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DIREITO PROCESSUAL PENAL - RENATO BRASILEIRO DE LIMA Aula 16 PROVAS IV 1. Princípio da Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilícitos. 2. ÔNUS DA PROVA. 3. SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA. 4. TERMINOLOGIA DA PROVA. 5. Cadeia de custódia das provas. 6. Exame de Corpo de Delito e Outras Perícias. 7. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. 7.1. Conceito. 7.2. Natureza Jurídica. 7.3. Momento da Realização do Interrogatório Judicial no Procedimento Comum e no Procedimento no Júri. 7.4. Condução Coercitiva. 7.5. Ausência do interrogatório. 7.6. Características do Interrogatório. a) Ato personalíssimo: b) Ato contraditório; CPP Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. (Redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003) c) Assistido tecnicamente; STF: “(...) A exigência de defesa técnica para observância do devido processo legal impõe a presença do profissional da advocacia na audiência de interrogatório do acusado. Não bastasse o disposto no artigo 261 do Código de Processo Penal, a Lei nº 10.792/2003 apenas explicitou a formalidade de cunho nitidamente constitucional - artigo 5º, inciso LV, da Carta Federal”. (STF, 1ª Turma, RE 459.518/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 018 31/01/2008). Obs. 1: Pluralidade de acusados e direito de reperguntas pelos demais defensores; STF: “ (...) Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito - fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) - de formular reperguntas aos demais co-réus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a auto- incriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF”. (STF, 2ª Turma, HC 94.016/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 038 26/02/2009). Obs. 2: (Des) necessidade da presença de defensor por ocasião da realização do interrogatório na fase investigatória. CPP Art. 6º. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: (...) V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; (...) Lei n. 13.869/19 Art. 15. Pena – detenção, de 1 a 4 anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório: (...) II – de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono. d) Ato público: CPP Art. 185. (...) § 1o O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. e) Ato oral: CPP Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo- as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. (MPE- PROMOTOR DE JUSTIÇA –MP/SC – 2016) ANALISE OS ENUNCIADOS DAS QUESTÕES ABAIXO E ASSINALE “VERDADEIRO” – (V) OU “FALSO” – (F) ( ) De acordo com o Código de Processo Penal, o interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas; caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. Gabarito: VERDADEIRO f) Ato individual: CPP Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. STF: “(...) Possibilidade de os interrogatórios de corréus serem realizados separadamente, em cumprimento ao que dispõe o art. 191 do Código de Processo Penal. Precedente. O fato de o paciente advogar em causa própria não é suficiente para afastar essa regra, pois, além de inexistir razão jurídica para haver essa distinção entre acusados, a questão pode ser facilmente resolvida com a constituição de outro causídico para acompanhar especificamente o interrogatório do corréu. Assim, e considerando que a postulação é para que se renove o interrogatório com a presença do acusado na sala de audiências, não há falar em ilegalidade do ato ou cerceamento de defesa. (...) Ordem denegada”. (STF, 2ª Turma, HC 101.021/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 20/05/2014). g) Ato protegido pelo direito ao silêncio CPP Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de indicar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei n. 10.792/03) Parágrafo único. O silêncio, que não importará confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei n. 10.792/03) CPP Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. Obs. 1: atenção para o dever legal de interrupção imediata do interrogatório quando o imputado optar pelo exercício do direito ao silêncio; Lei n. 13.869/19 Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório: I - de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou II - de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono. CPP Art. 191. Deverão ser consignadas as perguntas que o réu deixar de responder e as razões que invocar para não fazê-lo. Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. (Redação dada pela Lei n. 10.792/03) CPPM Art. 305. (...) Parágrafo único. Consignar-se-ão as perguntas que o acusado deixar de responder e as razões que invocar para não fazê-lo. 6.7. Interrogatório por Videoconferência. STF: “(...) Interrogatório do réu. Videoconferência. Lei nº 11.819/05 do Estado de São Paulo. Inconstitucionalidade formal. Competência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual. Art. 22, I, da Constituição Federal. A Lei nº 11.819/05 do Estado de São Paulo viola, flagrantemente, a disciplina do art. 22, inciso I, da Constituição da República, que prevê a competência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual. Habeas corpus concedido”. (STF, Tribunal Pleno, HC 90.900/SP, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 200 22/10/2009). STJ: “(...) Na linha da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, é nulo o ato do interrogatório realizado pelo sistema de videoconferência antes da vigência da Lei 11.900/2009. Precedente. Anulado o processo, desde o ato do interrogatório, inclusive, resulta manifesto o excesso de prazo da prisão, efetivada há quase 3 (três) anos. Habeas corpus conhecido em parte, com a concessãoparcial da ordem”. (STJ, 6ª Turma, HC 128.600/SP, Rel. Min. Celso Limongi, j. 18/02/2010, DJe 01/03/2010). CPP Art. 185 (...) § 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009) (...) I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) (...) (...) III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) Obs. 