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Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 Autor: Wagner Damazio Aula 05 9 de Março de 2020 Sumário Introdução ......................................................................................................................................... 5 1. Considerações Iniciais ...................................................................................................................... 7 2. Noções Gerais acerca do Ato Jurídico ................................................................................................ 9 3. Definição de Ato Administrativo ..................................................................................................... 12 3.1. Fato DA Administração e Fato Administrativo ...................................................................................... 14 3.2. Ato Administrativo, Político, Legislativo e Judicial ................................................................................ 15 3.3. Ato DA Administração e Ato Administrativo ......................................................................................... 17 3.4. Silêncio Administrativo ou o Não Ato .................................................................................................... 19 3.5. Silêncio Eloquente ................................................................................................................................. 23 3.6. Planos de Existência, Validade e Eficácia .............................................................................................. 25 Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 2 185 4. Elementos, Requisitos de Validade ou Aspectosdo Ato Administrativo ............................................... 28 4.1. Competência.......................................................................................................................................... 30 4.2. Finalidade .............................................................................................................................................. 36 4.3. Forma .................................................................................................................................................... 39 4.4. Motivo ................................................................................................................................................... 42 4.4.1. Motivo e Motivação.............................................................................................................................................. 42 4.4.2. Teoria dos Motivos Determinantes ...................................................................................................................... 47 4.5. Objeto .................................................................................................................................................... 49 4.6. Mérito Administrativo ........................................................................................................................... 52 4.6.1. Doutrina Chenery ................................................................................................................................................. 53 5. Atributos do Ato Administrativo ..................................................................................................... 55 5.1. Presunção de Legitimidade e Presunção de Veracidade ....................................................................... 56 5.2. Autoexecutoriedade .............................................................................................................................. 58 5.3. Tipicidade .............................................................................................................................................. 60 5.4. Imperatividade ...................................................................................................................................... 61 6. Classificação dos Atos Administrativos ............................................................................................ 62 6.1. Quanto aos Destinatários ..................................................................................................................... 64 6.2. Quanto ao Alcance ................................................................................................................................ 65 6.3. Quanto ao Objeto .................................................................................................................................. 66 6.4. Quanto ao Regramento......................................................................................................................... 67 6.5. Quanto à Formação da Vontade ........................................................................................................... 69 6.6. Quanto ao Conteúdo ............................................................................................................................. 71 6.7. Quanto à Eficácia .................................................................................................................................. 73 Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 3 185 6.8. Quanto à Exequibilidade ....................................................................................................................... 75 6.9. Quanto à Retratabilidade...................................................................................................................... 76 6.10. Quanto ao Modo de Execução ............................................................................................................ 77 6.11. Quanto ao Objetivo Visado pela Administração ................................................................................. 78 6.12. Quanto aos Efeitos .............................................................................................................................. 79 7. Atos Administrativos em Espécie .................................................................................................... 81 7.1. Atos Administrativos Normativos ......................................................................................................... 82 7.2. Atos Administrativos Ordinatórios ........................................................................................................ 84 7.3. Atos Administrativos Negociais ............................................................................................................. 86 7.4. Atos Administrativos Enunciativos ........................................................................................................ 92 7.5. Atos Administrativos Punitivos.............................................................................................................. 95 8. Extinção dos Atos Administrativos .................................................................................................. 97 8.1. Extinção de Ato Eficaz por Cumprimento de seus Efeitos ..................................................................... 98 8.2. Extinção de Ato Eficaz por Desaparecimento do Sujeito ou Objeto ...................................................... 99 8.3. Extinção de Ato Eficaz por sua Retirada do Mundo Jurídico ................................................................. 99 8.3.1. Revogação e Anulação (Invalidação) .................................................................................................................. 100 8.3.2. Atos Nulos e Atos Anuláveis ............................................................................................................................... 111 8.3.3. Convalidação dos Atos Anuláveis .......................................................................................................................111 8.3.4. Confirmação ....................................................................................................................................................... 117 8.4. Extinção de Ato Ineficaz ...................................................................................................................... 118 9. Questões de Concursos Anteriores ............................................................................................... 119 9.1. Lista de Questões sem Comentários ................................................................................................... 119 9.2. Gabarito sem Comentários ................................................................................................................. 137 Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 4 185 9.3. Questões Resolvidas e Comentadas .................................................................................................... 