVA. O STF permitiu o chamado ensino confessional. Nota: - STF conclui julgamento sobre ensino religioso nas escolas públicas (ADI 4439) Em sessão plenária realizada na tarde desta quarta-feira (27), o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4439 na qual a Procuradoria-Geral da República (PGR) questionava o modelo de ensino religioso nas escolas da rede pública de ensino do país. Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 17 Por maioria dos votos (6 x 5), os ministros entenderam que o ensino religioso nas escolas públicas brasileiras pode ter natureza confessional, ou seja, vinculado às diversas religiões. Na ação, a PGR pedia a interpretação conforme a Constituição Federal ao dispositivo da Lei de Diretrizes e Bases da Educação – LDB (caput e parágrafos 1º e 2º, do artigo 33, da Lei 9.394/1996) e ao artigo 11, parágrafo 1º do acordo firmado entre o Brasil e a Santa Sé (promulgado por meio do Decreto 7.107/2010) para assentar que o ensino religioso nas escolas públicas não pode ser vinculado a religião específica e que fosse proibida a admissão de professores na qualidade de representantes das confissões religiosas. Sustentava que tal disciplina, cuja matrícula é facultativa, deve ser voltada para a história e a doutrina das várias religiões, ensinadas sob uma perspectiva laica. O julgamento foi retomado hoje com o voto do ministro Marco Aurélio que acompanhou o relator, ministro Luís Roberto Barroso, pela procedência do pedido. Para ele, a laicidade estatal “não implica o menosprezo nem a marginalização da religião na vida da comunidade, mas, sim, afasta o dirigismo estatal no tocante à crença de cada qual”. “O Estado laico não incentiva o ceticismo, tampouco o aniquilamento da religião, limitando-se a viabilizar a convivência pacífica entre as diversas cosmovisões, inclusive aquelas que pressupõem a inexistência de algo além do plano físico”, ressaltou, acrescentando que não cabe ao Estado incentivar o avanço de correntes religiosas específicas, mas, sim, assegurar campo saudável e desimpedido ao desenvolvimento das diversas cosmovisões. No mesmo sentido, votou o ministro Celso de Mello (leia a íntegra do voto), ao entender que o Estado laico não pode ter preferências de ordem confessional, não podendo interferir nas escolhas religiosas das pessoas. “Em matéria confessional, o Estado brasileiro há manter-se em posição de estrita neutralidade axiológica em ordem a preservar, em favor dos cidadãos, a integridade do seu direito fundamental à liberdade religiosa”, destacou, ao acompanhar integralmente o relator da ação direta. Última a votar, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, seguiu a divergência apresentada inicialmente pelo ministro Alexandre de Moraes, no sentido de julgar a ação improcedente a fim de que o ensino religioso nas escolas públicas brasileiras tenha natureza confessional. “A laicidade do Estado brasileiro não impediu o reconhecimento de que a liberdade religiosa impôs deveres ao Estado, um dos quais a oferta de ensino religioso com a facultatividade de opção por ele”, ressaltou a ministra. De acordo com ela, todos estão de acordo com a condição do Estado laico do Brasil, a tolerância religiosa, bem como a importância fundamental às liberdades de crença, expressão e manifestação de ideias. Com a leitura dos três votos proferidos nesta quarta-feira, o Supremo concluiu o julgamento da ADI. Votaram pela improcedência do pedido os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Ficaram vencidos os ministros Luís Roberto Barroso (relator), Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio e Celso de Mello, que se manifestaram pela procedência da ação. - Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=357099 4.4.2. Preâmbulo da Constituição NÃO FERE O PRINCÍPIO DO ESTADO LAICO, pois não tem força normativa, segundo a corrente majoritária. Trata-se de uma carta de intenções do constituinte. 