Direito Penal Aplicado II -Aula 3 - Lei das Organizações Criminosas 12 850-13

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Direito Penal Aplicado II
Aula 3: Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13)
Lei das Organizações Criminosas 
A Lei 12.850/13 veio substituir a Lei 9.034/95, atualizando e propondo
novas medidas contra o crime organizado. O fenômeno da globalização e
da tecnologia trazem uma série de avanços à vida moderna, facilitando a comunicação e tornando mais rápida e prática várias atividades do nosso cotidiano.
Se por um lado isso tem ajudado a vida moderna, por outro, tem dificultado
o combate ao crime. Isto porque o crime tem se utilizado cada vez mais das tecnologias para se organizar e operacionalizar suas atividades. O dinheiro,
por exemplo, é transferido virtualmente e a facilidade de realizar sucessivas transferências dificulta o seu rastreio. A possibilidade de comunicação em longa distância faz com que os integrantes de uma organização possam trabalhar em diferentes locais de um mesmo país, ou, até mesmo, em diferentes continentes.
Para os Estados, isso é um grande complicador. Como sabemos, os Estados são soberanos dentro de seu território, mas toda comunicação entre eles ocorre em geral por meios burocráticos e via relações diplomáticas. A agilidade de cooperação e colaboração em matérias investigativas e jurídicas não é, no geral, a regra. Por outro lado, as organizações criminosas não possuem essas limitações e operam livremente em países diferentes, aproveitando-se dessas dificuldades governamentais para praticarem suas atividades ilícitas. 
A fim de tornar mais efetivo o combate ao crime organizado, no plano internacional, a Convenção de Palermo Contra o Crime Organizado trouxe uma série de medidas que devem ser observadas pelos Estados signatários (e o Brasil é um deles). Em atenção a tal tratado internacional, as leis brasileiras têm levado em consideração essas circunstâncias e, cada vez mais, tentado operacionalizar uma cooperação mais ágil com órgãos internacionais.
Qual é a definição de organização criminosa? 
Pela própria definição da Lei nº 12.850/13, Art. 1°. Cinco ou mais requisitos são necessários para haver a existência de uma organização criminosa: 
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Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado: 
§1° Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
§2º Esta Lei se aplica também: 
I -  às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
II -  às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos.  (Redação dada pela lei nº 13.260, de 2016)
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Além desses requisitos, a doutrina também menciona as seguintes características, segundo Vicente Greco filho (2014) e João Daniel Rassi: 
1 – Estrutura organizacional, com células relativamente estanques, de modo que uma não tem a identificação dos componentes da outra;
2 – Especialização de tarefas, de modo que cada uma exerce uma atividade predominante. Tomando como exemplo uma organização criminosa para o tráfico ilícito de entorpecentes, dir-se-ia que tem atividade definida o importador, o transportador, o destilador, o financeiro, o traficante, de área e distribuidor e o traficante local, como uma rede, das artérias aos vasos capilares;
3 – A existência de vários níveis de hierarquia, em que os subordinados nem sempre, ou quase nunca conhecem a identidade da chefia, de dois ou mais escalões superiores ou ainda que conheça a chefia mais elevada não tem contato direito com ela e não podem fornecer provas a respeito;
4 – A possível existência de infiltração de membros da organização em atividades públicas, no poder executivo, legislativo, Ministério público, judiciário e corrupção de agentes públicos; 
5 – A tendência de durabilidade; 
6 – A conexão com outras organizações, no mesmo ramo ou em ramo diferente, quando não a atividade em vários ramos; 
7 – A coação, mediante violência, chantagem ou aproveitamento da condição de pessoas não participantes, mas que passam a ser auxiliares ou conviventes que vivem sob a imposição de grave dano em caso de delação. 
Devido à semelhança, devemos fazer uma distinção entre a organização criminosa e os crimes de associação para tráfico (art. 35 da Lei de Drogas, Nº 11.343, de 23 de agosto de 2006) e a associação criminosa (art. 288 do Código Penal).
	
	Organização Criminosa
	Associação para o Tráfico (Art. 35 da Lei de Drogas)
	Associação Criminosa
	Número de membros
	04 ou mais
	02 ou mais
	03 ou mais
	
Finalidade
	Praticar infrações penais com penas máximas superiores a 4 anos ou transnacionais (independentemente da pena cominada).
Pratica de infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, ou resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. 
Pratica de infrações perpetradas por organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a pratica dos atos de terrorismo legalmente definidos.
	
Pratica de crimes previstos nos Arts. 33, Caput e §1º, e 34 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06)
	Qualquer crime.
