3 - Introdução ao Direito Penal

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Faculdade UNIRON 
Disciplina: Criminologia 
Prof. Péricles José Queiroz 
 
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1. CONCEITOS DE DIREITO PENAL 
 
Conceito de direito (IED): é um conjunto de normas jurídicas, imposto coercitivamente 
pelo Estado, que regula as condutas humanas, impondo as respectivas sanções em caso 
de descumprimento. 
 
Conceito formal ou estático 
 
Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que regula o exercício do poder punitivo 
do Estado, definindo as infrações penais (crime ou contravenção) e cominando 
(prescrevendo, impondo) as respectivas sanções penais (pena ou medida de segurança). 
 
O art. 1º da LICP estabelece a distinção entre crime e contravenção, dispondo 
que: 
i. crime: é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou 
detenção, isoladamente, ou alternativa ou cumulativamente com a pena 
de multa; 
 
ii. contravenção (crime anão): a infração penal a que a lei comina, 
isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas, alternativa ou 
cumulativamente. 
 
Entre essas normas jurídicas penais, também se incluem as normas de aplicação geral, 
ou seja, normas que, em princípio, podem ser aplicadas a qualquer esfera do direito 
penal, seja nos tipos previstos na parte especial do CP ou nas leis penais extravagantes, 
se estas (leis extravagantes) não dispuserem de modo contrário, conforme art. 12 do CP. 
Nesse aspecto, tais normas regulam a aplicação de outras normas penais aos casos 
concretos, através da conceituação de atenuantes, agravantes, dolo, culpa, crime 
consumado, crime tentado etc. 
 
Conceito material 
 
É o direito que cuida dos comportamentos considerados altamente reprováveis ou 
danosos à vida gregária, afetando bens jurídicos indispensáveis a própria conservação e 
desenvolvimento da sociedade. 
 
Conceito social 
 
Em uma perspectiva social, o Direito Penal é um dos modos de controle social 
utilizados pelo Estado. Sob o enfoque minimalista (Direito Penal de intervenção 
mínima), esse modo de controle social deve ser subsidiário, ou seja, somente estará 
legitimada a atuação do Direito Penal diante do fracasso de outras formas de controle 
jurídicas (Direito Civil e Direito Administrativo, por exemplo) ou extrajurídicas, tais 
como a via da família, da igreja, da escola, do sindicato, as quais se apresentam atuantes 
na tarefa de socializar o indivíduo. 
 
* o direito penal é o ramo do direito que traz a consequência jurídica mais drástica de 
todas → intervenção mínima. 
 
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2. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo 
 
O Direito Penal objetivo é o conjunto das leis penais em vigor no país. Constitui-se das 
normas penais incriminadoras e não-incriminadoras. 
 
Direito Penal subjetivo é o direito de punir do Estado (jus puniendi), ou seja, o direito 
do Estado de aplicar as normas penais. Nasce no momento em que é violado o conteúdo 
da lei penal incriminadora. O direito de punir possui três momentos: 
i) ameaça da pena (pretensão intimidatória); 
ii) aplicação da pena (pretensão punitiva); 
iii) execução da pena (pretensão executória). 
 
LIMITES = o poder de punir não é absoluto, ilimitado, incondicionado: 
 
+ limite temporal = prescrição (CP, arts. 107, IV e 109 e ss). 
+ limite espacial = territorialidade (CP, art. 5º). 
+ limite modal = direitos e garantias fundamentais (ex: vedação às penas cruéis). 
 
As normas penais, além de criarem o direito de punir do Estado, conferem direitos para 
o próprio cidadão, uma vez que também possuem a função de limitar o próprio jus 
puniendi, garantindo ao cidadão, dentre outros direitos, o direito do cidadão não ser 
punido por fatos não definidos em lei, evitando a arbitrariedade do Estado. 
 
3. Direito Penal do fato, Direito Penal do autor e Direito Penal do fato que 
considera o autor 
 
A expressão Direito Penal do fato significa que as leis penais somente devem punir 
fatos causados pelo homem e lesivos a bens jurídicos de terceiro. Não se pune o 
pensamento, mas sim as manifestações exteriores do ser humano. 
 
O Direito Penal do autor é marcado pela punição de pessoas que não tenham praticado 
nenhuma conduta. Pune-se alguém pelo seu modo de ser ou pela sua característica ou 
condição pessoal e não pelo seu fato. 
• Historicamente, pode ser lembrado como Direito Penal do autor o da Alemanha 
nazista, no qual não existiam propriamente crimes, mas criminosos. Em tempos 
atuais, com ele guarda sintonia o Direito Penal do inimigo, idealizado pelo 
alemão Günther Jakobs. 
 
