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DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro Bernardo Gonçalves P. Salgado Direito Administrativo Professora: Marianna Montebello Willeman AULA 1 - 05/03/2015 DIREITO ADMINISTRATIVO Delimitação positiva: ramo do direito público que tem por objeto específico o regime jurídico da função administrativa do Estado. Ou seja, além das funções normativa e jurisdicional, o Estado também exerce a função administrativa. Delimitação negativa: não se limita a regular a atividade do Poder Executivo. Há função administrativa também nos poderes Judiciário e Legislativo. Via de regra, a função é mesmo executada pelo Poder Executivo, mas não é exclusiva desse Poder, já que a atividade administrativa é também encontrada nos outros dois Poderes. Quando o presidente da Câmara, por exemplo, realiza uma licitação para contratar o fornecimento de um bem, está ele exercendo atividade administrativa. Funções exercidas pelos poderes orgânicos do Estado: legislativa, administrativa e jurisdicional. Lembre-se que a função legislativa é função primária de criação do direito. Edição de normas gerais, abstratas e impessoais. Já a função administrativa assume posição residual, melhor sendo caracterizada como a função do Estado que não está compreendida pelas funções legislativa e jurisdicional. De qualquer modo, pode-se afirmar que é função complementar à função legislativa, uma vez que a Administração dá execução de ofício à lei em casos concretos. Já na relação com a função jurisdicional, existe semelhança no que tange à aplicação da lei, mas a função jurisdicional somente entra em cena quando invocada, o que não se dá com a administrativa. Outra diferença reside no fato de que a função jurisdicional envolve litígios, o que não é regra na função administrativa. Administração Pública: a função administrativa é a atividade concreta do Estado preordenada à realização das necessidades coletivas. Visa à consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos, dando concretude às políticas determinadas pelo governo. Observação: quando se utiliza a expressão "Administração Pública", com letra maiúscula, o sentido é subjetivo, estando relacionada aos órgãos, entidades, entes que integram a Administração. Quando se usa "administração pública", está-se a referir à atividade administração em si, ou seja, o sentido é objetivo. Descentralização política e descentralização administrativa Vimos que o Direito Administrativo está ligado à função administrativa do Estado. Mas de que forma essa função é concretizada no território brasileiro? Tal indagação remete à distinção entre a descentralização política e a descentralização administrativa. Diga-se, assim, que a descentralização política está ligada à descentralização da atividade de governo, e isso porque o Brasil adota a forma federativa de Estado. Nesse regime federativo, cada um dos entes (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) é dotado de autonomia, que pressupõe o autogoverno, a autoadministração e a auto-organização. Repise-se: cada ente federativo tem a capacidade de autoadministrar-se. No que concerne a essa capacidade de autoadministração, pode-se afirmar que existe uma tendência nacional de descentralização Pichau Realce Pichau Realce Pichau Realce Pichau Realce Pichau Realce Pichau Realce Pichau Realce DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN administrativa pelos entes federativos. Significa isso que não é o Estado que assume e exerce diretamente todas as atividades administrativas. É exemplo de descentralização a criação de Ministérios, a outorga de concessão a empresas para operar transportes públicos, serviços de saúde etc. AULA 2- 09/03/2015 Conforme visto na última aula, no âmbito da autonomia dos entes administrativos figura a autoadministração, o que significa dizer que cada ente federativo detém a prerrogativa de administrar a si próprio com autonomia. Daí afirmar-se que a descentralização política reflete na descentralização administrativa. Descentralização administrativa No Brasil, a tendência é a descentralização administrativa. Isso não significa que todos os entes atuam de maneira descentralizada, mas é preciso estudar quais são as técnicas de descentralização postas à disposição do ente que assim desejar atuar. Ou seja, em vez de o Estado atuar diretamente, ele delega determinadas tarefas a outras pessoas. Estudaremos, portanto, as técnicas de que poderá se valer o Estado quando quiser descentralizar suas tarefas. Trata-se a descentralização, assim, de técnica de repartição de tarefas administrativas, mediante: (i) criação de pessoas jurídicas distintas do Estado e transferência da titularidade e execução de atividades e/ou serviços públicos - O Estado transfere a outras pessoas jurídicas, por ele criadas, a titularidade e execução de determinadas funções administrativas ou serviços públicos. Exemplo disso é o DETRAN, autarquia do estado do Rio de Janeiro criada para a finalidade de exercer a 'polícia do trânsito'. A diferença nesta técnica de descentralização é que é o Estado quem cria a pessoa jurídica a quem competirá a titularidade e execução da tarefa. Cite-se, por oportuno, que a criação dessa pessoa pelo Estado deve se dar por intermédio de lei, que o norte desta descentralização está na especialização e que pode ser denominada de transferência por outorga. (ii) transferência apenas da execução por colaboração mediante concessões, permissões ou ajustes de colaboração (terceiro setor) - Em vez de transferir para outra pessoa estatal a titularidade da atividade ou do serviço, o Estado transfere apenas a execução para um terceiro - não necessariamente pessoa jurídica. Pelo que se nota, na primeira técnica o Estado transfere não só a execução, como também a titularidade, ao passo que nesta segunda hipótese há apenas a transferência da execução da tarefa ou do serviço administrativo. Essa transferência não dependerá da edição de lei. Pode se dar de duas formas: (ii.1.) contratualmente (ou negocialmente), que retrata as hipóteses em que o Estado concede a um terceiro a execução de um serviço público por concessão, permissão ou parcerias público-privadas (PPP's). As permissões podem ser concedidas também a pessoas físicas. (ii.2.) existe também a possibilidade de o Poder Público celebrar ajustes com pessoas jurídicas que não possuem finalidade lucrativa, tendo por escopo colaborar com o setor público. As duas principais figuras são as OS's (Organizações Sociais, Lei 9637/97) e as OSCIP's (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, Lei 9790/98), integrantes do denominado terceiro setor, que engloba as entidades da DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN sociedade civil sem finalidade lucrativa que firmam parcerias com o Poder Público. Essa parceria pressupõe a transferência de recursos públicos e, eventualmente, cessão de servidores e/ou de bens públicos, ajustadas no termo de gestão (ou termo de parceria). Quanto à sistemática, consigne-se que as entidades que já atuem prestando essa espécie de serviço podem receber a qualificação de OS ou de OSCIP (o que reforça a finalidade altruística), o que as habilita a celebrar parcerias com o Poder Público, podendo então fruir das vantagens oferecidas àquelas qualificações. Além das leis acima mencionadas, a Lei 13.019/2014 regula a matéria, sendo o novo marco legal dessas parcerias. Está prevista para entrar em vigor em julho de 2015, a partir de quando será a responsável por estabelecer o regramento da matéria - não revoga expressamente as leis anteriores, mas certamente o regime anterior entrará em desuso. O Tribunal de Contas é responsável pelo controledos termos de gestão ou de parceria, especificamente do repasse dos recursos, além do controle efetivado pela própria Administração e pelo próprio Ministério Público. Passaremos, agora, a observar os reflexos da descentralização legal para a estruturação da Administração Pública. Administração Direta e Administração Indireta A organização pública brasileira, por força constitucional, divide-se em Administração Direta e Administração Indireta. Administração Direta: poder público central dos entes federativos; administração centralizada da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Assim, exemplificando, a Administração Direta federal é composta pela União; a Administração Direta estadual é composta pelo Estado e assim também funciona com os Municípios e o DF. A Administração Direta exerce suas funções por intermédio de seus órgãos. A estrutura, por sua vez, é hierarquizada. Veja-se, a propósito, o que diz o art. 84 da CF. Ali o constituinte trouxe exemplo de hierarquia no âmbito da A.D. federal. Ou seja, execução das funções por meio dos órgãos, escalonados em níveis hierarquizados, sendo importante estudar o regime dos ditos órgãos, o que faremos mais adiante. Administração Indireta: administração descentralizada por lei, tendo em vista princípio de especialização. É composta por entes dotados de personalidade jurídica própria e distintos da pessoa pública central. Tais entes são os seguintes: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Todos são pessoas jurídicas criadas por lei, às quais é atribuída a execução de determinada função administrativa (vide art. 37 da CF). Desconcentração Administrativa x Descentralização versus desconcentração - A criação de órgãos administrativos (note-se: mecanismo interna corporis) atende a uma outra diretriz, que á a da desconcentração administrativa. Melhor seja explicado: tanto a descentralização quanto a desconcentração traduzem técnicas de descongestionamento de tarefas administrativas. Contudo, na descentralização há a delegação a pessoa diversa, enquanto a desconcentração dá-se no âmbito da própria pessoa jurídica, pressupondo, pois, a criação de órgãos no DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN âmbito da mesma pessoa jurídica. Resulta daí que o órgão não terá personalidade jurídica própria, a despeito do que se dá com os entes (ou entidades). x Teoria da imputação volitiva - A diferença entre órgão e ente é de acentuada importância para o Direito Administrativo. Por isso, é importante frisar: órgãos são despersonificados. Assim é que a vontade que os agentes manifestam é imputada à pessoa jurídica que integram, fenômeno denominado de teoria da imputação volitiva. Também por esse motivo, o órgão não possui capacidade processual (art. 7º do CPC). Entretanto, eventualmente será possível vislumbrar órgão indo a juízo em nome próprio, o que se dará quando for necessária a defesa de prerrogativas institucionais (conflito entre órgãos integrantes de uma mesma pessoa jurídica, geralmente via mandado de segurança). Quanto à defesa dos interesses, pode-se encontrar algumas procuradorias próprias nesses órgãos, que representarão o órgão nessas hipóteses excepcionais, prestando assessoria jurídica consultiva nos demais casos. x Teoria do órgão: centro de competência criado por lei, sendo desprovido de personalidade jurídica própria. "Pode-se conceituar o órgão público como o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado." (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 27ª ed., p. 15) x Criação e extinção de órgãos públicos: A criação dos órgãos públicos demanda a edição de lei, conforme art. 48, inciso XI, c/c art. 61, II, e, ambos da CF. A exceção está contida no art. 84, VI, que prevê a possibilidade da criação de Ministérios por intermédio de simples decreto presidencial, quando isso não implicar aumento de despesas (exemplo de fusão e cisão de órgãos). AULA 3 - 12/03/2015 x Classificação dos órgãos públicos Seguindo na seara dos órgãos administrativos, importante mencionar que os autores os classificam de acordo com vários critérios. A que a professora reputa a mais importante é a classificação utilizada pelo professor Hely Lopes Meirelles, que é um critério que leva em consideração a posição hierárquica do órgão. Segundo esse critério, os órgãos podem ser: (i) independentes; (ii) autônomos; (iii) superiores; (iv) subalternos. Os independentes encontram-se em patamar hierárquico superior, seguidos pelos autônomos, superiores e subalternos. Os órgãos independentes são aqueles cujas competências estão previstas na Constituição e que somente se submetem aos controles estabelecidos pela própria CF. São eles: órgãos representativos dos poderes da República (órgãos representativos do Judiciário, do Executivo e do Legislativo) e, segundo alguns autores, também são órgãos constitucionais independentes o Ministério Público e o Tribunal de Contas. Estes, embora não sejam representativos dos três Poderes, também encontram previsão em sede constitucional e sua competência também está ali definida. Quanto à Defensoria Pública, alguns autores também a consideram como órgão constitucional independente, mas ainda não há consenso. Na prática, contudo, DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN certo é que as DP's ainda não possuem verdadeira autonomia na maioria dos estados da Federação. Os órgãos autônomos são aqueles imediatamente subordinados aos órgãos independentes. Embora subordinado, o órgão autônomo detém elevada carga de poder decisório, com autonomia administrativa e financeira, sem, contudo, autonomia orçamentária (direito reconhecido aos órgãos independentes de receberem até o 20º dia útil do mês 1/12 do seu orçamento). Em âmbito federal, são os Ministérios, e em âmbito estadual e municipal são as secretarias de estado e secretarias municipais. Todos se reportam diretamente à chefia do Executivo, mas possuem poder decisório. Esclareça-se que eles têm seus orçamentos, mas dependem do repasse por parte do Executivo. Outro exemplo de órgão autônomo é a Advocacia Geral da União. Por sua vez, os órgãos superiores são aqueles subordinados ao órgão autônomo, possuindo certa carga de poder decisório, mas sem autonomia administrativa e financeira. Estão contidos na estrutura do órgão autônomo. No âmbito de um Ministério, por exemplo, existem secretários, diretores etc. figurando em órgãos superiores. Os órgãos subalternos são os que estão na base da estrutura hierárquica. São órgãos de execução: não desempenham poder decisório, apenas executam as decisões adotadas nos níveis superiores. São as unidades executoras das decisões adotadas pelos superiores hierárquicos. A polícia, por exemplo, é órgão de execução. ADMINISTRAÇÃO PÚBICA INDIRETA A Administração Indireta é produto de descentralização operada por lei. O Estado, por razões de conveniência e oportunidade, opta por descongestionar as suas tarefas e, portanto, cria, por lei, pessoas dele distintas, transferindo a estas a titularidade e execução de funções administrativas e/ou serviços públicos. São entidades que podem integrar a Administração Pública Indireta no Brasil: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Como visto, a criação dessas entidades depende de lei específica, ex vi do art. 37, XIX, CF (reserva legal). Essas leis são de iniciativa reservada à Chefia do Executivo e o fundamento para a criação dessas entidades é a especialização: cria-se um ente que terá atribuição com especialização em determinado setor. Frise-se, nessa linha, que essas entidades são dotadasde personalidade jurídica própria, distinta do poder público central. Quanto ao regramento, o Decreto-lei 200/67, embora se dirija à Administração federal, diferencia a Administração Direta da Indireta e conceitua cada uma das entidades que compõem esta última. Vejamos o regime jurídico aplicável a cada uma delas. AUTARQUIAS O Estado cria uma autarquia quando pretende descentralizar funções administrativas próprias e típicas do Estado e destituídas de caráter econômico. Portanto, as autarquias não desempenham atividades que tenham conteúdo econômico. Também por essas razões, são pessoas jurídicas de direito público. Dispõe o art. 5º do Dec-lei 200/67: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Por serem pessoas jurídicas de direito público, aplica-se a elas o regime jurídico de direito público. O patrimônio da autarquia, portanto, configura patrimônio público - sendo seus bens imprescritíveis e impenhoráveis. A execução contra uma autarquia, por corolário, obedece ao regime de precatórios, que são requisições formuladas pelo Judiciário ao Executivo para que haja inclusão de quantias no orçamento deste último, de modo a viabilizar o pagamento dos credores. Também pelo regime juspublicista, o regime de pessoal das autarquias é o estatutário. (Adendo) Para compreender, pontue-se que são dois os principais regimes funcionais adotados no âmbito da Administração Pública: o estatutário e o celetista. O estatutário está previsto em lei e o ingresso do servidor nesse regime depende de aprovação em concurso público. Vigora para tal regime a pluralidade normativa, já que cada ente federativo possui o seu estatuto. Quando se fala em servidor público em sentido estrito, está-se falando em servidor estatutário. Já o regime celetista é o contratual, do Direito do Trabalho. Caracteriza-se pela unidade normativa, já que compete somente à União legislar sobre a matéria. Outrossim, diga-se que também é necessária a aprovação em concurso público no regime celetista. (Adendo) A CF de 88 estabeleceu, no art. 39, a adoção de regime jurídico único de pessoal para a Administração Direta e para as autarquias. Prevalecia o entendimento, portanto, que esse regime jurídico único a ser observado pelas autarquias era o estatutário, já que era esse o observado pela Administração Direta. Em alguns pequenos municípios, o regime jurídico único é o celetista, mas isso é exceção rara. Com o advento da EC19/98 (Emenda da Reforma Administrativa), diversos aspectos foram alterados. Como exemplo, acabou com a obrigatoriedade do regime jurídico único, abrindo a possibilidade de regimes diversos conviverem na Administração Direta e autárquica. Entretanto, posteriormente foi proposta ADIn em face da EC19, resultando no deferimento de medida cautelar suspendendo a eficácia da EC19 (produzindo efeitos ex nunc). Assim, em 2007 o regime jurídico único voltou a ser obrigatório. AULA 4 - 16/03/2015 Seguindo no estudo das autarquias.. Quanto aos litígios judiciais, submetem-se as autarquias a um regime processual diferenciado, visto integrarem o conceito de Fazenda Pública (pessoas jurídicas de direito público). Assim, os prazos são dilargados (em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer); a cobrança de seus créditos em juízo integra a sistemática da execução fiscal (dívida ativa); e os pagamentos das condenações judiciais impostas às autarquias seguem o regime de execução dos precatórios. No que toca à representação processual, pode ser que a autarquia tenha seus