5. Direito à privacidade 5.1. Direito à inviolabilidade de domicílio XI - a casa1 é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência) http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4439mCM.pdf http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4439AM.pdf http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/VotoFachinEnsinoReligioso.pdf http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4439mRL.pdf http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4439mCM.pdf http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=357099 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art212%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art1045 Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 18 (1) Casa: O vocábulo casa abrange os consultórios profissionais, quarto de hotel eventualmente ocupado pelo indivíduo e afins. Direito segundo o qual ninguém o domicílio sem autorização. Conquanto, os direitos fundamentais não são absolutos, podendo ser relativizados. Então, a Constituição Federal prevê duas hipóteses em que será possível a penetração na casa do indivíduo sem que se configure crime, abuso de autoridade. Vejamos: a) Flagrante, desastre ou para prestar socorro Ex. Policial vislumbra situação em indivíduo está na iminência de matar uma mulher dentro de sua residência. Está-se, portanto, diante de uma situação de flagrante. Desnecessário mandado judicial. NÃO HÁ LIMITAÇÃO DE HORÁRIO. b) Outras situações Em outras situações, a Constituição permite a penetração sem a autorização do morador, cumpridos os seguintes requisitos: i. SOMENTE DURANTE O DIA; ii. ORDEM JUDICIAL A ordem judicial é cláusula de reserva de jurisdição que são atividades que a Constituição determina que podem ser autorizadas SOMENTE PELAS AUTORIDADES JUDICIAIS. IMPORTANTE: - CPI`s têm poderes de investigação próprio das autoridades judiciais (art. 58, §3º - CF), CONTUDO NECESSITAM DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA PENETRAR NO DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO DO INDIVÍDUO. Isso ocorre porque a ordem judicial é cláusula de reserva de jurisdição (VIDE ACIMA). A CPI deve, então, pedir autorização para autoridade judiciária competente. - Os poderes da CPI têm limites na cláusula de reserva de jurisdição. Por esse motivo, não pode determinar, sem autorização judicial, buscas domiciliares. Conquanto, PODE DETERMINAR AS BUSCAS NÃO DOMICILIARES (Ex. Recepção de órgão público). Art. 58 - CF. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídasna forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. § 1º Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa. § 2º Às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe: I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa; II - realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil; III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições; IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas; V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão; Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 19 VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. § 4º Durante o recesso, haverá uma Comissão representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária. 5.2. Direito à inviolabilidade de sigilo de a) correspondências, b) comunicações telegráficas, c) dados e d) comunicações telefônicas XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996) 5.2.1. Sigilo das correspondências A Constituição protege o sigilo das correspondências em trânsito. Após chegar às mãos do destinatário, convola-se em documento, podendo ser apreendida. “A proteção constitucional é das mãos do remetente para o destinatário. Realizada a entrega, será documento.” Ex. Carta aberta em gabinete de vereador pode ser apreendida por busca e apreensão, devidamente autorizada judicialmente, realizada por CPI. 5.2.2. Sigilo das comunicações telegráficas Não mais se utiliza na atualidade. 5.2.3. Sigilo de dados Houve uma polêmica gigantesca nos últimos tempos. Deve-se levar para a prova o entendimento mais recente do STJ. Conforme entendimento mais recente do STJ (pacificado nas 5ª e 6ª turmas do STJ), necessária autorização judicial para acesso dos dados contidos no aparelho de telefonia móvel/computador e afins. Ex. Vereador foi preso em flagrante e, na ocasião, apreendido seu aparelho celular. O Delegado quer autorização para acessar os dados de WhatsApp (dados telemáticos). O STF não entende assim (protege apenas a comunicação em tempo real), no entanto é o entendimento mais antigo. A prova cobra o entendimento mais recente. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 20 5.2.4. Sigilo das comunicações telefônicas Trata-se das conversas telefônicas EM TEMPO REAL (conteúdo das conversas), ou seja, interceptação telefônica. XII - é inviolável o sigilo [...] das comunicações telefônicas, salvo [...] por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996) 5.2.4.1. Exceção – possibilidade de violar as comunicações telefônicas a) Necessária ordem judicial; b) Nas hipóteses em que a lei estabelecer; c) Para investigação criminal ou instrução processual. 