	Estrutura hierarquizada
	Sim
	Sim ou Não
	Sim ou Não
	Affectio Societatis
	Sim
	Sim
	Sim
Dos Crimes 
A lei possui poucos crimes, vindo a tratar mais especificamente dos métodos de investigação para o desmantelamento das organizações criminosas. Contudo, os seus poucos crimes são importantes. Vamos ao primeiro:
O crime descrito no Art. 2º admite quatro possibilidades: 
1º promover; 2º Constituir; 3º Financiar; 4º Integrar. 
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Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.
§ 2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.
§ 3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.
§ 4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):
I - Se há participação de criança ou adolescente;
II - Se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;
III - Se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;
IV - Se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;
V - Se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.
§ 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.
§ 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.
§ 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará
inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.
§ 8º As lideranças de organizações criminosas armadas ou que tenham armas à disposição deverão iniciar o cumprimento da pena em estabelecimentos penais de segurança máxima.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 9º O condenado expressamente em sentença por integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio de organização criminosa não poderá progredir de regime de cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
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Veja que o financiamento, mesmo sem exercer qualquer atividade específica, é considerado típico. Não é necessária também a habitualidade; ou seja, a contribuição eventual, por exemplo, já é típica. Lembre-se que o crime transnacional ou de pena maior de quatro anos se somará à pena do art. 2º, uma vez que será concurso material no caso. Ou seja, o crime do art. 2º não absorve ou influencia a ocorrência dos demais crimes.
Atenção: Podem ocorrer situações em que a situação preencha tanto os requisitos da organização criminosa quanto da associação para o tráfico e da associação criminosa. Se isso ocorrer, prevalece a Lei de Organizações Criminosas em relação à associação criminosa. Quanto à associação para o tráfico, este prevalece em relação à Organização Criminosa.
Toda organização criminosa é uma associação criminosa, conforme art. 288 do CP, assim como uma associação para o tráfico, se tiver este fim, nos termos do art. 35 da Lei de Drogas.
A fim de proteger as informações concluídas com a investigação, a lei prevê sanções penais àqueles que violem as regras de sigilo. Temos, portanto, os seguintes artigos:
Art. 18º Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
No art. 18, vemos a proteção ao colaborador, uma vez que a revelação de sua identidade coloca em risco a sua vida e o sucesso da investigação. E isso se aplica, inclusive, à imprensa, que também não pode fotografar, filmar ou revelar a identidade sem a autorização por escrito do colaborador.
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Art. 19º Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
No art. 19, visa-se punir aquele que se passa por colaborador, imputando a prática de infração penal (crime ou contravenção) a inocente ou revela informações falsas sobre a organização criminosa. 
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Art. 20º Descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
No art. 20, pune-se a violação ao sigilo das investigações somente no caso de ação controlada ou infiltração de agentes, podendo ser praticado tanto por funcionários públicos (agentes policiais, por exemplo) quanto por particulares (defensor do investigado, por exemplo, que tiver acesso aos autos).
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Art. 21º
 Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo:
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei.
Já o art. 21 prevê como crime a recusa em fornecer dados e informações requisitadas pela polícia, MP e juiz. Tal questão é importante, pois algumas instituições são relutantes em fornecer dados de seus clientes, como aconteceu com o aplicativo de troca de mensagens WhatsApp.
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Meios Investigatórios 
Como afirmado anteriormente, a dificuldade em reprimir a atuação do crime organizado fez com que a presente lei dedicasse boa parte de seu conteúdo aos procedimentos investigativos e procedimentos processuais. Os meios investigatórios, estão previstos no art. 3º.
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
I - Colaboração premiada;
II - Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III - ação controlada;
IV - Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
V - Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;
VI - Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;
VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
§ 1º Havendo necessidade justificada de manter sigilo sobre a capacidade investigatória, poderá ser dispensada licitação para contratação de serviços técnicos especializados, aquisição ou locação de equipamentos destinados à polícia judiciária para o rastreamento e obtenção de provas previstas nos incisos II e V.             (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)
§ 2º No caso do § 1º , fica dispensada a publicação de que trata o parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, devendo ser comunicado o órgão de controle interno da realização da contratação.             (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)
Entendimento sobre o que seria “Colaboração Premiada”
A colaboração premiada não é prova processual, mas meio, técnica, instrumento, para obtenção de prova. Essa é sua natureza jurídica. Não sendo prova, ela, por si só, não pode servir de fundamento para a condenação ou absolvição de alguém, devendo, assim, ser corroborada por outras provas no processo, tais como uma testemunha, uma interceptação telefônica etc. A colaboração premiada em si é uma negociação, de maneira que deve ser voluntária e sempre realizada entre o Ministério Público, o Delegado de Polícia e o delator acompanhado de um advogado. O juiz nunca fará parte do acordo, exceto para homologá-lo.
Quanto mais informações forem passadas, maiores serão os benefícios. Esses benefícios podem ser desde um pedido de perdão judicial por parte do Ministério Público até o compromisso deste em não recorrer ou não oferecer denúncia.
