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Rescisão contratual e exame médico demissional Aviso prévio – notificação à parte contrária Instituto específico dos contratos por prazo indeterminado, o aviso prévio tem por finalidade, se concedido pelo empregador, possibilitar ao empregado a procura de um novo emprego antes de ter rescindido totalmente seu contrato de trabalho, de forma a lhe garantir salário durante esse período, proporcionando-lhe meios de subsistência até que esteja recolocado. Se concedido pelo empregado, hipótese em que este comunica sua demissão voluntária, a finali- dade é fornecer ao empregador oportunidade de contratar outro empregado para o cargo, minimizan- do-lhe possíveis prejuízos de ordem produtiva. Assim, a parte que, sem justo motivo, pretender rescindir o contrato de trabalho, deverá obriga- toriamente avisar a outra da sua decisão, e preferencialmente por escrito, com a antecedência mínima de 30 dias, sendo essa notificação denominada aviso prévio. O período de aviso prévio tem início no dia seguinte à efetiva notificação da rescisão à parte in- teressada, ou seja, no dia posterior àquele em que for o empregado ou o empregador comunicado da rescisão iminente, conforme a modalidade de rescisão praticada (dispensa sem justa causa ou pedido de demissão, consequentemente). Formas admitidas Aviso prévio trabalhado Nessa modalidade, o empregado trabalha durante o prazo do aviso prévio, não se interrompendo a prestação de serviços. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 122 | Rescisão contratual e exame médico demissional Caso se trate de demissão voluntária (pedido de demissão), o trabalhador cumprirá normalmente sua jornada de trabalho, sem qualquer redução na jornada diária pactuada entre as partes, pelo período mínimo de 30 dias (ou mais, conforme documento coletivo de trabalho), operando-se a rescisão contra- tual somente ao final desse prazo. Caso se trate de dispensa sem justa causa, a duração normal da jornada de trabalho do emprega- do deverá ser reduzida em duas horas diárias, sem prejuízo do salário integral (CLT, art. 488) e não sendo permitido ao empregador substituir essa redução pelo pagamento de horas extraordinárias (Súmula 230 do TST), sob pena de nulidade do aviso prévio. No entanto, permite-se ao trabalhador optar por trabalhar normalmente sua jornada, sem qualquer redução, pelo período de 23 dias, faltando ao serviço os últimos 7 dias, sem prejuízo de seu salário integral, hipótese em que é permitida a realização de horas extras nos dias trabalhados. Quando o empregado cumpre o aviso prévio trabalhando, a remuneração do período obedecerá normalmente à forma contratual. O empregado receberá os dias trabalhados como saldo de salário, sendo devido o pagamento de adicionais ou outras vantagens contratuais. Em se tratando de emprega- do comissionista, o aviso prévio trabalhado corresponderá ao valor das comissões auferidas no período, mais os repousos semanais, acrescendo-se a parte fixa, se houver. O pagamento das verbas rescisórias deverá ocorrer no primeiro dia útil imediatamente posterior à data do término do aviso (dia posterior ao trigésimo dia), sendo a data de baixa na Carteira de Traba- lho e Previdência Social (CTPS) aquela correspondente ao último dia trabalhado. Aviso prévio indenizado A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), artigo 487, parágrafos 1.º e 2.º, determina que a falta do aviso prévio por parte do empregador, nas rescisões sem justa causa, dá ao empregado o direito de receber os salários correspondentes ao período do aviso e, se em casos de pedido de demissão o traba- lhador se recusar a cumprir o aviso trabalhando, o empregador, por sua vez, terá o direito de descontar deste os salários do mesmo período. Entretanto, apesar de o parágrafo 1.