138 10. Resumo .................................................................................................................................... 181 11. Considerações Finais.................................................................................................................. 202 Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 5 185 INTRODUÇÃO Caríssimo(a)! Vamos dar continuidade, aqui no Estratégia Concursos, ao Curso de Direito Administrativo com teoria e exercícios resolvidos e comentados para o concurso de ingresso à carreira de Delegado de Polícia do Estado do Pará. Na aula passada, nós estudamos o tema poderes administrativos, explorando em especial: o poder de polícia; o poder normativo e regulamentar; o poder disciplinar; o poder hierárquico; o poder discricionário e vinculado; o abuso de poder; e Jurisprudência. Hoje, nós estudaremos os Atos Administrativos. Tema eminentemente doutrinário e que, por essência, é relevantíssimo, já que é por meio dos atos administrativos que a Administração Pública se manifesta e se relaciona com os administrados. Difícil, senão impossível, uma prova de concurso que não aborde, ainda que indiretamente, o tema Atos Administrativos. Portanto, não titubeie quanto aos aspectos que veremos aqui hoje. Havendo dificuldade na compreensão da teoria ou na resolução dos exercícios expostos nesta aula ou em qualquer outra, não deixe de entrar em contato comigo pelo fórum de dúvidas! Repito que estou sempre atento ao fórum de dúvidas para, de forma célere, buscar uma maneira de reescrever o conteúdo ou aclarar a explicação anteriormente oferecida para que você alcance a sua meta de aprendizagem. Frise-se que o nosso objetivo precípuo é a sua aprovação e para isso me dedicarei ao máximo para atendê- lo e auxiliá-lo nessa caminhada. Além disso, para ficar por dentro das notícias do mundo dos concursos públicos, recomendo que você siga o perfil do Estratégia Carreira Jurídica e do Estratégia Concursos nas mídias sociais! Você também poderá seguir meu perfil no Instagram. Por meio dele eu busco não só transmitir notícias de eventos do Estratégia e de fatos relativos aos concursos em geral, mas também compartilhar questões comentadas de concursos específicos que o ajudará em sua preparação! Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 6 185 Que Deus o ilumine nos estudos! Sem mais delongas, vamos ao trabalho! Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 7 185 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Como de costume, introduzo esta nossa aula com as seguintes provocações: PROVOCAÇÕES INTRODUTÓRIAS PARA A AULA DE HOJE: 1) Qual é a definição de ato administrativo? 2) Qual a diferença entre fato da administração e fato administrativo? E entre ato da administração e ato administrativo? 3) Qual a diferença entre ato legislativo, ato político, ato judicial e ato administrativo? 4) O que é o não ato? Ele expressa manifestação da vontade da Administração? 5) Qual a diferença entre silêncio eloquente, omissão e lacuna? 6) Qual a diferença entre ato existente, válido e eficaz? 7) Quais são os elementos, requisitos de validade ou aspectos do ato administrativo? 8) Quais as características da competência? Quais atos não podem ser delegados? E quais podem ser avocados? 9) Há diferença entre finalidade em sentido amplo e em sentido restrito? E forma em sentido amplo e em sentido restrito? 10) O que é o princípio da solenidade? 11) Há diferença entre motivo e motivação? Se sim, qual? 12) A Teoria dos Motivos Determinantes pode autorizar o controle do Poder Judiciário em atos discricionários? 13) Qual é a diferença entre finalidade e objeto? 14) O que é a doutrina Chenery? Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 8 185 15) Quais são os atributos do ato administrativo? 16) A nomeação de autoridades previstas no inciso XIV do art. 84 da CRFB pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal é ato administrativo complexo ou composto? Há divergência doutrinária? E nas bancas? 17) O professor Hely Lopes Meirelles diferencia convalidação de conversão ou santória. Qual é a diferença? 18) O ato administrativo perfeito é aquele que não apresenta vício, certo? 19) Quais são os agrupamentos de atos administrativos em espécie? 20) Portaria é ato administrativo normativo? E instrução? 21) Deliberação é ato administrativo ordinatório? 22) Aviso é ato administrativo enunciativo? 23) Os atos administrativos negociais se enquadram na modalidade de negócios jurídicos, certo? 24) A homologação é ato discricionário ou vinculado? Prévio ou posterior? 25) Qual a diferença entre parecer facultativo, obrigatório e vinculante? 26) Quais são os principais atos administrativos punitivos? 27) Ato ineficaz pode ser extinto? 28) Qual a diferença entre revogação e anulação? E entre anulação e invalidação? E entre atos nulos e anuláveis? 29) Quais atos não podem ser revogados? 30) Quais são os vícios quanto à competência? E quanto à forma? Só os vícios quanto à competência e à forma podem ser convalidados? Se você não tem certeza de uma ou algumas das respostas a esses questionamentos, fique atento que elas estarão ao longo da aula de hoje! Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 9 185 2. NOÇÕES GERAIS ACERCA DO ATO JURÍDICO Antes de abordar o conceito, os atributos, os elementos, as várias classificações e as formas de extinção, é necessário indicar onde, na estrutura dos acontecimentos, estão localizados os atos administrativos e o porquê. Da doutrina do Direito Civil e da Teoria Geral do Direito, podemos diagramar os acontecimentos da seguinte forma: Ou seja, um acontecimento é um evento que pode ser vertido em linguagem ou não. Se for descrito por qualquer meio (linguagem escrita, verbal, imagens, ....), será um fato. Permanecendo sem descrição, será um evento. Ou seja, o fato surge pela descrição de um evento. Sem dúvida, há autores que não diferenciam evento e fato, mas outros doutrinadores influenciados pela filosofia da linguagem1 os diferenciam. Então, fica o registro. 1 No mundo, entre muitos outros: Immanuel Kant, Georg Wilhelm Friedrich Hegel e Hans-Georg Gadamer. No Brasil: Lourival Vilanova e Paulo de Barros Carvalho. Evento Fato Jurídico Voluntário Lícito Ato Jurídico em Sentido Amplo Ato Jurídico em sentido estrito Negócio Jurídico Ilícito Involuntário Não Jurídico Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 10 185De todo modo, os fatos podem ter efeitos jurídicos ou não. Inclusive, de um mesmo fato podem haver cortes metodológicos de várias ciências diversas: jurídica, econômica, política, social, contábil, entre tantas outras. Eis aqui uma grande cisão de consequências enormes para o direito: a segregação entre o que é jurídico e o não jurídico. Como você sabe, na história do Direito há aqueles que propugnaram por uma teoria pura do direito2e outros que internalizaram valores ao ordenamento jurídico3. Para o nosso foco, predomina hoje, e a Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB é rica nesse sentido, a posição de que valores, desde que absorvidos pelo ordenamento jurídico, ainda que do ponto de vista principiológico, incluem-se no ser jurídico. Mas há, sem dúvida, fatos que nenhuma relação tem com o jurídico. Nessa linha, a professora Maria Helena Diniz4 apresenta a seguinte definição para os fatos jurídicos: “fatos jurídicos seriam os acontecimentos, previstos em norma de direito, em razão dos quais nascem, se modificam, subsistem e se extinguem as relações jurídicas” Do conjunto fatos jurídicos (portanto, relevantes para o Direito), há aqueles que são volitivos, por expressarem a manifestação da vontade de um agente humano, e aqueles involuntários, por decorrem de um acontecimento da natureza. Dentre os voluntários, há os fatos jurídicos lícitos (conforme a lei e o direito) e os ilícitos (contrário à lei ou ao direito). Focando nos fatos jurídicos voluntários lícitos, têm-se os atos jurídicos em sentido amplo subdividido em duas espécies5, quais sejam os atos jurídicos em sentido estrito e os negócios jurídicos. Os atos jurídicos em sentido amplo são aqueles que produzem os efeitos jurídicos desejados pelos agentes, amparados pelo ordenamento jurídico. Por seu turno, os atos jurídicos em sentido estrito são aqueles nos quais os resultados jurídicos decorrem da vontade do agente, mas em linha com o previamente fixado pelo ordenamento. 2 Hans Kelsen e Alf Ross 3 Miguel Reale 4 Curso de Direito Civil Brasileiro, 25ª edição, p 372. 5 Há na doutrina citação também à espécie ato-fato jurídico, que seria aquele que gera consequência prevista no normativo, mas não decorrente da vontade ou da intenção do agente. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 11 185 Ou seja, os atos jurídicos em sentido estrito identificam aqueles atos em que o agente exerce a sua intenção unilateral de praticar uma ação previamente prescrita em lei e cujas consequências, em regra, já estavam previamente fixadas. Já o negócio jurídico, também espécie do ato jurídico em sentido amplo, é aquele pelo qual são produzidas novas regras para atender, em regra, à composição de interesses das partes. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 12 185 3. DEFINIÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO Os atos administrativos são um subgrupo ou uma espécie do gênero atos jurídicos. Ou seja, em essência todo ato administrativo é um ato jurídico, devendo, portanto, ter em comum seus elementos basilares. Vamos explorar os principais aspectos do ato administrativo a partir de agora, iniciando com a apresentação de sua definição realizada por alguns dos principais autores dessa nossa disciplina: ATO ADMINISTRATIVO É... José dos Santos Carvalho Filho6 ...a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos com o fim de atender ao interesse público. Maria Sylvia Zanella Di Pietro7 ...a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Hely Lopes Meirelles8 ...toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Celso Antônio Bandeira de Mello9 ...a declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas 6 Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 105. 7 Direito Administrativo, 30ª edição, p 237. 8 Direito Administrativo Brasileiro, 42ª edição, p 173. 9 Curso de Direito Administrativo, 14ª edição, p 340. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 13 185 complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional Mário Masagão10 ...atos jurídicos que o Estado pratica para realização dos seus fins, exceto os contenciosos Oswaldo Aranha Bandeira de Mello11 ...manifestação da vontade do Estado, enquanto poder público, individual, concreta, pessoal, de modo direto e imediato, para produzir efeitos de direito. Diogo de Figueiredo Moreira Neto12 ...a manifestação unilateral de vontade da administração pública que tem por objeto constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma relação jurídica, entre ela e os administrados ou entre seus próprios entes, órgãos e agentes. Marçal Justen Filho13 ...uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa. Portanto, perceba que há três elementos principais para a definição de ato administrativo: 10 Curso de Direito Administrativo, 5ª edição, p 144. 11 Princípios Gerais de Direito Administrativo, Volume I, p 413. 12 Princípios Gerais de Direito Administrativo, Volume I, p 413. 13 Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, p 219. Ato Administrativo expressão da vontade da Administração Pública por quem o represente efeitos jurídicos regidos pelo Direito Público, exclusiva ou predominantemente finalidade pública Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 14 185 3.1. FATO DA ADMINISTRAÇÃO E FATO ADMINISTRATIVO Fatos da administração são aqueles acontecimentos praticados pela Administração Pública que não apresentam nenhuma repercussão no âmbito do Direito Administrativo. Exemplo: a mudança de local de uma unidade da repartição pública, sem necessidade de suspensão de prazo ou interrupção do expediente (ou ainda qualquer outro efeito jurídico no âmbito do Direito Administrativo), tal como ocorre nas mudanças de sala de um mesmo andar ou prédio. Fato administrativo, por seu turno,apresenta, ao menos,trêslinhasde interpretação. Uma delas pode ser exemplificada pelo professor José dos Santos Carvalho Filho14, no sentido de que fato administrativo tem o sentido de atividade material no exercício da função administrativa que visa a efeitos de ordem prática para a Administração. Nessa acepção, o fato administrativo é a materialização da atividade administrativa. Ou, em outras palavras, seria a execução, em regra, de um ato administrativo. Exemplo: em função da expedição de ordem para embargo de obra ou cancelamento do alvará de funcionamento, os fatos administrativos seriam, entre outros, a realização material do fechamento do estabelecimento e proibição de continuidade das obras, seja com a colocação de tapumes ou construção de muretas que inviabilizem a atividade pelo particular. Outra acepção, que pode ser exemplificada pela professora Maria Sylvia15, afirma que fato administrativo é todo aquele descrito em lei ou no ordenamento jurídico que, quando realizado, traz repercussão no campo do Direito Administrativo. 14 Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 101. 15 MariaSylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 30ª edição, p 231. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 15 185 Exemplo: a morte de um servidor estatutário que acarreta a consequente vacância de seu cargo, conforme exemplo da própria professora Maria Sylvia. Há ainda a caracterização de fato administrativo como o silêncio ou inércia da Administração Pública do qual decorram efeitos jurídicos. Nessa linha, Celso Antônio Bandeira de Mello16: Na verdade, o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois, silenciou, não declarou nada e por isto não praticou ato administrativo algum. Tal omissão é um “fato jurídico” e, in casu, um “fato jurídico administrativo”. Exemplo: o transcurso do prazo fixado em lei para que a Administração se manifeste acerca de requerimento, pedido ou recurso do administrado, prevendo, o deferimento ou provimento, em caso de não manifestação expressa da Administração dentro do lapso temporal fixado. 3.2. ATO ADMINISTRATIVO, POLÍTICO, LEGISLATIVO E JUDICIAL Não se confundem atos administrativos, políticos (também denominados de governo), legislativos ou judiciais. 16 Curso de Direito Administrativo, 14ª edição, p. 365. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 16 185 Sem dúvida, não há grandes dificuldades em identificar os atos legislativos e os atos judiciais, já que são atividades finalísticas e típicas, respectivamente, do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. Frise-se apenas que, como já vimos no nosso curso, tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Judiciário podem e praticam atos administrativos quando no exercício da função administrativa, embora de forma atípica em cada um desses poderes da República. Por outro lado, merece algumas palavras a diferença entre ato político e ato administrativo. Ato político ou de governo remete à pratica de atos por órgãos ou agentes que possuem competência diretamente fixada no texto Constitucional, por pertencerem à estrutura de governo do Estado. Ou seja, está sujeito ao regime jurídico-constitucional. Como exemplos, temos as prerrogativas do Presidente da República e, por simetria constitucional, as dos Governadores e Prefeitos, tais como a iniciativa privativa para a produção de algumas leis e a participação no processo legislativo, com o poder de sanção ou veto. Portanto, não se confundem ato administrativo e ato político, já que este é praticado por integrantes do Governo (cúpula da Administração Pública), regido diretamente pelo regime jurídico- constitucional, enquanto aquele é praticado pelo agente público ou delegatário da Administração Pública no exercício da função administrativa em concreto. Ato Legislativo Ato Legiferante Produção de Normas Função Típica do Poder Legislativo Ato Judicial Ato Jurisdicional Solução de Litígios Função Típica do Poder Judiciário Ato Político Ato da Administração Pública decorrente diretamente da Constituição Decisão Política Exercício Típico dos Governantes Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 17 185 CAI NA PROVA O concurso para Procurador do Município de Belo Horizonte, aplicado pela banca CESPE em 2017, afirmou em uma das alternativas de uma das questões da prova que: “O ato que decreta o estado de sítio, previsto na CF, é ato de natureza administrativa de competência do presidente da República”. Comentários: incorreta a assertiva. Incorreta a assertiva porque se trata de ato político previsto no art. 84, inciso IX, da CRFB. Atos políticos ou de governo são aqueles que remetem à pratica de atos por órgãos ou agentes que possuem competência diretamente fixada no texto Constitucional, por pertencerem à estrutura de governo do Estado. Ou seja, estão sujeitos ao regime jurídico-constitucional, não se enquadrando como atos administrativos. 3.3. ATO DA ADMINISTRAÇÃO E ATO ADMINISTRATIVO Ato da administração é o conjunto amplo de todos os atos praticados pela Administração Pública no exercício da atividade administrativa, incluindo não só aqueles que se revestem de prerrogativas públicas, ou seja, podem incluir, entre outros, os atos regidos predominantemente pelo Direito Privado. Lembre-se aqui da teoria do professor Renato Alessi ao diferenciar interesse público primário e interesse público secundário. Os atos meramente patrimoniais do Estado, seja da Administração Direta ou da Indireta, não se revestem, em regra, da finalidade de tutelar o interesse público primário, mas sim o secundário. De todo modo, os atos da Administração Pública assim praticados são atos da administração, mas não necessariamente atos administrativos. Assim, ato da administração é bem mais amplo do que a ato administrativo, já que este inclui apenas os atos praticados no exercício da função administrativa em concreto, enquanto aquele engloba inúmeros outros. A professora Maria Sylvia17 apresenta as seguintes espécies de atos como integrantes do gênero ato da administração: 17 Direito Administrativo, 30ª edição, pp 231 e 232. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 18 185 Há divergência doutrinária nessa estruturação realizada pela professora Maria Sylvia, sobretudo em função de diferenciar os atos administrativos propriamente ditos dos atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor, bem como os atos normativos. Como já repisei ao longo do curso, a taxinomia (classificações) realizada pelos autores é muito particular, não havendo na maioria das vezes um alinhamento entre eles. A própria professora Maria Sylvia18 adverte que dependendo do critério mais ou menos amplo que se utilize para conceituar ato administrativo, nele se pode incluir ou não algumas categorias anteriormente citadas. Veremos ainda na aula de hoje algumas das classificações dos atos administrativos, com o detalhamento e as diferenciações relevantes. 18 Direito Administrativo, 30ª edição, p 232. Ato DA Administração atos de direito privado (Ex.: doação, permuta, compra e venda, locação) atos materiais da Administração que não contêm manifestação de vontade, mas que envolva apenas execução (Ex.: demolição, apreensão de mercadoria, realização de um serviços) atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor, que não expressam vontade e não podem produzir efeitos jurídicos imediatos (Ex.: atestado, certidões, pareceres, votos) atos políticos contratos atos normativos (Ex.: decretos, portarias, resoluções, regimentos, de feitos gerais e abstratos) atos administrativos propriamente ditos Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 19 185 3.4. SILÊNCIO ADMINISTRATIVO OU O NÃO ATO Há divergência na doutrina já quanto à denominação a ser dada ao fato de a administração se manter inerte quando há o dever de praticar uma ação. José dos Santos Carvalho Filho19utiliza a denominação silêncio administrativo. Marçal Justen Filho20 e Maria Sylvia Zanella Di Pietro21 utilizam a denominação o silêncio da Administração Pública. Já Hely Lopes Meirelles denomina de omissão da Administração22. Por sua vez, Odete Medauar23 alude ao não ato. Também há debates na doutrina se o silêncio administrativo pode caracterizar ou não manifestação da vontade da Administração Pública. Lembre-se que no Direito Privado, conforme prevê o art. 111 do Código Civil, o silêncio, em regra, importa em anuência. Veja: Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. No Direito Público, entretanto,a regra não pode ser que o silêncio importe em consentimento, por afrontar a indisponibilidade do interesse público. De todo modo, o silêncio, caracterizador de omissão da Administração Pública, após transcorrido certo lapso temporal, poderá, inevitavelmente, acarretar em consequências jurídicas prejudiciais ou beneficiadoras ao administrado. Para a professora Maria Sylvia24 o silêncio pode acarretar sim em manifestação da vontade da Administração, sobretudo quando a lei fixa que o silêncio significará concordância ou discordância. Veja: 19 Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 107. 20 Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, p 225. 21 Direito Administrativo, 30ª edição, p 249. 22 Direito Administrativo Brasileiro, 42ª edição, p 124. 23 Direito Administrativo Moderno, 8ª edição, p 177. 24 Direito Administrativo, 30ª edição, p 249. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 20 185 Até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação da vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixar um prazo, findo o qual o silêncio da Administração significa concordância ou discordância De outro lado, o professor José dos Santos Carvalho Filho adota a posição de que o silêncio administrativo não é manifestação formal de vontade, mas que configura fato jurídico administrativo, acarretando, por conseguinte, a produção de efeitos jurídicos: Urge anotar, desde logo, que o silêncio não revela a prática de ato administrativo, eis que inexiste manifestação formal da vontade; não há, pois, qualquer declaração do agente sobre sua conduta. Ocorre, isto sim, um fato jurídico administrativo, que, por isso mesmo, há de produzir efeitos na ordem jurídica. Também o professor Celso Antônio Bandeira de Mello25 é categórico ao afirmar que o silêncio não é ato jurídico e sim fato jurídico. Veja: Na verdade, o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois, silenciou, não declarou nada e, por isto, não praticou ato administrativo algum. Tal omissão é um “fato jurídico” e, in casu, um “fato jurídico administrativo”. Nada importa que a lei haja atribuído determinado efeito ao silêncio: o de conceder ou negar. Este efeito resultará do fato da omissão, como imputação legal, e não de algum presumido ato, razão porque é de rejeitar a posição dos que consideram ter aí existido um “ato tácito”. Raimundo Márcio Ribeiro Lima26 considera silêncio administrativo como espécie de inatividade administrativa em sentido amplo, aquele decorrente da inatividade formal da Administração Pública, quer 25 Curso de Direito Administrativo, 14ª edição, p 365. 26 Em seu, no mínimo, excelente trabalho “O Silêncio Administrativo: A Inatividade Formal do Estado como uma Refinada forma de Ilegalidade”. Disponível em: www.agu.gov.br/page/download/index/id/9200684. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 21 185 dizer, por conta da inobservância de um dever legal de prestar/controlar/regulamentar, classificando-o da seguinte forma: o silêncio administrativo positivo decorre da lei e prevê efeitos favoráveis ao administrado em face da inércia da Administração Pública, quando esta não se manifesta durante o prazo legal ou, inexistindo prazo legal, quando extrapola um prazo razoável para manifestação; o silêncio administrativo positivo próprio ocorre quando a lei prevê expressamente os efeitos positivos da inércia da Administração para o administrado, independentemente de qualquer ação adicional deste; o silêncio administrativo positivo condicionado ocorre quando a lei prevê a possibilidade de efeitos positivos ao administrado, mas estabelece requisitos adicionais a serem observados para a fruição da pretensão; o silêncio administrativo positivo implícito ocorre quando a lei não fixa expressamente os efeitos da inércia da Administração, mas do contexto se pode concluir que se ela ocorrer haverá um benefício ao administrado; o silêncio administrativo negativo decorre da lei e prevê efeitos desfavoráveis ao administrado em face da inércia da Administração Pública; Silêncio Administrativo Silêncio Positivo ou Negativo Próprio Condicionado ImplícitoSilêncio Interno Silêncio Externo Silêncio Inominado Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 22 185 o silêncio administrativo negativo próprio ocorre quando a lei prevê expressamente os efeitos negativos da inércia da Administração para o administrado, independentemente de qualquer ação adicional deste; o silêncio administrativo negativo condicionado ocorre quando a lei prevê a possibilidade de efeitos negativos ao administrado, mas estabelece requisitos adicionais a serem observados para a fruição da pretensão; o silêncio administrativo negativo implícito ocorre quando a lei não fixa expressamente os efeitos da inércia da Administração, mas do contexto se pode concluir que se ela ocorrer haverá um prejuízo ao administrado; o silêncio interno ocorre quando não houver interesse de administrado envolvido, mas apenas de agentes públicos; o silêncio externo ocorre quando há interesse de administrado envolvido; o silêncio inominado ocorre quando a lei não prevê efeitos positivos ou negativos, mas há um dever formal de decidir/controlar/regulamentar. No que tange ao que se considerar como prazo razoável para manifestação por parte da Administração, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello27 crava que, exceto para situações urgentes nas quais seja necessário prazo mais expedito, 120 dias a partir do pedido seria o prazo limite, em analogia ao prazo para impetração do Mandado de Segurança. De fato, o art. 23 da Lei nº 12.016, de 2009, fixa o prazo de 120 dias para se requer o Mandado de Segurança. 27 Curso de Direito Administrativo, 14ª edição, p 365. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 23 185 Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Contudo, em que pese o importante posicionamento do ilustre professor, cabe ao Poder Judiciário, ante ao caso concreto, avaliar a razoabilidade ou não do lapso temporal sem manifestação da Administração. 