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Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-MA (Delegado) Com videoaulas - Pós-Edital Professor: Erick Alves Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 118 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 118 AULA 10 Olá pessoal! A aula de hoje é sobre “serviços públicos”. Estudaremos os aspectos doutrinários relacionados ao tema e as formas de delegação aos particulares, incluindo as “parcerias público-privadas”. Seguiremos o seguinte sumário: SUMÁRIO Serviços públicos ...................................................................................................................................................................... 4 Competência ............................................................................................................................................................................. 12 Classificações ........................................................................................................................................................................... 16 Originário e derivado ........................................................................................................................................................ 16 Exclusivo e não exclusivo ............................................................................................................................................... 17 Próprio e impróprio .......................................................................................................................................................... 17 Administrativo, comercial e social ............................................................................................................................. 18 Geral e individual ................................................................................................................................................................ 19 Obrigatório e facultativo ................................................................................................................................................. 20 Formas de prestação........................................................................................................................................................... 23 Regulamentação e controle............................................................................................................................................ 24 Concessão e permissão de serviço público .......................................................................................................... 26 Requisitos do serviço público adequado ................................................................................................................ 33 Licitação prévia .................................................................................................................................................................... 39 Prazo.......................................................................................................................................................................................... 44 Transferência de encargos ............................................................................................................................................. 44 Política tarifária ................................................................................................................................................................... 48 Direitos e obrigações ........................................................................................................................................................ 50 Intervenção ............................................................................................................................................................................ 58 Formas de extinção ............................................................................................................................................................ 60 Autorização de serviço público ................................................................................................................................... 68 Parcerias público-privadas ............................................................................................................................................ 71 Modalidades .......................................................................................................................................................................... 72 Restrições ............................................................................................................................................................................... 73 Tipos de contraprestação ............................................................................................................................................... 73 Garantias ................................................................................................................................................................................. 75 Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP)................................................................................ 77 Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 118 Sociedade de Propósito Específico (SPE) ............................................................................................................... 78 Licitação prévia à PPP ...................................................................................................................................................... 79 Disposições aplicáveis apenas à União .................................................................................................................... 80 Mais questões de prova..................................................................................................................................................... 85 Jurisprudência ..................................................................................................................................................................... 105 RESUMÃO DA AULA ........................................................................................................................................................... 107 Questões comentadas na aula ................................................................................................................................... 110 Gabarito .................................................................................................................................................................................... 118 As leis necessárias para o acompanhamento da aula, além da Constituição Federal, são as seguintes: Lei 8.987/1995: dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Lei 9.074/1995: estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências. Lei 11.079/2004: institui normas gerais para licitaçãoe contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Preparados? Aos estudos! Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 118 SERVIÇOS PÚBLICOS A Constituição Federal não apresenta, de forma expressa, um conceito de serviço público. Porém, no plano infraconstitucional, podemos encontrar um conceito de serviço público na Lei 13.460/2017, que dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública, e no Decreto 6.017/2007, que regulamenta os consórcios públicos: > Lei 13.460/2017 (art. 2º, II): Serviço público: atividade administrativa ou de prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou entidade da administração pública; > Decreto 6.017/2007 (art. 2º, XIV): Serviço público: atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa; Não obstante as definições apresentadas por nossa legislação, a doutrina enfatiza ser muito difícil apresentar um conceito único de serviço público que o diferencie categoricamente da atividade privada. Isso porque a atividade em si não permite concluirmos se um serviço é ou não público. Além disso, o conceito não é nada estático. Afinal, é o Estado quem escolhe, por meio da Constituição ou de lei, quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas de interesse geral e as rotula como serviços públicos, dando-lhes um tratamento diferenciado. Em um dado momento, o Estado pode entender que determinada atividade, por sua importância para a coletividade, não deve ficar na dependência da iniciativa privada e, mediante lei, a transforma em um serviço público; em outro momento, determinada atividade hoje considerada pela lei como serviço público pode passar a ser exercida como atividade econômica, aberta à livre iniciativa. Enfim, é uma questão de escolha política. Para ter uma noção da dificuldade de estabelecer um conceito taxativo para serviço público, basta ver que existem atividades absolutamente essenciais à sociedade, como a educação e a saúde, que podem ser exploradas por particulares a partir de livre iniciativa, independentemente de delegação do Estado e sob regime de direito privado, ou seja, sem a “roupagem” de serviço público; por outro lado, Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 118 outras atividades, um tanto quanto dispensáveis, a exemplo das loterias1, são prestadas pelo Estado como serviço público. A despeito da dificuldade relatada, a doutrina costuma propor seu conceito para serviço público. Vejamos o que dizem os principais autores: Hely Lopes Meirelles さ“erviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ラ┌àゲWI┌ミS=ヴキ;ゲàS;àIラノWデキ┗キS;SWがàラ┌àゲキマヮノWゲàIラミ┗WミキZミIキ;àSラàEゲデ;Sラざ. Maria Sylvia Di Pietro さ“Wヴ┗キNラàヮ┎HノキIラàYàデラS;à;デキ┗キS;SWàマ;デWヴキ;ノàケ┌Wà;àノWキà;デヴキH┌キà;ラàEゲデ;Sラàヮ;ヴ;àケ┌Wà;à exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente SWàSキヴWキデラàヮ┎HノキIラざく Celso Antônio Bandeira de Mello Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público 将 portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais 将 instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo. Carvalho Filho さ“Wヴ┗キNラàヮ┎HノキIラàYàデラS;à;デキ┗キS;SWàヮヴWゲデ;S;àヮWノラàEゲデ;Sラàラ┌àヮラヴàゲW┌ゲàSWノWェ;Sラゲがà basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades WゲゲWミIキ;キゲàWàゲWI┌ミS=ヴキ;ゲàS;àIラノWデキ┗キS;SWざく Como já é de nosso costume, o conceito de serviço público pode ser tomado em sentido amplo ou em sentido restrito. Em sentido amplo, serviço público seria toda e qualquer atividade que o Estado exerce para alcançar seus objetivos, abrangendo, portanto, as funções legislativa, jurisdicional e administrativa. Como se vê, nenhum dos autores acima adota esse conceito. 1 Nos termos da Lei 12.869/2013, os serviços de loterias federais são explorados pelos particulares mediante permissão do Poder Público (permissão lotérica), outorgada pela Caixa Econômica Federal, através de licitação. Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 118 Também é considerado amplo o conceito de serviço público que, excluindo as funções legislativa e jurisdicional, abrange apenas as atividades exercidas pela Administração, mas inclui todas as atividades administrativas, inclusive o poder de polícia, a intervenção na atividade econômica e o fomento (ex: conceito de Hely Lopes Meirelles). Em sentido restrito, serviço público seria apenas as atividades exercidas pela Administração ou por particulares a fim de satisfazer concreta e materialmente as necessidades da coletividade. Ou seja, no sentido estrito, procura-se distinguir o serviço público das outras três atividades da Administração Pública (polícia administrativa, intervenção e fomento). Abrange, assim, todas as prestações de utilidades ou comodidades materiais efetuadas diretamente à população, como coletiva de lixo, transporte coletivo, energia elétrica (ex: conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello), podendo também abranger as atividades internas ou atividades-meio da Administração, voltadas apenas indiretamente aos interesses ou necessidades dos administrados (ex: conceito de Maria Sylvia Di Pietro). **** Observando com atenção os conceitos apresentados pelos ilustres autores, podemos destacar três elementos que neles aparecem, os quais nos ajudam a ter uma noção do que vem a ser “serviço público”: Serviço público Regime de direito público Interesse coletivo Sujeito estatal Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 118 Vamos falar um pouco sobre esses três elementos característicos do serviço público: (i) subjetivo (sujeito estatal); (ii) objetivo (atividades de interesse público); e (iii) formal (regime de direito público). Elemento subjetivo (sujeito estatal) O titular dos serviços públicos é o Estado, que os presta diretamente ou indiretamente, neste último caso, mediante delegação a particulares, sob regime de concessão ou permissão, nos termos do art. 175 da CF2 e, em alguns casos, sob autorização. No que tange à prestação de serviços públicos de forma direta, há de se considerar os serviços prestados tanto pela Administração direta como pela indireta. Os serviços prestados pela Administração direta constituem, sem dúvida alguma, uma forma de prestação direta de serviços pelo Poder Público (afinal, os serviços são prestados pelos próprios órgãos despersonalizados do Estado). Um pouco mais complicado é fazer a mesma inferência em relação aos serviços prestados pelas entidades da Administração indireta, que também constituem uma forma de prestação direta. Com efeito, as entidades da administração indireta não prestam serviços públicos indiretamente, mediante delegação do ente que as criou3, e sim mediante outorga (descentralização por serviços ou funcional), feita por meio de lei. Como a outorga se dá por lei (e não através de um contrato de permissãoou concessão), o ente federado transfere a própria titularidade do serviço para a entidade da sua Administração indireta. Assim, a prestação do serviço continua sendo direta, porém, com a participação da Administração indireta. Quanto à prestação de serviços de forma indireta, a delegação aos particulares (em regra, feita mediante concessão ou permissão, podendo, em alguns casos, ocorrer por autorização) não descaracteriza o serviço como público, vez que o Estado continua com a titularidade do serviço (delega apenas a execução), contando ainda com o poder jurídico de regulamentar, alterar e controlar o serviço. Trata-se de descentralização administrativa por colaboração ou delegação, feita, em regra, 2 CF, art. 175: Dzincumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos╊. 3 Nos termos do art. 175 da CF, a delegação a particulares é que caracteriza a prestação indireta de serviços públicos. Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 118 mediante contrato (podendo ser por ato administrativo no caso de autorização). Os serviços públicos passíveis de exploração mediante delegação são aqueles enquadrados como atividade econômica, isto é, serviços que podem ser explorados com intuito de lucro, sem perder a natureza de serviço público (por isso é que podem ser delegados a particulares). São exemplos os serviços de telecomunicações (CF, art. 21, XI), de rádio e televisão, de energia elétrica, de navegação aérea, de transporte ferroviário e aquaviário, de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, de portos (CF, art. 21, XII), de gás canalizado (CF, art. 25, §2º) e de transporte local (CF, art. 30, V). Ressalte-se que tais serviços, embora possuam características de atividade econômica, são serviços públicos da titularidade do Estado e só podem ser prestados por particulares mediante delegação, conforme dispõe a própria Constituição. Por outro lado, existem atividades que devem ser prestadas pelo Estado como serviços públicos, mas que, ao mesmo tempo, são abertas à livre iniciativa, ou seja, os particulares podem exercê-las livremente sem que tenham recebido delegação do Poder Público, fugindo, portanto, do regramento imposto pelo art. 175 da CF. Trata-se, especialmente, das atividades relacionadas no Título VIII da Constituição Federal, relativas à “ordem social”, sendo as mais importantes as atividades de educação4 e saúde5. Embora seja obrigação do Estado assegurar educação e saúde à população, a titularidade desses serviços não é exclusiva do Estado. Quando essas atividades são desempenhadas por particulares (ex: universidades e clínicas de saúde particulares), o são sob o regime de direito privado, isto é, não se trata de serviços públicos, e sim de serviços privados, geridos por conta e risco dos particulares (com intuito de lucro ou não), sem estarem submetidos ao regime de delegação, mas, tão somente, aos controles inerentes