O Direito Penal do fato que considera o autor se dá nas leis penais que tipificam fatos 
(modelo de conduta proibida) e não o perfil psicológico do autor. Porém, condições ou 
qualidades do autor também são consideradas dentro do quadro de punibilidade do fato, 
como a personalidade e os antecedentes criminais, utilizados como critérios na 
aplicação da pena (Francisco de Assis Toledo). 
 
 
 
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4. Velocidades do Direito Penal 
 
É o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma infração mais ou menos severa. 
 
4.1. Direito Penal de 1ª velocidade, Direito Penal da Prisão ou Direito Penal 
Nuclear 
 
É o direito penal que assegura todos os critérios clássicos de imputação e os princípios 
penais e processuais penais tradicionais, mas permite a aplicação da pena de prisão, 
embora como última razão. Tem como característica ser extremamente garantista e, 
logo, um direito penal lento. 
 
Direito penal garantista é o direito penal que respeita os direitos e as garantias do ser 
humano. Trata-se, assim, do Direito Penal clássico, que protege bens jurídicos 
individuais e, eventualmente, supraindividuais, sempre que efetivamente houver lesão 
ou perigo concreto de lesão. Várias oportunidades para a defesa intervir, prazos 
dilatados de defesa, oitiva de um número elevado de testemunhas, diversas de 
oportunidades de recursos. 
 
Nesse nível de intensidade, o Direito Penal é reduzido ao seu núcleo duro (direito penal 
nuclear). 
 
+ 1ª velocidade = crimes graves e penas severas (PPL) → procedimento mais moroso, 
pois devem ser conferidas as garantias processuais (CPP) 
 
4.2. Direito Penal de 2ª velocidade, Direito Penal sem Prisão e Direito Penal 
Periférico ou Reparador 
 
É o Direito Penal das penas alternativas ou das penas restritivas de direito (art. 43, CP), 
da pena de multa, daí se dizer Direito Penal Periférico. A grande maioria dos crimes 
pertence a esse bloco, pois não levam à perda da liberdade. É um direito penal mais 
rápido, pois permite a flexibilização (relativização) das garantias penas e processuais 
penais. Exs.: Lei 9.099/95 (cíveis e criminais; transação penal, em que não há advogado, 
não há processo nem denúncia); art. 28 da lei de drogas (despenalização). 
 
+ 2ª velocidade = infrações de menor potencial ofensivo e penas mais amenas (PRDs) 
→ flexibilização de direitos e garantias, com maior celeridade processual (Lei nº 
9.099/1995) 
 
4.3. Direito Penal do Inimigo (3ª velocidade) 
 
Teoria criada pelo alemão Gunher Jakobs. Tem seu início da década de 1980, época em 
que teve a queda do muro de Berlim. Nessa oportunidade, o direito penal do inimigo 
surgiu como um direito penal do medo (do novo, do desconhecido). Quando da queda 
do muro de Berlim, os alemãs ocidentais (mais ricos) tinham medo do convívio e 
contato com os alemãs orientais. Por sua vez, no Brasil, era época do fim da ditadura 
militar, da vitória do constituinte com a promulgação da Constituição de 1988, 
sobrevindo as eleições diretas. 
 
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Nessa época, todo o mundo estava caminhando para a democracia. Por isso, a Teoria do 
Direito Penal do Inimigo não vingou, pois era uma Teoria de cunho autoritário, que não 
se coadunava com a democracia que se pregava na época. 
 
Após os ataques aos Estados Unidos em 2001, começou-se a questionar que o Direito 
Penal de então (garantista) não tinha condições de combater a forma de criminalidade 
que vigorava. Nessa ocasião, reaparece a Teoria de Jackobs, Direito Penal do Inimigo, 
cujo ápice se deu em 2003, com a publicação do livro “Direito Penal do Inimigo”. 
 
Para essa teoria, o inimigo é a antítese do cidadão. Nesse aspecto, o indivíduo deixa de 
ser cidadão para se transformar em inimigo. Essa transformação se dá quando o sujeito 
pratica um crime grave; em seguida, há reiteração do crime grave; disso, transforma-se 
em criminoso habitual, isto é, aquele que faz da prática de crime uma forma de vida; 
nisso, torna-se inimigo, quando entra numa organização criminosa ou grupo terrorista 
(estruturas ilícitas de poder, com regras próprias, comando próprio, uma hierarquia bem 
definida, que não respeitam as leis do Estado). Os integrantes dessas estruturas não 
apresentam um mínimo de segurança cognitiva de comportamento pessoal. Tais 
inimigos querem destruir o Estado. 
 
