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RESUMO DIREITO ADMINISTRATIVO I Alyne Rayanna de S. S. da Silva INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Conceito de Estado - O Estado é uma instituição organizada política, social e juridicamente, dotada de personalidade jurídica própria de Direito Público, submetido às normas estipuladas pela lei máxima e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. - Um Estado soberano possui como regra geral, um governo que é o elemento condutor, um povo, que representa o componente humano e um território que é o espaço físico que ocupa. O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, uma vez que detém o monopólio legítimo do uso da força. - O Estado pode atuar no direito público e privado, contudo, a sua qualidade é de pessoa jurídica de Direito público. - O Estado de Direito é aquele que se submete ao direito que ele mesmo instituiu. - A noção de Estado de Direito surge com a doutrina alemã, no século XIX, por meio de três pilares: a tripartição de poderes, a universalidade da jurisdição e a generalização do princípio da legalidade. - O Estado, enquanto ente personalizado, apresenta-se não apenas exteriormente, nas relações internacionais, mas também internamente, como pessoa jurídica de direito público capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. - Um Estado pode ser: 1. UNITÁRIO: é aquele em que há um único poder político central, sendo marcado, portanto, pela centralização política. 2. FEDERADO: é aquele em que há uma descentralização política, coexistindo diversos poderes políticos distintos. 1.1. Poderes do Estado - Brasil: teoria da tripartição de funções do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário) Obs: independentes e harmônicos entre si. - Esses poderes diferem dos da Administração Pública, que são: poder normativo, hierárquico, disciplinar e poder de polícia. - Funções do Legislativo: produzir leis. A função típica do Poder Legislativo é a criação da norma, inovação originária na ordem jurídica, configurando a lei a mais pura manifestação da vontade do povo, por meio de seus representantes. A função atípica, o Poder Legislativo, ao realizar um procedimento licitatório para contratação de serviços de necessidade do órgão, estará exercendo atipicamente, a função administrativa - Funções do Executivo: cabe a atividade administrativa do Estado, é dizer, a implementação do que determina a lei, atendendo às necessidades da população. A função típica do Poder Executivo é a função administrativa e consiste na defesa concreta dos interesses públicos, sempre atuando dentro dos limites da lei. Função atípica: o Poder Executivo pode editar Medidas Provisórias, nos moldes permitidos pela Constituição Federal, atuando, nesses casos, na função legislativa, de forma atípica. - Funções do Judiciário: dizer o direito ao caso concreto, pacificando a sociedade, em face da resolução dos conflitos, com caráter de definitividade, cabendo a esse Poder, com exclusividade, a formação da coisa julgada. A função típica do Poder Judiciário é solucionar definitivamente conflitos de interesses sempre mediante a provocação do interessado. - As funções atípicas decorrem do fato de que a tripartição de poderes não tem caráter absoluto e devem ser analisadas em caráter excepcional. - A relação entre os entes políticos que compõem a federação brasileira é de coordenação (não há qualquer subordinação entre a União, Estados, DF e Municípios). 2. Governo X Estado - Governo: o governo é elemento formador do Estado, não se confundindo com ele. o governo é a cúpula diretiva do Estado que se organiza sob uma ordem jurídica por ele posta, a qual consiste no complexo de regras de direito baseadas e fundadas na Constituição Federal. 1. Sentido subjetivo: governo em sentido subjetivo é a cúpula diretiva do Estado responsável pela condução das atividades estatais, ou seja; o conjunto de poderes e órgãos constitucionais. 2. Sentido objetivo ou material: Na acepção objetiva ou material governo é a atividade diretiva do Estado, confundindo-se com o complexo de suas funções básicas. - Estado: Estado é um povo situado em determinado território e sujeito a um governo. Neste conceito podem ser destacados três elementos: povo, território e governo. OBSERVAÇÃO: O slide traz a diferença entre governo e administração, assim entende-se: - O Governo tem natureza política, tendo a atribuição de formular as políticas públicas, enquanto a Administração é responsável pela execução de tais decisões. - Por outro lado, o Governo é exercido por agentes que tomam decisões políticas de maneira relativamente independente e discricionária; já a Administração age de maneira técnica, neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica e exercida mediante conduta hierarquizada. 