próprios advogados, como é possível que seja ela representada por procuradores do Estado (quando firmar ajustes com o ente da Administração Direita para que sejam disponibilizados para ela parte dos profissionais que pertencem ao quadro desta última). É também possível a contratação de advogado privado, desde que respeite a DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN obrigatoriedade de licitação. Importante mencionar que as autarquias federais gozam de competência própria para os litígios em que se envolverem: a da justiça federal (art. 109, I, CF). Já as autarquias estaduais e municipais são submetidas à justiça comum estadual. A contratação que firmarem com terceiros deve ser precedida de licitação (Lei 8.666/93) e sua responsabilidade é objetiva, conforme dispõe o art. 37, §6º, da CF, fundado na teoria do risco administrativo. Esse dispositivo é o responsável por estabelecer o regime de responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado que desempenhem serviço público, assegurado o direito de regresso em face do agente que causou o dano. Lembre-se que a responsabilidade objetiva pressupõe a desimportância do elemento subjetivo da conduta. Aprofundando quanto ao direito de regresso, grave-se que as doutrinas administrativista e processualista discordam quanto à possibilidade de denunciação da lide, pelo Estado, em face do agente nessa ação em que aquele for demandado. A jurisprudência, de igual modo, também não é uníssona com relação ao tema. No TJRJ, existe o enunciado 50 abordando a questão, o qual estabelece a orientação de inadmitir a denunciação da lide. Agências Reguladoras Quando as agências reguladoras foram introduzidas no Brasil na década de 90, o regime que lhes foi atribuído foi o autárquico. Certo, entretanto, que esse regime a elas aplicável distancia-se do regime autárquico comum acima abordado. No plano histórico, importante mencionar que a CF 88 não tratou sobre o assunto, até porque somente mais à frente é que, diante de uma mudança no panorama político, começou a haver uma série de privatizações e desestatizações (para a maioria, os termos não são sinônimos: a desestatização é gênero, enquanto a privatização é espécie. A concessão, v.g., é outra espécie de desestatização). Nessa seara, atividades que eram desempenhadas pelo Estado passaram a ser executadas pela iniciativa privada. Na década de 90 foi lançado o PND (Programa Nacional de Desestatização), à mesma medida em que foram sendo introduzidas alterações no seio da própria Constituição, abrindo para a iniciativa privada a possibilidade de executar serviços antes prestados exclusivamente pelo Estado. Essa abertura, como não poderia ser diferente, não pressupunha o total afastamento do Estado daquelas atividades. Mantém-se em cena o Estado, mas com papel diverso: regulador. Controla a prestação dos serviços públicos pela iniciativa privada e controla a atividade econômica desempenhada pela iniciativa privada em dados setores estratégicos, regulando-as. Em resumo, não presta diretamente o serviço, mas o regula (recebendo também a denominação de "Estado Subsidiário", acepção que assume o sentido de um Estado regulador e controlador, mas não executor). As agências reguladoras surgem justamente "para controlar, em toda a sua extensão, a prestação dos serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatização" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 27ª ed., p. 495). A própria CF previu, ao abrir o serviço de telecomunicações, que seria criado órgão regulador, como se pode depreender do art. 21, DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNAMONTEBELLO WILLEMAN inciso XI, da CF, bem como do art. 177, §2º, III, da Carta. Com a apresentação desses órgãos, colocou-se em pauta a questão atinente à sua natureza jurídica, porquanto inexistente naquele momento figura apropriada para seu enquadramento. A alternativa encontrada pelo legislador consistiu em atribuir às agências reguladoras a natureza autárquica, impondo que sua criação se desse por intermédio de lei. É de se destacar, todavia, que diversos aspectos atinentes às autarquias são incompatíveis ou ao menos inadequados às agências, podendo-se falar que são, sim, autarquias, mas submetidas a regime diferenciado. O ente regulador demanda, por exemplo, maior autonomia (regime de autonomia reforçada) em relação ao Poder Público Central. Esse regime de autonomia reforçada que as leis que criam as agências preveem para elas é marcado por quatro atributos: (i) poder normativo técnico; (ii) autonomia decisória; (iii) independência político-administrativa; e (iv) autonomia econômico-financeira. (i) poder normativo técnico (deslegalização) - A agência pode editar normas gerais aplicáveis ao setor regulado. Com efeito, a agência terá expertise naquele segmento, o que a habilita a atuar com determinada especialidade naquele campo. Exemplos: art. 7º, III e IV, Lei 9.782/99; art. 19, IV, X, XII e XIV, Lei 9.472/97 Esse poder normativo técnico causa certa estranheza num primeiro momento. Como cediço, o processo legislativo pressupõe a participação do Legislativo. No caso das agências, estar-se-á outorgando a possibilidade de diversos sujeitos ficarem submetidos a normas editadas por entidade vinculada ao Executivo (essas normas possuem cunho normativo primário; tanto é verdade que vêm sendo movidas ADIn's em face de tais normas). O Supremo, ao enfrentar a matéria no início dos anos 2000, admitiu o poder normativo técnico e a deslegalização. Esposou que não há violação ao art. 5º, II (princípio da legalidade). O entendimento que prevalece é que o próprio Legislativo está retirando de seu campo de competência determinada matéria. (ii) autonomia decisória (função judicante: art. 19, XVII e XVIII, Lei 9.472/97): ausência de subordinação hierárquica. As leis que criam as agências reguladoras também conferem a elas autonomia decisória. Pode a agência, portanto, aplicar sanções quando verificado o descumprimento das normas que edita. Além da aplicação de sanções, a agência também exerce função de resolução de conflitos instaurados entre atores do segmento. Dessa forma, a ANS, e.g., pode resolver o conflito instaurado entre duas operadoras de plano de saúde. Observa-se, portanto, que as agências adotam decisões capazes de influenciar na esfera jurídica de terceiros. Contra essas decisões, não cabe recurso ao Poder Público Central, porquanto dotadas as agências de autonomia decisória. Essa autonomia decisória significa a impossibilidade de revisão de suas decisões pela Administração Central. Tem por objetivo evitar ingerência do Poder Executivo no sobre o ente regulador - reforça a inexistência de hierarquia entre a agência e o Poder Público Central - e faz com que as decisões somente possam ser discutidas perante o Poder Judiciário. DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN AULA 5 - 19/03/2015 Conforme abordado na última aula, a principal diferença entre as agências e as demais autarquias é o regime de autonomia reforçada conferido às agências. Possuem, portanto, maior independência com relação ao Poder Público Central que as cria. Essa autonomia reforçada tem como notas características quatro atributos: poder normativo técnico, autonomia decisória, independência político-administrativa e autonomia econômico-financeira. Estudamos as duas primeiras na última aula e, agora, passamos a analisar as duas outras. (iii) independência político-administrativa -"O sistema verdadeiro das agências reguladoras implica lhes seja outorgada certa independência em relação ao governo no que tange a vários aspectos de sua atuação" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 27ª ed.) Para assegurar essa independência, a escolha e a nomeação, pelo Executivo, dos dirigentes das agências reguladoras também passa pelo crivo do Poder Legislativo. Demais disso, o exercício da função de direção é temporário. Os dirigentes são nomeados para o exercício de um mandato e antes do termo final de seu mandato (geralmente, de 4 anos) eles não podem ser destituídos de sua função - salvo se comprovado o cometimento de falta grave - sistema que é denominado como investidura a termo fixo). Evidentemente, essa investidura a termo fixo assegura a independência político-administrativa característica das agências reguladoras. (Adendos) São três as espécies de cargos públicos (ou seja, compreendidos no regime estatutário): vitalícios, comissionados e efetivos. Cargos efetivos são aqueles ocupados por servidores públicos aprovados em concurso público que, após três anos no exercício do cargo, adquirem estabilidade. Com a estabilidade, o servidor não pode perder o cargo senão em determinadas condições previstas na Constituição. O regime dos cargos em comissão caracterizam-se pelo fato de a investidura não depender de concurso público, mas de nomeação. (Adendo) O adendo acima posto é necessário para que se visualize que a investidura a termo fixo não se enquadra em qualquer das espécies de cargos acima mencionados (vitalícios, comissionados ou efetivos). Os dirigentes das autarquias comuns ocupam cargos em comissão, mas os das agências reguladoras não. Criado o regime de investidura a termo fixo sem que se tivesse previsão constitucional, a questão foi posta à apreciação do Supremo. Discutia-se corriqueiramente a possibilidade de livre exoneração, antes do advento do termo final