Depois de dividir as pessoas em cidadão e inimigo, Jackobs constrói dois Direitos 
Penais: 
a) Direito penal do cidadão: aplicável ao delinquente-cidadão. A grande maioria das 
pessoas, incluindo os criminosos, são cidadãos. É um Direito Penal garantista, 
respeitando os direitos e garantias do cidadão. Ele pune, mas respeita tais direitos e 
garantias previstos na Constituição e nas leis. É um direito penal retrospectivo, que 
considera o ato que o agente praticou e tem como fundamento a culpabilidade. É um 
direito penal do fato, pois o sujeito é julgado pelo fato típico e ilícito que ele praticou. 
Nesse caso, apesar de haver apesar de haver danificação à vigência da norma, o infrator 
deve ser chamado de modo coativo, como cidadão, a equilibrar o dano. Esse equilíbrio 
se dá com a aplicação da pena. 
b) Direito penal do inimigo: aplicável ao delinquente-inimigo. Poucos criminosos são 
tratados como inimigos. É um direito penal extremamente autoritário, prospectivo, pois 
tem como fundamento a periculosidade do agente. É um direito penal que olha para o 
futuro, pois o inimigo não é julgado pelo que ele fez no passado, mas o que ele pode 
fazer no futuro. O que vale é o que o sujeito pode vir a fazer, considerando o risco social 
que ele representa. É um direito penal do autor, que estereotipa determinadas pessoas 
como inimigas e, nesse aspecto, tal inimigo precisa ser vencido. Isso porque o inimigo 
não possui a condição de cidadão, tendo em vista que não cumpre a sua função no corpo 
social ao deixar de satisfazer, de forma duradoura, mínimas expectativas normativas. 
 
Assim, pode-se apontar como características do Direito Penal do inimigo: 
a) processo mais célere visando à aplicação da pena; 
b) penas desproporcionalmente altas; 
c) suprimento ou relativização de garantias penais e processuais penais; 
d) o inimigo perde sua qualidade de cidadão (sujeito de direitos); 
e) o inimigo é identificado por sua periculosidade, de sorte que o Direito Penal deve 
punir a pessoa pelo que ela representa (Direito Penal prospectivo). 
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Questão: Todo criminoso é inimigo? 
 
Não. Há um processo evolutivo para se transformar em inimigo. 
 
Questão: Para o cidadão se tornar inimigo, precisa cumprir todo o processo 
evolutivo? 
 
Não. Uma vez que entra numa organização criminosa ou grupo terrorista, torna-se 
inimigo. 
 
Questão: O Direito Penal do Inimigo é compatível com o direito brasileiro? 
 
Não. O art. 5º, caput, da CF/88, estabelece que todos são iguais perante a lei, logo, não é 
possível dividir as pessoas em dois grupos (cidadão e inimigo). Além disso, nossa 
Constituição é marcada pela prevalência dos direitos humanos. Informalmente, porém, é 
prática comum no Brasil (Direito Penal subterrâneo). 
 
Questão: Por que o Direito Penal do Inimigo é a terceira velocidade do Direito 
Penal? 
 
Porque ele é rápido, com uma pena de prisão. Defende a chamada prisão indeterminada. 
 
+ 3ª velocidade = crimes mais graves e penas mais severas (PPL) → incongruência = 
flexibilização de direitos e garantias, com maior celeridade processual (Lei nº 
12.850/2013). 
 
4.4. Neopunitivismo ou Panpenalismo (4ª velocidade) 
 
Neopunitivismo é a nova forma de punir. Panpenalismo é um Direito Penal total. A 4ª 
velocidade é usada para julgamento de crimes de guerras, praticados por antigos chefes 
de Estado que foram derrubados, tirados do poder. É um direito penal mais autoritário 
do que o Direito Penal do Inimigo, pelos seguintes motivos: 
 
I) viola os princípios da reserva legal e da anterioridade. No caso, o tipo penal é 
criado após a prática do fato; 
II) viola o princípio do Juiz natural, ao criar os Tribunais “ad hoc” ou de exceção, 
defendendo a validade desses Tribunais. O Juiz natural é o previamente competente 
para o julgamento do fato; 
III) sistema acusatório: as atividades de acusar, defender são desempenhadas por um 
único agente. 
 