3. Administração Pública - Administração Pública, em sentido formal, orgânico ou subjetivo designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam, se são pertencentes ao Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo ou a qualquer outro organismo estatal. - administração pública (em letra minúscula), considerada com base no critério material ou objetivo se confunde com a função administrativa, devendo ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado, designando a atividade consistente na defesa concreta do interesse público. - Quatro tarefas da Administração Pública: prestação de serviços públicos, o exercício do poder de polícia, a regulação de atividades de interesse público e o controle da atuação do Estado. - Funções: 1. Função ordenadora: se manifesta pelo exercício do poder de polícia. Consiste na limitação e no condicionamento pelo Estado da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público. 2. Função Prestacional: se caracteriza pela prestação de serviços públicos. 3. Função regulatória ou de fomento: se manifesta pelo incentivo a setores sociais específicos em atividades exercidas por particulares, estimulando o desenvolvimento da ordem social e econômica e o consequente crescimento do país. 4. Função de controle: surge pelo poder-dever atribuído ao Estado de verificar a correção e legalidade da atuação exercida pelos seus próprios órgãos. 4. Direito Administrativo 4.1. Conceito - A necessidade do homem em travar relações sociais fez surgir a necessidade do Direito, enquanto normas de condutas impositivas, criadas por um Estado politicamente organizado, tendente a realizar a busca pela justiça e, principalmente, com a função de alcançar a paz social. - Direito Público: tem por objeto principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, compondo-se de normas que visam disciplinar as relações jurídicas em que o Estado aparece como parte. Sendo assim, o objeto é a tutela do interesse público, só alcançando as condutas individuais de forma indireta ou reflexa, excepcionalmente. ● Característica Básica: a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados. ● Nas relações de direito público, o Estado encontra -se em posição de vantagem jurídica em relação ao particular, subordinando os interesses deste aos interesses de toda a sociedade, ao interesse público, representados pelo ente estatal, na relação jurídica. ● Integram o ramo do direito público o Direito Constitucional, o Direito Tributário, o Direito Penal, o Direito Processual Civil e o Direito Administrativo, entre outros. Nessa obra, nos cabe analisar a disciplina relacionada ao Direito Administrativo. - Direito Privado: tem por escopo principal a regulação dos interesses dos particulares, tutelando as relações travadas entre particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e a harmoniosa fruição e utilização de seus bens. ● Característica básica: as suas normas supletivas que podem ser afastadas ou modificadas por acordo das partes interessadas. ● O direito privado se baseia naigualdade jurídica entre as pessoas tratadas nas relações por ele regidas. Uma vez que os interesses tutelados são privados, não há fundamento para que se estabeleça, em princípio, qualquer relação de subordinação ou desigualdade entre as partes. ● São ramos do direito privado o Direito Comercial, o Direito do Consumidor, o Direito Civil. - Direito Administrativo é um dos ramos do Direito Público, uma vez que rege a organização e o exercício de atividades do Estado e se direciona na busca dos interesses da coletividade. - o Direito Administrativo se baseia em um conjunto harmônico de princípios e regras, visando a satisfação dos interesses de toda a coletividade, mesmo que isso justifique a restrição de direitos individuais, disciplinando as atividades administrativas, ou seja, excluindo-se a função jurisdicional e legislativa, respeitando os direitos fundamentais dos cidadãos, postos na ordem jurídica e disciplinando o conjunto de órgãos públicos e entidades que compõem sua estrutura organizacional. 4.1.1 Critérios de definição do Direito Administrativo 1. Corrente legalista: o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país. 2. Critério do Poder Executivo: todo o Direito Administrativo estaria condensado na atuação desse Poder. O critério, portanto, identifica o Direito Administrativo como complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo. 3. Critério das relações jurídicas: o Direito Administrativo como a disciplina das relações jurídicas entre a administração pública e o particular. 4. Critério do serviço público: o Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos, ou seja, os serviços prestados pelo Estado a toda a coletividade, necessários à coexistência dos cidadãos. 5. Critério teleológico ou finalístico: considera que o Direito Administrativo deve ser conceituado como sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para cumprimento de seus fins. 6. Critério negativista: o Direito Administrativo deve ser conceituado por exclusão, isto é, seriam pertinentes a este ramo do direito, todas as questões não pertencentes ao objeto de interesse de nenhum outro ramo jurídico. - Modernamente, a doutrina majoritária tem apontado no sentido de se utilizar o critério funcional, como o mais eficiente na definição da matéria. Conforme esse critério, o Direito Administrativo é o ramo jurídico que estuda e analisa a disciplina normativa da função administrativa, esteja ela sendo exercida pelo Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário ou, até mesmo, por particulares mediante delegação estatal. 