do mandato. Inicialmente, a Súmula 25 esposou o entendimento de que a investidura a termo fixo não impede a livre exoneração. Após, foi ela superada, entendendo o Supremo que a previsão da investidura a termo fixo nas leis que criam agências reguladoras é, sim, constitucional. (iv) autonomia econômico-financeira - Só se pode falar em autonomia e independência de uma estrutura administrativa quando esta dispõe de recursos financeiros para se gerir. As agências reguladoras possuem sua própria fonte de renda. Ao criar as agências reguladoras, as leis estabelecem a competência da agência para o exercício da fiscalização no segmento regulado e essa fiscalização é objeto de tributação, sendo o tributo revertido para a própria agência. Esse tributo é usualmente denominado como "taxa de fiscalização". Vistas as características, é importante destacar que o grande problema das agências hoje em dia é denominado como o fenômeno da captura. As agências têm atendido a interesses ou do Poder Central ou DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN do segmento regulado, não apresentando a autonomia que lhe deveria ser inerente. EMPRESAS PÚBLICAS ("E.P.") E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ("S.E.M.") O regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista e das empresas públicos é estudado em conjunto por ser o mesmo, ressalvadas três diferenças. As S.E.M. e as E.P. são espécies do gênero empresas estatais. Para serem criadas, as estatais dependem de autorização legal (reserva legal, art. 37, XIX, da CRFB). Mas em que situações o Estado pode criar empresa pública e sociedade de economia mista? O fundamento constitucional para o exercício da função empresarial pelo Estado está no art. 173, §1º, da CF: "Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei". Portanto,para criar uma estatal, que explorará atividade econômica, o Estado deve atender ou a um objeto que demonstre interesse da segurança nacional ou a um objeto que se revista de relevante interesse coletivo. Além da exploração direta da economia pelo Estado por meio das sociedades de economia mista e das empresas públicas, também é viável a criação dessas estatais para a execução de serviços públicos que possuam uma faceta econômica. São os chamados serviços públicos econômicos. Em síntese, portanto, existem estatais: (i) que exploram atividade econômica; e (ii) que prestam serviços públicos (a Comlurb, por exemplo). Atentar ao objeto é importante, pois implica em variação de regime, como adiante será visto. O parágrafo primeiro do art. 173 preconiza que seja editada lei para dispor sobre o estatuto jurídico das estatais, abordando temas como a função social da empresa e a forma de fiscalização; sujeição ao regime próprio das empresas privadas; responsabilidade dos administradores etc. A ideia é que o Congresso aprove um marco legal das empresas estatais, definindo de maneira geral o regime jurídico a ser observado. Por enquanto, esse estatuto não existe, criando algumas complicações. Seguindo, vejamos o que diz o Decreto-lei 200 a respeito do conceito das E.P. e das S.E.M. Art 5º, incisos II e III: "II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta." Reitere-se que as estatais possuem personalidade jurídica de direito privado, de maneira que o regime aplicável às estatais é híbrido: sofrem elas incidência de normas de direito privado e de direito público. Quanto ao objeto, frise-se novamente que consistirá na exploração de atividade econômica ou prestação DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN de serviços públicos. Diferenças entre o regime jurídico das estatais Tirante os três aspectos a seguir mencionados, o regime jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista é o mesmo. (i) constituição do capital - na empresa pública, o capital é exclusivamente público; na sociedade de economia mista, a maioria das ações com direito a voto pertencem ao Poder Público, mas há conjugação do capital privado e do público; (ii) forma jurídica - a empresa pública não possui limitação de forma jurídica, mas a sociedade de economia mista necessariamente é uma sociedade anônima; e (iii) foro para solução de litígios - as empresas públicas federais atraem a competência da Justiça Federal, mas não as sociedades de economia mista federais, que se submetem à justiça comum. Dissecando melhor os aspectos: - Natureza jurídica - Empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado. O regime jurídico das estatais é híbrido, na medida em que aquelas sofrem incidência de normas de direito privado e de direito público. - Regime jurídico de pessoal - O regime de pessoal das estatais é o regime celetista, mas com admissão por concurso público: art. 37, II, CRFB. Os que ali laboram são considerados empregados públicos, e não servidores públicos. Relembre-se, por oportuno, que o art. 173, II, da CF reza que o regime jurídico trabalhista das estatais é o mesmo das empresas privadas. Veremos mais a frente que, embora o regime de pessoal seja o celetista, existe uma série de temperamentos a esse regime, em virtude da influência de normas de direito público, como: o empregado público somente é admitido por concurso público; aplica-se o teto remuneratório às estatais que dependem do Poder Público Central; a ele não se aplica a estabilidade constitucional, mas existe a previsão de estabilidade em determinados acordos regidos pelo Direito do Trabalho. AULA 6 - 23/03/2015 - Submissão ao regime licitatório - Por força de comando constitucional, a Administração Púbica, ao contratar com terceiros, deve previamente realizar um procedimento competitivo denominado licitação (estudaremos o tema mais à frente). Diante da norma geral (art. 37, XXI e 173, §1º, III, ambos da CF), certo é que as empresas públicas e as sociedades de economia mista são obrigadas a licitar para que contratem com terceiros (obviamente, no que diz respeito às atividades-meio, mas não às atividades-fim da estatal). A Lei 8.666/93 é a lei geral que regula as licitações. A ela se submetem as E.P. e as S.E.M. Mas essa foi ideia no constituinte? Não! Lembre-se que a CF previu a edição de estatuto jurídico próprio para as empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 173, §1º). Dentre as matérias a serem disciplinadas por esse estatuto, figura o regime de licitação. O que se conclui, então, é que, atualmente, as estatais se submetem ao regime de licitação aplicável às pessoas jurídicas de Direito Público somente por ainda não ter sido editado o estatuto especial, o qual preverá regime de licitação compatível com a essência das estatais. Estas, como visto, não podem se submeter a um regime extremamente formalista, situação que inviabiliza DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN a própria competição com a iniciativa privada. A Petrobrás é sociedade de economia mista que se submete a situação excepcional. Em 1997 foi editada lei considerada marco legal da atividade petrolífera, que, dentre outras providências, previu que o regime das contratações efetuadas pela Petrobrás seria um regime simplificado estabelecido em Decreto, deslegalizando a matéria relativa a licitações e contratos no âmbito da Petrobrás. Nessa linha, o Decreto 2.475/98 passou a estabelecer o regime aplicável à Petrobrás, caracterizando-se por ser bem menos formal que o regime geral de licitações e contratos, aproximando-o mais de um regime privado que de um regime juspublicista. Vale mencionar, por fim, que essa deslegalização foi contestada, existindo ações pendentes de julgamento pelo Supremo em que se questiona a legalidade da lei que permitiu a edição do Decreto. - Responsabilidade civil - Apenas as estatais prestadoras de serviço público é que se submeterão ao regime de responsabilidade civil disciplinado pela norma do art. 37, §6º da CF - responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco administrativo. Já as estatais que exploram atividade econômica submetem-se ao regime de responsabilidade civil previsto no Código Civil. Note-se que, em termos práticos, a responsabilidade das estatais será sempre objetiva, mas é importante saber distinguir o fundamento: quanto às estatais prestadoras de serviço público, o fundamento da responsabilidade é o art. 37, §6º, da Constituição Federal; quanto às exploradoras de atividade econômica, o fundamento será, quando couber, o art. 927, §único, do CC. - Natureza jurídica dos bens das empresas estatais (art. 98, CC02) e critério da titularidade - Também existirá aqui diferenciação entre as estatais prestadoras de serviço público e as exploradoras de atividade econômica. Relembre-se que o Código Civil adota o critério da titularidade para definir o que são bens públicos e o que são bens particulares: serão públicos os pertencentes às pessoas jurídicas de direito público. Por esse critério, os bens das estatais são bens particulares, e não públicos (estes, impenhoráveis, imprescritíveis e condicionadamentealienáveis). Mas existem temperamentos. No que concerne à imprescritibilidade, não existe exceção: aplica-se o regime dos bens particulares, sendo possível a usucapião. Com relação à alienação condicionada, os bens das estatais, embora privados, também observam determinadas condições para sua alienação, a serem estudadas no momento oportuno (art. 17 da Lei 8.666). Quanto à impenhorabilidade, a regra geral é de que os bens