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COORDENAÇÃO GERAL 
Celso Fernandes Campilongo 
Alvaro de Azevedo Gonzaga 
André Luiz Freire 
 
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP 
 
 
 
TOMO 2 
 
DIREITO ADMINISTRATIVO E 
CONSTITUCIONAL 
 
COORDENAÇÃO DO TOMO 2 
Vidal Serrano Nunes Júnior 
Maurício Zockun 
Carolina Zancaner Zockun 
André Luiz Freire 
 
 
 
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUC-SP 
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL 
1 
 
 
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA 
DE SÃO PAULO 
FACULDADE DE DIREITO 
DIRETOR 
Pedro Paulo Teixeira Manus 
DIRETOR ADJUNTO 
Vidal Serrano Nunes Júnior 
 
 
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1 
<https://enciclopediajuridica.pucsp.br> 
 
CONSELHO EDITORIAL 
 
Celso Antônio Bandeira de Mello 
Elizabeth Nazar Carrazza 
Fábio Ulhoa Coelho 
Fernando Menezes de Almeida 
Guilherme Nucci 
José Manoel de Arruda Alvim 
Luiz Alberto David Araújo 
Luiz Edson Fachin 
Marco Antonio Marques da Silva 
Maria Helena Diniz 
Nelson Nery Júnior 
Oswaldo Duek Marques 
Paulo de Barros Carvalho 
Ronaldo Porto Macedo Júnior 
Roque Antonio Carrazza 
Rosa Maria de Andrade Nery 
Rui da Cunha Martins 
Tercio Sampaio Ferraz Junior 
Teresa Celina de Arruda Alvim 
Wagner Balera 
 
 
TOMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL | ISBN 978-85-60453-37-5 
 
 
Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo II (recurso eletrônico) 
: direito administrativo e constitucional / coord. Vidal Serrano Nunes Jr. [et al.] - São 
Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017 
Recurso eletrônico World Wide Web (10 tomos) 
Bibliografia. 
 
1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire, 
André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 
 
 
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2 
 
AGENTES PÚBLICOS: CLASSIFICAÇÃO 
Raquel Dias da Silveira Motta 
 
INTRODUÇÃO 
 
Inicialmente, gostaria de agradecer o convite para tratar de tema tão especial 
como a classificação dos agentes públicos aos coordenadores do Tomo de Direito 
Administrativo e Constitucional da Enciclopédia Jurídica da Pontifícia Universidade 
Católica de São Paulo, Professores Vidal Serrano Nunes Junior, Maurício Zockun, 
Carolina Zancaner Zockun e André Luiz Freire. 
Quero explicar que pela natureza, tamanho e finalidade do texto, não pude 
envolver doutrina estrangeira. Abordei, portanto, somente autores de direito 
administrativo brasileiro. Diversos autores mais jovens infelizmente não foram 
contemplados nesta redação, mas saibam os colegas que o serão nas edições futuras, em 
que eu possa atualizar e complementar o texto. 
Antes de adentrar no tema quero explicar que a Constituição da República de 
1988 encerra as demais denominações aos agentes que prestam serviço laboral e 
profissional ao Estado, unificando-os em servidores públicos. O texto constitucional não 
utiliza mais o vocábulo “funcionário”. Nada impede que o termo seja mantido na 
legislação ordinária.1 
Num primeiro momento, o Constituinte se refere aos servidores públicos como 
aqueles que possuem vínculo empregatício com a Administração pública direta, 
autarquias e fundações públicas de direito público. A propósito, veja o art. 39, caput, da 
Constituição.2 
 
1 A propósito, confira-se DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Servidores públicos. Servidores públicos na 
Constituição de 1988, p. 1. 
2 Na redação atual, o Supremo Tribunal Federal, julgamento da Medida Cautelar nos autos da Ação Direta 
de Inconstitucionalidade n° 2135-DF, Plenário, em DJE 41 de 07.03.2008: “deferiu parcialmente a medida 
cautelar para suspender a eficácia do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda 
Constitucional 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da 
Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão – como é próprio das medidas cautelares – terá efeitos 
ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. 
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=11299. Acesso em 
03.02.2017. 
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Por outro lado, nos arts. 37 e seguintes, a Constituição passa a tratar de servidores 
públicos ocupantes de cargos e empregos na Administração direta e indireta, incluindo-
se não apenas as entidades de direito público, mas também as de direito privado 
(sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações públicas de direito 
privado). 
Abordar os servidores públicos é apenas um dos desafios do tema maior “da 
classificação”. Não conseguirei discorrer sobre todos os pontos que me atormentam neste 
artigo, mas tentarei falar dos que têm mais me desafiado no mundo jurídico. Aceito 
sugestão dos leitores. Certamente poderemos tratar de temas intrigantes, que permeiam a 
cabeça de nossos alunos e a vida pública de nosso País. 
 