4.1.2. Direito Administrativo e Ciência da Administração - Direito Administrativo: é ramo jurídico e, como tal, se dedica aos estudos de regras e normas, sendo caracterizada como ciência normativa, impositiva que define os limites dentro dos quais a gestão pública - estudada pela ciência da administração - pode ser executada. - Ciência da Administração: é definida como o estudo de técnicas e estratégias para melhor planejar, executar e organizar a gestão governamental, definindo técnicas de gestão. Trata-se de ciência social que, inclusive, está subordinada aos princípios e regras definidas no Direito Adminis 5. Codificação e fontes do Direito Administrativo - São consideradas fontes do direito aqueles comportamentos que ensejam a criação de uma norma imperativa. - As normas administrativas estão espelhadas, tanto no texto da Constituição Federal como em diversas leis ordinárias e complementares e em outros diplomas normativos como decretos-leis, medidas provisórias, regulamentos e. decretos do poder executivo, circunstância que dificulta um conhecimento abrangente, bem como a formação de uma visão sistemática, orgânica desse ramo do Direito. - A codificação garante maior acesso da população, facilitando o controle da atuação estatal. - Fontes principais do Direito Administrativo: 1. Lei: é a fonte primordial do Direito Administrativo brasileiro, em razão da rigidez que o ordenamento jurídico no Brasil estabelece em relação ao princípio da legalidade nesse ramo jurídico. ● O vocábulo lei deve ser interpretado amplamente, abrangendo todas as espécies normativas, abrangendo, como fonte principal do Direito Administrativo, a Constituição Federal e todas as normas ali dispostas que tratem da matéria. Fontes secundárias, também os atos normativos infralegais, expedidos pela administração pública, nos termos e limites da lei. ● A lei é o único veículo habilitado para criar diretamente deveres e proibições, obrigações de fazer ou não fazer no Direito Administrativo, ensejando inovação no ordenamento jurídico, estando os demais atos normativos sujeitos a seus termos. 2. Jurisprudência: se traduz na reiteração de julgados dos órgãos do judiciário, travando uma orientação acerca de determinada matéria. 3. Doutrina: constitui fonte secundária. Trata-se da lição dos mestres e estudiosos da matéria, ensejando a formação de arcabouço teórico a justificar as atuações da Administração Pública, influenciando não só a elaboração de novas regras a serem observadas como também o julgamento das lides de cunho administrativo. 4. Princípios Gerais: Os princípios gerais do Direito são normas não escritas que servem de base para ele, configurando-se vetores genéricos que informam o ordenamento do Estado, sem previsão legal expressa. 5. Costumes: Os costumes sociais se apresentam como um conjunto de regras não escritas, que são, todavia, observadas de modo uniforme por determinada sociedade, que as considera obrigatórias. Por sua vez, o costume administrativo é caracterizado como prática reiteradamente observada pelos agentes administrativos diante de determinada situação concreta. 5.1. Competência para legislar - A competência para criar leis sobre Direito Administrativo, em princípio, é concorrente entre a União, estados e Distrito Federal. Os municípios, por seu turno, podem expedir leis acerca da matéria de Direito Administrativo desde que embasado na necessidade de atender ao interesse local. - No caso de competência para legislar sobre desapropriação que é privativa da União. Além desse, compete privativamente à União legislar sobre os seguintes temas de Direito Administrativo, 6. Interpretação do Direito Administrativo - Interpretar é entender e atingir o sentido das normas; entender os fins almejados pela legislação e a hermenêutica jurídica é ramo de atividade voltada a analisar as formas mais adequadas de interpretação em cada situação. - A interpretação das regras do Direito Administrativo está sujeita aos princípios hermenêuticos gerais estudados pela Filosofia do Direito e, de forma subsidiária, também se sujeita às regras interpretativas próprias do Direito Privado. - Há três pressupostos que devem ser observados na interpretação de normas, atos e contratos de Direito Administrativo: 1. desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, em virtude da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, devendo sempre prevalecer o interesse da coletividade quando em conflito com os direitos individuais dos cidadãos; 2. a presunção de legitimidade dos atos da administração, em virtude dos processos administrativos legais a que se submete a expedição dos atos administrativos; 3. necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público, haja vista o fato de que o administrador público não atua como mero interpretador da lei, devendo, dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, definir a melhor atuação para alcançar o interesse da coletividade, em cada situação concreta vivenciada pela Administração Pública. 