º do artigo 487 da CLT determinar o montante dessa indeniza- ção como sendo o salário do período (30 dias), é pacífico o entendimento de que também os proventos variáveis (horas extras, gratificações habituais, adicionais etc.) deverão ser adicionados ao salário con- tratual para fins de obtenção da base de cálculo do aviso indenizado. Em se tratando de empregados comissionistas, o cálculo da indenização relativa ao período de aviso prévio deverá ser efetuado pela média de comissões dos últimos 12 meses de efetivo trabalho (ou números de meses trabalhados se o tempo de serviço for inferior a 12 meses), salvo se existir previsão diversa em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Observe-se que, sendo o empregado despedido no decorrer de determinado mês (16 de agosto, por exemplo), as comissões devidas nesse mesmo mês não deverão compor o cálculo da média. Como já mencionado, e apenas a título de bem observar o em- pregador, somente deverão compor o cálculo da média as comissões auferidas nos meses efetivamente trabalhados. O pagamento das verbas rescisórias deverá ocorrer no prazo de 10 dias corridos, contados da data da notificação da demissão (CLT, art. 477, §6.º). A data de baixa na CTPS corresponderá à do último dia trabalhado, sendo necessário mencionar, no campo destinado a anotações gerais, a existência do aviso prévio indenizado. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 123|Rescisão contratual e exame médico demissional Aviso prévio parte trabalhado e parte indenizado Nessa hipótese, o empregado cumpre parte do aviso trabalhando, sendo a outra parte indeniza- da, calculando-se proporcionalmente cada parte, conforme apresentado anteriormente. O prazo para pagamento das verbas rescisórias, em face da inexistência de legislação específica a respeito, será até o primeiro dia útil imediatamente posterior ao último dia trabalhado pelo empregado ou em dez dias corridos, o que ocorrer primeiro. Neste sentido dispõe, inclusive, a Instrução Normativa SRT/MTE 03/2002, artigo 19. Aviso prévio cumprido em casa Trata-se da situação em que o empregado não comparece ao serviço, aguardando em casa o decorrer do aviso prévio, para então, completados os 30 dias correspondentes, apresentar-se à empresa para que seja efetuada sua rescisão contratual. Em face da inexistência de previsão legal quanto a essa modalidade de aviso prévio, o entendi- mento dos tribunais trabalhistas não é pacífico, existindo controvérsias em suas decisões. Contudo, a jurisprudência dominante é no sentido de que dispensar o empregado da prestação do serviço, apesar de pagar os salários do período, significa, na realidade, demissão imotivada, que exige o pagamento do aviso prévio indenizado, juntamente com as demais parcelas rescisórias até o décimo dia, contado da data da notificação de dispensa, não existindo qualquer embasamento legal, social ou moral em sub- meter o empregado à ociosidade remunerada durante o prazo do aviso prévio. Nesse sentido, existe, inclusive, a Orientação Jurisprudencial 14, da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e também a Ementa de Orientação Normativa SRT/MTE 20, com o mesmo posiciona- mento. Integração ao tempo de serviço O prazo do aviso prévio, ainda que indenizado pelo empregador, integra o tempo de serviço do empregado para fins trabalhistas, conforme disposições constantes do parágrafo 1.º do artigo 487 da CLT, com exceção apenas quando o mesmo for indenizado pelo empregado (pedido de demissão e falta de cumprimento do aviso). Assim, o empregado demissionário que não cumpre o aviso prévio não terá direito ao cômputo do referido período para qualquer efeito legal, bem como não fará jus a qualquer complementação salarial ou rescisória, salvo disposição em contrário expressamente prevista em cláusula de acordo ou convenção coletiva da respectiva categoria profissional. Afastamentos durante o curso do aviso prévio1 Durante os primeiros 15 dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente, o contrato de trabalho encontra-se interrompido, uma vez que é de responsabilidade do empregador opagamento dos salários dos dias correspondentes, nos termos do artigo 60 da Lei 8.213/91. 1 Fundamentação: CF, artigo 7.º, XXIX; CLT, artigos 487, 449 e 501; Leis 7.713/88, artigos 3.º e 7.º; 8.036/90, artigo 15 e Decreto 3.048/99. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 124 | Rescisão contratual e exame médico demissional A partir do 16.o dia de afastamento do serviço, o empregado passa a receber o auxílio-doença previdenciário, ficando suspenso o contrato de trabalho. Conforme entendimento jurisprudencial e doutrinário dominantes, esse período não será considerado na contagem do aviso prévio, que somente será retomada quando do retorno do empregado ao serviço, assim dispondo, inclusive, a Súmula 371 do TST. Existem, portanto, duas situações distintas: os dias trabalhados mais os primeiros 15 dias de afastamento completam ou ultrapassam o :::: período do aviso prévio. Exemplo:: início do aviso prévio = 01/07 com término em 30/07:::: dias trabalhados = 22 dias do aviso:::: data de afastamento = 23/07 com alta prevista para 12/08:::: Nessa hipótese, os primeiros 15 dias de afastamento mais os dias já trabalhados são suficientes, e até ultrapassam a data prevista para o término do aviso prévio. Assim, a rescisão far-se-á normalmente no dia previsto, 30/07, sendo devido ao empregado apenas a remuneração dos 22 dias trabalhados mais oito dias de atestado médico – complemento do período de aviso prévio. os dias trabalhados mais os primeiros 15 dias de afastamento não completam o período de :::: aviso prévio. Exemplo:: início do aviso prévio = 01/07 com término em 30/07:::: dias trabalhados = 11 dias do aviso:::: data de afastamento = 12/07 com alta prevista para 12/08:::: Nessa hipótese, os primeiros 15 dias de afastamento mais os dias trabalhados (15 + 11 = 26 dias) não são suficientes para que se complete o período de aviso prévio. Assim, o contrato suspende-se a partir do dia 26/07, devendo o empregado, quando retornar ao serviço em 12/08, trabalhar mais quatro dias para que se completem os trinta de aviso. A rescisão far-se-á em 15/08, com a consequente baixa na CTPS do empregado. Aviso prévio e estabilidade provisória Por serem as finalidades dos dois institutos – aviso prévio e estabilidade – diversas e antagônicas, e considerada ainda a diversidade da natureza jurídica existente, é desaconselhável a concessão de aviso prévio a empregado que detenha período de estabilidade no emprego, nesse sentido, existindo, Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 125|Rescisão contratual e exame médico demissional inclusive, a Súmula 348 do TST e a Orientação Jurisprudencial SDI-I/TST 268. Entretanto, algumas turmas do TST têm se posicionado no sentido de considerar possível a concessão de aviso prévio durante o período de estabilidade, desde que o seu desligamento ocorra após a cessação da garantia, ainda que por apenas um dia. Com relação às estabilidades adquiridas no curso do aviso, também não é pacífico o entendimen- to no sentido de ser ou não devido o direito à garantia de emprego, uma vez que a concessão do aviso prévio acarretou a eficácia extintiva da relação de emprego. Portanto, em face da inexistência de legis- lação específica a respeito, poderá a empresa adotar o procedimento que julgar adequado, ciente de que o empregado, sentindo-se prejudicado, poderá ajuizar reclamatória trabalhista, ficando a decisão final a critério da Justiça. Observação: existem várias estabilidades provisórias (exemplo: gestante, empregado que se acidenta, membro da CIPA etc.). Encargos sociais Em se tratando de aviso prévio trabalhado, o período será pago ao empregado como saldo de sa- lários, sofrendo, portanto, incidência de FGTS, INSS e IRRF.2 Sendo, entretanto, o aviso prévio indenizado pelo empregador, por se tratar de verba indenizatória, estará isento da incidência de INSS e IRRF. Haverá, entretanto, que ser depositado o FGTS, em razão do disposto no Enunciado 305 do TST e na Instrução Normativa 7/2000, da Secretaria de Inspeção do Trabalho, determinando que o pagamento relativo ao período do aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS. Prazo prescricional – reclamatória trabalhista Nos termos da Carta Constitucional de 1988, prescreve em dois anos, contados da rescisão con- tratual, o direito do trabalhador ingressar com Reclamatória Trabalhista, sendo possível pleitear direitos referentes aos últimos cinco anos. No entanto, ocorrendo dispensa sem justa causa com aviso prévio indenizado, inicia-se a contagem do prazo prescricional dos créditos trabalhistas a partir do último dia da projeção do respectivo aviso. O termo inicial do prazo prescricional é, desta forma, o primeiro dia subsequente ao trigésimo dia do pré-aviso, uma vez que o mesmo é contado como tempo de ser- viço para todos os efeitos legais. Termo de rescisão do contrato de trabalho Terminado o prazo do aviso prévio ou quando se tratar de contratos por prazo determinado e desejando a empresa manter o desligamento de seu empregado ou ainda na hipótese de este não pre- tender continuar a trabalhar para determinada empresa, necessário se faz que seja efetuada a rescisão 2 FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; INSS – Instituto Nacional do Seguro Social; IRRF – Imposto de Renda Retido na Fonte. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 126 | Rescisão contratual e exame médico demissional contratual, devendo ser elaborado um recibo de quitação onde será especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado, discriminando-se os valores a serem remunerados. Para esse fim, deverá ser utilizado o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho em quatro vias assinadas, sendo as três primeiras entregues ao empregado (uma para a sua documentação pessoal e as outras duas para a movimentação do FGTS junto ao banco depositário) e a quarta ficando em poder do empregador. O formulário atualmente em vigor foi aprovado pela Portaria MTE 302, de 26 de junho de 2002 (DOU de 27/06/2002). Cálculo da rescisão contratual A rescisão contratual deverá ser calculada com base na maior remuneração percebida pelo em- pregado, assim considerada na época de seu desligamento e que será composta de: salário contratual;:::: média de parcelas variáveis percebidas; e:::: demais parcelas percebidas habitualmente.:::: Com referência à apuração das médias, necessária quando da existência de parcelas variáveis, o critério de cálculo, se altera conforme a parcela rescisória que se queira apurar, podendo ser adotada a seguinte regra: Aviso prévio indenizado:::: – apura-se a média dos últimos 12 meses trabalhados ou da data de admissão até a rescisão contratual, caso este período seja inferior a 12 meses. 13.º salário:::: – apura-se a média dos meses relativos ao ano em questão. Exemplo: para uma rescisão a ser efetuada em julho/2008, apura-se a média de janeiro/2008 a junho/2008, ou seja, seis meses. Férias vencidas e proporcionais:::: – apura-se a média dos meses referentes ao período aquisi- tivo de férias, ainda que proporcionais. Tal critério de cálculo é a regra geral adotada, utilizada quando da apuração média de parcelas em quantidade de horas, tarefas, peças e outros que se possam quantificar. Sendo a média de parcelas fixadas em quantia monetária (dinheiro), o período de apuração deve corresponder aos últimos 12 me- ses, sob pena de desvalorização do valor em face da inflação. Registre-se, por fim, que a empresa deverá consultar o documento coletivo da categoria profissional (acordo coletivo ou convenção coletiva) sobre a existência de critério de cálculo mais benéfico, o qual, se houver, deverá ser por ela adotado. Prazo de pagamento O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado: até o primeiro dia útil imediatoao término do contrato; ou:::: até o décimo dia, conta:::: do da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 127|Rescisão contratual e exame médico demissional O prazo de pagamento deverá ser até o primeiro dia útil seguinte ao desligamento, portanto, quando se tratar da extinção normal de contratos por prazo determinado (contrato de experiência, por exemplo) ou quando, em rescisão de contratos por tempo indeterminado, o aviso prévio for trabalhado. Já o prazo de 10 dias corridos será adotado nas seguintes hipóteses: pedido de demissão sem que o empregado cumpra o aviso prévio, sendo-lhe o valor descon-:::: tado pelo empregador (aviso prévio indenizado); pedido de demissão, solicitando o empregado a dispensa do cumprimento do aviso prévio, :::: com o que concorda o empregador; dispensa sem justa causa pelo empregador, com indenização do aviso prévio;:::: dispensa por justa causa, quando da ocorrência de falta grave.:::: Quando da ocorrência de rescisão antecipada do contrato por prazo determinado, se motivada pelo empregador, o pagamento das verbas rescisórias deverá ser efetuado no primeiro dia útil após o último dia trabalhado pelo empregado (data de seu desligamento). Se motivada pelo empregado, terá o empregador prazo de