das estatais são penhoráveis. Entretanto, existe mitigação da regra no que tange às estatais prestadoras de serviços públicos. Se o bem estiver afetado à prestação do serviço de forma direta, o serviço público ficaria prejudicado se se admitisse a possibilidade de penhora. Por uma criação jurisprudencial, portanto, as empresa estatais prestadoras de serviço público têm sim seus bens sujeitos a penhoras, mas uma constrição pode ser afastada caso recaia sobre bem que comprometa a continuidade do serviço público. É o princípio da continuidade do serviço público que justifica tal entendimento. FUNDAÇÕES PÚBLICAS - Conceito (afetação de um patrimônio) e criação (art. 37, XIX, CF) - A fundação pública, em termos conceituais, não se diferencia da fundação do direito privado (afetação de um patrimônio a determinada finalidade). A diferença aqui é que o instituidor da fundação pública é sempre o Poder Público e o fim ao qual será vinculado o patrimônio é necessariamente um fim público. Demais disso, como lidamos aqui com entidade integradora de Administração Indireta, a criação da fundação pressupõe a edição de lei DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN prévia. - Personalidade jurídica (controvérsia, art. 5º, IV, DL 200/67). Natureza jurídica aferida casuisticamente, de acordo com a lei instituidora. Regime jurídico aplicável Majoritariamente, entende-se que a fundação não é necessariamente pessoa jurídica de direito público, conquanto existam autores que defendam a necessariedade de a fundação ser pessoa jurídica de direito público e outras que afirmam ser exclusivamente pessoas de direito privado. Segundo o art. 5º do Decreto-lei 200/67, a fundação seria pessoa jurídica de direito privado. Reza o inciso IV: "IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes." Uma posição doutrinária mais atual reconhece a divergência, mas se posiciona no sentido de que as fundações tanto podem ser criadas como pessoa jurídica de direito público, como pessoa jurídica de direito privado. O que definirá a natureza jurídica será a lei criadora da fundação. Quanto ao regime jurídico: se a fundação for de direito público, o que se terá será uma autarquia; uma fundação autárquica, que seguirá o regime jurídico das autarquias. Se é criada como pessoa jurídica de direito privado, ter-se-á uma fundação governamental, submetida ao mesmo regime das estatais prestadoras de serviço público (regime híbrido). - Necessidade de vinculação aos objetivos previstos no art. 62, §único, CC02? Predomina entendimento negativo (CC é lei ordinária) O Código Civil limita a possibilidade de atuação da fundação. Somente é possível a instituição para determinados fins (religiosos, morais, culturais ou assistenciais - cf. art. 62, §único). Pelo entendimento amplamente majoritário, às fundações públicas não se aplica a mesma limitação. Isso porque a Constituição exige lei complementar para tratar de fundações (não para criar, mas para tratar sobre as fundações), sendo certo que o Código Civil é lei ordinária. Passemos ao segundo ponto do programa. PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA - Base normativa: art. 37, caput, CF e art. 2º, Lei 9.784/99 - A principiologia a ser observada pela Administração Pública assume duas bases normativas que guiarão o estudo: o art. 37, caput, da CF, que traz os princípios constitucionais que devem reger a atividade administrativa (princípios constitucionais expressos), e o art. 2º da Lei 9.784/99, que, para fins didáticos, figura como importante referência. A mencionada lei regula o processo administrativo em âmbito federal, mas, por trazer algumas definições conceituais sobre a matéria, pode ser utilizada como fonte de estudo. Há, ainda, princípios que não constam de expressa disposição legal, mas que são reconhecidos por doutrina e jurisprudência. Existem, pois, princípios constitucionais, legais e reconhecidos. DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN - "Direito Administrativo de princípios" (Paulo Otero): progressiva substituição de regras por princípios, originando uma normatividade principialista - Nota-se progressiva substituição de regras por princípios no âmbito do Direito Administrativo. Dito de outro modo, passaram a assumir maior grau de normatividade, o que é visto por muitos como algo problemático para o Direito Administrativo. Princípio da legalidade - Vinculação da Administração Pública à regra de Direito (Estado de Direito) - Precedência da lei: atividade administrativa subordinada e condicionada pelo Legislativo - No âmbito do direito privado, o princípio da legalidade significa outorgar ao particular o direito de fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Na Administração Pública, o princípio da legalidade assume definição diametralmente oposta. Para a Administração Pública, o princípio importa a submissão do administrador público ao comando da lei, significando que o administrador somente pode agir quando autorizado, e nos limites em que autorizado, pela lei. A lei a que se refere é a lei formal: norma que tenha obedecido o processo legislativo ou instrumento que produza o mesmo efeito da lei. - Legalidade privada e legalidade pública ("Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza" - Hely Lopes Meirelles) - Reserva vertical da lei (Paulo Otero): a atividade administrativa pressupõe autorização legal (atividade administrativa secundum legem: não se criam direitos ou obrigações por meio de atos administrativos - art. 5º, II, CF) - Se o princípio da legalidade significa que a Administração somente pode agir nos limites da lei, pode-se afirmar que a atividade administrativa sempre se dá secundum legem (segundo a lei, de acordo com a lei). Imagine-se, contudo, que, antes de o STF apreciar a questão, é encaminhado a determinada autarquia o pedido de deferimento do benefício previdenciário a companheiro de união estável homoafetiva. Considerando que inexiste previsão legal que permita a concessão, o servidor deve, ou não, deferir o pedido de pagamento da pensão? - Pesquisa a ser realizada: Pode o administrador público recusar execução a uma lei que repute inconstitucional? AULA 7 - 26/03/2015 A respeito do caso apresentado acima, tem-se por certo que, pelo princípio da legalidade, o administrador indeferirá o pedido formulado pelo companheiro administrativo, uma vez que não existe autorização legal. Em verdade, não existe uma única solução a ser aplicada ao problema. Repita-se: pelo princípio da legalidade, seria hipótese clara de indeferimento. Contudo.. Princípio da juridicidade A partir do momento em que o Direito Administrativo foi constitucionalizado aqui no Brasil (com a CF de 88), a doutrina brasileira começou a importar teoria estrangeira próxima ao princípio da legalidade. A concepção clássica que vigia no Brasil, então, evoluiu para a adoção de uma concepção mais moderna, do princípioda juridicidade. Pelo princípio da juridicidade, a atuação da Administração Pública deve se DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN dar conforme a lei e conforme o Direito, conforme o ordenamento jurídico, e, portanto, conforme regras e princípios constitucionais, que poderão ser aplicados pelo administrador público independentemente de intermediação legislativa. Ou seja, a atuação do administrador público pode se dar também para além da lei, com base na Constituição, sem que haja a intermediação do legislador. A ideia de reserva vertical da lei, que pressupõe a autorização por lei formal, passa a ser suplantada, com base, repita-se, na constitucionalização do Direito Administrativo. A essa atuação se dá o nome de atuação praeter legem, atuação que vai além da lei partindo de uma interpretação direta da Constituição pela Administração Pública. É certo afirmar, assim, que o princípio da juridicidade mitiga o papel da lei formal como condicionamento inafastável para a atuação da Administração Pública. O fundamento, vale reiterar, repousa na Constituição de 1988, diante do fato de o Direito Administrativo ter sido constitucionalizado. "Com a constitucionalização do Direito Administrativo, a lei deixa de ser o fundamento único e último da atividade administrativa. A Constituição - entendida como conjunto de regras e princípios - passa a constituir o cerne da vinculação administrativa à juridicidade. A legalidade, embora ainda importante, passa a ser apenas um princípio do sistema de princípios e regras constitucionais. Passa-se a falar de um princípio da juridicidade administrativa para designar a conformidade da atuação da Administração Pública ao direito como um todo, e não mais apenas à lei" (Gustavo Binembojm). [O princípio da juridicidade] Legitima a atuação da administração pública: (i) segundo a lei, quando esta for constitucional (atividade secundum legem); (ii) mas pode encontrar fundamento direto na Constituição independentemente ou para além da lei (atividade praeter legem); ou, eventualmente; (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porém com fulcro numa ponderação da legalidade com outros princípios constitucionais (atividade contra legem, mas com fundamento em uma otimização da Constituição) (para relembrar, o que está posto em negrito corresponde exatamente àquilo que está no slide) Quanto a essa juridicidade, será que o administrador público pode mesmo recusar a execução a uma lei que repute inconstitucional? Quais