RESENHA LICITAÇÕES E CONTRATOS

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO
DISCIPLINA: LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVO
ALUNA: CRISTIANE DE FÁTIMA OLIVEIRA
RESENHA DO ARTIGO: PRESSUPOSTOS E LIMITES APLICÁVEIS À CONTRATAÇÃO DIRETA EM FACE DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU DE CALAMIDADE PÚBLICA.
AUTOR: ELIAS PEREIRA DA SILVA NETO
Introdução:
O caso “Pressupostos e limites aplicáveis à contratação direta em face de situação de emergência ou de calamidade pública” versa sobre os pressupostos da exceção à regra de obrigatoriedade de prévia licitação para contratação com a administração pública.
Como regra, ressalvados os casos previstos em lei, obra, serviços, compras e alienações, serão contratados mediante processo de licitação que assegure a participação em condições de igualdade de todos os participantes.
A contratação direta é uma situação excepcional, sendo autorizada nos casos de emergência ou estado de calamidade pública, deste que observados os pressupostos e os limites de sua aplicação.
Resenha:
Inicialmente, vale destacar o conceito de licitação extraído do texto de referência, qual seja: “licitação é procedimento administrativo que, ressalvadas as exceções legais, deve ser obrigatoriamente adotado pela Administração Pública, para contratar obras, serviços, compras e alienações, garantindo-se isonomia aos participantes e observando-se todos os princípios regentes da atividade administrativa do Estado.
Assim dispõe o artigo 37, XXI da CF/88:
Art. 37. (…)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 
É importante mencionar que a competência para legislar sobre licitação é da União, conforme artigo 22, XXVII, da CF/88 (competência privativa). Já em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista, tem previsão legal no artigo 173, § 1º, III, no qual o legislador constitucional deixou a legislação infraconstitucional a incumbência de estabelecer normas de licitação para referidas empresas estatais. Estas normas estão insculpidas na Lei 13.303, de 30 de junho de 2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da Empresa Pública.
A principal norma de licitação infraconstitucional é a Lei 8.666/1993, a qual regulamenta o artigo 37, XXI, da CF/88, instituindo normas gerais para licitações e contratos na Administração Pública, bem como as principais exceções ao procedimento licitatório, possibilitando a chamada contratação direta, portanto, sem necessidade de licitar.
Passe-se às exceções ao processo licitatório previsto na lei 8.666/1993, que permite a contratação direta, quais sejam: 
- Dispensa: nesse caso a licitação é possível, porém é dispensada por previsão legal (art. 17, I e II) e nos casos em que o gestor público decida sobre a realização ou não da licitação (art. 24).
- Inexigibilidade: nesses casos a licitação não ocorre por impossibilidade de competição, art. 25,I, II e III, previsão exemplificativa.
- DISPENSA DE LICITAÇÃO E INEXIGIBILIDADE
Dispensa de licitação é uma das exceções previstas na legislação constitucional e na legislação infraconstitucional, visando garantir certa flexibilidade às contratações públicas, com o desiderato de atender situações específicas, com previsão na primeira parte do artigo XXI, da CF/88, o qual prevê que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitira as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Alguns autores consideram que a dispensa de licitação é gênero e contém duas espécies, a saber, licitação dispensada e licitação dispensável.
Para Alexandre e Deus (2015) a licitação dispensada está lastreada na alienação de bens móveis ou imóveis pertencentes à administração Pública em situações especificadas, e segundo eles, apesar de ser viável a licitação, ela não é realizada por opção do legislador, que a dispensa expressamente, o que ocorre, por exemplo, na doação de um bem para outro órgão ou entidade da Administração Pública.
Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: 
[...] Para que a situação possa implicar em dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável, previstas expressamente em lei, numerus clausus, no jargão jurídico,querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação.
Hipóteses de dispensa de licitação encontram-se de forma exaustiva no artigo 17, I e II da Lei 8.666/93, quais sejam: dação em pagamento, doação, investidura, venda para outros órgãos ou entidades administrativas e programas habitacionais, dentre outras.
Já a licitação dispensável, o certame é possível, mas pode deixar de realizar por uma decisão discricionária do gestor. Neste caso, as hipóteses estão previstas no artigo 24 da lei de licitações, podendo serem resumidas em quatro categorias: a) em razão do pequeno valor; b) em razão de situações excepcionais; c) em razão do objeto; e d) em razão da pessoa.
Alguns autores entendem que essa divisão entre licitação dispensada e dispensável não possui maiores utilidades.
Já com relação à inexigibilidade, a concorrência não é possível, conforme dispõe o artigo 25, sempre que houver inviabilidade de competição, o dever de licitar é afastado de forma absoluta, sem que haja discricionariedade ao agente público no sentido de realizar qualquer juízo de valor, ou seja, se a competição é inviável, por conseguinte, a licitação é materialmente impossível e deve ser instaurada. Naturalmente, tais circunstâncias devem estar devidamente motivadas e comprovadas por meio de documentos, pareceres etc.
- A DISPENSA DE LICITAÇÃO DECORRENTE DE EMERGÊNCIA OU CALAMIDADE PÚBLICA: PRESSUPOSTOS E LIMITES
O artigo 24 da lei 8.666/1993 dispõe que nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.
Emergência se caracteriza pela imprevisibilidade e pela urgência no atendimento, enquanto que calamidade pública pode ser caracterizada pela sua capacidade de afetar a sociedade de forma mais grave.
O conceito de emergência pode ser encontrado no artigo 2º, III, do Decreto 7.257/2010, o qual prevê que é emergencial a situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento parcial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido. Além, o Decreto no artigo 2º, IV, conceitua estado de calamidade pública como situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento substancial da capacidade de resposta do Poder |Público do ente atingido.
Desta forma, para caracterizar o estado de emergência ou calamidade pública como pressuposto para contratação direta,o caso deve requerer urgência no atendimento de situações que possam ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos e particulares.
Segundo Justen Filho, outro pressuposto para a contratação direta nessas situações é a demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano.
Sendo assim, um dos pressupostos para a contratação direta para atender estado de emergência ou calamidade pública, é a comprovação de que a situação apontada é urgente, possui o condão de causar sérios danos sociais.
Vale destacar que o TCU tem entendimento no sentido de afastar o estado de emergência causado por desídia do gestor. Todavia, o próprio Tribunal de Contas da União vem mitigando esse entendimento de modo a privilegiar o atendimento das necessidades advindas do estado de emergência, sem afastar a responsabilidade de quem deu causa. Desta forma, o agente desidioso responderá pelas obrigações porventura não cumpridas ou pela omissão ilegal, mas isso não impede as providências, inclusive, contratação direta.
É comum, com alguma frequência, que os cuidados e os limites impostos pelas normas aplicáveis - e aqui sumariamente examinadas -, não tem sido obedecidos por gestores públicos irresponsáveis que não adotam as boas práticas esperadas de todos aqueles que contratam com o poder público.
Ante ao exposto, conclui-se que a contratação direta nos casos de urgência e Estado de Calamidade Pública, é possível, porém, trata-se de uma exceção à regra, e deve ser precedida de verificação dos motivos causadores do estado de urgência, devendo ser utilizada de forma limitada, sob pena de responsabilização do gestor publico.