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1 www.g7juridico.com.br INTENSIVO I Direito Administrativo Barney Bichara Aula 13 ROTEIRO DE AULA TEMA 1: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TEMA 2: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 1. SENTIDO DA EXPRESSÃO • Designa o conjunto de documentos organizados numa pasta e referentes a um dado assunto de interesse do servidor, da administração ou do administrado. • Designa o conjunto de atos coordenados para a solução de uma controvérsia no âmbito administrativo (exemplo: procedimento administrativo tributário, onde o contribuinte contende com a Administração acerca de um valor devido. Imagine que o IPTU tem como base de cálculo o valor do venal do imóvel e o município diz que aquele imóvel vale R$ 2 milhões, então o valor devido de IPTU é X. O contribuinte pede a revisão dessa base de cálculo, porque o imóvel vale R$ 800 mil). • Designa o conjunto de atos preparatórios coligados entre si de uma decisão final (exemplos: licitação, tombamento, desapropriação, etc.). 2. PRINCÍPIOS A. Maria Sylvia Zanella Di Pietro 1º. Publicidade 2 www.g7juridico.com.br 2º. Oficialidade: o procedimento administrativo pode ser iniciado de ofício, independente de requerimento. Se contrapõe ao processo judicial, cujo início sempre depende do requerimento da parte, sendo que a jurisdição é inerte. 3º. Obediência à forma e aos procedimentos 4º. Gratuidade: é gratuito, se contrapõe ao processo judicial, que é oneroso e tem custas, porque o Judiciário é terceiro imparcial. na relação jurídico-processual e trilateral (com o juiz). No procedimento administrativo, a Administração é parte, embora a competência decisória incumba a ela, sendo uma relação bilateral, entre a Administração e o administrado. É vedada a cobrança inclusive em recursos administrativos. 5º. Ampla defesa e contraditório 6º. Atipicidade: instrumentalidade das formas. O procedimento administrativo não depende de formas específicas, sendo essa a regra, ainda que alguns procedimentos sejam preestabelecidos na lei, como o processo administrativo disciplinar, por exemplo, não existem regras específicas para o ritual do procedimento administrativo. 7º. Pluralidade de instancias: o procedimento administrativo pode ter pluralidade de instâncias em razão do Princípio da Autotutela e da Hierarquia. Já vimos que a hierarquia é um dos fundamentos da função administrativa e da hierarquia decorre poderes hierárquicos e um deles é o poder de autotutela, em que o superior pode rever os atos dos subordinados, passando necessariamente por pluralidade de instâncias, até chegar à autoridade máxima da Administração. Algumas legislações, como a Lei Federal n. 9.784/99, diz que no procedimento administrativo da União os processos administrativos percorrerão pelo menos três instâncias. Se tiver lei específica tratando de mais ou menos instâncias, se aplica a lei específica, porque a Lei n. 9.784/99 é geral do procedimento administrativo, mas podem leis específicas regerem procedimentos específicos. 8º. Economia processual 9º. Participação popular: a nova lei de agências reguladoras diz que os procedimentos decisórios das agências reguladoras envolvem a participação popular. Antes de a agência reguladora decidir, ela abre espaço ou pode abrir espaço para ouvir a sociedade, os setores que serão afetados pela decisão, etc. Outro exemplo é o Estatuto das Cidades e o Estatuto das Metrópoles. Nos dois têm previsões de que quando o município for fazer seu plano diretor ou quando o Estado for fazer o plano diretor daquela região metropolitana, é necessário que os procedimentos administrativos que envolvam as decisões contem com a participação popular com oitiva da sociedade civil , antes de o projeto chegar para votação. B. José dos Santos Carvalho Filho 1º. Devido processo legal 2º. Oficialidade 3 www.g7juridico.com.br 3º. Contraditório e ampla defesa 4º. Publicidade 5º. Informalismo procedimental 6º. Verdade material: no procedimento administrativo, o que importa é a realidade, é a verdade dos fato em contraposição ao processo civil, onde o que importa é a verdade formal, ou seja, o que não está nos autos não está no mundo, porque a jurisdição é inerte e o juiz não pode agir de ofício. No procedimento administrativo vigora a oficialidade e a Administração pode agir a requerimento ou ex officio e por isso admite-se reformatio in pejus no procedimento administrativo, haja vista que vigora a verdade e a Administração pode, de ofício, buscar a verdade, ainda que o administrado tenha pedido coisa diversa. C. Celso Antônio Bandeira de Mello 1º. Audiência do interessado: é princípio do procedimento administrativo o direito de audiência do interessado, ou seja, o administrado tem o direito de ser ouvido, tem o direito de participar do procedimento administrativo decisório. 2º. Acessibilidade aos elementos do expediente: o administrado tem direito a ter acesso a todos os documentos que integram o procedimento administrativo, como meio de exercer o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, seja na condição de interessado direito e seja na condição de cidadão (art. 5º, XXXIV da CF – acesso à informação) 3º. Ampla instrução probatória 4º. Motivação 5º. Revisibilidade: as decisões do procedimento administrativo podem ser revistas, ou seja, é o mesmo nome para outros princípios de outros doutrinadores. Alguns chamam de pluralidade de instâncias, e esse chama de Revisibilidade. 6º. Representação e assessoramento: no procedimento administrativo, o envolvido tem o direito de se representar, seja por advogado, seja por outra pessoa com poderes para tanto. No procedimento disciplinar, a ausência do advogado por si só não gera violação ao direito do contraditório e ampla defesa. 