são as balizas, caso seja permitida a atuação contra legem? (Pesquisa que deverá ser feita, mas que não será respondida pela professora, podendo ser pergunta de prova) Segundo artigo de autoria da própria professora: Em relação ao controle de constitucionalidade no âmbito da atividade do Estado-Administração, viu-se que o tema ainda não foi objeto de endereçamento jurisprudencial conclusivo, o que reforça a importância de que sejam fixados critérios que possam harmonizar, de um lado, a vinculação da Administração Pública à Constituição e, de outro, o respeito à produção legislativa, reflexo da soberania popular. A busca por parâmetros que viabilizem a criteriosa atuação administrativa contra legem é fundamental para que se minimizem potenciais tensões entre os Poderes Legislativo e Executivo, incentivando o estabelecimento de uma cultura de diálogo entre as instituições, pautada por mútuo respeito. Os parâmetros propostos neste trabalho são: (i) diante de leis violadoras de direitos fundamentais, impõe-se à Administração o dever de negar-lhes aplicação, dando preferência à Constituição, de forma que as normas sobre direitos fundamentais aplicam-se contra a lei e DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN em seu lugar; (ii) tratando-se de legislação violadora dos princípios expressos na CRFB – de vinculação direta e imediata da Administração Pública – impõe-se tranquilamente a atuação contra legem, devendo os órgãos administrativos desaplicar tais leis e pautar sua atuação por uma normatividade que reverencie os princípios reitores da Administração; (iii) por fim, também a lei que vulnere os fundamentos da República Federativa do Brasil ou seus objetivos (artigos 1º e 3º, respectivamente, da CRFB) deve ter sua execução recusada pela Administração Pública. Em hipóteses diversas daquelas a que se aludiu anteriormente, entende-se que a Administração Pública somente poderá afastar-se da aplicação da lei por considerá-la inconstitucional (i) se houver contrariedade flagrante e manifesta a dispositivo constitucional ou (ii) se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já tiver consolidado, em hipóteses semelhantes, tese no sentido da inconstitucionalidade da normatividade versada na lei, com reiterados precedentes firmando posição exegética contrária à sua validade. De qualquer forma, seja qual for o fundamento supra que venha a legitimar a atuação administrativa contra legem, é importante que sejam adotadas certas medidas de cautela e de respeito ao Poder Legislativo, com o escopo de afastar, tanto quanto possível, críticas relacionadas à usurpação de competência e à insegurança jurídica. Essas medidas são: (i) autorização emanada formalmente da Chefia do Poder Executivo, acompanhada da explicitação das razões jurídicas consistentes que justifiquem a postura contra legem; e (ii) provocação imediata do Poder Judiciário a respeito da constitucionalidade da lei cuja execução foi recusada, preferencialmente por meio do ajuizamento da competente ação direta de inconstitucionalidade, como fator de segurança jurídica e demonstração de boa-fé administrativa no relacionamento com a Casa Legislativa. (Marianna Montebello Willeman. Controle de constitucionalidade por órgãos não jurisdicionais: interpretação constitucional fora das cortes de justiça) Princípio da impessoalidade - Dever de imparcialidade, impeditivo de discriminações e privilégios; - Impessoalidade e isonomia (art. 2º, inciso III, Lei 9.784/99); - Concretizações: licitações (artigo 37, inciso XXI); meritocracia (artigo 37, inciso II); regime dos precatórios (artigo 100, CRFB), artigo 37, §1º, CRFB (vedação à promoção pessoal) O princípio da impessoalidade é uma aplicação específica do princípio da isonomia no âmbito do Direito Administrativo. Traduz uma necessidade de tratamento isonômico aos destinatários da atuação administrativa, impeditivo da concessão de privilégios e da prática de discriminações que se deem de maneira injustificada. A licitação, por exemplo, permite que todos os interessados em contratar com a Administração Pública concorram para assim fazê-lo e impede que um determinado administrador público favoreça alguém nas contratações públicas. Da mesma forma, o regime de precatórios, que impede o favorecimento indevido no pagamento de créditos por parte da Fazenda Pública. Princípio da moralidade administrativa - Moralidade: atuação pautada na lealdade e boa-fé (art. 2º, inciso IV, Lei 8.784/99) - Súmula Vinculante nº 13: vedação ao nepotismo. - Controle da moralidade administrativa: cabimento de ação popular (artigo 5º, inciso LXXIII, CRFB) DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN Aplicável especificamente na esfera da Administração Pública, o princípio da moralidade impõe que a atuação administrativa seja pautada em valores como a lealdade e a boa-fé. A visualização teórica é complexa, tendo em vista a baixa densidade. Mais didático é que sejam apreciados casos práticos. O exemplo do nepotismo é clássico: a lei veda a prática do nepotismo com base no princípio da moralidade administrativa, já que a prática do nepotismo não se conforma com a exigência da atuação da Administração que seja pautada porpadrões de moralidade. Com relação ao controle da moralidade administrativa, vale fazer menção à Ação Popular, remédio instituído pela Constituição de 88 que é de inegável relevância. Abre-se a possibilidade de qualquer cidadão buscar, de forma direta, controlar uma atuação que repute ser violadora da moralidade administrativa. AULA 8 - 30/03/2015 Improbidade administrativa (matéria inserida dentro do estudo do princípio da moralidade administrativa) - A improbidade administrativa é considerada a imoralidade administrativa qualificada pela desonestidade da conduta do agente público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário. Previsão constitucional: artigos 14, §9º, artigo 15, inciso V; artigo 37, §4º, ambos da CRFB. Lei 8.429/92. - A improbidade é espécie de imoralidade administrativa. As hipóteses de improbidade administrativa não exaurem todas as hipóteses de imoralidade administrativa. Um ato somente será considerado como de improbidade quando a lei assim determinar. Estabelece a lei de improbidade que as hipóteses de improbidade administrativa se submetem a sanções de índole civil, de índole administrativa e de índole política. Também serão sujeitas a sanções penais caso se enquadre em algum tipo penal. A CF, no seu art. 37, §4º, faz menção àquelas espécies de sanções. Prevê como modalidades de sanções: suspensão de direitos políticos (sanção política), perda da função pública (sanção administrativa), indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário (sanção civil). Destaque-se que os atos aqui mencionados pressupõem pronunciamento judicial, não bastando o processo administrativo. A lei que rege o sistema de improbidade administrativa é a Lei 8.429/92 (LIA). Essa lei criou três grupos quanto aos tipos de atos que implicam na configuração da improbidade administrativa: (i) atos de improbidade assim caracterizados porque ensejaram um enriquecimento ilícito por parte do agente; (ii) atos de improbidade assim caracterizados porque causaram prejuízo ao erário; (iii) atos de improbidade assim caracterizados porque importaram violação a princípios da Administração Pública. Portanto, tipologia da improbidade administrativa: - Enriquecimento ilícito (art. 9º) - Prejuízo ao erário (artigo 10); - Violação aos princípios da Administração Pública (artigo 11) A Lei 8.429 traz algumas hipóteses exemplificativas de atos de improbidade administrativa. O artigo 9º menciona exemplos de comportamentos que importam em enriquecimento ilícito, o art. 10 traz hipóteses em que a improbidade administrativa é assim considerada por derivar de ato que causa lesão ao erário e o DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN artigo 11 revela casos em que há a configuração da improbidade em decorrência da violação a princípios da Administração Pública. Reitere-se: as hipóteses são somente exemplificativas. Importa frisar que, quanto aos atos que causam prejuízo ao erário, basta a culpa para que seja caracterizada a improbidade administrativa, mas, nos demais casos (enriquecimento ilícito e violação aos princípios da Administração), construiu-se jurisprudência no sentido de se exigir o elemento subjetivo doloso para que seja caracterizada a improbidade administrativa. - Sujeito passivo artigos 1º a 3º (agente público, servidor ou não; qualquer pessoa que concorra para a prática do ato) - A lei adota concepção bastante ampla quanto ao sujeito passivo para a prática do ato de improbidade administrativa. É potencialmente sujeito à propositura da ação de improbidade qualquer agente público, mas note-se que para a configuração de agente público, segundo a LIA, basta a existência de qualquer relação, de qualquer natureza, com a Administração Pública. Não é necessária a presença de um vínculo formal, como o estatutário ou celetista. E não apenas os agentes públicos. O artigo 3º é claro ao determinar que as disposições da LIA são aplicáveis àquele que, mesmo não sendo agente, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficie de qualquer forma direta ou indireta. Uma sociedade que seja contratada sem licitação, por exemplo, pode ser responsabilizada com base na Lei de Improbidade se de alguma