ao poder de polícia administrativa. Por outro lado, essas mesmas atividades, quando desempenhadas pelo Estado, o são como serviço público, sujeitas, portanto, a regime jurídico de direito público. O esquema a seguir busca resumir esse cenário: 4 CF, art. 209: ╉O ensino é livre à iniciativa privada┸ atendidas as seguintes condições ゅ┻┻┻ょ╊ 5 CF, art. 199: ╉A assistência à saúde é livre à iniciativa privada┻╊ Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 118 1. (Cespe – DP/BA 2010) Entre os serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, que não podem ser prestados por concessão, permissão ou autorização, inclui-se a navegação aérea e a infraestrutura aeroportuária, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais. Comentário: Os serviços citados no enunciado estão enumerados no art. 21 da CF como de competência da União, podendo ser explorados diretamente ou indiretamente, mediante autorização, concessão ou permissão: Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; Gabarito: Errado Prestação de serviços públicos Poder Público CF, art. 175 Direta Administração direta Administração Indireta Indireta Concessão, permissão, autorização Serviços privados (ordem social) Particulares Por sua conta e risco (sem delegação; sujeito ao poder de polícia) Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 118 Elemento objetivo ou material (atividades de interesse coletivo) O serviço público, como regra, corresponde a uma atividade de interesse público, desempenhada para atender às necessidades coletivas. Entretanto, não se pode esquecer que existem atividades não essenciais, como as loterias, que são prestadas pelo Estado como serviço público, porque assim dispõe a lei. A corrente doutrinária denominada essencialista adota o critério material para definir serviço público. De acordo com tal critério, pouco importa se o serviço está previsto ou não em norma, prevalecendo o conteúdo, isto é, será serviço público toda atividade que tenha por objetivo a satisfação de necessidades coletivas essenciais e não secundárias. A crítica que se faz à corrente essencialista é que ela adota um conceito muito restrito de serviço público, deixando de lado, por exemplo, os trabalhos internos realizados pelos servidores e os serviços não essenciais, como as loterias. Ora, em nosso ordenamento jurídico, mesmo os serviços não essenciais (os ditos secundários) e os serviços administrativos (os internos à Administração) podem ser classificados como serviços públicos. É tudo uma questão de escolha política, materializada na elaboração das leis. Elemento formal (regime de direito público) Diz respeito à forma de prestação do serviço. Como o serviço público é instituído pelo Estado e almeja o interesse coletivo, nada mais natural que ele se submeta a regime de direito público. Não obstante, quando particulares prestam serviço público por delegação, o fazem segundo as regras de direito privado, embora não integralmente (é um regime híbrido, em que há a incidência do direito público junto com o privado). Nesse ponto, deve-se atentar para a existência de atividades de interesse público que não são propriamente serviços públicos, pois são abertas à livre iniciativa dos particulares (como saúde e educação). Tais atividades, quando desempenhadas por particulares, não são regidas por normas de direito público, nem mesmo em caráter híbrido, vale dizer, são desempenhadas sob regime exclusivamenteprivado, embora Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 118 sejam serviços de utilidade pública. São serviços autorizados pelo Estado, cabendo a este exercer o poder de polícia sobre tais atividades. Por outro lado, essas mesmas atividades, quando desempenhadas pelo Estado, por intermédio de seus órgãos e entidades, o são sob o regime de direito público. A corrente doutrinária denominada formalista adota o critério formal para definir serviço público. De acordo com tal critério, a atividade será serviço público sempre que o ordenamento jurídico determine que ela seja reconhecida como serviço público e seja prestada sob regime de direito público, sendo irrelevante verificar se ela é, ou não, imprescindível à satisfação de necessidades existenciais da coletividade. É o critério adotado pela corrente formalista que prevalece no Brasil. A crítica que se faz à corrente formalista é que, atualmente, nem todo serviço público é regido exclusivamente por normas de direito público. Há serviços prestados em caráter essencialmente privado por meio de concessionárias, como é o caso da energia elétrica e fornecimento de gás canalizado, havendo apenas derrogações (interferências parciais) pelo direito público (trata-se, na verdade, de um sistema híbrido). Cumpre anotar que a corrente formalista, adotada majoritariamente no Brasil, não leva em conta apenas o critério formal para definir serviço público, mas considera também um elemento material, relacionado com a natureza da atividade (e não à sua importância ou essencialidade para a população). Nesse sentido, somente pode ser serviço público uma prestação, um “fazer algo” que configure uma utilidade ou comodidade material para a sociedade. Conforme esse entendimento, não são serviços públicos6: a) a atividade jurisdicional, a atividade legislativa e a atividade de governo (atividade política); b) o fomento em geral (qualquer prestação cujo objeto seja “dar algo”, em vez de um “fazer”); c) todas as atividades que impliquem imposição de sanções, condicionamentos, proibições ou quaisquer restrições do tipo “não fazer” (polícia administrativa e intervenção na propriedade privada, por exemplo); 6 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014, p. 717). Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 118 d) as obras públicas, porque, nestas, não é o “fazer algo”, em si mesmo considerado, que representa uma utilidade ou comodidade material oferecida à população; é o resultado desse “fazer”, qual seja, a obra realizada, que constitui uma utilidade ou comodidade que pode ser fruída pelo grupo social. COMPETÊNCIA A Constituição Federal prevê uma repartição de competências para a prestação de serviços públicos entre União, Estados e Municípios. Essa repartição segue o princípio da predominância do interesse, pelo qual a União tem competência para prestar e regulamentar assuntos de interesse predominantemente nacional; aos Estados são reservadas as matérias de interesse predominantemente regional; e aos Municípios cabe a competência sobre assuntos de interesse predominantemente local; o Distrito Federal, em razão de seu hibridismo, acumula funções de interesse regional e local. Além disso, a CF prevê algumas competências que são comuns a todas as esferas, ou seja, serviços que podem ser prestados por todos os entes, de forma paralela, e sem subordinação entre eles. Sobre o tema, a CF prevê a edição de leis complementares para fixar normas de cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem- estar em âmbito nacional (art. 23, parágrafo único). As competências exclusivas da União são enumeradas no art. 21 (rol taxativo). Da mesma forma, são enumeradas as competências comuns a todos os entes federados no art. 23 (rol taxativo). Quanto às competências dos Municípios, o art. 30 da CF indica que abrange os serviços de interesse local, e enumera apenas alguns (rol exemplificativo). Já a competência dos Estados é residual (competência remanescente), ou seja, abrange tudo o que não estiver no âmbito da competência da União ou dos Municípios (CF, art. 25, §1º). Em relação ao Distrito Federal, como regra, cabem-lhe todas as competências dos Estados e Municípios. No quadro a seguir, estão destacados os principais serviços inseridos na competência de cada ente federado, conforme previsto na Constituição. Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 118 Competência da União (art. 21): defesa nacional, emissão de moeda, serviço postal, telecomunicações, radiodifusão sonora e de sons e imagens (emissoras de rádio e de televisão), energia elétrica, navegação aérea e aeroespacial, transporte ferroviário, aquaviário e rodoviário interestadual e internacional, serviços nucleares. Competência dos Municípios (art. 30): serviços que sejam de interesse local, ou seja, aqueles que dizem respeito diretamente à população daquele Município. A CF enumerou alguns desses serviços, tais como programas de educação infantil e de ensino fundamental e atendimento à saúde da população (com a cooperação da União e do Estado), além do transporte coletivo, que tem caráter essencial, conforme o texto constitucional. Outro exemplo, não listado na CF, é a coleta de lixo e o serviço funerário (o rol da CF, para os Municípios, é exemplificativo). Competência dos Estados (art. 25): serviços que não sejam de competência da União ou dos Municípios, por isso chamados de competência remanescente ou residual, conforme dispõe a CF: さゲ?ラ ヴWゲWヴ┗;S;ゲ ;ラゲ Eゲデ;Sラゲ ;ゲ IラマヮWデZミIキ;ゲ ケ┌W ミ?ラ ノエW ゲWテ;マ ┗WS;S;ゲ ヮラヴ Wゲデ; Cラミゲデキデ┌キN?ラざ. Por exemplo: a CF estabelece que a União deve prestar os serviços de transporte interestadual ou internacional, e o Município o transporte coletivo (intramunicipal). Logo, o transporte intermunicipal, que sobra (não aprece na CF), compete ao Estado. Além disso, como exceção às competências de interesse regional, a CF prevê como de competência dos Estados o serviço de gás canalizado (art. 25, §2º), que é de interesse local. Competência do Distrito Federal: em regra, compete ao DF a prestação de serviços de competência dos Estados e dos Municípios, em razão da competência cumulativa ou múltipla. No entanto, nem todos os serviços de competência estadual são mantidos e organizados pelo DF. Alguns serviços do DF são mantidos pela União, por exemplo: Poder Judiciário, Ministério Público (CF, art. 21, XIII), polícia civil, polícia militar e bombeiros (CF, art. 21, XIV). Além disso, o art. 21, XIV Wゲデ;HWノWIWàケ┌WàI;HWà<àUミキ?ラàさprestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprioざく Competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23): os serviços públicos são prestados de forma paralela, em condições de igualdade, sem relação de subordinação (hierarquia) entre os entes federativos. A atuação (ou omissão) de um ente não impossibilita a atuação do outro. Exemplos: saúde, cultura, educação e proteção ao meio ambiente. Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 118 Gestão associada de serviços públicos (art. 241): a CF prevê que a さUミキ?ラが ラゲ Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados,autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços デヴ;ミゲaWヴキSラゲざ. Como se vê, os entes federados podem prestar serviços públicos de forma associada, formando, entre eles, consórcios públicos ou convênios7. 2. (Cespe – PRF 2012) Os serviços públicos outorgados constitucionalmente à União, como os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, estão enumerados taxativamente na CF. Comentário: Os serviços públicos de competência da União são enumerados taxativamente na CF, daí a correção do item. Já a lista dos serviços de competência dos Municípios é meramente exemplificativa (outros serviços de interesse local, não enumerados na CF, como os funerários, também podem ser prestados pelos Municípios). Por fim, a competência dos Estados é residual (inclui tudo o que não for da competência da União ou dos Municípios). Gabarito: Certo 3. (Cespe – PC/CE 2012) A promoção da proteção do patrimônio histórico- cultural local compete aos estados. Comentário: A proteção do patrimônio histórico-cultural local é assunto de interesse local. Logo, insere-se na competência dos Municípios como, aliás, estabelece o art. 30, IX da CF: Art. 30. Compete aos Municípios: IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. Gabarito: Errado 4. (Cespe – MIN 2013) É da competência dos estados-membros explorar os serviços de energia elétrica. 7 Já estudamos os consórcios públicos na aula sobre organização da Administração Pública, e os convênios na aula sobre contratos administrativos. Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 118 Comentário: A exploração dos serviços de energia elétrica é de competência da União, que pode explorá-los diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, em articulação com os Estados. Em muitas regiões, a exploração desses serviços é delegada para concessionárias de energia controladas pelos Estados-membros (ex: Cemig e CEB), mas o serviço, como em toda delegação, continua na titularidade da União, sendo regulados pela Aneel (agência reguladora federal). Eis o artigo da Constituição: Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; Gabarito: Errado 5. (Cespe – MPU 2013) Por expressa determinação constitucional, devem, obrigatoriamente, ser diretamente prestados pelo Estado os serviços postal, de aproveitamento energético dos cursos de água e de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais. Comentário: Por expressa determinação constitucional, os serviços enumerados na questão devem ser prestados pela União; mas não obrigatoriamente de forma direta, daí o erro. Com efeito, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, e os de aproveitamento energético dos cursos de água (este último em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos) podem ser explorados diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, nos termos do art. 21, XII, “b” e “d”. Já o serviço postal, embora o art. 21, X da CF não preveja expressamente a possibilidade de prestação indireta, o art. 1º, VII da Lei 9.074/1995 dispõe que ele se sujeita ao regime de concessão, ou quando couber, de permissão. Vejamos os dispositivos constitucionais citados: Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; Gabarito: Errado Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 118 6. (Cespe – Suframa 2014) O serviço de distribuição de gás encanado é um serviço público privativo do estado-membro; nesse sentido, sua execução se dá de forma exclusiva, de modo que nenhum outro ente poderá exercê-la. Comentário: Segundo o art. 25, §2º da CF, o serviço de gás canalizado é da competência dos Estados-membros, de modo que nenhum outro ente poderá executar esse serviço: § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Detalhe interessante é que os Estados podem explorar o serviço de gás canalizado apenas diretamente ou mediante concessão, ou seja, não cabe permissão ou autorização. Gabarito: Certo CLASSIFICAÇÕES A doutrina não apresenta uma classificação única para serviços públicos. Vamos ver as mais comuns e cobradas em prova: ORIGINÁRIO E DERIVADO O serviço público originário é aquele que, por essencial, é privativo do Estado e só por ele pode ser prestado (é indelegável, portanto). São serviços cuja prestação exige exercício de poder de império, tais como os serviços relacionados à defesa nacional, à segurança pública e à fiscalização de atividades. São também chamados de serviços públicos propriamente ditos. O serviço público derivado é o que não é considerado essencial, mas sim conveniente à coletividade, podendo ser prestado por particular Serviços públicos ひ Originário e derivado ひ Exclusivos e não exclusivos ひ Próprios e impróprios ひ Administrativo, comercial e social ひ Geral e individual ひ Obrigatório e facultativo Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 118 (é delegável, portanto). O Estado pode prestá-lo diretamente ou delega-lo a terceiros, tais como telefonia, energia elétrica e transportes. São também chamados de serviços de utilidade pública. EXCLUSIVO E NÃO EXCLUSIVO Serviços públicos exclusivos são aqueles de titularidade do Estado, prestados diretamente pela Administração ou indiretamente mediante concessão, permissão ou autorização. Conforme a Constituição, são exemplos de serviços públicos exclusivos o serviço postal, o correio aéreo nacional (art. 21, X), os serviços de telecomunicações (art. 21, XI), os de radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transportes e demais indicados no artigo 21, XII, e o serviço de gás canalizado (art. 25, §2º), este de competência dos Estados-membros. Atente que os serviços exclusivos não se confundem com serviços indelegáveis (originários). Por exemplo: o serviço de telecomunicações é competência da União, ou seja, é serviço de titularidade exclusiva da União, porém pode ser prestado por particulares, no caso, as concessionárias. Serviços não exclusivos são aqueles que não são de titularidade do Estado e, por isso, podem ser prestados pelos particulares independentemente de delegação. Tal é o caso dos serviços previstos no título VIII da Constituição, concernentes à ordem social, abrangendo saúde (arts. 196 e 199), previdência social (art. 201, § 8), assistência social (art. 204) e educação (arts. 208 e 209). Ressalte-se que os serviços não exclusivos podem ser prestados tanto pelo Estado, sob regimede direito público, como pelos particulares, neste último caso, sob o regime de direito privado, de livre iniciativa, independentemente de delegação estatal. Ou seja, são serviços que não são de titularidade exclusiva do Estado. PRÓPRIO E IMPRÓPRIO Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, quando serviços não exclusivos são prestados pelo Estado, também são chamados de serviços públicos próprios (ex: escola ou hospital públicos); quando prestados por particulares, denominam-se serviços públicos impróprios (ex: escola ou hospital particulares). Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 118 Para parte da doutrina, a definição de serviços públicos próprios é a mesma que a de serviços públicos exclusivos. Assim, também é certo afirmar que serviços públicos próprios são aqueles que atendem às necessidades coletivas e que o Estado executa tanto diretamente quanto indiretamente, por intermédio de empresas concessionárias ou permissionárias. Cabe comentar um pouco sobre os serviços públicos impróprios. Serviços públicos impróprios são aqueles que atendem às necessidades coletivas, mas que não são de titularidade e nem são prestados pelo Estado, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados (são prestados por particulares, sob regime de direito privado). Na verdade, são verdadeiras atividades privadas controladas pelo poder de polícia do Estado. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, são considerados serviços públicos, porque atendem a necessidades coletivas; mas impropriamente públicos, porque falta um dos elementos do conceito de serviço público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado. Registre-se que, relativamente aos serviços públicos impróprios, a “autorização” consiste numa anuência prévia do Estado, no exercício do poder polícia (ou seja, fiscalização e controle estatal de uma atividade privada), e não num ato administrativo de delegação de serviço público. Como exemplo de serviços públicos impróprios podem ser citados os serviços prestados por instituições financeiras, por seguradoras e os serviços de previdência privada, além dos serviços de educação e saúde prestados por entidades particulares. Vale salientar que, para boa parte da doutrina, os serviços impróprios sequer deveriam ser reconhecidos em sentido jurídico como serviço público (seriam simples atividades privadas). ADMINISTRATIVO, COMERCIAL E SOCIAL Serviço público administrativo é aquele que a Administração executa para satisfazer suas próprias necessidades internas ou para preparar outros serviços que são prestados ao público (atividades-meio), tais como a imprensa oficial (impressão de diários oficiais). O usuário direto é a própria Administração. Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 118 Serviço público comercial, também denominado econômico ou industrial, é o que atende às necessidades coletivas de ordem econômica, produzindo lucro para quem o presta, como os serviços de telecomunicações, de transportes e de energia elétrica. Saliente-se que não se enquadram nessa categoria as atividades econômicas em sentido estrito, regidas pelo art. 173 da Constituição Federal (ex: bancos públicos e Petrobras). Isso porque, mesmo se forem excepcionalmente desempenhadas pelo Estado, essas atividades o serão sob regime jurídico (predominante) de direito privado, e não como serviço público. Serviço público social é o que atende às necessidades coletivas de ordem social, como saúde, educação e cultura, abrangendo ainda os serviços assistenciais e protetivos (ex: assistência à criança e ao adolescente). Tais serviços são, em regra, deficitários (não geram lucro) e podem ser desempenhados por particulares, independentemente de delegação (como serviços privados). GERAL E INDIVIDUAL Serviço público geral, ou uti universi, é aquele prestado a toda a coletividade, indistintamente, ou seja, beneficia grupos indeterminados de indivíduos, não sendo possível ao Poder Público identificar, de forma individualizada e exata, quanto cada usuário utiliza do serviço. São financiados pelas receitas dos impostos, a exemplo dos serviços de segurança pública, iluminação pública e saneamento básico. Serviço individual, ou uti singuli, é aquele usufruído individual e diretamente pelo cidadão, sendo possível mensurar, caso a caso, quanto do serviço está sendo consumido por cada usuário, separadamente. São mantidos por meio das receitas das taxas ou das tarifas, a exemplo da energia elétrica, telefone, água etc. Gerais ʹ uti universi Individuais ʹ uti singuli Prestados à coletividade Disponíveis para a coletividade, mas prestados a cada pessoa, individualmente. Impostos に> obrigatório Ex: saneamento, saúde, iluminação pública. Taxa に> obrigatório Ex: coleta de lixo Tarifa に> facultativo Ex: energia, água, telefone. d Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 118 Os impostos são uma espécie de tributo que se paga sem que haja uma contraprestação direta pelo Poder Público. Por exemplo, os recursos arrecadados a título de IPTU, IPVA e IR são utilizados pelo Estado de forma indiscriminada para a saúde, educação, programas sociais, realização de obras, investimentos em infraestrutura e mesmo para o custeio da máquina pública. Ou seja, não há uma correlação direta entre o recurso do IPVA e a manutenção de rodovias, por exemplo. Os recursos oriundos de impostos não possuem destinação específica. As taxas, por sua vez, também são uma espécie de tributo. Mas, diferentemente dos impostos, são devidas em razão de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição. As taxas, como todo tributo, são estabelecidas por lei e, ademais, são compulsórias, ou seja, a pessoa não pode deixar de pagá-la, ainda que não utilize o serviço (ex: taxa de coleta de lixo). Já a tarifa não é um tributo. Trata-se de uma espécie de preço público, cobrado por particulares delegatários de serviço público a título de contraprestação pecuniária pelo serviço prestado. São estabelecidas mediante contrato e apenas são cobradas no caso de utilização efetiva do serviço, a exemplo das tarifas de energia elétrica e de água. Ressalte-se que existem exceções à regra de que serviços uti universi são financiados por impostos e serviços uti singuli por taxas e tarifas. Com efeito, determinados serviços gerais に uti universi に também podem ser remunerados por tarifas (e não por impostos), como os serviços de saneamento básico e de limpeza urbana. A Lei 9.074/1995 permite que esses serviços sejam executados por meio de concessão ou permissão sem que, no entanto, tenham caráter individual. OBRIGATÓRIO E FACULTATIVO Os serviços públicos obrigatórios são aqueles remunerados por tributos (impostos e taxas), enquanto os serviços facultativos são remunerados por tarifas. ***** A seguir, um resumo das classificações de serviço público. 8 Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 118 Serviço Público Descrição Serviço Público Descrição Originário, indelegável Essencial, poder de império. Ex: segurança nacional. Derivado, delegável Conveniente, delegável. Ex: energia, telefonia. Exclusivo Titularidade do Estado, prestados direta ou indiretamente. Ex: energia. Não exclusivo Estado não é titular; podem ser prestados por particulares sem delegação. Ex: saúde, educação. Próprio Prestado pelo Estado, direta ou indiretamente.Ex: escola pública. Impróprio Prestado por particular, sem delegação. Ex: saúde, educação. Geral, uti universi Usuários indeterminados, financiados por impostos. Ex: iluminação pública, saneamento. Individual, uti singuli Usuários determinados, mensuração per capta, financiados por taxas e tarifas. Ex: água, exergia. Administrativo Atende necessidades internas da Administração. Ex: imprensa oficial Comercial Atende necessidades econômicas da população; gera lucro. Ex: transporte Social Atende necessidades de ordem social; não gera lucro. Ex: cultura, assistência social. Obrigatório Remunerado por tributos Facultativo Remunerado por tarifas 5 Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 118 7. (Cespe – Câmara dos Deputados 2012) De acordo com critério de classificação que considera