Seria o modelo de sistema penal utilizado pelo Tribunal Penal Internacional, com 
restrição e supressão de garantias penais e processuais penais de réus que no passado 
ostentaram a função de chefes de estado e, como tal, violaram gravemente tratados 
internacionais que tutelam direitos humanos. 
 
+ 4ª velocidade = verificação do descumprimento de direitos fundamentais previstos 
em tratados internacionais → direito penal internacional. 
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5. Finalidade do Direito Penal 
 
Finalidade preventiva: antes de punir, quer evitar o crime. Através da definição da 
infração penal, o legislador penal pretende expor aos indivíduos em sociedade aquilo 
que é vedado fazer (ação) ou deixar de fazer (omissão). 
 
Através da sanção penal, o legislador visa atingir o sentimento de temor (intimidação) 
ou o sentimento ético das pessoas, a fim de que a conduta seja evitada (prevenção 
geral). 
 
Se, porém, falhar essa intimidação, segue-se ao processo de condenação do infrator, 
com a imposição da sanção penal; daí, na fase de execução da pena, essa intimidação 
passa a atuar sobre a pessoa do condenado (prevenção especial), a fim de estimulá-lo à 
regeneração ou ressocialização (caráter retributivo da pena). 
 
6. Funções do Direito Penal 
 
O Direito Penal não se constitui em disciplina meramente acadêmica. Cuida-se, ao 
contrário, de importante instrumento para a convivência dos homens em sociedade. Mas 
não é só. Possui, atualmente, diversas funções. Vejamos as principais: 
 
6.1. Direito Penal como proteção de bens jurídicos 
 
O que é bem jurídico? 
 
Bens jurídicos são valores ético-sociais reconhecidos e protegidos pelo Direito e 
imprescindíveis à satisfação das necessidades do indivíduo ou da sociedade. Nem todos 
os bens são bens jurídicos. No imenso número de bens existentes, o direito seleciona 
aqueles que considera dignos de proteção 
O bem jurídico pode se apresentar de diferentes formas, seja como objeto imaterial ou 
situação social (vida, honra, inviolabilidade de domicílio, casamento ou parentesco, 
propriedade, lealdade dos funcionários públicos). 
O bem jurídico, assim, é relevante para o direito penal pois orienta o legislador a 
elaboração do tipo penal, esclarecendo o seu conteúdo. 
 
Direito penal e os bens jurídicos 
 
A proteção de bens jurídicos é a função precípua, que fundamenta e confere 
legitimidade ao Direito Penal. No âmbito do direito penal, que é mais gravoso,há bens 
jurídicos que exigem uma proteção especial e essa proteção só poderá melhor dada pela 
norma penal, mais gravosa, tendo em vista que as outras áreas do direito se revelam 
insuficientes para a sua proteção. 
• para criação do tipo penal, além da ofensa real ou potencial ao bem jurídico, 
outros elementos são necessários, como a análise dos elementos subjetivos, a 
antijuridicidade, a culpabilidade. 
• Para a doutrina, o conteúdo material para o injusto penal é a lesão ou a 
exposição a perigo de um bem jurídico (Francisco de Assis Toledo). 
 
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Todos os bens jurídicos são tutelados pelo direito penal? 
 
Apenas os interesses mais relevantes são erigidos à categoria de bens jurídicos penais, 
em face do caráter fragmentário e da subsidiariedade do Direito Penal. O legislador 
seleciona, em um Estado Democrático de Direito, os bens especialmente relevantes para 
a vida social e, por isso mesmo, merecedores da tutela penal. 
Dessa forma, a noção de bem jurídico acarreta na realização de um juízo de valor 
positivo acerca de determinado objeto ou situação social e de sua importância para o 
desenvolvimento do ser humano. 
 
Exteriorização da proteção pelo direito penal 
 
Essa proteção conferida pelo Direito Penal ao bem jurídico relevante se exterioriza, no 
plano legislativo, pela criminalização da conduta que atenta contra esse bem e a 
cominação da respectiva sanção penal. No plano concreto, com a responsabilização 
penal do infrator, mediante o devido processo legal. 
 
• Assim como nem todo bem jurídico é protegido pelo direito penal, também nem 
toda conduta que gera uma ofensa a um bem jurídico será punida pelo Direito 
Penal, tendo em vista o princípio da intervenção mínima. O Estado não tem 
condições para isso. 
• Não se pode confundir bem jurídico tutelado pelo direito penal com o objeto 
material do crime. Ex., no crime de roubo, o bem jurídico é o patrimônio; o 
objeto material é o bem que foi subtraído mediante violência ou grave ameaça. 
 