7. Evolução histórica do Direito Administrativo - A noção de estado de direito, já analisada nesta obra, bem como a concepção da tripartição de poderes, independentes e harmônicos entre si, são pressupostos de existência do Direito Administrativo. - A publicação da obra Espírito das Leis, com a definição da teoria da tripartiçãodos poderes, desenvolvida por Charles de Montesquieu, em 1748, foi decisiva para o nascimento da ideia desse ramo do Direito. - O autor defende a necessidade da distribuição de poder estatal entre os órgãos distintos como uma forma de se evitar a concentração de poderes nas mãos de uma única figura, como ocorria com a figura dos monarcas, nos estados absolutistas. - Durante muito tempo, vigia no direito internacional a regra do Estado Absoluto, no qual não havia sentido em falar de Direito Administrativo. Nesse período não existiam regras jurídicas colocadas acima da vontade dos monarcas, haja vista o fato de que o rei se caracterizava como verdadeira encarnação da divindade. - Após a revolução francesa, ocorrida em 1789, com o fortalecimento dos Parlamentos, começaram a ser definidas regras limitadoras da atuação da Administração Pública, inclusive sedimentadas com a criação dos tribunais administrativos. - A cadeira de Direito Administrativo foi criada, por meio de Decreto n. 608/51 e a primeira obra doutrinária foi publicada em 1857, em Recife, intitulada "Elementos de Direito Administrativo Brasileiro", assinada por Vicente Pereira do Rego. - Algumas contribuições do Direito Administrativo francês à prática atual do Direito Administrativo no Brasil: a) a adoção de teorias publicísticas em matéria de responsabilidade extracontratual das entidades estatais; b) a adoção do interesse público como eixo da atividade administrativa; c) a ideia de exorbitância em relação ao direito comum, aplicável aos particulares; d) a teoria do desvio de poder. - O surgimento do Direito Administrativo, entendido como complexo de regras disciplinadoras da atividade administrativa, somente foi possível devido a dois pressupostos fundamentais: 1) a subordinação do Estado às regras jurídicas, característica surgida com o advento do Estado de Direito e; 2) a existência de divisão de tarefas entre os órgãos estatais. - Podemos afirmar que o objeto do Direito Administrativo são as relações jurídicas por ele disciplinadas, quais sejam: a) as relações internas entre os órgãos e entidades administrativas; b) as relações entre a administração e os seus agentes, quer sejam regidos pelo estatuto funcional ou pela CLT; c) as relações entre a administração e os seus administrados, quer sejam predominantemente de direito público ou de direito privado; d) as atividades administrativas exercidas por prestadores de serviços públicos delegados. - Direito Administrativo no Brasil possui quatro características técnicas fundamentais: 1ª) é um ramo recente; 2ª) não está codiɹcado, pois sua base normativa decorre de legislação esparsa e codificações parciais; 3ª) adota o modelo inglês da jurisdição una como forma de controle da administração; 4ª) é influenciado apenas parcialmente pela jurisprudência, uma vez que as manifestações dos tribunais exercem apenas inɻuência indicativa 8. Sistemas de controle da atuação administrativa - Toda atividade do Estado deve ser controlada pela sociedade, por meio de seus representantes, afinal, o administrador público não é titular do interesse coletivo e, por isso, não tem ampla liberdade de atuação. - Existem dois sistemas: 1. Sistema Francês: o é aquele que proíbe o conhecimento, pelo poder judiciário, de atos ilícitos praticados pela Administração Pública, ficando esses atos sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de natureza administrativa. ● Características: - Nesse sistema, há, portanto, uma dualidade de jurisdição. - Jurisdição administrativa, a, formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa; Jurisdição Comum, com competência para resolver os demais litígios que não envolvam atuação da Administração Pública. - Esse sistema analisa a separação de poderes de forma absoluta, não admitindo o controle judicial dos atos da Administração Pública. 2. Sistema Inglês: é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativos ou privados, podem ser levados à justiça comum, ou seja, ao Poder Judiciário, único com competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força de coisa julgada material. ● Características: - Somente ao Poder Judiciário é atribuída jurisdição, em sentido próprio. - A Administração Pública tem poder para efetivar a revisão acerca dos seus atos, independentemente de provocação de qualquer interessado. 8.1. Sistema administrativo brasileiro - O ordenamento jurídico brasileiro adotou, desde a instauração da República, o sistema inglês. - No qual todos os litígios podem ser resolvidos pelo judiciário ao qual é atribuído a função de dizer, com formação de coisa julgada, o direito aplicável à espécie. - Definir que o controle da atividade administrativa é realizado pelo poder judiciário, em caráter definitivo, não significa retirar da administração pública o poder e dever de realizar o controle sobre seus próprios atos. No sistema adotado no Brasil, as decisões dos órgãos administrativos não são dotadas de definitividade que caracterizam as decisões proferidas pelo poder judiciário. LEMBRE-SE: o poder judiciário é inerte e depende de provocação para que exerça sua jurisdição. No entanto, uma vez provocado, poderá atuar de forma independente da análise administrativa, ainda que acerca do mesmo fato. - O controle judicial dos atos administrativos se baseia no fato de que o sistema brasileiro adota um sistema de freios e contrapesos entre os Poderes do Estado. - No sistema nacional, o particular pode optar em resolver seus conflitos com a administração pública instaurando processos administrativos perante ela, ou poderá recorrer ao judiciário antes ou depois de esgotada a via administrativa. O judiciário poderá manter o entendimento proferido na decisão administrativa ou modificá-lo, mas após a decisão definitiva na esfera judicial, a questão estará definitivamente solucionada. - Dessa forma, o particular pode propor ação judicial para solução dos seus conflitos, mesmo sem ter sido proferida uma decisão definitiva na esfera administrativa. 