5.2.4.1.1. CPI`s AS CPI`S PRECISAM DE ORDEM JUDICIAL PARA REALIZAR INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA EM INVESTIGADOS, UMA VEZ SE TRATAR DE CLÁUSULA DE RESERVA DE JURISDIÇÃO. Contraexemplo. Solicitação de dados detalhados das contas de telefone do investigado em CPI para ver com quem o investigado conversou. Nesse caso, será quebra de SIGILO TELEFÔNICO (REGISTROS TELEFÔNICOS; REGISTRO DE CONVERSAS PASSADAS, EX. CONTAS DETALHADAS). IMPORTANTE: CPI federal pode determinar quebra de sigilo telefônico/fiscal/bancário/dados SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 21 6. Regime jurídico dos tratados e convenções internacionais pós EC 45/04 (reforma do judiciário). Tratados internacionais que versem sobre qualquer assunto. 6.1. Processo de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento jurídico 1º passo. Aprovação internacional Presidente da República na condição de Chefe de Estado ou um plenipotenciário que vai no plano internacional e o assina juntamente com outros Estados soberanos. 2º passo. Aprovação interna Há a ratificação pelo Congresso Nacional através de um Decreto Legislativo1. 3º passo. Ratificação internacional (não interessa muito para o Direito Constitucional) Volta no plano internacional e ratifica. 4º passo. Promulgação Realizada pelo Presidente da República por meio de um Decreto. A partir desse momento é que haverá a OBRIGATORIEDADE INTERNA. (1) Decreto legislativo: Em regra das deliberações no Congresso Nacional eram de maioria simples, com a presença da maioria absoluta (vide art. 47 – CF abaixo). Os tratados, nessa condição, são recepcionados com status de lei ordinária. Após a EC 45/04, houve a inclusão do §3º ao art. 5º que trouxe a possibilidade de recepção dos tratados internacionais com status de emenda constitucional (ver item “6.1.1.” abaixo). Art. 47 - CF. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. 6.1.1. Tratados internacionais recepcionados com status de emenda constitucional art. 5º - CF - § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) - Requisitos para ser recepcionado como emenda constitucional: a) Material: Versar sobre direitos humanos; b) Formal: aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/quadro_DEC.htm Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 22 6.1.1.1. Teoria da supralegalidade Tratados internacionais que versem sobre Direitos Humanos aprovados antes da EC/45 – NORMAS SUPRALEGAIS O STF criou a norma supralegal. Teoria majoritária no STF, mas não unânime, capitaneada pelo Gilmar Mendes (RE466343 – Vide nota abaixo). Assim, os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos recepcionadas antes da EC/45, outrora recepcionados como leis ordinárias, são considerados como normas supralegais. Ex. Pacto de San Jose da Costa Rica (Pacto das Convenção Interamericana dos Direitos Humanos). 6.1.2. Prisão civil do depositário infiel Art. 5º, LXVII, CF – pode prender Vs. Pacto de San Jose da Costa Rica – Não pode prender Antes da EC 45/04 Depois da EC 45/04 Art. 5º - Norma constitucional – prevalecia Pacto de San Jose da Costa Rica – Lei Ordinária Art. 5º - Norma constitucional Pacto de San Jose da Costa Rica – Norma supralegal - PREVALECE Deve-se atentar ao princípio do pro homini (a favor do homem), pois se trata de questão referente a direitos humanos. Dessa feita, tendo em vista tratar-se de direitos humanos, atentando-se ao princípio do pro homini. Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 23 Então, STF entendeu que não é mais possível a prisão do depositário infiel por falta de base legal1. (1) Por falta de base legal: Há dispositivos legais que regulamentam a prisão do depositário infiel, porém estão em desacordo com a norma supralegal (Paco de San Jose da Costa Rica). Assim não é possível a prisão do depositário infiel, pois as leis que a regulamentam estão em desconformidade com a norma supralegal. Súmula Vinculante 25 É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito. Nota: - RE 466343 EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5o, inc. LXVII e §§ 1o, 2o e 3o, da CF, à luz do art. 7o, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE no 349.703 e dos HCs no 87.585 e no 92.566. E ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. SUPERIMPORTANTE: A previsão do depositário infiel não é permitida por falta de base legal (vide acima). Não é porque o art. 5º, inciso LXVII foi revogado. Essa justificativa é falsa! Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 24 22/11/17 Nacionalidade 1. Conceito É um vínculo jurídico-político2 e 3 que faz de alguém parte do povo1 de um determinado Estado. Refere-se aos brasileiros natos e naturalizados que, por sua vez, fazem parte do povo brasileiro. (1) Povo: Quando se fala em povo, fala-se na dimensão pessoal do Estado1.1. Povo ≠ população (não interessa ao direito, mas sim à geografia, estatística, etc.) ≠ nação (não interessa ao direito, mas à sociologia). (1.1) Elementos do Estado: a) Povo b) Território c) Soberania (2) Vínculo jurídico: Acarreta para o nacional direitos e deveres em relação àquele Estado. Ex. Eu tenho o direito e dever de votar porque faço parte do povo brasileiro. (3) Vínculo político: Cada Estado é livre para escolher os critérios para aquisição e perda da nacionalidade. 2. Critérios para aquisição da nacionalidade brasileira Critérios para ser brasileiro nato1 e brasileiro naturalizado2. (1) Brasileiro nato: Aquele que tem uma relação com o Brasil por algo relacionado a seu nascimento. Ou porque ele nasceu no solo brasileiro ou porque ele nasceu fora do Brasil, mas é filho de pai ou de mãe brasileiro, desde que preenchidos outros critérios. (2) Brasileiro naturalizado: Tem uma relação com o Brasil por um ato de vontade/volitivo. Estrangeiro que mora no Brasil há certo tempo e, por ato de vontade, quer se tornar brasileiro. “Vai no Ministério da Justiça e pede a sua naturalização.” Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 25 2.1. Nacionalidade originária/primária/de primeiro grau/involuntária (Brasileiros natos) 2.1.1. Ius soli (regra geral) Quem nasce em território brasileiro, mesmo se for filho de estrangeiro, é brasileiro nato. BASTA NASCER NO BRASIL!!! 2.1.1.1. Exceção Situação em que o indivíduo nasce no solo brasileiro, mas não é brasileiro nato, qual seja, quando o indivíduo é filho de estrangeiros e um deles estiver a serviço de seu país no Brasil, seu filho NÃO SERÁ BRASILEIRO NATO. Para se enquadrar na exceção, isto é, para que, apesar de nascer em território nacional, não ser brasileiro nato, o pai a mãe têm que ser estrangeiros. Ex. Casal de chineses no Brasil em que o homem está a serviço de seu país (embaixador). Se tiverem filho no Brasil, não será brasileiro nato. Contraexemplo. Embaixador da China está no Brasil a serviço de seu país, casa-se com uma brasileira, e ambos têm um filho. Nesse caso, o filho será brasileiro nato, pois a mãe é brasileira. 2.1.1.1.1. Expressão “deste que ESTES não estejam a serviço de seu país” [São brasileiros natos] os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; A interpretação literal da Constituição dá a entender que ambos os genitores devem estar a serviço de seus países de origem. Conquanto, a doutrina majoritária entende que, para se configurar a exceção, BASTA QUE UM DOS GENITORES esteja a serviço de seu país. ESSA É A CORRENTE É MAJORITÁRIA, DEVENDO SER LEVADA PARA A PROVA OBJETIVA. - Discussão para eventual prova discursiva/oral: A professora não concorda com essa corrente por dois motivos: a) Não é isso que a Constituição expressou (utilizou a palavra “estes” no plural para se referir a ambos os genitores – no inciso seguinte, ela se refere expressamente no singular quando menciona “os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira...”); b) A aquisição da nacionalidade brasileira é um direito fundamental. Deve-se ter uma interpretação que prestigie a aquisição dela como tal. A doutrina majoritária é restritiva, isto é, menos prestigia a aquisição do direito fundamental à nacionalidade. Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 26 Art. 12 - CF. São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; 2.1.2. Ius sanguinis Indivíduo nasceu em território estrangeiro, mas é filho de brasileiro. NÃO BASTA NASCER FORA DO BRASIL. SEMPRE SE DEVERÁ PREENCHER DETERMINADOS REQUISITOS. 2.1.2.1. Ius sanguinis + Critério funcional Indivíduo que nasce fora do Brasil, de pai ou mãe brasileira, + Qualquer um dos genitores estiver a serviço do Brasil1. Ex. Diplomata brasileiro que está na França e lá tem um filho. Esse filho será brasileiro. (1) Pai ou mãe brasileira a serviço do Brasil: Abrange a Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta (nos âmbitos federal, estadual, municipal e distrital). Ex. Engenheiro civil a serviço da Petrobrás [Empresa Pública – Administração Pública Indireta] no Afeganistão e lá tem um filho. Será brasileiro. Ex2. Engenheiro da Cemig [Sociedade de Economia Mista – Administração Pública Indireta] nos EUA e lá tem um filho. Será brasileiro. Art. 12 - CF. São brasileiros: I - natos: b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; 2.1.2.2. Ius sanguinis + registro Ex. Mulher mora na França e se casou com um francês, tendo esses um filho. A criança foi registrada no Consulado Brasileiro da França, sendo, portanto, BRASILEIRA NATA [E TAMBÉM FRANCESA]. Art. 12 - CF. São brasileiros: I - natos: c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira,desde que sejam registrados em repartição brasileira competente... Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 27 2.1.2.2. Ius sanguinis + residência no Brasil + opção pela nacionalidade brasileira1 (1) Opção pela nacionalidade brasileira: Procedimento de jurisdição voluntária que tramita na Justiça Federal. É UM ATO PERSONALÍSSIMO, ou seja, somente pode ser realizada após a maioridade. 2.1.2.2.1. Indivíduos que vieram morar no Brasil e não atingiram a maioridade (ainda não podem fazer a opção) - STF Ex. Pessoa nasceu no estrangeiro em 2010 e veio morar no Brasil em 2015. Poderá fazer a opção pela nacionalidade brasileira a partir 2028 (completa a maioridade). Quando eventualmente fizer opção, conforme STF, confirmará a nacionalidade que adquiriu no momento da residência. Isto é, os efeitos são “ex tunc”. Desse modo, a opção é uma CONDIÇÃO SUSPENSIVA para aquisição da nacionalidade. Trata-se de um evento futuro a ser realizado. No interstício entre a maioridade e o momento em que o indivíduo faz a opção, esse é chamado de brasileiro sob condição suspensiva. No lapso da vinda para o Brasil até a maioridade, RECONHECE-SE A PESSOA COMO BRASILEIRA NATA [não há nada a fazer, pois a pessoa não pode requisitar a nacionalidade]. Art. 12 - CF. São brasileiros: I - natos: c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc54.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc54.htm#art1 Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 28 SUPERIMPORTANTE: O rol trazido pela Constituição para aquisição da nacionalidade originária – brasileiro nato - (art. 12, inciso I – CF) é taxativo. 2.2. Nacionalidade derivada/secundária/de segundo grau/voluntária (Brasileiros naturalizados1) (1) Naturalização: É um procedimento de caráter administrativo que tramita no Ministério da Justiça. Após ato volitivo do indivíduo que quer se naturalizar, o Ministro da Justiça, por delegação do Presidente da República, publicará a portaria de naturalização. Após, há a entrega de um certificado de naturalização por um Juiz Federal. 2.2.1. Naturalização ordinária 2.2.1.1. Estrangeiros originários de países de língua portuguesa Aos estrangeiros de língua portuguesa, é exigido: a) Residência por um ano ininterrupto no Brasil; b) Idoneidade moral. c) Requerer a naturalização (requisito geral à naturalização, uma vez se tratar de ato volitivo) 2.2.1.2. Demais estrangeiros A LEI1 TRARÁ OS REQUISITOS PARA OS DEMAIS ESTRANGEIROS. “Qualquer estrangeiro que, na forma da lei, adquira a nacionalidade brasileira.” Trata-se de uma norma constitucional de eficácia limitada. (1) Lei que regulamenta os requisitos para naturalização dos estrangeiros de países que não adotam a língua portuguesa: Atualmente, é a Lei 13.445/17 que, por sua vez, revogou o Estatuto do Estrangeiro, mais especificamente nos arts. 65 e 66 (vide nota abaixo). Art. 12 - CF. São brasileiros: II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; Nota (Lei de Migração - Lei 13.445/17): Lei de Migração - Seção II Das Condições da Naturalização Art. 64. A naturalização pode ser: I - ordinária; II - extraordinária; III - especial; ou IV - provisória. Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 29 Art. 65. Será concedida a naturalização ordinária àquele que preencher as seguintes condições: I - ter capacidade civil, segundo a lei brasileira; II - ter residência em território nacional, pelo prazo mínimo de 4 (quatro) anos; III - comunicar-se em língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; e IV - não possuir condenação penal ou estiver reabilitado, nos termos da lei. Art. 66. O prazo de residência fixado no inciso II do caput do art. 65 será reduzido para, no mínimo, 1 (um) ano se o naturalizando preencher quaisquer das seguintes condições: I - (VETADO); II - ter filho brasileiro; III - ter cônjuge ou companheiro brasileiro e não estar dele separado legalmente ou de fato no momento de concessão da naturalização; IV - (VETADO); V - haver prestado ou poder prestar serviço relevante ao Brasil; ou VI - recomendar-se por sua capacidade profissional, científica ou artística. Parágrafo único. O preenchimento das condições previstas nos incisos V e VI do caput será avaliado na forma disposta em regulamento. Art. 67. A naturalização extraordinária será concedida a pessoa de qualquer nacionalidade