SUMÁRIO 
Introdução ......................................................................................................................... 2 
1. Agentes públicos na Constituição de 1988 ............................................................. 3 
2. Agentes políticos ..................................................................................................... 6 
3. Servidores públicos ............................................................................................... 10 
3.1. Profissionalização da função pública ........................................................ 12 
4. Militares ................................................................................................................ 15 
5. Honoríficos ............................................................................................................ 19 
6. Particulares em colaboração com o Estado ........................................................... 22 
7. Agentes de fato ...................................................................................................... 24 
Referências ..................................................................................................................... 25 
 
1. AGENTES PÚBLICOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 
 
Aportando a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello,3 agentes públicos 
 
3 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo p. 254. 
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têm designação amplíssima, eis que envolve todos os sujeitos que genérica e 
indistintamente servem ao poder público, “como instrumentos expressivos de sua vontade 
ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente”. 
Quem quer que exerça função estatal,4 ao longo do exercício, é agente público. 
Em verdade, a função pública pode ser transitória, esporádica, eventual ou, como é 
esperado, perene e profissional. O que importa é quem exerce função pública, no decorrer 
da função, é agente público, com as responsabilidades que deste fato decorrem. 
Quero dizer, o exercício ainda que ocasional de função pública deve se dar com 
o mínimo de planejamento e controle. Afinal, função pública, por sua natureza de dever 
jurídico de realizar determinado interesse público, enseja responsabilidade em caso de 
dano ao particular. Não entrarei na esfera da responsabilidade civil extracontratual do 
Estado, mas o fato é que, havendo lesão a terceiros, os agentes públicos responderão5 em 
caso de dolo ou culpa em ação de regresso proposta pelo Estado. 
Destarte, fato que assemelha-se simples, como o assumir função de jurado em 
Tribunal do Júri ou trabalhar no dia das eleições, se não for exercido com 
responsabilidade ampla, o que importa total seriedade, probidade e comprometimento, 
pode configurar nas hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei Federal 8.429/1992, isto é,improbidade administrativa. A propósito confiram-se os arts. 1º, 2º e 3º da mesma Lei de 
Improbidade. Veja-se a ainda a possibilidade de extensão do dever imposto aos herdeiros 
do agente de indenizar o Estado, no limite do valor da herança (art. 8º da Lei). 
E não é por menos que Celso Antônio Bandeira de Mello6 enfatiza que todos os 
agentes públicos: 
“(...) estão sob um denominador comum que os radicaliza: são, ainda que 
alguns deles apenas episodicamente, agentes que exprimem manifestação 
estatal, mundos de uma qualidade que só possuem porque o Estado lhes 
emprestou sua força jurídica e os habilitou a assim agirem ou, quando 
menos, tem que reconhecer como estatal o uso que hajam feito de certos 
poderes” (negritei). 
 
4 Impõe-se apontar que função atualmente em direito é a atividade exercida no cumprimento do dever, 
repito, dever de bem alcançar o interesse público. A propósito, veja BANDEIRA DE MELLO, Celso 
Antônio. Op. cit., p. 29. 
5 Idem, pp. 256-257. 
6 Idem, p. 255. 
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5 
 