7º. Verdade material 8º. Celeridade processual 9º. Oficialidade 10º. Gratuidade 11º. Informalismo 3. PROCESSO ADMINISTRATIVO ELETRÔNICO – DECRETO 8539/2015 (UNIÃO) 4 www.g7juridico.com.br Cada ente federativo (União, Estados, Municípios e DF) devem normatizar as suas próprias regras de processo administrativo eletrônico, a eles aplicáveis. Aqui, será apresentado o regramento federal. Ser físico ou ser eletrônico é só a forma como o procedimento acontece, o procedimento continua sendo o mesmo. Art. 2º Para o disposto neste Decreto, consideram-se as seguintes definições: III - processo administrativo eletrônico - aquele em que os atos processuais são registrados e disponibilizados em meio eletrônico. Art. 3º São objetivos deste Decreto: I - Assegurar a eficiência, a eficácia e a efetividade da ação governamental e promover a adequação entre meios, ações, impactos e resultados; II - Promover a utilização de meios eletrônicos para a realização dos processos administrativos com segurança, transparência e economicidade; III - Ampliar a sustentabilidade ambiental com o uso da tecnologia da informação e da comunicação; e IV - Facilitar o acesso do cidadão às instâncias administrativas. 4. PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL – LEI 9784/1999 É lei federal, aplicável à União, mas se o Estado ou Município não tiverem norma específica, aplica-se a Lei n. 9.784/1999, a despeito de ser norma federal. A. Abrangência e Finalidade Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. § 1º Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa. - Esta lei abrange a União, em todos os seus Poderes no exercício da função administrativa. Súmula n. 625 do STJ: O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricionalpara a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública. 5 www.g7juridico.com.br - Finalidade: proteger o direito dos administrados e garantir os fins da Administração. B. Princípios - Tópico estudado na aula sobre regime jurídico administrativo. A importância desse art. 2º é muito grande para a prova porque ele aponta de forma expressa os princípios da Administração e, no parágrafo único, conceitua cada um deles. Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - Atuação conforme a lei e o Direito ➢ Legalidade em sentido amplo, juridicidade – não basta cumprir a lei, é necessário que a atuação administrativa se paute na lei e em todos os princípios que compõem o ordenamento jurídico; II - Atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - Objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; ➢ Princípio da Impessoalidade – atuação objetiva e vedação da promoção pessoal. IV - Atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; ➢ Princípio da Moralidade. V - Divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; ➢ Princípio da Publicidade. VI - Adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; ➢ Princípio da Proporcionalidade, Razoabilidade – adequação entre meios e fins. VII - Indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; ➢ Princípio da Motivação. VIII – Observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; ➢ Devido Processo Legal. IX - Adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; ➢ Princípio do Informalismo. 6 www.g7juridico.com.br X - Garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; ➢ Celso Antônio Bandeira de Mello: Audiência, Plena Instrução Probatória, Recorribilidade, Pluralidade de Instâncias. XI - Proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; ➢ Princípio da Gratuidade. XII - Impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; ➢ Princípio da Oficialidade. XIII - Interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. ➢ Princípio da Segurança Jurídica – muitas vezes a aplicação da lei (legalidade) exige interpretação, quando há discricionariedade administrativa. A descrição legal às vezes não é precisa, não é inequívoca porque o legislador não quis que fosse, e sim quis que a Administração tivesse a possibilidade de interpretar a norma no caso concreto de forma que melhor atenda ao interesse público. A norma, muitas vezes, pode ser interpretada de diferentes maneiras. É vedada aplicação de nova interpretação a fato pretérito, de forma retroativa. C. Do início do Processo Art. 5º O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado. Art. 6º O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito. Art. 8º Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário ➢ O procedimento administrativo pode ser iniciado por um em nome de vários, desde que o pedido e a causa de pedir sejam as mesmas. D. Interessados: Art. 9º São legitimados como interessados no processo administrativo: I - Pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II - Aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; 7 www.g7juridico.com.br III - As organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - As pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. E. Da forma, tempo e lugar dos atos do processo O procedimento administrativo é uma sucessão de atos administrativos que visam uma decisão final, porque são essas regras que regulam os atos administrativos. Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. ➢ Instrumentalidade das formas. Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior. Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação. F. Da comunicação dos atos O ato administrativo tem cinco elementos: sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade. No ato vinculado, todos os seus elementos são vinculados. No ato discricionário, a lei reconhece à Administração liberdade para ponderar oportunidade e conveniência, mas mesmo no ato discricionário, o sujeito, a forma e a finalidade são vinculadas, porque a discricionariedade está no motivo e no objeto. Excepcionalmente, a forma pode ser discricionária quando a lei descreve mais de uma forma para se fazer um mesmo ato. Se a lei descreve mais de uma forma para se fazer o mesmo ato, a forma é discricionária. Quem escolhe a forma é a Administração. A forma dos atos do procedimento administrativo admite discricionariedade, o que não é comum porque a lei não fixa várias formas para a Administração fazer a mesma coisa. Mas se e quando a lei fixar várias formas para se praticar o mesmo ato, quem escolhe a forma mais oportuna e conveniente dentre as previstas em lei é a autoridade. Art. 26. § 2º A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento. 8 www.g7juridico.com.br § 3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. ➢ A única coisa que a lei exige é que qualquer das formas escolhidas para o ato de intimação dos atos do procedimento administrativo é que haja inequívoca ciência da parte interessada. § 4º No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial. ➢ É ato vinculado. Ao mesmo tempo que a lei confere discricionariedade quanto à forma de comunicação dos atos quando sabe quem é o envolvido, a lei fixa, de forma vinculada, a publicação oficial quando não souber quem é, quando for indeterminado, quando não se sabe onde está. § 5º As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. ➢ Princípio da verdade material – o importante é a realidade. Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento daverdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado. ➢ Não tem revelia. A Administração abriu o procedimento administrativo, intimou a parte e a ciência desse interessado é inequívoca, mas ele não comparece. Isso não presume que o fato alegado pela Administração é verdadeiro e nem faz com que o interessado esteja renunciando ao seu direito. Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. No meio do procedimento administrativo, existem atos de mero expedientes, meros despachos para organização e melhor funcionamento do procedimento. A autoridade competente manda abrir outros autos em apenso, ou que seja feito um termo de encerramento do processo físico e digitaliza-o, incluindo no sistema eletrônico e que, a partir de então, vai tramitar eletronicamente. Para esses atos, não é necessário intimar a parte, porque esses atos não criam direitos ou obrigações para ela. H. Da instrução Art. 29. § 2º Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. 9 www.g7juridico.com.br ➢ Muito comum no nível federal e estadual, porque no Estado temos órgãos e entidades cuja competência é o território de todo o Estado, ainda mais da União. Nesses casos, a Administração deve buscar meios para realizar os atos de forma menos onerosa para os envolvidos. Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. ➢ Uma pessoa dá início a um procedimento administrativo, mas a decisão do que está sendo pedido envolve a coletividade, o interesse de muitos (como um pedido de licença para construir um shopping, um mercado ou uma hípica, por exemplo). Então, a autoridade – se considerar oportuno e conveniente, de forma motivada – pode parar o procedimento, sem prejudicar quem o deu início e fazer uma audiência pública. Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas. Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização. Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. ➢ O parecer é um ato administrativo enunciativo, que não produz efeito jurídico porque é mera opinião. A doutrina e a jurisprudência visualizam três tipos de parecer: o parecer facultativo (autoridade pede se quiser e acata seu conteúdo se quiser, independe de previsão legal), o parecer obrigatório (depende de previsão legal, porque para a autoridade decidir, ela precisa pedir esse parecer, não precisando acatar o seu conteúdo) e o parecer vinculado (também depende de lei e a autoridade tem que pedir e tem que decidir de acordo com esse parecer). ➢ Se o parecer for facultativo ou obrigatório, quem deu o parecer não é responsável, porque foi mera opinião jurídica e quem decide e se responsabiliza por esse ato é a autoridade. No parecer vinculado, a autoridade é obrigada a pedir e acatar o parecer. Então, a responsabilidade pelo ato é conjunta de quem deu o parecer e de quem decidiu, porque o ato é resultado das duas decisões. O parecer vinculado deixa de ser ato enunciativo, de ser mera opinião, para ser um ato administrativo propriamente dito. § 1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. ➢ Se a lei disser que a decisão tem que ser precedida de parecer, obrigatório e vinculante, se o parecer não chegar no prazo, o processo ficará parado até que seja apresentado o parecer. 10 www.g7juridico.com.br § 2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento. I. Do dever de decidir A Administração tem o dever de decidir, porque o silêncio é omissão ilícita. Direito de petição – se o cidadão tem o direito de pedir, a Administração tem o dever de responder. Então, a lei impõe à Administração o dever de decidir, fixando prazo de 30 dias, podendo ser prorrogado se houver justificativa motivada. O STJ consolidou o entendimento de que esse prazo é prazo impróprio, que não gera consequência alguma no procedimento administrativo pelo seu descumprimento. Em relação ao servidor, ainda pode ser aberto um procedimento disciplinar para apurar a sua omissão. Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: ➢ A Lei n. 9.784/99 prevê o dever de motivar nesses casos. Com o surgimento da LINDB, esse dispositivo perdeu sua aplicabilidade prática, mas ainda pode ser arguido em concursos. I - Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - Decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - Decidam recursos administrativos; VI - Decorram de reexame de ofício; VII - Deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - Importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 11 www.g7juridico.com.br J. Da desistência e outros casos de extinção do processo Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. § 2º A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige. ➢ Princípio da Oficialidade – o procedimento administrativo pode começar de ofício ou a requerimento. Se a Administração pode dar início de ofício, pode continuar, ainda que a parte peça para desistir. Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente. K. Da anulação, revogação e convalidação Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá- los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interessepúblico nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. L. Do recurso administrativo e da revisão Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. ➢ O recurso administrativo pode ser interposto ainda que a decisão seja legal, porque o recurso administrativo pode versar sobre legalidade ou sobre o mérito e o superior pode rever esses atos dos subordinados, tanto para anular como para revogar, tanto por legalidade como por conveniência. § 3º Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa. ➢ Onde há hierarquia, há autotutela e onde há autotutela, há possibilidade de revisão e recurso administrativo é o meio para provocar essa revisão. 12 www.g7juridico.com.br Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. ➢ Cuidado, porque ora a lei fixa dia útil e ora a lei fixa prazo corrido. § 1º Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente. § 2º O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita. Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto: I - Fora do prazo; II - Perante órgão incompetente; III - Por quem não seja legitimado; IV - Após exaurida a esfera administrativa. § 1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. § 2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. ➢ Imaginemos que uma parte entre com um recurso fora do prazo. A Administração não aceita esse recurso, mas revê o ato porque pode agir de ofício. Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão. ➢ Cabe reformatio in pejus, segundo essa disposição expressa na lei. Mas, se a decisão for agravar a situação de quem recorreu, ele deve ser chamado para exercer o contraditório. Art. 64-A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção. 13 www.g7juridico.com.br ➢ Pode ter reformatio in pejus, menos quando o procedimento envolver sanção. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 1. RESPONSABILIDADE CIVIL E SACRIFÍCIO DE DIREITO Esse ponto é determinante para se entender a intervenção do Estado na propriedade, porque é muito comum quando estudamos intervenção do Estado na propriedade, estudamos, por exemplo, que as limitações administrativas (normas urbanísticas que regulam o direito de construir) são atos gerais voltadas para proprietários indeterminados para proteger o interesse público e abstrato, não dando direito à indenização. Quando estudamos requisição administrativa – ato pelo qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis ou serviços para atender perigo iminente ou guerra – ou tombamento, estudamos que não tem indenização. O raciocínio é que a Constituição, no art. 37, §6º diz que as pessoas jurídicas de Direito Público e as pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros – responsabilidade objetiva. Então, se o Estado impuser uma limitação administrativa e essa limitação administrativa causar dano a alguém, o Estado é obrigado a indenizar. A indenização não existe pela imposição da limitação administrativa por si só, porque a limitação é um sacrifício de direito individual em favor do bem comum. Não está se indenizando porque sacrificou o direito ao impor uma limitação e sim porque foi causado um dano. As questões relacionadas com fato do príncipe e fato da Administração nada mais são do que responsabilidade civil do Estado extracontratual, segundo o art. 37, §6º. A Administração pratica um ato que atinge a todos e também atinge o contratado, desequilibrando o contrato. Isso se chama fato do príncipe e gera direito à reequilíbrio, mas o fundamento é o dano, que vai ter natureza de responsabilidade civil extracontratual. Dentro de qualquer das matérias que estudarmos em Direito Administrativo, guardemos a premissa de que, independentemente do contrato, da intervenção na propriedade, da existência ou não de um contrato, ou seja, independentemente de qualquer coisa, sempre que o ato estatal provocar dano, há direito à indenização, em razão da responsabilidade civil do Estado. Responsabilidade civil é o dever de reparar um dano. Essa responsabilidade pode ser contratual (quando o dano decorre do descumprimento de um contrato) ou a responsabilidade pode ser extracontratual (quando o dever de reparar o dano não está vinculado a qualquer obrigação contratual). A responsabilidade civil 14 www.g7juridico.com.br contratual do Estado é estudada na matéria de contratos administrativos. Aqui, a matéria se refere à responsabilidade civil extracontratual do Estado. Na responsabilidade civil, a atuação do Estado não é dirigida a lesar, a provocar o dano e esse dano é efeito colateral. O Estado precisa agir para o bem comum e, nesse processo de agir para atender o bem comum, causa dano. O que importa é visualizarmos que na responsabilidade civil o dano que será indenizável é efeito colateral da atuação administrativa, dolosa ou não, culposa ou não, lícita ou não, o dano é efeito colateral. Já no sacrifício de direito, é diferente, porque, nesse caso, o ato estatal é dirigido para sacrificar o direito. A vontade do Estado é ordenada para sacrificar o direito, porque apenas o sacrifício do direito individual que satisfaz o bem comum. É o caso da desapropriação, por exemplo. Há utilidade pública, necessidade pública ou interesse social neste imóvel, porque ali será construído um hospital de queimados, que inexiste na região. Outro imóvel não serve. Então, será sacrificado o direito daquele proprietário em favor do bem-estar coletivo, que será indenizado por sacrifício desse direito, quando ensejar indenização. 2. O DANO INDENIZÁVEL Essa é a maior das premissas quando tratamos de responsabilidade civil. Responsabilidade civil é o dever de reparar um dano. Logo, se não houver dano, não há responsabilidade. Dano é o pressuposto da responsabilidade civil. Mas não é qualquer dano, o dano que gera responsabilidade é o dano indenizável, que deve reunir quatro características, cumulativas: A. Jurídico: é aquele dano que lesa direito. Se o comportamentodo Estado lesa direito, temos dano jurídico e, portanto, indenizável. Isto porque existe uma distinção básica entre direito e interesse. Na matéria de Introdução ao Direito, um dos conceitos que vimos no começo da faculdade é o de direito como sendo um interesse juridicamente protegido. Se o comportamento estatal lesa somente interesse, não há dano jurídico. ➢ Exemplo 1: imaginemos o prédio do Tribunal de Justiça de um Estado e a 20m do Tribunal temos um restaurante muito chique e muito bem frequentado. Todas as pessoas que tem dinheiro e frequentam o tribunal, almoçam ali – os bons advogados, os estagiários cujos pais têm mais dinheiro, os desembargadores, os servidores, etc. Um belo dia, o presidente do Tribunal de Justiça pratica um ato administrativo, determinando a mudança do Tribunal daquele prédio para outro edifício. Agora, o Tribunal mudou para um moderno edifício e o velho prédio se torna museu em homenagem ao Poder Judiciário. A partir desse ato de mudança, todo o movimento do Judiciário desloca para o novo edifício. O proprietário daquele restaurante sofre enormes prejuízos, porque a clientela dele não existe mais. 15 www.g7juridico.com.br Os prejuízos sofridos pelo dono do restaurante não são danos indenizáveis porque o dono do restaurante não tinha direito a ter o Tribunal em sua frente para que ele tivesse clientes, ele tinha apenas interesse e não direito. Então