1: atenção para o regime disciplinar diferenciado; LEP Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei n. 13.964/19) (...) VII – participação em audiências judiciais preferencialmente por videoconferência, garantindo-se a participação do defensor no mesmo ambiente do preso. (Incluído pela Lei n. 13.964/19) (MPE- PROMOTOR DE JUSTIÇA –MP/SC – 2016) ANALISE OS ENUNCIADOS DAS QUESTÕES ABAIXO E ASSINALE “VERDADEIRO” – (V) OU “FALSO” – (F) ( ) De acordo com o Código de Processo Penal, excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do artigo 217 do Código de Processo Penal; e responder à gravíssima questão de ordem pública. Gabarito: VERDADEIRO (CESPE – JUIZ SUBSTITUTO - TJ/PR- 2017) . Considerando os princípios que norteiam o interrogatório do acusado e os requisitos para a realização desse ato, assinale a opção correta. (A) É válido o interrogatório do acusado que dispensa a presença do advogado e permanece em silêncio, pois, se o silêncio não puder ser interpretado contra a defesa, não haverá prejuízo, considerando-se o princípio pas de nullité sans grief. (B) Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, o juiz nomeará curador e este, após a leitura do interrogatório, assinará o termo. (C) Por não contar com as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, a confissão extrajudicial, ainda que indireta, não é admitida como meio de prova. (D)O exercício do direito ao silêncio não gera presunção de culpabilidade para o acusado, tampouco pode ser interpretado em prejuízo da defesa. Gabarito: D (TRF – 4ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2016) Assinale a alternativa correta. (a) De acordo com o Código de Processo Penal, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, proferir decisão fundamentada determinando que, em caráter excepcional, o interrogatório do réu preso seja feito por sistema de videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que tal medida seja necessária para atender a uma das finalidades especificamente previstas no referido diploma legal. (b) Na audiência criminal, as perguntas às testemunhas são feitas diretamente pela acusação e pela defesa e, por força do princípio acusatório, o juiz não pode complementar a inquirição. (...) (...) (c) Em nosso sistema processual penal, que segue o sistema acusatório puro, não pode o juiz determinar de ofício a produção de quaisquer provas. (d) Prevalece no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o princípio da indivisibilidade da ação penal também se aplica às ações penais públicas. (e) Da decisão do juiz singular que julgar procedente a exceção de suspeição, cabe recurso em sentido estrito; da sentença que pronunciar o réu, cabe apelação. Gabarito: A 8. Confissão. - Conceito: consiste na aceitação por parte do acusado da imputação da infração penal, quer perante a autoridade policial, quer perante a autoridade judiciária; 8.1. Valor Probatório. CPP Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. 8.2. Espécies de confissão. a) Confissão extrajudicial; b) Confissão judicial; c) Confissão explícita; d) Confissão implícita; e) Confissão simples; f) Confissão qualificada; g) Confissão ficta; h) Confissão delatória; 8.3. Características da confissão. a. Ato personalíssimo; b. Ato livre e espontâneo; c. Ao retratável; d. ato divisível; CPP Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. 8.4. Circunstância atenuante da confissão. CP Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III – ter o agente: (...) d) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; (...) Súmula n. 630 do STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou da propriedade para uso próprio”. 9. Prova Testemunhal. 9.1. Conceito de Testemunha. É toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao processo, chamada para declarar a respeito de fato percebido por seus sentidos e relativos à causa. CPP Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha. 9.2. Deveres das testemunhas. a. Dever de depor. CPP Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar- se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. CPP Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Lei n. 8.906/94 Art. 7º. São direitos do advogado: (...) XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional; b. Dever de comparecimento. CPP Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitosdo Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. - Testemunha de fora da terra: CPP Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. §1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. §2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos. § 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. Súmula n. 155 STF: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”. Súmula n. 273 do STJ: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado”. CPP Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§1º e 2º do art. 222 deste Código. c. Dever de prestar o compromisso de dizer a verdade. CPP Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. CPP Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. CPP Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar- se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. 9.3. Espécies de testemunhas. a) Testemunhas numerárias; b) Testemunhas extranumerárias; c) Testemunha direta; d) Testemunha indireta; e) Testemunha própria; f) Testemunha imprópria, instrumentária ou fedatária; g) Informante; h) Testemunha referida; CPP Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. §1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. §2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa. i) Depoimento ad perpetuam rei memoriam; j) Testemunha anônima; k) Testemunha ausente; l) Testemunha remota; m) Testemunhas vulneráveis e depoimento sem dano; Lei n. 13.431/17 Art. 7o Escuta especializada é o procedimento de entrevista sobre situação de violência com criança ou adolescente perante órgão da rede de proteção, limitado o relato estritamente ao necessário para o cumprimento de sua finalidade. Art. 8o Depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária. Art. 9o A criança ou o adolescente será resguardado de qualquer contato, ainda que visual, com o suposto autor ou acusado, ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou constrangimento. Lei n. 13.431/17 Art. 10. A escuta especializada e o depoimento especial serão realizados em local apropriado e acolhedor, com infraestrutura e espaço físico que garantam a privacidade da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de violência. Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado. § 1o O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova: I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos; II - em caso de violência sexual. Lei n. 13.431/17 Art. 12. O depoimento especial será colhido conforme o seguinte procedimento: I - os profissionais especializados esclarecerão a criança ou o adolescente sobre a tomada do depoimento especial, informando-lhe os seus direitos e os procedimentos a serem adotados e planejando sua participação, sendo vedada a leitura da denúncia ou de outras peças processuais; II - é assegurada à criança ou ao adolescente a livre narrativa sobre a situação de violência, podendo o profissional especializado intervir quando necessário, utilizando técnicas que permitam a elucidação dos fatos; (...) (...) III - no curso do processo judicial, o depoimento especial será transmitido em tempo real para a sala de audiência, preservado o sigilo; IV - findo o procedimento previsto no inciso II deste artigo, o juiz, após consultar o Ministério Público, o defensor e os assistentes técnicos, avaliará a pertinência de perguntas complementares, organizadas em bloco; V - o profissional especializado poderá adaptar as perguntas à linguagem de melhor compreensão da criança ou do adolescente; VI - o depoimento especial será gravado em áudio e vídeo. 9.4. Procedimento para a oitiva de testemunhas. a. Substituição de Testemunha. Novo CPC Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§4º e 5º do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha: I – que falecer; II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada; b. Desistência da Oitiva de Testemunha. CPP Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até oito testemunhas arroladas pela acusação e oito pela defesa. (...) §2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código. Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. (MP/MG – Maio de 2018). Examine as alternativas abaixo, referentes à prova, assinalando a CORRETA: a) Por força do princípio da comunhão da prova, a parte, para desistir da inquirição da testemunha que haja arrolado, deverá obter a aquiescência da parte contrária; b) As pessoas proibidas de depor em razão do dever de guardar segredo, se dispensadas pela parte a quem isso interesse, estarão obrigadas a fazê-lo; (...) c) Embora não permita a lei interceptação de comunicações telefônicas para a investigação de crimes punidos com detenção, os tribunais superiores admitem, com base na teoria do encontro fortuito, que aquela legitimamente deferida seja empregada para subsidiar ação penal em crimes sujeitos a tal pena; d) Ao Presidente e Vice-Presidente da República, presidentes da Câmara dos Deputados e Senado Federal e aos Ministros do Supremo Tribunal Federal se permite, na condição de testemunhas, prestar depoimento por escrito. GABARITO: C c. Contradita e Arguição de Parcialidade. CPP Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a respostada testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208. d. Retirada do acusado da sala de audiências. CPP Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (...) CPP. Art. 217 (…) Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) Obs. 1: não tipificação do crime de abuso de autoridade do art. 20, parágrafo único, da Lei n. 13.869/19; Lei n. 13.869/19 Art. 20. (...) Pena – detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem impede o preso, o réu solto ou o investigado de entrevistar-se pessoal e reservadamente com seu advogado ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência judicial, e de sentar-se ao seu lado e com ele comunicar-se durante a audiência, salvo no curso de interrogatório ou no caso de audiência realizada por videoconferência. e. Método de colheita do depoimento. CPP Antiga redação do art. 212. As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida. CPP Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) CPP Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1º Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) Obs.1: consequências decorrentes da inobservância do art. 212 do CPP: STF: “(...) A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. Ordem denegada”. (STF, 1ª Turma, HC 103.525/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03/08/2010, Dje 159 26/08/2010). Obs. 2: Testemunha do Juízo. CPP. Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. (...) f. Inversão da Ordem da Oitiva de Testemunha. CPP Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando- se, em seguida, o acusado. CPP Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. 10. Busca e Apreensão. 10.1. Distinção entre busca e apreensão. 10.2. Objeto. CPP Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; (...) (...) e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. § 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. Obs. 1: (in) constitucionalidade da apreensão de cartas; STF: “(...) A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, paragrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilicitas. (...)”. (STF, 1ª Turma, HC 70.814/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01º/03/1994, DJ 24/06/1994). LEP Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei n. 13.964/19) (...) VI – fiscalização do conteúdo da correspondência; (Incluído pela Lei n. 13.964/19) (...) 