Hely Lopes Meirelles7 afirma que agentes públicos são todas as pessoas 
incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os 
agentes normalmente desempenham função de órgão,8 distribuídas entre os cargos de que 
são titulares. Podem, todavia, desempenhar função sem cargo. “Em qualquer hipótese, o 
cargo ou a função pertencem ao Estado, e não ao agente público” (sublinhei). Por esta 
razão, o Estado pode suprimir ou alterar cargos e funções sem nenhuma ofensa aos 
direitos de seus titulares (respeitado, escrevo, o direito adquirido). Consoante o autor, os 
agentes públicos integram cinco espécies: a) agentes políticos; b) agentes administrativos; 
c) agentes honoríficos; d) agentes delegados; e e) agentes credenciados. 
Celso Antônio Bandeira de Mello,9 adotando sistematização de Oswaldo Aranha 
Bandeira de Mello, com alterações impostas pela Constituição da República de 1988 
classifica os agentes públicos em: a) agentes políticos; b) agentes honoríficos; c) 
servidores estatais; e d) particulares em colaboração com o Poder Público. 
Maria Sylvia Zanella Di Pietro10 também qualifica, com as alterações 
introduzidas na Constituição de 1988, como quatro as categorias de agentes públicos: a) 
agentes políticos; b) servidores públicos; c) militares; e d) particulares em colaboração 
com o Poder Público. 
José dos Santos Carvalho Filho11 alude a necessidade de se reconhecer 
agrupamentos que guardem entre si fator de semelhança. Agrupa os agentes públicos em 
a) agentes políticos; b) agentes particulares em colaboração; e c) servidores públicos. 
Marçal Justen Filho12 designa de agente estatal o órgão do Estado, submetido a 
regime jurídico genérico. Conforme o vínculo com o Estado, a natureza das funções 
desempenhadas, as condições para investidura, os direitos e os deveres, os agentes estatais 
se subdividem em a) agentes estatais sem vínculo jurídico formal; e 2) agentes estatais 
com vínculo jurídico formal. 
 
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 75. 
8 Teoria orgânica do poder. A Administração é um conjunto de órgãos públicos que se conjugam 
subordinada e coordenadamente. Cada agente público representaria um órgão dentro da organização 
administrativa. 
9 MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit., p. 257. 
10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Servidores públicos. Servidores públicos na Constituição de 1988, p. 
2. 
11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013, 
p. 590. 
12 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 818. 
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Passarei a examinar as principais classificações, tendo como atividade do agente 
o exercício de função pública remunerada ou não, de vínculo permanente e profissional 
ou esporádico e eventual, independentemente da investidura. Falarei dos a) agentes 
políticos; b) servidores públicos; c) militares; d) honoríficos; e e) particulares em 
colaboração com o Estado. 
 
2. AGENTES POLÍTICOS 
 
A definição de agentes políticos é controvertida. 
Hely Lopes Meirelles13 diz que os agentes políticos são os componentes de 
primeiro escalão do Governo, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por 
nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições 
constitucionais. Atuam com liberdade funcional, com as prerrogativas e 
responsabilidades próprias. Possuem normas privativas para sua escolha, investidura, 
conduta e processos por crimes funcionais e de responsabilidade cometidos. 
Segundo o autor:14 
“Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-
judiciais, elaboram normas legais, conduzem negócios públicos, decidem e 
atuam com independência nos assuntos de sua competência. São autoridades 
públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua de atuação, 
pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites 
constitucionais e legais de jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm 
plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes em seus 
julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus 
eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, 
má-fé ou abuso de poder” (grifei). 
Chama a atenção afirmação de que inexiste “responsabilização civil por seus 
eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou 
abuso de poder”. Ora, teria o Poder Judiciário que apurar, caso a caso, se a culpa praticada 
pelo agente público foi “grosseira”? Embora se utilize essa expressão coloquialmente, em 
 