a exclusividade ou não do poder público na prestação do serviço, o serviço postal constitui um exemplo de serviço público não exclusivo do Estado. Comentário: O serviço postal é um serviço exclusivo do Estado, prestado diretamente pela União, nos termos do art. 21, X da CF: Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; Gabarito: Errado 8. (Cespe – MDIC 2014) O serviço de uso de linha telefônica é um típico exemplo de serviço singular, visto que sua utilização é mensurável por cada usuário, embora sua prestação se destine à coletividade. Comentário: O serviço de uso de linha telefônica é passível de mensuração individual (veja a sua conta telefônica); portanto, trata-se de serviço uti singuli ou individual. Gabarito: Certo 9. (Cespe – PRF 2012) O serviço de iluminação pública pode ser considerado uti universi, assim como o serviço de policiamento público. Comentário: Tanto o serviço de iluminação pública como o de policiamento não são mensuráveis individualmente, ou seja, não é possível dizer com certeza quanto que determinado indivíduo consome de iluminação pública ou de policiamento. Sendo assim, tais serviços são considerados uti universi ou gerais. Gabarito: Certo 10. (Cespe – PC/BA 2013) Caracterizam-se como serviços públicos sociais apenas os serviços de necessidade pública, de iniciativa e implemento exclusivo do Estado. Comentário: Serviço público social é o que atende às necessidades coletivas de ordem social, como saúde, educação e cultura, abrangendo ainda os serviços assistenciais e protetivos. O erro é que os serviços sociais não são privativos do Estado, podendo também ser desempenhados por particulares, independentemente de delegação. Gabarito: Errado d Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 118 11. (Cespe – MIN 2013) Os serviços de utilidade pública, a exemplo dos serviços de transporte coletivo, visam proporcionar aos seus usuários mais conforto e bem- estar. Comentário: Os serviços de utilidade pública são aqueles considerados não essenciais, mas sim convenientes à coletividade, podendo ser prestados por particulares. Portanto, são serviços delegáveis. São exemplos de serviço de utilidade pública: transporte coletivo, energia elétrica, telefonia, etc. Gabarito: Certo FORMAS DE PRESTAÇÃO Os serviços públicos podem ser prestados pela Administração de forma: (i) centralizada ou descentralizada; (ii) desconcentrada centralizada ou desconcentrada descentralizada; e (iii) direta ou indireta. Vejamos: Prestação centralizada: o serviço é prestado pela administração direta. Prestação descentralizada: o serviço é prestado por pessoa diferente do ente federado a que a Constituição atribui a titularidade do serviço: descentralização por serviços: o serviço é prestado por entidade da administração indireta, à qual a lei transfere a sua titularidade; descentralização por colaboração: o serviço é prestado por particulares, aos quais, mediante delegação do Poder Público, é atribuída a sua mera execução. Prestação desconcentrada: o serviço é executado por um órgão, com competência específica para prestá-lo, integrante da estrutura da pessoa jurídica que detém a titularidade do serviço (ou seja, existe uma só pessoa e vários órgãos dessa pessoa): prestação desconcentrada centralizada: o órgão com competência específica para prestar o serviço integra a estrutura de uma entidade integrante da administração direta do ente federado que detém a titularidade do serviço; prestação desconcentrada descentralizada: o órgão com competência específica para prestar o serviço integra a estrutura b Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 118 de uma entidade integrante da administração indireta; essa entidade detém a titularidade do serviço. Prestação direta: o serviço é prestado pela Administração Pública, direta ou indireta. Prestação indireta: o serviço é prestado por particulares, aos quais, mediante delegação do Poder Público, é atribuída a sua mera execução. A doutrina majoritária considera que o serviço prestado pela administração indireta é uma forma de prestação direta. É esse o entendimento que deve ser levado para a prova. Contudo, é importante saber que autores consagrados, como Carvalho Filho, entendem que o serviço prestado pela administração indireta constitui prestação indireta. REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE Regulamentar ou, mais propriamente, regular o serviço público consiste no estabelecimento de regras básicas para a sua execução, mediante a edição de leis e atos normativos, bem como através da prática de atos administrativos concretos (ex: fiscalização, mediação de conflitos), a fim de remover obstáculos que possam impedir ou dificultar a execução do serviço. A regulamentação ou regulação do serviço público cabe ao ente federado a que a Constituição atribui a titularidade do serviço. Assim, por exemplo, compete à União regular os serviços de telefonia e de navegação aérea, da mesma forma que compete aos Estados regular o serviço de transporte intermunicipal. A regulação de serviços públicos é atividade típica do Poder Público, indelegável a particulares. A regulação pode ser desempenhada tanto pelo próprio ente federado, centralizadamente, como por pessoas jurídicas de direito público integrantes da administração indireta, mais especificamente, pelas autarquias. É o caso, por exemplo, das agências reguladoras que, na esfera federal, foram constituídas sob a forma de “autarquias sob regime Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 118 especial”, entidades dotadas de amplo poder normativo mediante o qual são estabelecidas inúmeras regras relativas ao serviço regulado. Além do poder de regulamentação, a competência constitucional para a instituição do serviço confere ainda o poder de controlar sua execução. O controle da prestação dos serviços públicos se submete aos controles tradicionais da atividade administrativa, derivados do poder de autotutela e da tutela administrativa (esta no caso de prestação por entidades da administração indireta). Ademais, a Administração pode/deve exercer controle sobre os particulares colaboradores (concessionários e permissionários). Para tanto, o ordenamento jurídico confere prerrogativas especiais ao poder concedente8, tais como a possibilidade de acesso aos dados relativos à administração, contabilidade recursos técnicos, econômicos, e financeiros da concessionária, de alteração unilateral das cláusulas contratuais, de intervenção na concessão ou permissão,de encampação, de decretação de caducidade e outras. A fiscalização do poder concedente deve ocorrer com a cooperação dos usuários. Nesse sentido, a Lei 9.074/19959 determina que, em cada modalidade de serviço público, o poder concedente estabeleça “forma de participação dos usuários na fiscalização e torne disponível ao público, periodicamente, relatório sobre os serviços prestados”. Quanto ao controle popular, cumpre destacar, ainda, o art. 37, §3º, I da CF, segundo o qual a “lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços”. Por fim, nunca é demais lembrar que qualquer lesão ou ameaça a direito decorrente da má prestação de serviços públicos poderá ser levada à apreciação do Poder Judiciário. 8 Poder concedente é o ente federado (União, Estado, DF ou Município) que delega o serviço público mediante concessão ou permissão. 9 Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências. Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 118 12. (Cespe – MIN 2013) A regulamentação e o controle dos serviços públicos e de utilidade pública competem sempre ao poder público. Comentário: Embora a execução de determinados serviços públicos possa ser delegada a particulares, a regulamentação e o controle desses serviços são atividades exclusivas de Estado, portanto, indelegáveis. Gabarito: Certo CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Como visto, nos termos do art. 175 da CF, o serviço público é incumbência do Estado, que pode prestá-lo diretamente ou indiretamente, neste último caso, mediante delegação a particulares: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. A prestação de forma indireta se dá pela delegação do serviço público a um particular (pessoa jurídica ou física), que o prestará em seu próprio nome e por sua conta e risco, remunerando-se diretamente por meio das tarifas cobradas dos usuários, e sempre sob a fiscalização do Poder Público10. Perceba que, conforme o art. 175 acima transcrito, a execução indireta de serviços públicos deve ser feita “sempre através de licitação”, ou seja, na delegação de serviços públicos a licitação é obrigatória, não sendo possível a sua dispensa; excepcionalmente, a doutrina admite 10 Knoplck (2013, p. 384). Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 118 apenas a declaração de inexigibilidade, desde que se demonstre a inviabilidade de competição. As formas de delegação de serviços públicos são a concessão e a permissão, formalizadas mediante contratos administrativos; em determinados casos, o serviço público também pode ser delegado mediante autorização, formalizada por ato administrativo. Em qualquer hipótese, a delegação incide apenas sobre a execução do serviço, vez que a titularidade permanece com o Poder Público, que poderá, em determinadas situações, retomá-lo. Neste tópico, cuidaremos das concessões e permissões; quanto às autorizações, deixaremos para tópico específico, mais adiante. Os regimes de concessão e permissão de serviços públicos são disciplinados pela Lei 8.987/1995. Essa é a lei cuja edição está prevista no art. 175 da CF. Ela estabelece “normas gerais” sobre os regimes de concessão e permissão11, sendo uma lei de caráter nacional, aplicável, portanto, à União, aos Estados, ao DF e aos Municípios. A Lei 8.987/1995 apresenta as seguintes definições para concessão e permissão: Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A lei define ainda a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública12, que é quando o contrato de concessão impõe ao particular a obrigação de realizar determinada obra pública 11 A Lei 8.987/1995 também possui como fundamento o art. 22, XXVII da CF, o qual atribui à União competência para editar normas gerais sobre licitações e contratos, em todas as modalidades. Afinal, concessões e permissões são precedidas de licitação e formalizadas mediante contrato. 12 Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 118 antes de iniciar a prestação do serviço, de forma que o investimento na obra seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço por prazo determinado (ex: concessão do serviço de administração de rodovias, em que a concessionária tem a obrigação de duplicar a estrada ou de fazer outras melhorias antes de começar a cobrar os pedágios). Da leitura das definições acima, já é possível perceber que os regimes de concessão e permissão se diferenciam em poucos aspectos. De fato, as principais diferenças entre ambos são: Concessão Permissão Sempre precedida de licitação, na modalidade concorrência. Sempre precedida de licitação, mas não há modalidade específica. Celebração com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, mas não com pessoa física. Celebração com pessoa física ou jurídica; mas não com consórcio de empresas. Não há precariedade. Delegação a título precário. Natureza contratual. Natureza contratual; a lei explicita tratar-se de contrato de adesão. Não é cabível revogação do contrato. A lei prevê a revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Cumpre anotar que as concessões e permissões de serviços públicos são firmadas mediante contratos administrativos. Consequentemente, todo o regramento da Lei 8.666/1993 se aplica aos contratos de concessão ou permissão subsidiariamente. Ou seja, quando não houver disposição própria na Lei 8.987/1995 deve ser observada a Lei de Licitações e Contratos. Ademais, as características gerais dos contratos administrativos, como a bilateralidade, formalidade e o caráter intuitu personae, também valempara as concessões e permissões. Existe uma peculiaridade apenas em relação ao fato de os contratos administrativos serem qualificados como contratos de adesão. É que a Lei 8.987/1995, em seu art. 40 13 , menciona expressamente que a permissão de serviço público é um contrato de adesão, mas nada fala em relação à concessão. Entretanto, por ser um contrato administrativo, 13 Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 118 teoricamente a concessão também é um contrato de adesão, ainda que a lei seja omissa a respeito. Afinal, a minuta do contrato faz parte do edital da licitação que precede a concessão, e o particular, quando se inscreve para participar do certame, está aderindo às cláusulas postas. Importante saber que a Lei 9.074/1995 exige, para a concessão e permissão de serviços públicos, a edição de lei autorizativa. Em outras palavras, para que o Estado delegue determinado serviço público a particulares mediante concessão ou permissão deve haver uma autorização legislativa (consubstanciada em lei). São dispensados dessa exigência os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, bem como os serviços públicos que a Constituição Federal, as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, desde logo, indiquem como passíveis de delegação (ex: serviços de telecomunicações, radiodifusão sonora, e de sons e imagens, navegação aérea, energia elétrica, gás canalizado, transporte de passageiros etc.). Ou seja, esses serviços podem ser delegados sem que haja outra lei autorizativa específica para tanto. Nem todos os serviços de transporte precisam ser formalmente delegados pelo Poder Público. Nos termos do art. 2º, §§2º e 3º da Lei 9.074/1995, independe de concessão ou permissão o transporte: (i) de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário; (ii) aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados; (iii) rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade; (iv) de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular. Frise-se que a própria Lei 9.074/1995 expressamente autorizou a União a prestar mediante concessão ou permissão os seguintes serviços e obras públicas: vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública; exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas; estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas. os serviços postais. Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 118 13. (Cespe – TCU 2008) Um parlamentar apresentou projeto de lei ordinária cujos objetivos são regular integralmente e privatizar a titularidade e a execução dos serviços públicos de sepultamento de cadáveres humanos, diante da falta de condições materiais de prestação desse serviço público de forma direta. Aprovado pelo Poder Legislativo, o referido projeto de lei foi sancionado pelo chefe do Poder Executivo. Com base na situação hipotética descrita acima, julgue os itens subsequentes. A delegação do serviço de sepultamento de cadáveres humanos, por meio de contrato de concessão, dependeria da prévia edição de lei ordinária que autorizasse essa delegação. Comentário: O art. 2º da Lei 9.074/1995 dispõe sobre a obrigatoriedade de lei autorizativa para que os entes federativos possam conceder seus serviços públicos a particulares, dispensando dessa exigência os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, além dos serviços expressamente indicados na Constituição como passíveis de delegação. Os serviços de sepultamento não foram excetuados pela lei. Portanto, a concessão depende de prévia edição de lei autorizativa. Gabarito: Certo 14. (Cespe – TCU 2013) A permissão de serviço público possui contornos bilaterais, mas, diferentemente da concessão de serviço público, não pode ser caracterizada como de natureza contratual. Comentário: Antes de qualquer coisa, cumpre enfatizar um ponto importante: a permissão de “uso de bem público” não se confunde com a permissão de “serviços públicos”. Com efeito, a permissão de uso de bem público é efetuada mediante ato administrativo, discricionário e revogável, utilizada, por exemplo, para autorizar o uso de espaço em praça pública para montagem de banca de revistas (em caso de dúvida, revise a aula sobre atos administrativos). Como se trata de um ato administrativo (e não de um contrato) a permissão de uso de bem público não está sujeita a prévia licitação. Já a permissão de serviços públicos é uma modalidade de delegação de serviços públicos a particulares, prevista no art. 175 da CF (ao lado da concessão), formalizada mediante contrato administrativo e sujeita a licitação prévia. Em suma: Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 118 Permissão de serviço