o ato que determina a mudança do tribunal lesa interesse e não direito e, portanto, não provoca danos jurídico indenizável. ➢ Exemplo 2: imagine um quarteirão de uma determinada cidade e, nele, existe uma praça muito movimentada na qual muitas pessoas circulam em horário de almoço. Em torno dessa praça, existem lojas. O município decide fazer uma obra para drenagem pluvial naquela praça. Em razão dessas obras, a praça é interditada e o acesso de pessoas fica prejudicado. Um dos lojistas não consegue mais abrir sua loja. Aquela obra lesa o direito desse proprietário, porque ele tem o direito a desenvolver aquela atividade econômica, pelo alvará de funcionamento. Essa obra lesa o direito e não o mero interesse e, portanto, o dano aqui é jurídico e indenizável. B. Certo: é o dano concreto, mensurável. Não se indeniza dano eventual. Na Teoria da Perda de Uma Chance, só se indeniza o que é concreto, somente em casos de chances reais. ➢ Exemplo 1: o sonho de uma pessoa é ser delegado e passa 3 anos estudando para esse concurso, está quase sendo aprovado. A pessoa presta o concurso para delegado do DF e passa na primeira fase. A polícia do DF marca a segunda fase e esse candidato organiza tudo para ir, reserva o hotel e pega o voo para o local da prova. O voo, que é serviço público, atrasa e dá tudo errado para o candidato. Esse candidato perde a prova e ajuíza uma ação contra a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público porque sofreu um dano. O dano foi a compra da passagem, a hospedagem, a inscrição no concurso e o dano moral. Esse dano é certo, é indenizável. ➢ Exemplo 2: Agora pensar que o dano deve abranger a hipótese de que o candidato passaria no concurso, que o salário seria de R$ 15.000,00 multiplicado por 12, com 13º salário e 1/3 de férias, por 30 anos e pede uma indenização de R$ 100 milhões. Não é garantido que esse candidato seria aprovado nas demais fases do concurso e, ainda que o fosse, não é garantido que essa pessoa chegaria até o final da carreira. Então, o dano indenizável é o que é certo, não abrangendo o que aconteceria, porque se trata de dano eventual e não se indeniza dano eventual. C. Especial: é o dano que alcança destinatário certo. Se o comportamento do Estado lesa destinatário certo, o dano é especial. O destinatário certo não precisa ser um, podendo ser vários, desde que sejam certos. A ideia é a isonomia, em que todos são iguais perante a lei e, por isso, todos devem ser tratados na mesma medida. 16 www.g7juridico.com.br Se o ato do Estado lesa alguém em específico ou um grupo em específico, não é razoável que alguém sofra em medida maior do que os outros para atender ao interesse de todos. Todos devem suportar na mesma medida. Se alguém ou alguns sofreram em razão do comportamento do Estado dano maior do que o outro, é justo que, para que a relação seja equilibrada, ele seja indenizado. Aqueles atos estatais que atingem a todos de forma igualitária não ensejam indenização. Por exemplo, aqueles planos econômicos das moedas antigas em que se cortavam três zeros do valor da moeda. Duas pessoas que tinham R$ 1.000,00 na poupança eram atingidas igualmente por esse ato do Estado e ambos passavam a ter os mesmos R$ 100,00. O ato lesou todos em medida igual, então o dano é geral e não indenizável. D. Anormal: é o dano que supera os pequenos prejuízos de ordem econômica e as chateações da vida cotidiana em coletividade, esses desgastes são aborrecimentos naturais e, portanto, não indenizáveis, porque só é indenizável o dano anormal. ➢ Exemplo 1: alguém está dirigindo seu carro, de sua casa para o seu trabalho e, no caminho, existe uma obra pública e, em razão dessa obra pública, essa pessoa tem que lavar o carro toda semana, o que fica caro. Não cabe indenização porque esse dano é normal, se trata de pequeno prejuízo. Diferente de o carro dessa pessoa cair no buraco da via pública e o conserto ficar em R$ 7.000,00 que passa a ser um dano anormal, portanto indenizável. ➢ Exemplo 2: o mesmo ocorre com aquelas questões de dano moral. Imagine que alguém está atrasado para chegar no trabalho e a autoridade de trânsito manda ele parar na blitz. O motorista não pode alegar que está atrasado para não parar. O cidadão pode ficar com raiva, mas isso é normal e, portanto, não é indenizável. Diferente é aquelas situações que vemos na televisão em que a pessoa é parada na blitz, lhe é solicitada identificação, a autoridade não identifica direito, houve uma fuga de presos na região e a polícia está na dúvida se aquela pessoa é uma das fugitivas ou não e prende essa pessoa na cadeia por cinco dias. Aí é diferente, se torna anormal e indenizável. 3. RESPONSABILIDADE CIVIL E AS FUNÇÕES LEGISLATIVA E JURIDICIONAL A premissa é a de que a Constituição, no art. 37 §6º, vai dizer que as pessoas jurídicas de direito público respondem e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos danos provocados a terceiros. A União, o Estado, o Município e o DF são pessoas jurídicas de direito público. 17 www.g7juridico.com.br As pessoas jurídicas de direito público com personalidade política – os entes da federação – exercer funções essenciais à coletividade e ao próprio Estado. Os entes federados legislam, julgam e administram. Quando a pessoa jurídica, Estado, legisla, julga ou administra, se sua atuação produz dano, há um dever de indenizar. Só que a função legislativa e a função jurisdicional são funções muito peculiares, com características próprias e regime jurídico próprio. Então, o Estado, quando legisla, faz a lei – se tratando de ato geral, abstrato, obrigatório e inovador – o Estado, quando julga, aplica a lei ao caso concreto para resolver conflitos sociais com força de coisa julgada mediante provocação. Quando o Estado administra, ele aplica a lei ao caso concreto para realizar a vontade do Estado. A partir daí, temos que relacionar o dever de indenizar, a responsabilidade civil, com as funções do Estado. A. Função Legislativa Quando o Estado faz a lei, o ato legislativo não produz dano. As características do ato legislativo não tornam esse ato capaz de gerar dano indenizável. Por isso que não existe, como regra, a responsabilidade civil do Estado por atos legislativos, porque esses atos, por serem gerais, abstratos, obrigatórios e inovadores (alcança todos na mesma medida, não produzindo dano