3.5. SILÊNCIO ELOQUENTE A teoria do silêncio eloquente tem origem no Direito Alemão, cunhada na expressão “beredtes Schweigen”, e traduz a ideia de se expressar sem dizer. Já os julgados do RE 130552 e do RE 135637 no STF, de relatoria do Ministro Moreira Alves, no ano de 1991, alude ao silêncio eloquente para diferenciá-lo de lacuna e omissão. A lacuna ocorre quando não há disciplina sobre determinado tema, autorizando, em alguns casos, a aplicação da analogia. Por seu turno, a omissão ocorre quando há um dever de agir e este não é realizado. De outro lado, no silêncio eloquente há uma manifestação no não dizer. Como vimos, no Direito Privado prevalece a regra prevista no art. 111 do Código Civil de que o silêncio, em regra, importa em anuência. Já no Direito Público é diferente, ainda mais no plano constitucional. Silêncio Eloquente Há uma manifestação no não dizer Omissão Não houve uma ação para um dever pré-existente Lacuna ausência de disciplina sobre determinado tema que pode autorizar a analogia Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 24 185 Nessa linha discorre o professor Hélio Silvio Ourem Campos28: A tese é a seguinte: se a lei não disse, é porque não quis dizer.Ainda mais em se tratando de direito público, como é o caso do Constitucional. Exige-se um mínimo de segurança jurídica, de modo que não se atribua às autoridades públicas a faculdade de fazer algo que a lei não comanda. Se não há o comando constitucional (...), isto não significa uma omissão ou uma inadvertência do legislador constituinte. Não disse, porque não quis dizer. Não se trata de uma lacuna, mas de um silêncio eloqüente. Portanto a regra é a incompatibilidade da teoria do silêncio eloquente com o Direito Público, dentre o qual o Direito Administrativo, sobretudo pela incompatibilidade com a motivação dos atos administrativos. Veja a jurisprudência nesse sentido: Administrativo - Silêncio da Administração - Prazo Prescricional. ATeoria do Silêncio Eloquente éincompativel com o imperativo de motivação dos atos administrativos. Somente a manifestação expressa da Administração pode marcar o inicio do prazo prescricional (REsp 16284/PR, julgado em 16 de dezembro de 1991, Ministro Humberto Gomes de Barros). 28 As Lacunas e o Silêncio eloquente. Disponível em: http://www.justocantins.com.br/files/publicacao/20120831174246_as_lacunas_e_o_silencio_eloquente.pdf Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 25 185 3.6. PLANOS DE EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA Já Pontes de Miranda, em seu Tratado de Direito Privado29, aludiu aos planos de existência, de validade e de eficácia ao discorrer que: Ser fato jurídico é existir no mundo jurídico. Juridicizar-se é começar a existir juridicamente; isto é, dentro desse mundo. Dentro dele, há o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia. Quanto ao ato administrativo, a sua existência exige a presença de todos os pressupostos necessários para o seu surgimento. Sem qualquer dos pressupostos, o ato não existe. Ou seja, a existência dos atos administrativos está relacionada à presença de todos os elementos, ainda que haja deficiência em um ou mais deles. Já a validade do ato administrativo, que só poderá ser avaliado se superada a análise quanto a sua existência, está intimamente ligada não só à presença de todos os requisitos necessários previstos em lei, mas com a conformidade desses requisitos com a lei. Daí decorre que, existindo, o ato jurídico pode ser válido ou inválido. Por sua vez, a eficácia está relacionada à presença dos fatores necessários para a sua produção de efeitos jurídicos. Para Marçal Justen Filho30, a validade tem natureza estática, enquanto a eficácia é um fenômeno dinâmico. Frise-se que para o professor José dos Santos Carvalho Filho31 ainda há a possibilidade de se avaliar os efeitos dos atos quanto à sua exequibilidade, ou seja, a efetiva disponibilidade que tem a Administração de dar operatividade ao ato ou, em outras palavras, executá-lo em sua inteireza. Em resumo, o ato jurídico pode ser existente ou inexistente. Os existentes podem ser válidos ou inválidos. Que por sua vez podem ser eficazes ou ineficazes. 29 Apud Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, p 231. Vide também Antônio Junqueira de Azevedo, Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia, 1ª edição, p 23. 30 Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, pp 231 e 232. 31 Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p. 133. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 26 185 Além disso, há a possibilidade excepcionalíssima de o ato jurídico não existir e ser eficaz. É o caso, por exemplo, da aplicação da teoria do fato consumado por aquele que exerceu a função de fato de agente público (Teoria da Aparência, pela qual o particular de boa-fé tem fundada suposição de que o agente de fato, também denominado agente putativo, é regularmente investido no direito32). Neste caso, o ato administrativo de nomeação inexistiu e efeitos jurídicos decorreram do agente de fato (ainda que restritos e limitados). Para Marçal Justen Filho33 os atos jurídicos inexistentes e os atos jurídicos inválidos podem ser dotados de eficácia. Nas palavras do ilustre professor: Os atos jurídicos inexistentes e os atos jurídicos inválidos podem ser dotados de alguma eficácia. Portanto, a existência e a validade não são requisitos para alguma eficácia. Essa advertência é indispensável para afastar uma concepção muito difundida, no sentido de que o ato nulo não produz efeitos jurídicos. Essa concepção muito difundida, no sentido de que o ato nulo não produz efeitos jurídicos. Essa asserção é incorreta. Aliás, e tal como já referido, mesmo os atos ilícitos produzem efeitos jurídicos. Nessas diversas hipóteses, a peculiaridade reside em que os efeitos jurídicos dos atos ilícitos e inválidos são, usualmente, limitados e restritos. 32 Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 634. 33 Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, p 233. Ato Administrativo Existente Válido Eficaz Inefiz Inválido Eficaz Ineficaz Inexistente - Eficaz Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 27 185 CAI NA PROVA O concurso para Procurador do Município de Belo Horizonte, aplicado pela banca CESPE em 2017, afirmou em uma das alternativas de uma das questões da prova que: “O ato que decreta o estado de sítio, previsto na CF, é ato de natureza administrativa de competência do presidente da República”. Comentários: incorreta a assertiva. Incorreta a assertiva porque se trata de ato político previsto no art. 84, inciso IX, da CRFB. Atos políticos ou de governo são aqueles que remetem à pratica de atos por órgãos ou agentes que possuem competência diretamente fixada no texto Constitucional, por pertencerem à estrutura de governo do Estado. Ou seja, estão sujeitos ao regime jurídico-constitucional, não se enquadrando como atos administrativos. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 28 185 4. ELEMENTOS, REQUISITOS DE VALIDADE OU ASPECTOSDO ATO ADMINISTRATIVO A Lei nº 4.717, de 196534, que disciplina a ação popular, a partir do teor de seu art. 2º, inspirou alguns dos doutrinadores administrativistas a adotarem os 5 elementos, requisitos de validade ou aspectos para os atos administrativos. Esses 5 “elementos” dos atos administrativos são: Importante esclarecer que, por exemplo, a obra do professor Hely Lopes Meirelles denomina esses componentes do ato administrativo de requisitos, posto que necessários à formação do ato e por constituírem a infraestrutura do ato administrativo35. 34Art. 2º: São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. 35 Direito Administrativo Brasileiro, 42ª edição, p 175. Competência (Quem?) Finalidade (Para quê?) Forma (Por qual meio?) Motivo (Qual a causa ou fundamento?) Objeto (Com qual conteúdo?) Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 29 185 Por outro lado, a professora Maria Sylvia36 adota a nomenclatura de elementos, em que pese preferir utilizar a expressão “sujeito” em vez de “competência”. Além disso, noticia a ilustre professora que José Cretella Júnior utiliza, por influencia italiana, em vez de “elementos” ou “requisitos”, a denominação “anatomia do ato administrativo”: Há um autor italiano, Humberto Fragola, que escrevendo sobre “Gli atti amministrativi”, fala, por analogia com as ciências médicas, em anatomia do ato administrativo, para indicar os elementos que o compõem; com isso ele pretende examinar os vícios que esses elementos possam apresentar sob o títulode patologia dos atos administrativos. Cretella Júnior adota essa terminologia e define a anatomia do ato administrativo como “o conjunto dos cinco elementos básicos constitutivos da manifestação da vontade da Administração, ou seja, o agente, o objeto, a forma, o motivo e o fim. Cite-se ainda que o professor José dos Santos Carvalho Filho37, em que pese adotar a denominação elementos do ato administrativo, critica tanto esta nomenclatura quanto requisito de validade: Reina grande controvérsia sobre a nomenclatura a ser adotada em relação aos aspectos do ato que, se ausentes, provocam a sua invalidação. Alguns autores empregam o termo “elementos”, ao passo que outros preferem a expressão “requisitos de validade”. Na verdade, nem aquele termo nem esta expressão nos parecem satisfatórios. “Elemento” significa algo que integra uma determinada estrutura, ou seja, faz parte do ser e se apresenta como pressuposto de existência. “Requisito de validade”, ao revés, anuncia a exigência de pressupostos de validade, o que só ocorre depois de verificada a existência. Ocorre que, entre os cinco clássicos pressupostos de validade do ato administrativo, alguns se qualificam como elementos (v.g., a forma), ao passo que outros têm a natureza efetiva de requisitos de validade (v.g., a competência). Adotamos o termo “elementos”, mas deixamos consignada a ressalva acima quanto à denominação e à efetiva natureza dos componentes do ato. 36 Direito Administrativo, 30ª edição, p 243. 