fixada no Brasil há mais de 15 (quinze) anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeira a nacionalidade brasileira. Art. 68. A naturalização especial poderá ser concedida ao estrangeiro que se encontre em uma das seguintes situações: I - seja cônjuge ou companheiro, há mais de 5 (cinco) anos, de integrante do Serviço Exterior Brasileiro em atividade ou de pessoa a serviço do Estado brasileiro no exterior; ou II - seja ou tenha sido empregado em missão diplomática ou em repartição consular do Brasil por mais de 10 (dez) anos ininterruptos. Art. 69. São requisitos para a concessão da naturalização especial: I - ter capacidade civil, segundo a lei brasileira; II - comunicar-se em língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; e III - não possuir condenação penal ou estiver reabilitado, nos termos da lei. Art. 70. A naturalização provisória poderá ser concedida ao migrante criança ou adolescente que tenha fixado residência em território nacional antes de completar 10 (dez) anos de idade e deverá ser requerida por intermédio de seu representante legal. Parágrafo único. A naturalização prevista no caput será convertida em definitiva se o naturalizando expressamente assim o requerer no prazo de 2 (dois) anos após atingir a maioridade. Art. 71. O pedido de naturalização será apresentado e processado na forma prevista pelo órgão competente do Poder Executivo, sendo cabível recurso em caso de denegação. Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 30 § 1o No curso do processo de naturalização, o naturalizando poderá requerer a tradução ou a adaptação de seu nome à língua portuguesa. § 2o Será mantido cadastro com o nome traduzido ou adaptado associado ao nome anterior. Art. 72. No prazo de até 1 (um) ano após a concessão da naturalização, deverá o naturalizado comparecer perante a Justiça Eleitoral para o devido cadastramento. 2.2.2. Naturalização extraordinária A Constituição quis privilegiar, trazendo requisitos mais brandos para a aquisição da nacionalidade brasileira àquele estrangeiro que reside no Brasil há mais de 15 anos ininterruptos. - Dessarte, eis os requisitos: a) Residir no Brasil por mais de 15 anos ininterruptos; b) Não possuir condenação penal; c) Requerer a naturalização (requisito geral à naturalização, uma vez se tratar de ato volitivo) Art. 12 - CF. São brasileiros: II - naturalizados: b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) IMPORTANTE: 1) A naturalização É SEMPRE POR REQUERIMENTO, ou seja, atualmente, no Brasil, não existe naturalizaçãotácita. 2) O rol trazido pela Constituição para aquisição da nacionalidade derivada – brasileiro naturalizado - (art. 12, inciso II – CF) é EXEMPLIFICATIVO (Vide arts. 64, 68 da Lei de Migração acima). 3) Se o indivíduo preencheu todos os requisitos para a naturalização, ele tem direito subjetivo à nacionalidade brasileira? “O Brasil é obrigado a conceder a nacionalidade brasileira para ele ou não?” - Resposta: Depende. Vejamos: a) Naturalização ordinária – ato discricionário da República Federativa do Brasil (não há direito subjetivo do indivíduo); b) Naturalização extraordinária – ato vinculado da República Federativa do Brasil (há direito subjetivo do indivíduo). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr3.htm#art12iib Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 31 3. Distinções entre brasileiros natos e naturalizados 3.1. Regra Igualdade/isonomia de tratamento entre o brasileiro nato e o naturalizado. A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. 3.2. Exceção – distinções trazidas pela Constituição 3.2.1. Extradição (art. 5º, inciso LI – CF) Ato pelo qual o Estado entrega o indivíduo que está no seu território a um outro Estado que o reclama para que lá ele possa responder por crimes que cometeu no Estado requerente. - O brasileiro naturalizado pode ser extraditado: a) Crime comum praticado antes da naturalização; Ex. Italiano comete crimes na Itália e vem para o Brasil e, posteriormente, naturaliza-se. A Itália, então, faz pedido de extradição que, por sua vez, vem por via diplomática, endereçada ao STF. O STF analisará se estão presentes os requisitos da extradição (dupla punibilidade, dupla tipicidade, a pena a ser sofrida deve ser permitida no Brasil, etc.). Se o pedido de extradição é deferido pelo STF, vai para o Presidente da República que decide pela extradição. b) Comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Ex2. Francesa se muda para o Brasil e se torna brasileira naturalizada. Então, vai para a Itália e lá comete crimes e foge para o Brasil. O Brasil somente extraditará se a mulher tiver praticado crime antes da naturalização ou tiver comprovado envolvimento em tráfico de drogas. art. 5º - CF - LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, a) em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, b) ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; IMPORTANTE: Brasileiro nato NUNCA poderá ser extraditado. 