especial e alei não retroage para prejudicar o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito), não produzem danos indenizáveis, não gerando responsabilidade para o Estado, via de regra. Excepcionalmente, o ato legislativo causa dano e há direito a indenização. São essas as hipóteses visualizadas pela doutrina e jurisprudência de ato legislativo capaz de produzir dano. Se a pessoa que sofreu o dano provar o dano, ela faz jus à indenização: 1. Leis declaradas inconstitucionais: não é qualquer lei declarada inconstitucional que produz dano, é que leis declaradas inconstitucionais são potencialmente causadoras de dano; ➢ Exemplo: o Estado de Minas Gerais, nos anos 1990, era governado por Aécio Neves e esse governador fez uma lei delegada que depois virou uma lei complementar, muito conhecida, que é a Lei Complementar n. 100. Essa lei deu efetividade e estabilidade a contratados temporários, então o Estado de Minas Gerais fez uma lei dizendo que os servidores temporários contratados pelo Estado até a data X são efetivos e estáveis no serviço público do Estado de Minas Gerais. Por volta de 2018, o Supremo declarou essa lei inconstitucional, porque violava a regra do ingresso no serviço público mediante concurso público, posta pela CF/1988. Imagine a situação desses servidores, cuja lei 18 www.g7juridico.com.br complementar estadual lhe produziu danos indenizáveis. O Estado teve que mandar todo mundo embora. Temos, nesse exemplo, uma lei declarada inconstitucional e essa lei declarada inconstitucional produziu danos, porque todos nós temos direitos ao cumprimento de lei constitucionais, porque lei inconstitucionais não têm fundamento de validade. 2. Leis de efeito concreto: são potencialmente causadoras de dano. É uma lei em sentido formal, porque é um ato que deriva do Poder Legislativo, mas não é lei em sentido material porque carece de abstração e generalidade; ➢ Exemplo: imagine que uma lei estadual transforme uma área em reserva ambiental. O proprietário de uma fazenda vê a sua área determinada sendo declarada como reserva ambiental. Por causa dessa lei, não se por cortar sequer um pé de palmito, porque a área foi protegida por uma lei. A lei que transforma essa área é uma lei de efeito concreto, porque embora derivada do Legislativo, produz efeitos concretos, naquela área ali definida. O proprietário sofreu danos por ter perdido potencial econômico de sua propriedade por decorrência da lei, que não foi geral e nem abstrata e sim individual e concreta. A lei de efeito concreto é potencialmente causadora de dano, porque não possui generalidade e abstração. Se produzir dano, há responsabilidade civil do Estado. 3. Omissões Legislativas – Mandado de Injunção 283 STF. Doutrinariamente e até em alguns casos o STF reconheceu que as pessoas podem sofrer danos porque o Estado não legisla. É possível responsabilidade nesse caso só que depois de 2016 foi feita a Lei de Mandado de Injunção, então se resolve essas omissões legislativas através de um mandado de injunção. B. Função Jurisdicional O Estado, no exercício da jurisdição e aplicando a lei ao caso concreto. O ato judicial não produz dano indenizável, em regra, porque, em razão das peculiaridades da decisão judicial, pelo cabimento do recurso e possibilidade de acesso à várias instâncias. O processo é um combate e para alguém ganhar, alguém tem que perder. A decisão judicial é sempre favorável a uma parte e desfavorável a outra, porque, senão, alguém que perdesse uma ação ganharia o direito de processar o Estado e não podemos pensar assim. O ato do juiz não lesa direito e sim diz o direito. Só é indenizável o dano jurídico, que é aquele que lesa o direito. Excepcionalmente, a decisão judicial gera dano e quando gera esse dano, há responsabilidade civil do Estado: 19 www.g7juridico.com.br 1. Erro judiciário: art. 5º, LXXV da CF. 2. Prisão além do prazo fixado na sentença: art. 5º, LXXV da CF. 3. Demora na prestação jurisdicional: art. 5º, LXXVIII da CF. Se for demonstrado o dano, há direito à indenização. A questão aqui é que é possível, é potencialmente geradora de dano. Se for demonstrado esse dano, haverá o direito à indenização. ART. 5º CF LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. A matéria que estudamos estudando de agora em diante envolve a responsabilidade civil do Estado por atos administrativos. É o próprio Estado ou quem lhe faça as vezes, já que a atividade administrativa pode ser descentralizada, feita pelo próprio Estado de forma centralizada ou pode ser prestada por outras pessoas, de forma descentralizada. A responsabilidade é pelo exercício da função administrativa, porque função legislativa e função jurisdicional, em razão de suas características, como regra não produz dano. 4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA. Essa é uma das partes mais importantes da matéria, tanto é que ao analisar qualquer edital, essa parte será cobrada, porque é muito comum o candidato querer pular essa parte. A. Teoria da Irresponsabilidade A evolução histórica da responsabilidade civil estudada é a da França como paradigma, porque na França foi onde o instituto da responsabilidade civil do Estado se desenvolveu de forma mais linear, de forma mais didática, conforme escolha doutrinária. Depois de analisar a evolução francesa pelo exercício da função administrativa, vamos ver como se deu no Brasil. Lembrando que na França existem duas jurisdições, uma comum e uma administrativa. A Teoria da irresponsabilidade vigora durante o Estado moderno (Século XV – Século XVIII) e corresponde ao Absolutismo. Durante a França absolutista, todo o poder do Estado emanava da vontade do rei, que exercia esses poderes de forma ilimitada. O poder absoluto do rei derivava basicamente de dois fundamentos: o 20 www.g7juridico.com.br direito divino dos reis (Deus não falha e o rei também não, não podendo ser responsabilizado porque ele não faz nada de errado) e o contrato social estabelecido entre o monarca e seus súditos e a ideia era soberania significa sujeição sem compensação. O direito divino dos reis e o contrato social justificavam a Teoria da Irresponsabilidade, em que o Estado não responde por danos produzidos aos seus súditos. B. Teoria Civilista No final do Século XVII surge o Iluminismo, que ganha mais força no Século XVIII e, no final do Século XVIII temos as