37 Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 110. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 30 185 Por fim, cabe citar aqui que o professor Marçal Justen Filho prefere a nomenclatura aspectos em vez de elementos ou requisitos de validade. Em suas palavras: É mais adequado aludir a aspectos do ato administrativo, em vez de elementos. A palavra “elementos” indica a existência de partes dotadas de autonomia própria. Ora, o ato administrativo apresenta uma composição indissociável. Assim, por exemplo, o conteúdo condiciona a competência. Alterado o conteúdo também se altera a competência e vice-versa. Por isso, é mais apropriado falar em aspectos do ato administrativo, para deixar claro que cada ato administrativo apresenta diversas facetas, as quais estão ligadas entre si de modo indissociável. Assim, tenha em mente a divergência doutrinária acerca da nomenclatura quanto aos componentes do ato administrativo. De todo modo, adotaremos nessa aula, até por ser o termo mais comum nos concursos públicos, a expressão “elementos”. Vejamos as principais características de cada um dos elementos ou requisitos de validade ou aspectos do ato administrativo, adotando-se as denominações utilizadas pela Lei de Ação Popular para os componentes. 4.1. COMPETÊNCIA É a atribuição dada por lei ao agente que poderá de forma legítima realizar o ato. Ou seja, diferentemente do Direito Civil que só exige capacidade, no Direito Administrativo deve também o agente ter competência declinada por lei. A distribuição e alocação de competências entre os diversos órgãos e agentes públicos se dão pela multiplicidade de atividades administrativas realizadas pelo Estado. Assim, as pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública, por possuírem personalidade jurídica, são titulares de direitos e obrigações. Dentro da estrutura dessas pessoas jurídicas há os órgãos, para os quais são repartidas as funções da administração. Ao final, são os agentes públicos, pessoas físicas, que exercitam em concreto as atividades competenciais a eles transmitidas. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 31 185 Tal qual ocorre com a descentralização e desconcentração administrativa, institutos que abordamos no estudo do tema Organização da Administração Pública, poderá também haver a necessidade de distribuição de competência interna ou externamente. Repartição de competência interna, em analogia à desconcentração da Organização Administrativa, ocorrerá quando a atribuição de competência deixar de ser centralizada em uma autoridade de grau hierárquico superior e passar a ser distribuída entre outros agentes integrantes da mesma estrutura organizacional, mas de nível hierárquico inferior. Exemplo: em uma estrutura organizacional simplória, poder-se-ia pensar em concentrar todas as competências administrativas em um Diretor de Departamento ou Coordenador Setorial. É evidente que, à medida que o órgão passar a exercer uma multiplicidade de tarefas, essa concentração de competências será perniciosa, já que acarretará em uma ineficiência na execução das atividades (geração de estoque, dilatação de prazo etc.). Daí decorrerá a necessidade de, inicialmente, haver uma desconcentração da competência com a criação de unidades e cargos subordinados a suportar a execução de todas as atividades em tempo e qualidades razoáveis e condizentes com a necessidade pública. Atenção: a criação de cargos e unidades administrativas exige lei em sentido estrito, com iniciativa fixada ao Chefe do Poder Executivo (art. 61, §1º, inciso II, alíneas “a” e “b”, da CRFB38). Repartição de competência externa, analoga à descentralização da Organização Administrativa, ocorrerá quando a atribuição de competência deixar de ser de uma autoridade de uma pessoa jurídica e passar a ser de outro agente integrante de outra estrutura organizacional criada ou já existente (por exemplo da Administração Indireta). Exemplo:eventuais competências que deixam de ser do Ministro da Fazenda e passam a ser do Presidente do Banco Central ou do Presidente da Comissão de Valores Mobiliários. 38 Art. 61: (...) § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços público e pessoal da administração dos Territórios; (...). Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 32 185 Sobre a necessidade de as competências dos órgãos de menor hierarquia serem originárias ou não na lei, há algumas posições diferentes. Para o professor José dos Santos Carvalho Filho39: Em relação a órgãos de menor hierarquia, pode a competência derivar de normas expressas de atos administrativos de organização. Nesse caso, serão tais atos editados por órgãos cuja competência decorre de lei. Em outras palavras, a competência primária do órgão provém da lei, e a competência de segmentos internos dele, de natureza secundária, pode receber definição através dos atos de organização. Sob outra ótica, a professora Maria Sylvia40, ao citar Renato Alessi, discorre que: É interessante a colocação feita por Renato Alessi, aplicável ao direito brasileiro. Ele distingue dentro da organização administrativa, dois tipos de órgãos: a) os que tem individualidade jurídica, pelo fato de que o círculo das atribuições e competências que os integram é marcado por normas jurídicas propriamente ditas (leis); b) os que não tem essa individualidade jurídica, uma vez que o círculo de suas atribuições não está assinalado por normas jurídicas propriamente ditas, mas por normas administrativas de caráter interno, de tal modo que, sob o ponto de vista jurídico,tais órgãos são apenas elementos de um conjunto maior 39 Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 112. 40 Direito Administrativo, 30ª edição, pp 244 e 245. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 33 185 #ficadica De acordo como art. 17 da Lei nº 9.784, de 1999, não existindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. Cabe apresentar as características decorrentes da competência: No que tange à possibilidade de delegação ou avocação, lembre-se que só podem ser utilizadas com o fim de melhor atender ao interesse público, seja por razões técnicas, sociais, econômicas, jurídicas ou territoriais. Nessa linha, o art. 11 da Lei nº 9.784, de 1999, que trata do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece que: Características da Competência: decorre da lei é irrenunciável é inderrogável (não pode ser transferida por acordo entre as partes) é improrrogável (órgão ou agente incompetente não se torna competente pelo exercício da atividade, exceto por lei) pode ser definida em função da matéria, hierarquia, lugar, tempo ou para fracionamento pode ser delegada (se não for exclusiva) pode ser avocada (se não for exclusiva) Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 34 185 Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Na avocação, o superior hierárquico assume atribuição que ordinariamente é estabelecida para a função exercida por um de seus subordinados. De acordo com a o art. 15 da já citada Lei nº 9.784, de 199941, a avocação deve ser utilizada em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, bem como em caráter temporário. Na delegação, que só pode ocorrer quando não houver impedimento legal, o titular da competência pode delegar parte de sua competência a outro agente a ele subordinado ou não42. Ou seja, enquanto na avocação a autoridade atrai a competência, na delegação ela distribui parte de sua competência, em razão da função administrativa por ela exercida. Frise-se, contudo, que não são todas as competências que podem ser delegadas. De acordo com o art. 13 da Lei nº 9.784, de 1999, não podem ser delegadas as seguintes competências: 41 Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. 