3.2.2. Cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, §3º – CF) art. 12 – CF - § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; Nos incisos acima, a Constituição visa proteger a presidência da república, para que ela não seja ocupada, nem mesmo de forma eventual, por alguém que não seja brasileiro nato. Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 32 V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas (Marinha, exército e aeronáutica). Os membros das Forças Armadas devem ser brasileiros natos: falso, uma vez que são apenas os oficiais. VII - de Ministro de Estado da Defesa (NÃO É MINISTRO DA JUSTIÇA) (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) 3.2.3. Integrantes do Conselho da República (art. 89, inciso VII – CF) Art. 89 - CF. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: I - o Vice-Presidente da República (DEVE SER BRASILEIRO NATO); II - o Presidente da Câmara dos Deputados (DEVE SER BRASILEIRO NATO); III - o Presidente do Senado Federal (DEVE SER BRASILEIRO NATO); IV - os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados (NÃO PRECISA SER BRASILEIRO NATO); V - os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal (NÃO PRECISA SER BRASILEIRO NATO); VI - o Ministro da Justiça (NÃO PRECISA SER BRASILEIRO NATO – MINISTRO DA DEFESA QUE É PRIVATIVO DE BRASILEIRO NATO); VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução. O Conselho da República é órgão composto por brasileiros natos – FALSO. O Presidente do CNJ necessariamente é BRASILEIRO NATO – VERDADEIRO (cargo ocupado pelo Presidente do STF e, na sua ausência, pelo vice- presidente do STF). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm#art1 Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 33 3.2.4. Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 222 – CF) Art. 222 - CF. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de: a) brasileiros natos ou b) naturalizados há mais de dez anos, ou c) de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002) 4. “Quase nacionalidade” (art. 12, §1º - CF) A Constituição confere tratamento diferenciado ao português em detrimento aos demais estrangeiros que moram no Brasil. NÃO SE TRATA DE HIPÓTESE DE NATURALIZAÇÃO DO PORTUGUÊS. ELE CONTINUARÁ SENDO PORTUGUÊS, MAS COM TRATAMENTO DIFERENCIADO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS ESTRANGEIROS QUE MORAM NO BRASIL. 4.1. Requisitos Se o português residente no país quer exercer algum direito no Brasil que um estrangeiro normal não poderia exercer (Ex. Candidatar a vereador), deve-se analisar: a) Residência permanente no Brasil; b) Existência de reciprocidade “Deve-se verificar se o direito a ser eventualmente exercido pelo português no Brasil também pode ser exercido por brasileiro em Portugal.” 4.2. Exceções Vedações trazidas pela Constituição Federal. Ex. Cargos privativos de brasileiros natos (vide acima). O português, então, é equiparado ao brasileiro naturalizado (português equiparado, português amparado pela igualdade). Ex. A extradição do português equiparado será a mesma do português naturalizado (vide acima). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc36.htm#art1 Professora: Renata Abreu Rafael Barreto Ramos Curso SUPREMO 2017 34 Art. 12 – CF - § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro (equiparação ao brasileiro naturalizado), salvo os casos previstos nesta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) 5. Perda da nacionalidade brasileira (art. 12, §4º - CF) Rol taxativo – não há outras formas previstas em lei de perda da nacionalidade brasileira. 5.1. “Perda-punição” Somente se aplica ao brasileiro naturalizado. A perda ocorre em virtude de decisão judicial com trânsito em julgado. Nessa hipótese, NÃO é possível readquirir a nacionalidade brasileira (“afronta à coisa julgada” – vide exemplo abaixo). Contudo, há a possibilidade do ajuizamento da ação rescisória que, por sua vez, desconstitui os efeitos da coisa julgada. art. 12 – CF - § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional1; Lei de Migração – Lei 13445/17 - Seção IV Da Perda da Nacionalidade Art. 75. O naturalizado perderá
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