revoluções burguesas, sendo a mais importante, na França, a Revolução Francesa, cujo ideal é o iluminismo, varre da França o absolutismo e tudo que o Estado absoluto representava. Sob os escombros deixados pela Revolução, nasce uma nova ordem jurídica e política, chamada Estado de Direito. O Estado de Direito que se constitui no final do Século XVIII e início do Século XIX era um Estado submisso à lei (Legalidade), era soberano para legislar, mas posta a lei, a lei se tornava obrigatória para todos, inclusive para o Estado. Com o advento das revoluções burguesas, do Estado de Direito e da Legalidade, uma conclusão inequívoca é posta: o Estado é pessoa jurídica, porque é sujeito de direitos e obrigações, se submetendo à lei e, sendo pessoa jurídica, é responsável pelos seus atos. Em 1804, Napoleão, que havia assumido ao poder com o fim da Revolução Francesa em 1799, faz o Código Napoleônico, Código Civil dos franceses, sendo o primeiro do mundo contemporâneo e influenciou o Ocidente inteiro e ninguém conseguia pensar direito fora dos moldes desse Código, reconhecendo-se que o Estado era pessoa jurídica, sujeita de direitos e obrigações e responsável pelos seus atos, só que a responsabilidade civil que as pessoas conseguiamimaginar no início do Século XIX era a responsabilidade civil do Código Civil. As teorias civilistas passam por dois momentos: 1º. Teoria dos atos de império e atos de gestão: ato de império era o ato praticado pelo Estado, segundo o regime jurídico de direito público, um ato de poder e autoridade, é o ato administrativo. Já o ato de gestão era o ato que o Estado praticava segundo o regime jurídico de direito privado. A teoria partia da premissa de que se o Estado praticasse um ato de império e esse ato lesasse alguém, o Estado não seria responsável, porque era um ato de poder/autoridade. Se o Estado praticasse um ato de gestão e esse ato regido pelo direito privado fosse ilegal e, além de ilegal, produzisse dano, o Estado seria responsabilizado. A responsabilidade civil do Código Civil é aquela decorrente do ato ilícito, baseada em dolo ou culpa. Evolutivamente, saímos de um período onde o Estado não respondia nada, para entrarmos em um período, onde ele pode responder se a pessoa que sofreu o dano provar que se tratava de ato de gestão, ilícito e que houve a existência do dano. 21 www.g7juridico.com.br 2º. Teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva: ainda no início do Século XIX, essa distinção entre atos de império e atos de gestão foi superada, porque era difícil demais, na prática, os distinguir com precisão. Com o tempo, essa distinção entre atos de império e atos de gestão necessária para a definir a responsabilidade foi esquecida e passou-se simplesmente a aplicar o Código Civil para resolver as questões atinentes à responsabilidade civil do Estado. C. Teoria Publicista A França dá um novo salto no final do Século XIX e as coisas começam a mudar porque eles começam a perceber que era muito difícil aplicar o Código Civil para resolver questões de Estado. As Teorias Publicistas passam a aplicar princípios e regras de direito público para resolver a responsabilidade civil do Estado. Vimos na aula sobre o surgimento do Direito Administrativo (aula 1) que hoje é muito óbvio que o Estado atua sob o regime jurídico de direito público e sua responsabilidade deve ser tratada à luz do direito público, mas nessa época ainda não existia o conceito de direito público consolidado e o Direito Administrativo. O marco histórico é o Caso Blanco, de 1873. Agnes Blanco estava atravessando uma rua na cidade de Bordeaux, quando é violentamente atropelada por uma carruagem que pertencia à uma companhia estatal – Companhia Nacional de Manufaturados de Fumo da Cidade de Bordeaux. Nesse período, a fabricação de cigarros era serviço público executado por pessoa jurídica de direito privado e serviço público é aquele assim definido por lei. O pai da Agnes Blanco ajuíza uma ação judicial querendo reparação de danos, na Justiça Comum e a jurisdição comum lhe diz que não são competentes para julgar tal demanda, porque envolve uma empresa prestadora de serviço público. Então, o pai de Agnes Blanco ajuíza a ação de reparação de danos no Conselho de Estado, que é a jurisdição administrativa francesa. O Conselho de Estado recebe a petição inicial da ação judicial e diz que não são competentes, porque envolve uma pessoa jurídica de direito privado. As duas jurisdições – a comum e a administrativa – se declaram incompetentes para julgar o caso Blanco. A questão sobe para o tribunal de conflitos, que era a Corte competente para definir as competências e esse órgão diz que quem tem que julgar esse caso é a jurisdição administrativa, o Conselho de Estado, porque, embora o causador do dano seja empresa de direito privado, a atividade é administrativa, é serviço público. O Conselho de Estado, a jurisdição administrativa, resolve julgar aquele caso através de princípios e regras de direito público, que viriam a se tornar o nosso Direito Administrativo e a disciplina Direito Administrativo surge 22 www.g7juridico.com.br anos depois, mas a partir daí. Por isso, o Caso Blanco é muito mais do que um marco histórico para a responsabilidade civil do Estado baseado no direito público, esse caso lança as bases de uma disciplina jurídica que, no futuro, será denominada de Direito Administrativo. Temos dois momentos: 1º. Teoria da culpa administrativa, culpa anônima ou culpa do serviço: o Estado responde quando o serviço público não funcionou, funcionou mal ou funcionou tardiamente, causando dano a terceiro. Serviço público, aqui, está em sentido amplo, se referindo à atividade estatal. Nesse caso, a responsabilidade é subjetiva porque depende da comprovação do ato ilícito. Quando falamos em responsabilidade civil e porque temos uma formação civilista mais forte, é muito comum falarmos que responsabilidade subjetiva é a responsabilidade que depende da comprovação de dolo ou culpa. Responsabilidade objetiva é aquele que não depende da comprovação de dolo ou culpa. Aqui, nessa matéria, não pensamos assim porque a responsabilidade é do Estado e o Estado é pessoa jurídica e pessoa jurídica não tem ânimo, ou seja, não age com dolo e nem com culpa. O agente, pessoa física, pode até agir com dolo ou culpa, mas o Estado não. Então, substituímos o ânimo pela ideia de legalidade. O comportamento estatal é legal, válido de acordo com a lei ou o comportamento estatal é inválido, ilegal quando contrário à lei. Então, responsabilidade subjetiva é responsabilidade pela prática de ato ilícito, porque se substitui o ânimo (dolo ou culpa) pela legalidade e pela teoria da culpa do serviço, a responsabilidade do Estado é subjetiva, porque depende da comprovação de ato ilícito do Estado, quer seja, o serviço público não funcionou quando deveria funcionar, ou quando o serviço público funcionou mal ou tardiamente. A vítima tem que provar o dano, porque sem dano não há responsabilidade, e provar a omissão ilícita, o mal funcionamento ou o funcionamento tardio. A vítima não tem que provar dolo ou culpa, somente o dano e o ato ilícito para caracterizar a responsabilidade do Estado. 