42 Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 35 185 Ou seja, a Lei nº 9.784, de 1999, indica que, exceto para os casos em que ela expressamente vedou, pode ocorrer a delegação. Assim, a possibilidade de delegação seria regra, enquanto a impossibilidade, exceção. Contudo, ressalte que para o professor José dos Santos Carvalho Filho tanto a delegação quanto a avocação devem ser excepcionas: Para evitar distorção no sistema regular dos atos administrativo, é preciso não perder de vista que tanto a delegação como a avocação devem ser consideradas como figuras excepcionais, só justificáveis ante os pressupostos que a lei estabelecer. Na verdade, é inegável reconhecer que ambas subtraem de agentes administrativos funções normais que lhes foram atribuídas. Por esse motivo, é inválida qualquer delegação ou avocação que, de alguma forma ou por via oblíqua, objetive a supressão das atribuições do círculo de competência dos administradores públicos. CAI NA PROVA O concurso para Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, aplicado por banca própria em 2017, afirmou em uma das alternativas de uma das questões da prova que: “A autoridade competente para a prática de um ato administrativo tem sempre, em razão de seu poder hierárquico, a possibilidade de delegação e avocação”. Comentários: incorreta a assertiva. Incorreta a assertiva porque nem sempre é aplicável a delegação ou a avocação para a prática de atos administrativos. Por exemplo, de acordo com o art. 13 da Lei nº 9.784, de 1999, não podem ser delegadas a edição de atos de Não podem ser delegadas: a edição de atos de caráter normativo a decisão de recursos administrativos as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 36 185 caráter normativo, a decisão de recursos administrativos e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Ademais, de acordo com o art. 15 da aludida lei, a avocação deve ser utilizada em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, bem como em caráter temporário. CAI NA PROVA O concurso para Defensor Público do Estado do Paraná, aplicado pela FCC em 2017, afirmou em uma das alternativas de uma das questões da prova que: “A delegação e avocação se caracterizam pela excepcionalidade e temporariedade, sendo certo que é proibida avocação nos casos de competência exclusiva”. Comentários: Correta a assertiva. A banca adotou a posição do professor José dos Santos Carvalho Filho, constante em sua obra Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 14, na qual afirma: “Para evitar distorção no sistema regular dos atos administrativos, é preciso não perder de vista que tanto a delegação como a avocação devem ser consideradas como figuras excepcionais, só justificáveis ante os pressupostos que a lei estabelecer”. Correta a assertiva porque nem sempre é aplicável a delegação ou a avocação para a prática de atos administrativos. Por exemplo, de acordo com o art. 13 da Lei nº 9.784, de 1999, não podem ser delegadas a edição de atos de caráter normativo, a decisão de recursos administrativos e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Ademais, de acordo com o art. 15 da aludida lei, a avocação deve ser utilizada em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, bem como em caráter temporário. 4.2. FINALIDADE Todo ato administrativo deve ter por finalidade o interesse público, já que o agente público deve agir para alcançar o melhor para a coletividade e não para si ou para outrem. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 37 185 Para a professora Maria Sylvia43 é possível falar em finalidade do ato administrativo em dois sentidos diferentes: Recorde-se que uma das espécies de abuso de poder é a figura do desvio de finalidade, também denominado desvio de poder. Esta surge quando a autoridade administrativa realiza ou deixa de realizar um ato para o qual é competente, mas desvirtuando os fins a que a norma almeja ou mesmo se utilizando de motivos outros que não aqueles reclamados pelo ato. Exemplo: quando o Estado desapropria um imóvel de propriedade de desafeto do Chefe do Executivo com um fim pré-determinado de prejudicá-lo; ou a concessão de vantagens apenas a servidores protegidos ou apadrinhados; ou a remoção de ofício do servidor como forma de punição44. Atenção: o desvio de finalidade macula tanto o princípio da impessoalidade quanto o da moralidade administrativa. 43 Direito Administrativo, 30ª edição, p 250. 44 Exemplos fornecidos pelo professor José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, p 125; e pela professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, 30ª edição pp 250 e 251. •corresponde ao interesse público Finalidade em sentido amplo •resultadoespecífico que cada ato deve produzir, conforme definido expressa ou implicitamente em lei Finalidade em sentido restrito Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 38 185 O professor José dos Santos Carvalho Filho45 noticia uma aproximação feita entre os elementos competência e finalidade pelos autores mais modernos de Direito Administrativo, da qual decorreria um elo indissociável entre esses dois elementos. Nessa linha, afirma que: Os autores modernos mostram a existência de um elo indissociável entre a finalidade e competência, seja vinculado ou discricionário o ato. A finalidade, retratada pelo interesse público da conduta administrativa, não poderia refugir ao âmbito da competência que a lei outorgou ao agente. Em outras palavras, significa que, quando a lei define a competência do agente, a ela já vincula a finalidade a ser perseguida pelo agente. Há ainda uma divergência na doutrina quanto ao desvio de finalidade ser objetivo ou subjetivo, ou seja, se sua ocorrência independe ou não da intenção do agente. Para a corrente que adota o desvio de finalidade como critério objetivo, é irrelevante a identificação da intenção do agente, isto é, se realizou o ato por culpa ou dolo. Já a corrente que adota o desvio de finalidade como critério subjetivo parte da premissa de que nem todo ato praticado sem atender à finalidade da lei pode ser considerado como abuso de poder, na espécie desvio de finalidade. Isso porque pode ocorrer por mero erro ou ineficiência do agente. Portanto, para essa segunda corrente há a necessidade de identificar se houve intenção do agente para a prática do desvio de finalidade ou, em caso negativo, se a ilegalidade do ato decorreu de mero erro ou ineficiência. De todo modo, havendo ou não a intenção, o ato é ilegal. As repercussões e responsabilizações sobre o agente é que poderão ser diversas. Ademais, a própria Lei nº 4.717, de 1965, prevê quando se verifica o desvio de finalidade para a realização do ato. Veja: Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: (...) e) desvio de finalidade; 45 Manual de Direito Administrativo, p 125. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 39 185 Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: (...) e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. 4.3. FORMA É o elemento que fixa o meio pelo qual o ato administrativo será exteriorizado. Para a professora Maria Sylvia46, é possível falar em finalidade do ato administrativo em dois sentidos diferentes: O não respeito à forma prescrita em lei acarreta a invalidade do ato administrativo. Contudo, conforme art. 22 da Lei nº 9.784, de 1999, tem-se que: 46 Direito Administrativo, 30ª edição, p 250. •corresponde à exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual o ato se exterioriza (forma escrita, verbal, por Decreto, Portaria, Resolução etc.) Forma em sentido restrito •corresponde não só à exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação de vontade da Administração, e até os requisitos relativos à publicidade do ato (exteriorização + formalidades dos procedimentos + publicidade) Forma em sentido amplo Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 40 185 Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. § 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. § 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade. § 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo. § 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas. Portanto, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. De todo modo, exige a aludida lei que os atos do processo sejam realizados por escrito, em língua portuguesa (vernáculo), com aposição da data e local de onde foi realizado o ato, bem como assinatura da autoridade competente. #ficadica Há inúmeras situações especiais em que o ato administrativo é externalizado por meios diversos, tais como: por meio sonoro (guarda de trânsito), por meio de sinalização (placas de trânsito; placas em repartições públicas), por meio verbal (autoridade pública no exercício do poder de polícia) e por meio de sinais luminosos (semáforos de trânsito). Cabe dizer também que o Decreto nº 9.094, de 2017, previu em seu art. 9º que, exceto se existir dúvida fundada quanto à autenticidade ou previsão legal, ficam dispensados o reconhecimento de firma e a autenticação de cópia dos documentos expedidos no País e destinados a fazer prova junto a órgãos