público contrato administrativo Permissão de uso de bem público ato administrativo Vencidas essas considerações preliminares, percebe-se claramente que o quesito erra ao afirmar que a permissão de serviço público não pode ser caracterizada como de natureza contratual. Sobre a natureza contratual da permissão de serviços público, está prevista no art. 40 da Lei 8.987/95: Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Gabarito: Errado 15. (Cespe – MIN 2013) Um item que caracteriza a diferenciação entre permissão e concessão de serviço público é a delegação de sua prestação a título precário. Comentário: Nos termos do art. 2º, IV da Lei 8.987, IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A doutrina critica bastante esse dispositivo da lei (assim como o art. 40, transcrito no comentário da questão anterior), por ele afirmar que a permissão de serviço público é formalizada por contrato e, ao mesmo tempo, possui natureza precária e pode ser revogada unilateralmente. Isso porque, segundo a doutrina, precariedade e revogabilidade são características de atos, e não de contratos. Tanto é verdade que o contrato de permissão, nos termos da lei, deverá ter prazo determinado e, se rescindido antes do termo, ensejará indenização do permissionário; portanto, não poderia ser chamado de precário. Tampouco poderia ser revogado, pois contrato não é revogado, e sim rescindido ou extinto; revogação é utilizada para suprimir atos administrativos, por razões de conveniência e oportunidade. A doutrina também critica a parte que diz serem as permissões “contratos de adesão”, porque, afinal, qualquer contrato administrativo é um contrato de adesão, sendo desnecessária a referência na lei. Não obstante a crítica da doutrina, na prova devemos considerar a letra da lei (a menos, é óbvio, se o enunciadomencionar a doutrina). Dessa forma, é correto afirmar que as permissões são “contratos de adesão”, “precários” e “revogáveis”, como na presente questão. Gabarito: Certo Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 118 16. (Cespe – TCU 2011) Tanto a concessão quanto a permissão de serviço público serão feitas pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para desempenho, por sua conta e risco. Comentário: O contrato de concessão pode ser celebrado com pessoas jurídicas ou consórcio de empresas, mas não com pessoa física; já o contrato de permissão pode ser celebrado com pessoas físicas ou jurídicas, mas não com consórcios. Gabarito: Errado 17. (Cespe – TCU 2011) A respeito da delegação de serviço público e do instituto da licitação para a correspondente outorga, julgue o item subsequente. Embora o instituto da permissão exija a realização de prévio procedimento licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse caso, a concorrência como a modalidade obrigatória, ao contrário do que prescreve para a concessão de serviço público. Comentário: Tanto as concessões como as permissões de serviços públicos exigem a realização de prévio procedimento licitatório. A diferença é que, nos termos da Lei 8.987/1995, as concessões são sempre realizadas na modalidade concorrência, enquanto as permissões não requerem modalidade específica, ou seja, outras modalidades podem ser adotadas, dependendo do valor e das características do contrato a ser celebrado. Gabarito: Certo 18. (Cespe – TCE/ES 2012) A natureza jurídica é a principal diferença entre a concessão de serviço público e a permissão de serviço público, consideradas, respectivamente, contrato administrativo e ato administrativo. Comentário: A permissão de serviço público, assim como a concessão, é firmada por meio de contrato administrativo, e não por ato, daí o erro. Por outro lado, lembre-se que a permissão de uso de bem público é feita por ato administrativo e não por contrato. Gabarito: Errado 19. (Cespe – TRE/ES 2011) É vedada a outorga de concessão ou permissão de serviços públicos em caráter de exclusividade, uma vez que qualquer tipo de monopólio é expressamente proibido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Comentário: De fato, como regra, é vedada a outorga de concessão ou permissão de serviços públicos em caráter de exclusividade, salvo se a concessão ou permissão exclusiva for técnica e economicamente justificada pelo poder concedente no ato que demonstrar a conveniência da outorga Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 118 previamente ao edital de licitação. É o que diz o art. 16 c/c art. 5º da Lei 8.987/95: Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei. Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. Ademais, a parte final do item também está errada, pois, de modo geral, é vedado o monopólio privado de atividades, mas não o monopólio público, que é permitido pela CF em relação a determinadas atividades. Vejamos um exemplo: Art. 21. Compete à União: (...) XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: (...) b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; Gabarito: Errado A seguir, vamos estudar as diretrizes básicas previstas na Lei 8.987/1995, aplicáveis às concessões e permissões de serviços públicos. REQUISITOS DO SERVIÇO PÚBLICO ADEQUADO Os serviços públicos, por serem voltados aos membros da coletividade, devem obedecer a certos padrões compatíveis com o regime de direito público a que se sujeitam. Nesse sentido, o art. 6º da Lei 8.987/1995 preceitua que “toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato”. Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 118 No §1º do mesmo art. 6º, a lei define serviço adequado como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Tais requisitos do serviço público adequado são verdadeiros princípios a serem observados tanto pelo Poder Público concedente como pelos particulares delegatários. Vejamos a descrição dos principais atributos. Continuidade Também denominado de princípio da permanência, indica que os serviços públicos não devem sofrer interrupção, a fim de evitar que sua paralisação provoque, como às vezes ocorre, o colapso nas múltiplas atividades particulares (veja, por exemplo, o transtorno causado pela falta de energia, água ou sinal de celular). Entretanto, há exceções. Nos termos do art. 6º, §3º da Lei 8.987/1995, não caracteriza descontinuidade do serviço a sua interrupção: Em situação de emergência (ex: queda de raio na central elétrica); ou Após prévio aviso, quando: motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (ex: manutenção periódica e reparos preventivos); e, por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. A emergência, evidentemente, não pressupõe aviso prévio; caso contrário, não seria emergência. As outras duas situações, obrigatoriamente, exigem aviso antes da paralisação do serviço. Perceba que a lei possibilita a paralisação do serviço em razão do inadimplemento do usuário, após aviso prévio. É o caso, por exemplo, do corte de energia elétrica do usuário que não pagou a conta. Contudo, na hipótese de inadimplemento do usuário, a lei exige que seja “considerado o interesse da coletividade”. Isso significa que a concessionária ou permissionária não pode interromper a prestação do serviço quando isso implicar prejuízos à coletividade, ainda que o usuário esteja inadimplente, a exemplo da interrupção do fornecimento de energia para um hospital, escola ou delegacia. Nesses casos, ao invés de Direito Administrativo para PC-MA Delegado Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 10 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 118 interromper o serviço, a concessionária de energia deverá cobrar a dívida no Poder Judiciário. Em relação ao princípio da continuidade, a doutrina costuma tratar de forma diferente os serviços obrigatórios e os serviços facultativos. Os serviços facultativos são os regidos pela Lei 8.987/1995, em que a remuneração é formalizada por tarifa (o cidadão usa se e quando quiser). Nesse caso, pela inadimplência do usuário, a concessionária pode suspender a prestação do serviço. Já em relação aos serviços obrigatórios, o usuário não tem a faculdade de escolher se paga ou não, pois são cobrados de forma compulsória mediante tributos (impostos ou taxas). Tais serviços não podem sofrer solução de continuidade, pois não é possível relacionar o tributo devido ao serviço
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