até 10 dias corridos, contados da notificação, para efetuar o pagamento das referidas verbas, desde que esse prazo não ultrapasse a data prevista para o término do contrato. A empresa deverá observar a convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa da ca- tegoria, que, algumas vezes, costumam estipular prazos diversos, mais benéficos ao trabalhador. Essas cláusulas, se existirem, deverão prevalecer à legislação vigente. O Ministério do Trabalho e Emprego, por meio das Ementas de Orientação Normativa 22, 23 e 24, traz os seguintes esclarecimentos: no caso de aviso prévio indenizado, o prazo para pagamento das verbas rescisórias (10 dias) :::: deve ser contado excluindo-se o dia da notificação e incluindo-se o dia do vencimento. Nesse sentido, também dispõe a Orientação Jurisprudencial SDI-I/TST 162; no pedido de demissão, se o empregador aceitar a solicitação do trabalhador de dispensa :::: de cumprimento do aviso prévio, não haverá o dever de indenização pelo empregador, nem de cumprimento pelo trabalhador. A quitação das verbas rescisórias será feita até o décimo dia, contado do pedido de demissão ou do pedido de dispensa do cumprimento do aviso prévio; quando, no curso do aviso prévio, o trabalhador for dispensado pelo empregador do seu cum-:::: primento, o prazo para o pagamento das verbas rescisórias será o que ocorrer primeiro: o décimo dia, a contar da dispensa do cumprimento, ou o primeiro dia útil após o término do cumprimento do aviso prévio. Com referência à contagem dos prazos, a Orientação Jurisprudencial SDI-I/TST 162 orienta no sentido de exclusão do dia da notificação da rescisão e inclusão do dia do vencimento, em obediência ao disposto no artigo 132 do Código Civil de 2002. Caso seja necessária a homologação da rescisão contratual e esta vir a ser negada pelo órgão competente (caso comum nas rescisões por justa causa), ou ainda, caso o empregado não compareça para o referido acerto, recomenda-se que a empresa entre com uma ação de consignação3 em paga- mento, na Justiça do Trabalho, para ressalvar seu intuito de efetuar o pagamento dentro do prazo. A inobservância dos prazos ora referidos, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador tiver dado causa à mora (demora), sujeitará o empregador (CLT, art. 477, §§ 6.º e 8.º): 3 Ação para consignar o pagamento na Justiça. Consignar significa confiar o dinheiro à justiça para que ela providencie o pagamento ao trabalhador. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 128 | Rescisão contratual e exame médico demissional à multa de 160 UFIR (Unidade Fiscal de Referência), por trabalhador, em favor da União; e:::: ao pagamento, em favor do empregado, do valor equivalente ao seu salário, corrigido pela :::: variação da UFIR, salvo o disposto em acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. Cumpre ao empregador observar, entretanto, que alguns juízes têm entendido ser a multa devida ao trabalhador correspondente a um dia de salário contada a partir do vencimento dos prazos legais. Entendem os mesmos ser esse critério de maior justiça, uma vez que pune com maior intensidade o empregador responsável por mora mais longa e com menor intensidade o empregador que incidir em mora por menos tempo. Observe-se, ainda, que o pagamento da multa em favor do empregado não isenta o empregador de sua responsabilidade administrativa, ou seja, ainda que paga a multa constante do artigo 477 da CLT ao trabalhador, será devida a multa administrativa em favor da União, nesse sentido dispondo, inclusive, o Precedente Administrativo 28 da Fiscalização do Trabalho. Exame médico demissional4 Conforme o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), constante da Nor- ma Regulamentadora 7 sobre Segurança, Medicina e Higiene do Trabalho (Portaria MTb 3.214/78), até a data de homologação da rescisão contratual, deverá ser efetuado o exame médico demissional do trabalhador, qualquer que seja o motivo de dissolução do contrato, sendo esse exame providenciado e custeado pelo empregador e realizado obrigatoriamente por médico do trabalho. Entretanto, o exame médico demissional somente será obrigatório se o último exame médico ocupacional tiver sido realizado há mais de: 135 dias para as