13 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 76. 
14 Idem, p. 77. 
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direito, qual a definição precisa de culpa grosseira? Culpa envolve ocorrência de 
imperícia, imprudência ou negligência. Não existe, penso eu, culpa leve e, ainda que ela 
ocorra veementemente, culpa grosseira. Existe culpa e, ao lado dela, em certos casos, o 
dolo, quando a vontade do agente dirigiu a realização do dano. 
Celso Antônio Bandeira de Mello15 alude que: 
“(...) são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país, ou 
seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o 
esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da 
vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da 
República, os Governadores, Prefeitos e os respectivos vices, os auxiliares 
imediatos dos Chefes do Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas 
Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e 
Vereadores”. 
O autor explica16 que o vínculo dos agentes políticos com o Estado é de natureza 
política e não técnica ou profissional. O que os qualifica para o exercício do cargo é a 
qualidade de cidadãos, possíveis candidatos à condução dos rumos da sociedade. Seus 
direitos e deveres derivam da Constituição de 1988 e das leis. 
Maria Sylvia Zanella Di Pietro17 também compara as definições de Hely Lopes 
Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello, dizendo que a segunda é preferível, 
afirmação com que concordo. 
A ideia de agente político liga-se, indissociavelmente, à de governo e à de 
função política, a primeira dando ideia de órgão (aspecto subjetivo: Administração 
Pública) e, a segunda, de atividade (aspecto objetivo: administração pública).18 
A autora19 é clara na explanação dos agentes que integram a função política: 
Executivo e Legislativo. 
 
15 BANDEIRADE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 257. 
16 Idem, p. 258. 
17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Servidores públicos. Servidores públicos na Constituição de 1988, p. 
3. 
18 Lembrando que tradicionalmente Administração Pública com letra maiúscula, em sentido subjetivo ou 
orgânico, refere-se ao conjunto de agentes que exercem função administrativa, enquanto administração 
pública com letra minúscula, em sentido objetivo ou funcional, refere-se à própria atividade administrativa, 
isto é, ao desempenho do interesse público na forma da lei. 
19 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Servidores públicos. Servidores públicos na Constituição de 1988, 
pp. 3-4. 
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8 
 
“[N]o Brasil, a participação do Judiciário em decisões políticas praticamente 
inexiste, pois a sua função restringe, quase exclusivamente, à atividade 
jurisdicional sem grande poder de influência na atuação política do Governo, 
a não ser pelo controle a posteriori. Matérias em que o Poder Judiciário 
participa do processo legislativo, por exemplo, dizem respeito a questões 
internas dos órgãos judiciários ou da magistratura (v.g., art. 93, caput e II, b), 
incluídas as deliberações do Conselho Nacional de Justiça (art. 92, I, a). 
O mesmo se diga em relação aos membros do Ministério Público e do Tribunal 
de Contas, o primeiro exercendo uma das funções essenciais à justiça, ao lado 
da Advocacia Geral da União, da Defensoria Pública e da Advocacia, e o 
segundo a função de auxiliar o Legislativo no controle sobre a Administração. 
Em suas atribuições constitucionais, nada se encontra que justifique a sua 
inclusão entre as funções de governo; não participam, direta ou indiretamente, 
das decisões governamentais.” 
Mais à frente, em relação aos membros do Poder Judiciário, ela salienta:20 
“É necessário reconhecer, contudo, que atualmente há uma tendência a 
considerar os membros da Magistratura (dos Tribunais de Contas, por 
equiparação) e do Ministério Público como agentes políticos. Em relação aos 
primeiros, é válido esse entendimento desde que se tenha presente o sentido 
em que sua função é considerada política; não significa que participam do 
Governo ou que suas decisões sejam políticas, baseadas em critérios de 
oportunidade e conveniência, e sim que correspondem ao exercício de uma 
parcela de da soberania do Estado, consistente na função de dizer o direito em 
última instância.” 
José dos Santos Carvalho Filho21 mostra que aos agentes políticos incumbe a 
execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público. Eles desenham os destinos 
fundamentais do Estado e criam estratégias políticas por eles consideradas necessárias e 
convenientes. Orienta o autor que os agentes políticos são os Chefes do Poder Executivo 
(Presidente, Governador e Prefeito), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e 
Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, 
Deputados Estaduais e Vereadores). O autor também rejeita a inclusão de Magistrados, 
 