6.2. Direito Penal como instrumento de controle social 
 
Ao Direito Penal é também reservado o controle social ou a preservação da paz pública, 
ou seja, ao direito penal é incumbida a obrigação de manter a ordem em determinada 
coletividade. Dirige-se a todas as pessoas, embora nem todas elas se envolvam com a 
prática de infrações penais, seja por questões morais, seja pelo receio de aplicação da lei 
penal. 
 
6.3. Direito Penal como garantia 
 
Um cidadão só pode ser punido pela prática de um fato expressamente previsto em lei 
como infração penal. Nesse aspecto, o Direito penal é uma garantia individual ao 
indivíduo de apenas sofrer sanção penal nos casos onde for indispensável a proteção do 
bem essencial. 
A garantia se expressa na proteção da dignidade do indivíduo, supostamente autor de 
um delito, contra qualquer atuação (inclusive, arbitrária) do Estado. O Estado só pode 
atuar de acordo com o previsto em lei, devendo observar as garantias constitucionais e 
legais para o indivíduo e a sociedade. Exemplos: integridade física e moral na proibição 
de tortura, a presunção de inocência, o devido processo legal etc. 
 
 
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6.4. Função ético-social do Direito Penal 
 
Também conhecida como função criadora ou configuradora dos costumes, tem origem 
na estreita vinculação existente tradicionalmente entre a matéria penal e os valores 
éticos fundamentais de uma sociedade. O direito penal busca incutir nas pessoas um 
efeito moralizador, ou seja, fomentar valores éticos e morais no indivíduo para a 
necessária vivência em sociedade (função educativa). 
Almeja-se com isso assegurar um “mínimo ético” que deve reinar em toda a 
comunidade. A teoria do mínimo ético foi desenvolvida por Jellinek (e outros), para o 
qual o direito representaria apenas aquele núcleo mínimo de moral indispensável para a 
vida em sociedade. 
Baseia-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas, e também de 
oportunidade, em sintonia com a realidade social, para propor modificações no sistema 
penal vigente. 
Exs.: leis penais sobre crimes fiscais e contra o meio ambiente, as quais, sem dúvida 
alguma, contribuíram para criar uma conscientização e reprovação moral e social acerca 
destes comportamentos. 
 
6.5. Função simbólica do Direito Penal 
 
A função simbólica é inerente a todas as leis, não dizendo respeito somente às de cunho 
penal. Não produz efeitos externos, mas somente na mente dos governantes e dos 
cidadãos. Em relação aos governantes, acarreta a sensação de terem feito algo para a 
proteção da paz pública. No tocante aos cidadãos, proporciona a falsa impressão de que 
o problema da criminalidade se encontra sob o controle das autoridades, buscando 
transmitir à opinião pública a impressão tranquilizadora de um legislador atento e 
decidido. 
Manifesta-se, comumente, no direito penal do terror, que se verifica com a inflação 
legislativa (Direito Penal de emergência), criando-se exageradamente figuras penais 
desnecessárias, ou então com o aumento desproporcional e injustificado das penas para 
os casos pontuais (hipertrofia do Direito Penal). 
 
6.6. Função motivadora do Direito Penal 
 
O Direito Penal motiva os indivíduos a não violarem suas normas, mediante a ameaça 
de imposição cogente de sanção na hipótese de ser lesado ou colocado em perigo 
determinado bem jurídico. É como se as leis penais dissessem: “não matar”, “não 
roubar”, “não furtar” etc. 
 
3.7. Função de redução da violência estatal 
 
O Direito Penal moderno apresenta uma nova finalidade, qual seja, a de reduzir ao 
mínimo a própria violência estatal (não é a violência urbana). Essa função está 
relacionada à atuação do Estado, tanto de criar novas infrações penais no âmbito de sua 
função legislativa, quanto à imposição da pena ao infrator pelo juiz. Em ambas as 
hipóteses, a imposição de pena, embora legítima, representa sempre uma agressão aos 
cidadãos. 
 
 
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6.8. Função promocional do Direito Penal 
 
Para essa teoria, o Direito Penal não deve se preocupar em manter os valores da 
sociedade em que se insere. Ao revés, destina-se a atuar como instrumento de 
transformação social. Não deve o Direito Penal constituir-se em empecilho ao 
progresso, e sim em ferramenta que auxilie a dinamizar a ordem social e promover as 
mudanças estruturais necessárias para a evolução da comunidade. 
• Exemplo: Lei da violência doméstica é exemplo de transformação social. 
 
 
Bibliografia: 
 
• Cleber Masson