forma tiver participado do ato de improbidade. - Legitimidade ativa: artigo 17 (protagonismo do Ministério Público na temática). - O reconhecimento da improbidade administrativa pressupõe pronunciamento judicial. Deve, portanto, ser ajuizada ação em que se reconheça a ocorrência e pela qual serão aplicadas as sanções. A legitimidade ativa é reconhecida à pessoa jurídica interessada e ao Ministério Público. Frise-se, entretanto, que a maioria esmagadora das ações de improbidade são propostas pelo MP e que a pessoa jurídica interessada é aquela que sofreu a lesão diretamente (e não, por exemplo, uma sociedade que tenha sido lesada por uma fraude em dada licitação, caso em que seria possível o manejo da ação popular). - Sanções: artigo 37, §4º, da CRFB e artigo 12 da LIA (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário) - As sanções podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. O artigo 12 prevê, além das sanções previstas na Constituição, a possibilidade de aplicação de multa civil em decorrência da prática de ato de improbidade, como também a aplicação de sanção consistente em proibição que o responsável contrate com o Poder Público (art. 9º "... proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos"). Essa última espécie de sanção (proibição de contratar com o Poder Público) é decorrente da Lei de Licitações ou da Lei Anticorrupção, mas não especificamente da LIA, podendo, pois, ser aplicada administrativamente. Nada impede, contudo, que essa sanção seja buscada pela demanda de improbidade. Princípio da publicidade - Publicidade (artigo 5º, incisos XXXIII e XXXIV, da CRFB; artigo 2º, § único, inciso V, Lei 9.784/99; Lei 12.527/11 (acesso à informação) - Condição de eficácia dos atos administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN - Vedação à promoção pessoal (artigo 37, §1º, CRFB) Traduz exigência de divulgação dos atos administrativos e de abertura da administração pública aos administrados, permitindo o amplo conhecimento acerca dos atos praticados na esfera administrativa. Ou seja, duas dimensões: (i) divulgação dos atos; e (ii) administração acessível, permitindo que os administrados tenham acesso às informações de interesse público. Refira-se, nessa seara, que, como corolário da necessidade de divulgação dos atos, a publicação do ato administrativo é condição de sua eficácia, ou seja, é condição para que o ato administrativo possa produzir seus regulares efeitos. Isso porque a publicidade é que viabiliza que seja realizado o controle da Administração Pública. A propósito, mencione-se que, recentemente, em 2011, foi editada lei denominada de "Lei de Acesso à Informação", que é a Lei 12.527/11. O princípio da publicidade também viabiliza a publicidade institucional, que, contudo, diante do que reza o princípio da impessoalidade, não pode veicular informações que visem à promoção de autoridades ou agentes públicos. Dito de outra forma, a publicidade institucional é perfeitamente legítima, mas não é lícito que se realize publicidade voltada a promover dado agente público. Princípio da eficiência - Dever de boa administração pública (doutrina italiana e artigo 41 da Carta de Nice) - Eficiência e otimização na aplicação de recursos públicos - Lógica do resultado - Instrumentosimportantes: avaliação periódica de desempenho (artigo 41, §1º, inciso III); duração razoável do processo administrativo (artigo 5º, LXXVIII, CRFB) O princípio da eficiência não consta do texto constitucional desde a promulgação da CF de 88. Foi introduzido por meio da EC 19/98. Todavia, é certo que o dever de eficiência é inerente à função administrativa. Por isso, sempre foi estudado pelo Direito Administrativo, mas, antes da CF, era estudado como um dever da Administração, e não como princípio - o que, em termos práticos, não produz diferenças. Quanto à sua comparação com o dever de moralidade, perceba-se que o princípio da eficiência tem relação com o resultado. Este princípio incorpora a lógica de que a administração deve trazer resultados satisfatórios, enquanto o princípio da moralidade está ligado à exigência de honestidade por parte do administrador, não se confundindo, portanto, com o princípio da eficiência. A EC 19/98 buscou incorporar, na Administração Pública brasileira, técnicas gerenciais de boa governança. O escopo, como se disse, foi reafirmar a necessidade de que a administração satisfaça os interesses de seus destinatários, produzindo resultados no menor tempo possível, com a melhor qualidade e menor custo. A reforma administrativa realizada em 1998 teve justamente esse objetivo, razão pela qual passou a constar expressamente o princípio da eficiência no texto constitucional (art. 37, caput). Uma das formas de aplicação do princípio em análise foi viabilizada pela instauração da avaliação periódica de desempenho no serviço público. O objetivo da avaliação periódica de desempenho é estabelecer que determinadas situações de mau desempenho sejam passíveis de solução. Como se sabe, o DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN servidor público tem a garantia da estabilidade (uma vez confirmado no serviço público, o servidor não pode perder o seu cargo senão em virtude de processo administrativo no qual se apure o cometimento de falta grave), de tal maneira que, até o advento da EC19, somente em casos muito extremos é que o servidor acabava perdendo o seu cargo. Com a avaliação periódica, a CF previu que periodicamente os servidores devem ser submetidos a uma avaliação de desempenho, sendo que a avaliação negativa pode culminar com a perda do cargo, permitindo, assim, que o mau exercício das funções implique na perda do cargo (artigo 41, §1, inciso III). Falta, contudo, a edição da Lei Complementar a que se refere o texto constitucional. AULA 9 - 06/04/2015 Princípios reconhecidos: Princípio da supremacia do interesse público - Hely Lopes Meirelles: "Com efeito, enquanto o Direito privado repousa sobre a igualdade das partes na relação jurídica, o Direito Público assenta em princípio inverso, qual seja, o da supremacia do Poder Público sobre os cidadãos, dada a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais (...) Sempre que entrarem em conflito o direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administração é o bem comum". - Concretizações: poder de polícia, modalidades de intervenção do Estado na propriedade, cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos etc. O princípio da supremacia do interesse público, conquanto não seja expresso, é reconhecido à unanimidade pela doutrina e é intrínseco desde sempre ao Direito Administrativo. Por esse princípio, o interesse público prepondera sobre o interesse particular. São desiguais, por isso, as relações travadas entre o ente público e o particular, tendo em vista que os interesses coletivos devem prevalecer sobre os interesses privados. Como exemplo das concretizações deste princípio, figura o poder de polícia. Poderes da Administração Pública consistem em determinadas prerrogativas conferidas pelo ordenamento à Administração, permitindo que esta realize as suas tarefas. O poder de polícia é a prerrogativa conferida pelo ordenamento à Administração de restringir, limitar e condicionar direitos particulares. Ao exercer o poder de polícia, a Administração assim o faz por preferir o interesse público àquele interesse privado que está sendo restringido. Outro exemplo de concretização do princípio da supremacia do interesse público pode ser notado em todas as modalidades de intervenção do Estado na propriedade, tal como a desapropriação, que é, de todas, a mais drástica (exemplos de outras espécies de intervenção são a requisição, a ocupação temporária, o tombamento, as servidões administrativas etc., as quais serão estudadas na matéria de ênfase denominada "Propriedade"). Por fim, é válido ressaltar que as cláusulas exorbitantes igualmente figuram como exemplo de concretização desse princípio. Nos contratos administrativos, a desigualdade entre a Administração e o contratado é flagrante, já que, pelas cláusulas exorbitantes (assim denominadas por serem cláusulas que DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN exorbitam do direito privado), a Administração passa a possuir prerrogativas que a colocam em uma posição de desigualdade jurídica em relação ao contratado. Alguns autores modernos propõem uma releitura desse princípio da supremacia do interesse público. São, entretanto, minoritários, até porque inúmeros institutos do Direito Administrativo se assentam no pressuposto clássico da prevalência do interesse público. Princípio da motivação - Exigência de explicitação dos pressupostos fáticos e jurídicos que fundamentam o ato administrativo - Artigo 2º, §único, inciso VII, Lei 9.784/99 - Artigo 50 da Lei 9.784/99 - A motivação prestigia a transparência e viabiliza o controle dos atos administrativos Esse princípio traduz uma exigência de explicitação dos fatos e fundamentos que justificam a conduta administrativa e tem sido cada vez mais abraçado pela doutrina administrativista. A motivação é importantíssima não somente para que se tenha uma Administração Pública transparente, como também para que se viabilize e facilite o controle da atuação administrativa. Note-se, entretanto, que, mesmo que seja cada vez mais abraçado pela doutrina, esse princípio não significa que todo e qualquer ato