empresas de grau de risco 1 e 2, segundo o quadro I da NR-4;:::: 90 dias para as empresas de grau de risco 3 e 4, segundo o quadro I da NR-4.:::: Observação: as empresas enquadradas no grau de risco 1 ou 2, segundo o quadro I da NR-4, poderão ampliar o prazo de dispensa da realização do exame demissional em até mais 135 dias, em decorrência de negociação coletiva, assistida por profissional indicado de comum acordo entre as partes ou por profissional do órgão regional competente em segurança e saúde no trabalho. Observação: as empresas enquadradas no grau de risco 3 ou 4, segundo o quadro I da NR-4, poderão ampliar o prazo de dispensa da realização do exame demissional em até mais 90 dias, em decorrência de negociação coletiva, assistida por profissional indicado de comum acordo entre as partes ou por profissional do órgão regional competente em segurança e saúde no trabalho. 4 Fundamentação: Portaria MTb 3.214/78, NR-7 (redação da Pt SSST 24/94); Portaria SSST 08/96 e Lei 8.213/91, artigos 20 e 118. A finalidade desse exame é justamente comprovar que o trabalhador está se desligando da em- presa (ou dela sendo desligado) tão saudável quanto estava quando de sua admissão e que durante o vínculo empregatício não adquiriu qualquer doença ocupacional. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 129|Rescisão contratual e exame médico demissional Note-se que a doença profissional ou a doença do trabalho (doenças ocupacionais) são considera- das acidentes do trabalho, gerando inclusive a estabilidade provisória, se o afastamento for por período superior a 15 dias consecutivos, e caso receba o segurado o benefício de auxílio-doença acidentário. Detectando o médico do trabalho, pelo exame demissional, doenças endêmicas, degenerativas ou outras que não tenham sido adquiridas ou produzidas pelo trabalho desenvolvido, do atestado de saúde ocupacional constará sua aptidão para a rescisão contratual (empregado apto). Atenção deve ter o empre- gador quanto ao fato em face de ser comum, infelizmente (fato que atesta o despreparo da classe para a medicina ocupacional), a existência do conceito “inapto” simplesmente porque o empregado alega dores de cabeça, rinites, gripes e outras enfermidadesnão relacionadas com a atividade profissional ou o local de trabalho. Repise-se, assim, pela importância do fato, que somente deve o médico do trabalho conside- rar a inaptidão para a dispensa caso verifique a existência de doença ocupacional, hipótese, inclusive, em que deverá providenciar o empregador a emissão da CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho). Questão importante a ser considerada é o efeito ou a consequência advinda de um atestado consi- derando a inaptidão: deve o empregador desistir da rescisão e manter o trabalhador no quadro funcional? Por quanto tempo? Deve encaminhá-lo ao INSS? Como? Pode, ao contrário, manter a rescisão contratual? Importa observar, quanto ao fato, a inexistência de qualquer dispositivo legal, ou até mesmo normativo, determinando a existência de estabilidade provisória quando da caracterização da inaptidão. Note-se que a estabilidade acidentária requer, antes de tudo, a percepção do benefício de auxílio-doença acidentário, o que implica em afastamento das atividades profissionais por período superior a 15 dias. Em face da ausência de dispositivo que garanta a manutenção contratual, portanto, e uma vez não preenchidos os requisitos da estabilidade acidentária (Lei 8.213/91, art. 118), o fato de determinar o referido atestado a condição de inapto do empregado não deveria obrigar o empregador ao cance- lamento ou à suspensão da rescisão contratual, exceto se no documento coletivo da categoria constar cláusula expressa em contrário. Ressalte-se, contudo, que alguns tribunais, e inclusive turmas do TST, entendem pela nulidade da rescisão contratual, com alegação de que deve o trabalhador ser enca- minhado ao tratamento adequado, fundamento que, pelos textos legais e normativos existentes, não guarda qualquer amparo. O raciocínio equivocado desses tribunais e turmas leva a existência de uma estabilidade definitiva, inclusive, caso se trate de enfermidade incurável, mas que não incapacita para o exercício das atividades