20 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Servidores públicos. Servidores públicos na Constituição de 1988, p. 
4. 
21 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 590-591. 
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membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas, uma vez que os 
agentes políticos exercem efetivamente função política, de governo, de administração, de 
comando e de fixação de estratégias de ação. A Magistratura, o Ministério Público e os 
Tribunais de Contas possuem vinculação com o Estado em caráter profissional, 
permanente, ocupam cargo resultante de aprovação em concurso público, sem exercício 
de atividade política. 
Como se vê, por mais que Hely Lopes Meirelles defenda a inclusão de membros 
da Magistratura entre os agentes políticos, a maioria da doutrina brasileira concebe-os de 
maneira mais restrita e tradicional, prevendo apenas os membros do Executivo e do 
Legislativo, que efetivamente exercem função política. Os agentes políticos ditam 
diretamente os destinos do Brasil. Assim, ainda que exerçam relevante controle prévio e 
a posteriori, a Magistratura, o Ministério Público e os membros dos Tribunais de Contas 
realizam atividade profissional, cada um na sua esfera constitucional de competência. 
Peço licença para colocar que atualmente o Poder Judiciário brasileiro exerce 
ativismo intenso, que precisa ser observado, sobretudo em matéria de saúde e educação.22 
Vem, assim, intervindo, alterando e criando políticas públicas por meio de reiteradas 
decisões. A propósito, vejam-se como exemplos os acórdãos ADI 2435 MC/RJ,23 STF, 
Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe 31.10.2003 e ARE 639337AgR/SP,24 STF, 2ª 
Turma, Relator Ministro Celso de Mello, DJe 15.09.2011. Fico me perguntando, sem 
resposta madura, se a intervenção judicial em políticas públicas preserva (como deveria) 
os membros do Poder Judiciário como profissionais do Estado e lhes assegura 
legitimidade perante os cidadãos. Independentemente de serem constitucionais ou não 
tais medidas, o fato é que no Brasil, hoje, o Poder Judiciário intervém, em vários casos, 
de maneira ativa em matéria de política. 
Perceba-se que o fundamento tratado no parágrafo anterior, ainda que 
juridicamente questionável, suscita a possibilidade de inclusão da Magistratura como 
agentes políticos. Ele não pode, todavia, ser estendido aos membros do Ministério Público 
e dos Tribunais de Contas. Mesmo que os primeiros atuem ativamente na celebração de 
 
22 O Poder Judiciário brasileiro é um dos mais ativos e intervenientes em políticas públicas no mundo. 
23 http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=2435&classe=ADI-
MC&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em 08.03.2017. 
24 http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=639337&classe=ARE-
AgR&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em 08.03.2017. 
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termos de ajustamento de conduta, os dois, realizando atividade primordial de controle 
da Administração Pública, são profissionais com funções, prerrogativas e 
responsabilidades definidas pelo Estado por meio de lei. 
 
3. SERVIDORES PÚBLICOS 
 
Hely Lopes Meirelles25 os designa agentes administrativos, por se vincularem ao 
Estado, autarquias e fundações de direito público, mediante relação profissional, 
sujeitando-se à hierarquia funcional e ao regime jurídico de determinado ente estatal. O 
autor não considera servidores públicos os vinculados às pessoas de direito privado. Os 
servidores públicos são investidos a título de emprego (normalmente, nomeação), 
recebendo retribuição pecuniária paga pelos cofres públicos. Constituem a massa dos 
prestadores de serviço à Administração direta e indireta de direito público. Dividem-se 
em a) servidores públicos concursados; b) servidores públicos que exercem cargo em 
comissão ou emprego público; e c) servidores temporários. 
José dos Santos Carvalho Filho26 critica a expressão servidores administrativos 
para os servidores públicos. Inadequada é também, afirma ele, a expressão funcionários 
públicos, eis que banida pela Constituição. Os servidores públicos vinculam-se ao Estado 
por relação permanente de trabalho e recebem a cada período sua correspondente 
remuneração. “São na verdade profissionais da função pública”.27 
Consoante Celso Antônio Bandeira de Mello,28 servidores estatais abarcam 
todos os que mantêm com o Estado e as entidades da Administração indireta, incluindo 
as entidades de direito privado (sociedades de economia mista e empresas públicas), 
relação de trabalho, de natureza profissional ecaráter não eventual, sob vínculo de 
dependência. O autor os compõe em dois grupos: a) servidores públicos e b) servidores 
das pessoas governamentais de direito privado, defendendo que pelo texto constitucional 
não é adequado enquadrar como servidores públicos os empregados das pessoas jurídicas 
de direito privado. 
 