administrativo deve ser motivado, sob pena de nulidade. Com efeito, vigora entre os autores funda controvérsia quanto à obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos. Mas, afinal, todo e qualquer ato deve ser motivado, sob pena de nulidade? Ante a ausência de consenso doutrinário, o mais seguro é buscar o que diz a lei. Recorra-se, então, ao que dispõe a lei que regula o processo administrativo em âmbito federal, a Lei 9.784/99. No artigo 50, a 9.784/99 expressamente estabelece quais são os atos que devem ser motivados, com a explicitação dos fatos e fundamentos jurídicos. Desses são exemplos: atos que neguem, limitem ou afetem interesses; imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; possuam cunho decisório etc. Em resumo, a ideia que se extrai do dispositivo é a de que todos os atos administrativos que afetem a esfera jurídica de um interessado devem ser motivados. Existe doutrina que defende a regra de que os atos discricionários precisam ser motivados, enquanto os motivados não. Mas esse critério é mais falível que o acima apresentado, segundo o qual os atos que afetam a esfera de interesse de um terceiro devem ser motivados. A ausência de motivação nessas hipóteses acarreta a nulidade do ato. Ressalva importante! Motivo e motivação são conceitos que não se confundem. Motivação é a explicitação dos fundamentos (fáticos e de direito) que levaram à prática do ato. Motivo, como veremos mais adiante, é um elemento do ato administrativo. Princípio da continuidade do serviço público - A prestação de serviços públicos deve realizar-se de maneira contínua,obrigatória e ininterrupta - Aplicação aos concessionários de serviços públicos: artigo 6º da Lei 8.987/95 (serviço adequado) - Justifica a impenhorabilidade dos bens das estatais que coloquem em risco a prestação do serviço público - Justifica a necessidade de disciplina específica para o exercício do direito de greve por servidores DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN públicos (artigo 37, VII, CRFB) Pelo princípio da continuidade do serviço público, também aplicável aos concessionários, prega-se que os serviços devem ser prestados de maneira contínua, obrigatória e ininterrupta. Como visto anteriormente, tal princípio é responsável por impossibilitar a penhora de bens de empresas públicas ou sociedades de economia mista, quando a penhora puder prejudicar a prestação contínua do serviço. Igualmente, o princípio justifica a necessidade de que haja uma disciplina específica para tratar do exercício do direito de greve por parte dos servidores públicos. A CF, embora assegure esse direito, condiciona-o à edição de disciplina legal específica, que cuide exatamente de conciliar aquele direito com a imprescindibilidade de que o serviço seja prestado de forma contínua. Questão emblemática está ligada à regulamentação do direito de greve dos servidores públicos. Pelo mandado de injunção 712-PA, o STF constituiu o legislativo em mora e foi além, determinando que sejam aplicadas, no que couber, aos servidores públicos a disciplina que regulamenta o direito de greve na iniciativa privada. Até hoje, não houve a edição da lei ordinária que seja voltada especialmente aos servidores. Princípio da razoabilidade - Interpretação da cláusula do devido processo legal substantivo - Exigência de congruência lógica entre o fato e a atuação concreta da Administração - Importante parâmetro de controle da atuação administrativa discricionária que limita, restringe ou condiciona direitos - Lógica do razoável: adequação (aptidão da medida para atender ao resultado pretendido), necessidade (outras providências, eventualmente mais apropriadas, não estão disponíveis) e proporcionalidade em sentido estrito (inconvenientes da medida em comparação com o resultado a ser alcançado) O princípio da razoabilidade é decorrência do princípio do devido processo legal substantivo1, que impõe, genericamente, uma exigência de congruência entre o atuar administrativo e o fato que justifica a conduta. É muito utilizado como parâmetro de controle da atuação administrativa, especificamente como mecanismo de controle da atuação discricionária da administração, assim entendida a atuação que abre ao administrador uma margem de valoração. Para a atuação vinculada, que decorre pura e simplesmente da lei, não há por que se invocar o princípio em questão, mas, para a atuação discricionária, o princípio da razoabilidade figura como um dentre os parâmetros aplicáveis como mecanismo de controle da atuação do administrador. Exige-se que o atuar estatal seja pautado pela adequação, necessidade e pela proporcionalidade em sentido estrito. 1 Para relembrar, a cláusula do devido processo legal tem a sua dimensão processual e, segundo construções doutrinárias norte-americana e alemã, assume também caráter substantivo: as leis materiais que privam os cidadãos dos seus bens ou da sua liberdade devem observar esse devido processo substantivo, devem apresentar razoabilidade. Não basta, portanto, que haja o respeito às regras processuais. A privação de um bem, por exemplo, deve ser justificada por uma intervenção estatal dotada de razoabilidade. DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN A conduta será adequada quando se mostrar apta para produzir os resultados por ela pretendidos. Pela necessidade, a solução deve ser a menos gravosa satisfatória à obtenção do resultado. Ou seja, não existem outras medidas menos gravosas, tornando necessário que o administrador atue daquela maneira. Já segundo a proporcionalidade em sentido estrito, os inconvenientes decorrentes da adoção daquela determinada medida são menores se comparados com os benefícios que serão alcançados se praticada a conduta. Faz-se, portanto, uma análise comparativa entre os benefícios e malefícios oriundos da prática do ato. Portanto, uma determinada decisão administrativa será irrazoável quando contrariar essa lógica; quando for desprovida de algum dos aspectos acima trabalhados (adequação, necessidade ou proporcionalidade em sentido estrito). Exemplos de medidas administrativas que facilmente podem ser interpretadas sob esse enfoque: programas de restrição ao trânsito de veículos automotores (rodízios) e aplicação de medidas sancionatórias (interdição de estabelecimentos, pena de demissão a servidor público etc.). O rodízio é medida adequada? Sim, já que é apto ao atingimento do resultado a que se propõe, que é o descongestionamento do trânsito. É necessária? Analisa-se a necessidade apurando se existe medida menos gravosa apta à produção do mesmo resultado, mas aqui certamente haverá controvérsias. É proporcional em sentido estrito? Se comparado o benefício que o programa trará com o gravame que acarreta, aquele benefício supera os inconvenientes? Cada um pode defender certo ponto de vista, evidenciando que a razoabilidade abre espaço à insegurança, ao subjetivismo. Entende a professora que o princípio estimula a judicialização de uma série de questões e transfere as decisões do Executivo ao Judiciário. Princípio da segurança das relações jurídicas - Vertente objetiva: artigo 5º, XXXVI, CRFB - Vertente subjetiva: proteção da confiança legítima e boa-fé (artigo 2º, inciso XIII, Lei 9.784/99) - Aplicações: especial importância para hipótese de controle de atos administrativos ilegais, praticados há muito tempo, que favorecem destinatários de boa-fé (exemplos: caso dos empregados da Infraero admitidos sem concurso) - Ações de ressarcimento de dano ao erário (artigo 37, § 5º, CRFB): há discussão atual no STF sobre o tema, mas o entendimento até então prevalecente é no sentido da imprescritibilidade Pela vertente objetiva, o princípio da segurança das relações jurídicas serve como proteção da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e fundamenta a irretroatividade da lei. Entretanto, além dessa vertente objetiva, esse princípio também pode ser visto sob um enfoque subjetivo. Por essa vertente subjetiva, o princípio da segurança nas relações jurídicas traduz a ideia de tutela da confiança legítima e da boa-fé dos cidadãos administrados. Essa vertente subjetiva é extremamente importante para o Direito Administrativo. Mas o que seria essa tutela da confiança legítima por parte da Administração Pública? Pelo princípio da segurança jurídica, nessa vertente subjetiva, deve a Administração tutelar as legítimas expectativas geradas nos cidadãos de boa-fé diante de determinadas posturas da Administração que se prolongam no tempo. Dito de outro modo, um dado comportamento administrativo contínuo que gere aos cidadãos legítima DIREITO ADMINISTRATIVO PUC-RIO - BERNARDO GONÇALVES P. SALGADO PROFESSORA: MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN expectativa de manutenção daquele atuar é razão para que se preserve essa expectativa legítima. Os destinatários de boa-fé desenvolvem expectativa de que a Administração continue se portando de certa maneira, expectativa essa que deve ser tutelada. Exemplo de aplicação desse princípio é encontrado na própria lei, quando estipula prazo decadencial de cinco anos para que a Administração anule atos ilegais. Se, por exemplo, um ato vem produzindo efeitos durante o lapso de seis anos, a Administração decai do direito de anular o ato. O destinatário de boa-fé (ressalte-se: de boa-fé!) tem a legítima expectativa
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