10.3. Espécies de busca. a) Pessoal: b) Domiciliar: 10.4. Busca pessoal. a. busca pessoal por razões de segurança; b. busca pessoal de natureza processual penal; CPP Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. STF: “(...) A fundada suspeita prevista no art. 244 do CPP não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder”. (STF, 1ª Turma, HC 81.305/GO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22/02/2002 p. 35). STF: “(...) Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial para a sua realização. Ordem denegada”. (STF, 2ª Turma, RHC 117.767/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 11/10/2016). 10.4.1. Revista íntima em presídios. 10.5. Busca domiciliar. Obs. 1: inviolabilidadedomiciliar; Constituição Federal Art. 5º. (...) XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; STJ: “(...) Não restou demonstrada qualquer irregularidade na diligência efetuada pelos policiais na casa da tia do paciente, seja em decorrência de perseguição continuada aos autores do crime de roubo, seja pelo fato de a ocultação de armas de fogo sem autorização e em desacordo com a determinação legal constituir-se, por si só, em crime permanente, de modo que em ambas as situações se verificam as hipóteses de exceção à regra de inviolabilidade de domicílio, previstas no inciso XI do art. 5º da Constituição Federal. (...) Ordem denegada”. (STJ, 5ª Turma, HC 51.897/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 20/06/2006, DJ 01/08/2006 p. 480). STF: “(...) Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. (...) O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do “privilège du préalable”, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. (...)”. (STF, 2ª Turma, HC 103.325/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03/04/2012). STF: “(...) Para fins de persecução criminal de ilícitos praticados por quadrilha, bando, organização ou associação criminosa de qualquer tipo, são permitidos a captação e a interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos, bem como seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial. PROVA. Criminal. Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. (...) (...) Não caracterização. Suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, § 4º, III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão. (...)”. (STF, Pleno, Inq. 2.424/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 26/11/2008, DJe 55 25/03/2010). Obs. 2: conceito de casa; CP Art. 150. (...) § 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. (...) CP Art. 150. (...) § 5º - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. STF: “(...) Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, IX, CF). Busca e apreensão em estabelecimento empresarial. Estabelecimentos empresariais estão sujeitos à proteção contra o ingresso não consentido. Não verificação das hipóteses que dispensam o consentimento. Mandado de busca e apreensão perfeitamente delimitado. Diligência estendida para endereço ulterior sem nova autorização judicial. Ilicitude do resultado da diligência. Ordem concedida, para determinar a inutilização das provas”. (STF, 2ª Turma, HC 106.566/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16/12/2014, DJe 53 18/03/2015). Obs. 3: conceito de dia e de noite; Lei n. 13.869/19 Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem: I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências; II - (VETADO); III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas). Obs. 4: (im) possibilidade de expedição de mandados de busca genéricos; CPP Art. 243. O mandado de busca deverá: I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II – mencionar o motivo e os fins da diligência; III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir. §1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca. §2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. - Em caso concreto versando sobre a apuração de crimes praticados em comunidades de favelas, concluiu a 6ª Turma do STJ (AgRg no HC 435.934/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 05/11/2019, DJe 20/11/2019) ser nula a decisão que havia decretado a medida de busca e apreensão coletiva, genérica e indiscriminada para a entrada da polícia em qualquer residência. Isso porque a ausência de individualização das medidas de apreensão estaria em rota de colisão com diversos dispositivos legais, dentre eles os arts. 240, 242, 244, 245, 248 e 249 do CPP, além do art. 5º, XI, da CF. Obs. 5: causa provável para o ingresso em domicílio nos casos de flagrante delito; STF: “(...) A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. (...) (...) Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”. (STF, Pleno, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 93 09/05/2016). - Em outro precedente, a 6ª Turma do STJ (RHC 83.501/SP, Rel. Min. NefiCordeiro, j. 06/03/2018, DJe 05/04/2018) concluiu que a existência de denúncias anônimas somada à fuga do acusado, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou determinação judicial. Por isso, concluiu ter havido ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, determinado no art. 5°, inc. XI, da Constituição da República, pois, não havia referência à prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas, não se tratando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância naquele local. Ainda que o tráfico ilícito de drogas seja um tipo penal com vários verbos nucleares, e de caráter permanente em alguns destes verbos, como, por exemplo, “ter em depósito”, não se pode ignorar o inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal e esta garantia constitucional não pode ser banalizada em face de tentativas policiais aleatórias de encontrar algum ilícito em residências. Reconheceu, assim, mais uma vez, que a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária, e não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida, pois os agentes estatais devem demonstrar que havia elemento mínimo a caracterizar fundadas razões (justa causa).
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