2º. Teoria da responsabilidade objetiva ou teoria do risco: os franceses continuaram no seu processo de evolução e continuaram pensando, julgando questões envolvendo responsabilidade do Estado e chegaram em outra consciência, porque há casos que a responsabilidade do Estado é objetiva, então temos, dentro das Teorias Publicistas, a Teoria do Risco, também chamada de responsabilidade objetiva. Pela Teoria do Risco, o Estado responde objetivamente, ou seja, responde por atos legais e por atos ilegais, independentemente. Na responsabilidade objetiva, não se depende da comprovação do ato ilícito. Vamos aferir se teve o ato e se esse ato produziu danos, isto é, não depende da licitude do ato, que pode ser lícito ou ilícito, o que interessa é a existência do ato e do dano e o nexo entre o ato e o dano. 23 www.g7juridico.com.br O surgimento da Teoria do Risco não superou a aplicação da Teoria da Culpa, o que quer dizer que o Conselho de Estado, à medida em que ia aplicando a lei e exercendo a jurisdição administrativa, ia aplicando as duas teorias ao mesmo tempo para situações diferentes. Por que o Estado responde objetivamente, sendo obrigado a reparar danos mesmo diante de comportamentos legais que causam danos? Com grandes poderes, vêm grandes responsabilidades – supremacia do interesse público, o que coloca o cidadão em posição de sujeição às prerrogativas do Estado. A ideia é proteger o cidadão contra a atuação do Estado. A Teoria do Risco se subdivide em duas espécies: Seja a Teoria do Risco Administrativo, seja a Teoria do Risco Integral, as duas são Teoria do Risco e, nos dois casos, a responsabilidade é objetiva. Qual a diferença? ▪ Teoria do risco administrativo: a caracterização do risco exige três elementos: conduta, nexo e dano. Logo, se o Estado provar algum evento que rompe o nexo, o Estado fica desobrigado a reparar,ou seja, essa teoria admite causa excludente de responsabilidade, como o fato de terceiro ou a culpa exclusiva da vítima. ▪ Teoria do risco integral: não se admite causa excludente de responsabilidade, o que quer dizer que o único requisito para caracterizar a responsabilidade do Estado é o dano. Aconteceu o dano, independentemente se o Estado assumir que foi ele ou não, não importa, porque o Estado responderá já que não se admite causa excludente de responsabilidade e, por isso, não se faz necessário aferir o nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano. ➢ Como vamos saber se o risco é administrativo ou se o risco é integral? Como tudo no Direito Administrativo, é a lei que vai dizer ou quando a Constituição disser que o único requisito para a responsabilidade é o dano. Será o intérprete que, ao ler a lei ou a CF, vai verificar se é hipótese de risco integral (único requisito é o dano) ou risco administrativo. OBS: Evolução Histórica no Brasil 1º. Constituição de 1824 e 1891- Não contemplavam a matéria, traziam apenas a responsabilidade do servidor em decorrência da prática de ato ilícito. 2º. Código Civil de 1916 – Responsabilidade subjetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público. 24 www.g7juridico.com.br 3º. Constituição de 1934 e 1937 – Responsabilidade solidária entre o Estado e o servidor. 4º. Constituição de 1946 – Responsabilidade objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e direito de regresso em face do servidor na hipótese de culpa. Foi a primeira Constituição do Brasil que previu a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público. 5º. Constituição de 1967 e 1969 – Responsabilidade objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e direito de regresso em face do servidor na hipótese de culpa ou dolo. 6º. Constituição de 1988 – Responsabilidade objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e das Pessoas Jurídicas de Direito Privado Prestadoras de Serviços Públicos e direito de regresso em face do causador do dano na hipótese de dolo ou culpa. Art. 37, §6º. 7º. Código Civil de 2002 – Responsabilidade objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e das Pessoas Jurídicas de Direito Privado Prestadoras de Serviços Públicos e direito de regresso em face do causador do dano na hipótese de dolo ou culpa. OBS: A Teoria do Risco no Brasil: sem excludente de responsabilidade, em que a vítima somente precisa provar o dano sofrido. OBS: Hipóteses de Risco Integral no Brasil: 1º. CF, art. 21, inciso IXXIII, “d” – Dano Nuclear 2º. Lei 6.194/1976 – DPVAT. Acidentes de trânsito. 3º. Lei 10.744/2003 – Dispõe sobre a assunção, pela União, de responsabilidades civis perante terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo. 4º. Lei 12.663/2012 – Art. 23. A União assumirá os efeitos da responsabilidade civil perante a FIFA, seus representantes legais, empregados ou consultores por todo e qualquer dano resultante ou que tenha surgido em função de qualquer incidente ou acidente de segurança relacionado aos Eventos, exceto se e na medida em que a FIFA ou a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano. 25 www.g7juridico.com.br O STF decidiu que leis ordinárias podem criar hipóteses de responsabilidade civil baseada no risco integral, porque o art. 37, §6º da CF, que traz responsabilidade objetiva baseada no risco administrativo é o núcleo mínimo de responsabilidade, que a lei ordinária poderia ampliar, criando hipóteses de responsabilidade pelo risco integral, cujo único requisito é o dano. OBS: ADI 4976/DF 5º: Dano ambiental (REsp 1.374.284).
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