Após a “negociação”, é feito um termo que é levado ao juiz para homologação. Em hipótese alguma, contudo, o juiz fica vinculado aos termos compromissados na delação. O único vínculo é com relação a levar em consideração a colaboração em favor do acusado, reduzindo a pena de acordo com sua discricionariedade, por exemplo.
Por isso não é correta a promessa por parte do MP de concessão do perdão judicial ou mesmo do arquivamento da denúncia, devendo constar apenas o compromisso em requerer tais benefícios ao juiz, o qual tem a última palavra.
A delação premiada é uma espécie de colaboração premiada. 
Características de cada uma: 
Colaboração Premiada: O agente pode colaborar indicando meios para a recuperação de valores desviados, confessando o crime, explicando com detalhes a maneira que a organização operava etc.
Delação Premiada: Uma pessoa colabora com as investigações apontando outras pessoas envolvidas. 
Atenção: A colaboração premiada somente terá efeito e beneficiará o colaborador se as informações passadas preenchem os requisitos previstos
no Art. 4º.
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - A identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - A revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - A recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - A localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
§ 1º Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.
§ 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
§ 3º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.
§ 4º Nas mesmas hipóteses do caput deste artigo, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se a proposta de acordo de colaboração referir-se a infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento e o colaborador:     (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - Não for o líder da organização criminosa;
II - For o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.
§ 4º-A. Considera-se existente o conhecimento prévio da infração quando o Ministério Público ou a autoridade policial competente tenha instaurado inquérito ou procedimento investigatório para apuração dos fatos apresentados pelo colaborador.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.
§ 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor..
§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º deste artigo, serão remetidos ao juiz, para análise, o respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação:     (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - regularidade e legalidade;      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos §§ 4º e 5º deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do art. 33 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) e os requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo § 5º deste artigo;       (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - adequação dos resultados da colaboração aos resultados mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo;      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 7º-A O juiz ou o tribunal deve proceder à análise fundamentada do mérito da denúncia, do perdão judicial e das primeiras etapas de aplicação da pena, nos termos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) e do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), antes de conceder os benefícios pactuados, exceto quando o acordo prever o não oferecimento da denúncia na forma dos §§ 4º e 4º-A deste artigo ou já tiver sido proferida sentença.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 7º-B. São nulas de pleno direito as previsões de renúncia ao direito de impugnar a decisão homologatória.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 8º O juiz poderá recusar a homologação da proposta que não atender aos requisitos legais, devolvendo-a às partes para as adequações necessárias.    (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 9º Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações.
§ 10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.
§ 10-A Em todas as fases do processo, deve-se garantir ao réu delatado a oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao réu que o delatou.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.
§ 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial.
§ 13. O registro das tratativas e dos atos de colaboração deverá ser feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, garantindo-se a disponibilização de cópia do material ao colaborador.     (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.
§ 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor.
§ 16. Nenhuma das seguintes medidas será decretada ou proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador:     (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - medidas cautelares reais ou pessoais;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - recebimento de denúncia ou queixa-crime;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - sentença condenatória.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 17. O acordo homologado poderá ser rescindido em caso de omissão dolosa sobre os fatos objeto da colaboração.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 18. O acordo de colaboração premiada pressupõe que o colaborador cesse o envolvimento em conduta ilícita relacionada ao objeto da colaboração, sob pena de rescisão.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
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É importante chamar a atenção para o fato de que o colaborador não pode repetir informações já prestadas por outro colaborador ou mesmo já identificadas pela polícia. A colaboração deve ser inovadora. Se apenas repetir algo que já está documentado nos autos ou de conhecimento das autoridades, a colaboração não surtirá efeitos em benefício do acusado/réu. Daí a importância de celebrar acordos com antecedência, já que as chances de conseguir maiores benefícios são maiores.
Como já previsto na Lei de Drogas, a presente
lei também traz a figura da ação controlada e inova com a possibilidade de infiltração de agentes policiais.
Ação Controlada: É a possibilidade de se postergar a prisão dos envolvidos com o objetivo de identificar os demais criminosos participantes da empreitada. Como a organização criminosa realiza diversas atividades, a prisão de apenas um deles pode alertar os demais ou mesmo prejudicar o curso de uma investigação que poderia levar à prisão toda a organização.
A previsão da ação controlada permite que a polícia “prevarique” e postergue a prisão dos envolvidos.
Infiltração de agentes: Esse é outro mecanismo eficiente, em alguns casos, que a lei traz expressamente em seu texto. Esse mecanismo somente é possível quando não houver outros meios de produção de prova viáveis, necessitando pedido do Delegado ou requerimento do Ministério Público, que será autorizado ou não pelo juiz.