9. Relação com outros ramos do Direito - Direito Constitucional: o Direito Administrativo se preocupa com a organização interna do Estado, bem como sua atuação nas relações jurídicas para satisfazer suas finalidades essenciais, o Direito Constitucional se dedica à analise das estruturas do Estado, estabelecendo os fins aos quais o ente público se dedica, bem como definindo as garantias dos particulares. - Direito Tributário: esse ramo se preocupa com a aquisição de disponibilidade de receita pelo Poder Público, o que vai proporcionar toda a atuação administrativa na busca do interesse de toda a coletividade. - Direito Financeiro: se volta aos estudos da disponibilização orçamentária, instrumentalizando o Poder Público para a realização das despesas, atividade inerente ao Direito Administrativo. - Direito Processual: o processo administrativo segue algumas normas e princípios presentes também no processo civil e no processo penal, como princípios para movimentação de processos e garantia de defesa aos interessados. - Direito do Trabalho: os pontos de interseção podem ser definidos na possibilidade de contratação de empregados, regidos pela Consolidação das Leis trabalhistas, para prestação de serviços, mediante concursos, nos entes da Administração Indireta. - Direito Penal: os ilícitos penais praticados por agentes públicos e em face da própria Administração Pública encontram punição na esfera penal, sem prejuízo das sanções administrativas que sejam aplicadas a esses servidores pelo mesmo fato. - Direito Civil: a teoria geral dos contratos e as regras referentes à função social da propriedade são preponderantes respectivamente na análise dos contratos administrativos e nas restrições impostas à propriedade privada. - Direito Empresarial: esse direito estabelece algumas regras a serem aplicadas às empresas estatais, sejam elas empresas públicas ou sociedades de economiamista. - Direito Eleitoral: compete ao Direito Administrativo organizar a estrutura da justiça eleitoral, bem como definir as regras de votação e apuração dos pleitos e funcionamento dos partidos políticos. - Ciências Sociais: atuam na busca do interesse coletivo, analisando as atividades entre o Estado e os particulares. 10. Tendências para o Direito Administrativo 1. Crise na noção de serviço público: verifica-se pela tendência de transferir à iniciativa privada serviços públicos que antes eram prestados de forma exclusiva pelo Estado, tal como os serviços de telecomunicações e de fornecimento de energia elétrica; 2. Movimento de agencificação: constata-se pela criação de diversas autarquias de regime especial (agências reguladoras), que têm por objetivo exercer função regulatória sobre diversas atividades e setores econômicos; 3. Aplicação do princípio da subsidiariedade: parte da premissa de que o Estado deve se abster de exercer atividades que os particulares podem exercer por sua própria iniciativa. Assim, só caberia ao Estado atuar de forma subsidiária, ou seja, quando a iniciativa privada não conseguisse atender as demandas da sociedade de forma eficiente. Em face dessa tendência se observa a política de privatização de empresas estatais, a ampliação da atividade de fomento e das parcerias do setor público com o setor privado etc; 4. Centralidade da pessoa humana (princípio versus princípio da supremacia do interesse público): o que se prega aqui é a inviabilidade da aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, diante da existência de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. Nesse contexto, os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e a técnica da ponderação de interesses aparecem como fatores de mitigação da aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular; 5. Privatização ou fuga do Direito Administrativo ou fuga para o direito privado: observa-se uma tendência na atualidade de ampliação da utilização de institutos do direito privado (parcerias com a iniciativa privada, instituição de pessoas administrativas de direito privado, formalização de contratos tipicamente privados etc.), além de uma pressão para acabar com as cláusulas exorbitantes típicas do regime publicista. Não obstante tal constatação, a fuga do direito privado nunca será integral, já que mesmo quando a Administração pratica atos sob o manto do direito privado, nunca o faz sem se socorrer das normas de direito público, que derrogam parcialmente aquelas normas. Fonte: CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 2º Ed. Editora JusPODIVM. 2015. + Slides da Aula de Direito Administrativo 1 (Prof. Kyev Moura)
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