profissionais, instituto inexistente em nosso ordenamento jurídico. Texto complementar Aviso prévio (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2007) Concepção clássica do aviso prévio Nos primórdios do Direito do Trabalho, a liberdade contratual era a essência da relação jurí- dica entre empregado e empregador. As partes eram livres para celebrar contrato, estabelecer o seu conteúdo e definir suas formas de extinção. Todavia, era necessária a proteção da liberdade contratual, em face da perpetuação do contrato. Daí foi assegurado às partes o direito unilateral de rescindir o contrato, pela manifestação da vontade, mediante o aviso prévio. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 130 | Rescisão contratual e exame médico demissional Para Renato Rua de Almeida, a concepção clássica do aviso prévio é “o que se convencionou chamar de teoria civilista tradicional do direito de resilição contratual do contrato de trabalho por prazo indeterminado, porque se baseia na liberdade contratual com seus colorários a igualdade e a reciprocidade, existentes no contrato civil”. Como reflexo da concepção clássica do aviso prévio, o artigo 599 do Código Civil enuncia: “Não havendo prazo estipulado, nem se podendo interferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante aviso prévio, pode resolver o contrato.” Concepção contemporânea do aviso prévio Na evolução histórica do Direito do Trabalho, após a fase do apogeu da visão civilista do con- trato individual de trabalho, temos a intervenção estatal como novo modelo nas relações jurídicas trabalhistas. O modelo legal (intervenção estatal) representa uma forma do resguardo do equilíbrio contratual, atenuando as divergências oriundas da exploração desmesurada da força de trabalho, criando normas de proteção ao trabalho humano. No modelo intervencionista, o aviso prévio assume uma nova concepção, representando uma limitação ao direito potestativo unilateral das partes, em especial do empregador, em romper uni- lateralmente o contrato por prazo indeterminado. Na concepção contemporânea do aviso prévio, tem-se a ruptura da igualdade absoluta e simé- trica desse instituto. Para o empregado, o aviso prévio mantém o seu aspecto obrigatório, mas para o empregador, passa a significar uma limitação quanto a sua liberdade de dispensa. Elucidando essa nova concepção, Renato Rua Almeida (1992, p. 1.200) afirma que: [...] o aviso prévio deixa de ser direito recíproco e absolutamente igual quando se tratar de despedida imotivada do empregado. Na teoria da proteção contra a despedida arbitrária, rompe-se com a igualdade absoluta e simétrica do aviso prévio. Essa ruptura vem revelar a diferença conceitual entre o ato do empregado de demitir-se e o ato do empregador em despedir imotivamente o empregado. Nesse caso, o direito deixa de ser igualmente recíproco, ficando o empregador obrigado a conceder um aviso prévio de duração sempre superior àquela que receberia do empregado caso esse se demitisse do serviço. É nesse sentido, pois, que o aviso prévio passa a ser encarado como uma limitação unilateral, ao direito potestativo do empregador, de despedir imotivamente o empregado no contrato indeterminado. A diferença conceitual do aviso prévio para o empregado e empregador foi adotada na nova legislação francesa, pela lei de 19 de fevereiro de 1958, onde se assegura um aviso prévio do empre- gador compatível com o tempo de serviço do empregado na empresa, no caso da dispensa imoti- vada no contrato por prazo indeterminado. No Brasil, citado reflexo também está presente na Carta Política de 1988, a qual, em seu art. 7.º, XXI, assegura aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei. Para Renato Rua Almeida (1992, p. 1.201) [...] em se tratando de ato de demissão do empregado, este deverá conceder um aviso prévio de apenas oito dias, na conformidade do disposto no art. 487, I, da Consolidação das Leis do Trabalho. Mas se o empregado for despedi- do sem justa causa, o empregador deverá conceder-lhe um aviso prévio de pelo menos 30 dias, conforme previsão do citado artigo 7.º, inciso XXI, da Constituição Federal. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br
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