e entidades do Poder Executivo federal. Interessante também ressaltar o fato de que, havendo necessidade, o próprio servidor pode autenticar a cópia de documentos apresentados na repartição. Nessa linha, é o §1º do artigo 10 do Decreto nº 9.094, de 2017: Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 41 185 § 1º A autenticação de cópia de documentos poderá ser feita, por meio de cotejo da cópia com o documento original, pelo servidor público a quem o documento deva ser apresentado. #ficadica Princípio da Solenidade: em contraposição ao princípio de liberdade das formas que prevalece no Direito Privado, o professor José dos Santos Carvalho Filho alude ao princípio da solenidade das formas no Direito Público. Importante ressaltar que, em geral, a doutrina diferencia ato solene de ato formal. Nessa linha, Silvo de Salvo Venosa e Flávio Tartuce. Em sentido contrário, ou seja, em que se trata forma e solenidade como sinônimos, está a professora Maria Helena Diniz47. Frise-se que solenidade remete a um cerimonial previsto em lei, ou seja, a um rito adicional à mera formalização do ato. Cabe dizer que, em respeito ao paralelismo das formas, a mesma forma utilizada para a produção do ato deve ser aquela utilizada para sua modificação ou revogação. Além disso, frise-se que a própria Lei nº 4.717, de 1965, prevê o que consiste em vício de forma na realização do ato administrativo. Veja: Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: (...) b) vício de forma; Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: (...) 47 Fábio Tartuce, Direito Civil 3, Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie, p 35. Cita a posição de Silvio Salvo Venosa, Direito Civil, 2003, p 415; e da Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil, 2005, p 99. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 42 185 b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; 4.4. MOTIVO O motivo, também denominado causa, é a situação de fato ou de direito que determina ou autoriza a realização do ato administrativo48. Situação fática ou pressuposto fático é o conjunto de realizações materiais que conduzem a Administração a praticar o ato. Por seu turno, situação ou pressuposto de direito é o fundamento previsto em lei para a realização do ato administrativo. Quando o motivo vier expresso em lei, denomina-seo ato como vinculado. Já quando a lei deixa certa margem de escolha ao administrador público, o ato será discricionário. 4.4.1. Motivo e Motivação Não se pode confundir motivo e motivação. Em que pese haver proximidade e, inadvertidamente, a sua utilização como sinonímia, são institutos diferentes do Direito Administrativo. Segundo a professora Maria Sylvia49: Motivo: é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Motivação: é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram. 48 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 42ª edição, p 177. 49 Direito Administrativo, 30ª edição, p 251. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 43 185 Ou seja, a motivação é a descrição, que integra as formalidades do próprio ato administrativo, para comprovar a ocorrência do motivo. Exemplos de motivação: são os pareceres, os laudos, os relatórios e os considerandos do ato administrativo presentes para a comprovação da presença do motivo. Em uma aplicação de sanção administrativa, o motivo é a infração cometida pelo agente público, já a motivação é formada pelo conjunto de elementos formais constantes nos autos que comprovam a ocorrência da infração50. Portanto, ressalte-se que o motivo “É” o pressuposto, já a motivação é a indicação que comprova a presença do motivo. A motivação integra a própria formalidade do ato administrativo, diferentemente do motivo que é autônomo e um dos elementos do ato. O art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, alçou a princípio a motivação ao prever que: Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão Ademais, o próprio art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999, elenca os casos em que a motivação é obrigatória: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; 50 Exemplos fornecidos pela professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, 30ª edição, p 251. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 44 185 IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Enfatize-se que a exteriorização do motivo deve ser explícita, clara e congruente, podendo constar no próprio ato, sendo denominada contextual, ou ser uma motivação aliunde ou per relationem, que é aquela em que se declara concordância com fundamentos anteriores de pareceres, informações, decisões ou propostas, que passam a ser considerados parte integrante do ato51. 51 Conforme art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999. Posição também do professor José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 122. Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 45 185 No que tange à divergência doutrinária acerca da obrigatoriedade da motivação, há quatro posições52: os que consideram ser a motivação necessária apenas nos atos vinculados, de modo a demonstrar, por escrito, que o motivo previsto em lei foi atendido; os que consideram ser a motivação obrigatória apenas nos atos discricionários, já que nesses só haverá controle da legitimidade do ato se houver a indicação dos fatos que o motivaram; os que consideram ser a motivação, em regra, necessária tanto para ato vinculado quanto para discricionário por permitir a verificação da legalidade do ato; os que consideram ser a motivação não obrigatória, em regra, por não haver fundamento constitucional, mas que poderá passar a ser obrigatória se a lei assim o exigir53. 52 Correntes discorridas pela professora Maria Sylvia. Direito Administrativo, 30ª edição, p 251. 53 Posição do professor José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 120. Motivo elemento do ato administrativo é o pressuposto de fato e de direito que fundamenta o ato administrativo ausência de motivo invalida o ato (o motivo é obrigatório) Por quê? Motivação princípio pevisto no art. 2º, inciso VII, da Lei nº 9.784, de 1999, e integrante da forma do ato administrativo é a indicação do motivo, ou seja, é a demonstratração formal de que o pressuposto de fato e de direito ocorreu em que pese alguma divergência doutrinária, a lei pode ou não exigir a motivação* indicação da existência de o porquê o ato foi praticado Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 46 185 De todo modo, como bem ensina o professor José dos Santos Carvalho Filho, não é lícita ao administrador público a utilização de fundamentos genéricos e indefinidos para indicar o motivo do ato administrativo. Por outro lado, não é lícito ao administrador adotar, à guisa de motivo do ato, fundamentos genéricos e indefinidos, como, por exemplo, o ‘interesse público”, “critério administrativo’, e outros do gênero. Semelhantes justificativas demonstram usualmente o intuito de escamotear as verdadeiras razões do ato, com objetivo de eximi-lo do controle de legalidade pela Administração ou pela via judicial. A dissimulação dos fundamentos não é o mesmo que praticar o ato por razões de conveniência e oportunidade, fatores próprios dos atos discricionários. Em casos como aquele, portanto, o ato sujeita-se à invalidação por vício no motivo, restaurando-se, em consequência, a legalidade ofendida pela manifestação volitiva do administrador. Ademais, a própria Lei nº 4.717, de 1965, exigiu adequação entre o motivo e o resultado obtido. Veja: Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: (...) d) inexistência dos motivos; Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: (...) d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; CAI NA PROVA O concurso para Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aplicado pela VUNESP em 2017, apresentou a seguinte questão: Wagner Damazio Aula 05 Direito Administrativo p/ PC-PA (Delegado) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 47 185 “O motivo do ato administrativo pode ser conceituado como: a) a normatividade jurídica que irá incidir sobre determinada situação de fato que lhe é antecedente. b) a ocorrência no mundo fenomênico de certo pressuposto fático, relevante para o direito, que vai postular ou possibilitar a edição do ato administrativo. c) a explicitação dos fundamentos de fato e de direito que levaram à edição do ato administrativo e sem a qual o ato é nulo. d) o móvel ou intenção do agente ou, em outros termos, a representação psicológica que levou o administrador a agir, e que tem especial importância no plano dos atos discricionários”. Resposta: alternativa “b”. Correta a alternativa “b” porque o motivo é o pressuposto de fato e de direito que fundamenta o ato administrativo. Incorreta a alternativa “a” porque para a norma incidir o fato deve ser posterior à sua
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