25 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, pp. 79-80. 
26 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 592-593. 
27 Idem, p. 593. 
28 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 259. 
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11 
 
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro,29 os servidores públicos prestam serviço ao 
Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante 
remuneração paga pelos cofres públicos. Compreendem a) servidores estatutários; b) 
empregados públicos; e c) servidores temporários. 
Os servidores estatutários estão submetidos ao regime jurídico estatutário:30 
“(...) estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e 
modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos 
pelo servidor. Quando nomeados, eles ingressam numa situação previamente 
definida, à qual se submetem com o ato de posse; não há possibilidade e 
qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que 
com a concordância da Administração e do servidor porque se trata de normas 
de ordem pública, cogentes, não derrogáveis pelas partes”. 
Os empregados públicos são contratados pela legislação trabalhista, de 
competência da União (art. 22, I da Constituição). Submetem-se concomitantemente às 
normas constitucionais para investidura mediante concurso público, acumulação de 
cargos, vencimentos e as previstas no Capítulo VII do Título III da Constituição31 e ao 
direito do trabalho. 
Já os terceirizados são contratados para exercer funções em caráter temporário, 
mediante regime jurídico a ser disciplinado por lei (que pode ser tanto de direito público, 
quanto de direito privado), de cada unidade da federação. Em âmbito federal esses 
servidores são disciplinados pela Lei Federal 8.745/1993. 
Todos os servidores públicos, mesmo os terceirizados, exercem atividade de 
labor em caráter profissional, com remuneração paga pelos cofres públicos e sob vínculo 
de dependência. Prefiro, portanto, a conceituação de servidores públicos de Celso 
Antônio Bandeira de Mello e a classificação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Penso 
que os ocupantes de emprego público da Administração indireta de direito privado podem 
sim ser designados de servidores públicos, conforme o ordenamento constitucional 
vigente. A propósito, cito o art. 37, incisos VI, XIV, § 1° e § 5°; todos esses dispositivos 
tratam expressamente de servidores públicos em sentido amplo, isto é, abrangem também 
os empregados das sociedades de economia mista e empresas públicas. 
 
29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 655. 
30 Idem, p. 655. 
31 Idem, p. 656. 
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3.1. Profissionalização da função pública 
 
O que diferencia os servidores públicos dos demais agentes públicos é o fato de 
aqueles serem profissionais, isto é, abraçarem a “função pública” como modo de vida ao 
qual dedicam sua atenção, no qual procuram fazer carreira e de onde auferem os recursos 
necessários à sustentação de seu lar. O servidor público não o é pelo simples fato de 
ocupar um cargo ou emprego público, mas por ocupá-lo com o cuidado de fazer do 
respectivo exercício a sua profissão. 
A profissionalização da função pública corresponde ao tratamento neutro, 
objetivo e isonômico dado pelo Estado, valorizando o servidor como ser humano e 
profissional. Implica direito ao ingresso meritório na função pública, à remuneração justa 
pelo trabalho ofertado; à organização sindical; à greve; à capacitação; à carreira; à 
mobilidade funcional; à promoção; ao acesso; às licenças; aos afastamentos para fins de 
capacitação; à percepção de vantagens pecuniárias decorrentes do aprimoramento 
profissional, entre outros. 
O tratamento impessoal e profissional dispensado aos servidores públicos ocorre 
antes mesmo do momento em que determinado indivíduo adquire formalmente o status 
de servidor. A profissionalização da função pública antecede ao ato da posse. Ela se inicia 
com o processo de seleção de servidores pelo concurso público ou, em se tratando de 
cargos em comissão, por outros meios em que se possa aferir o mérito do futuro servidor. 
Não se pode ignorar que o processo do concurso público que deve culminar com 
a escolha de candidatos mais capacitados visa apurar o mérito do futuro servidor, 
preparando-o para adquirir a condição de profissional do serviço público. As 
características individuais do futuro servidor,32 que precedem o ato da investidura e da 
posse, apuradas essencialmente pelo concurso público, denomina-se mérito atual. 
Naturalmente, como todo ser humano tende ao desenvolvimento e ao progresso 
pessoal, moral e intelectual, o mérito atual tende a evoluir concomitante à trajetória 
funcional do servidor. Portanto, o mérito continua ao longo da carreira a ser o critério 
legítimo a remir diferenças, a distinguir os indivíduos e a justificar a eleição dos melhores 
 
32 Habilidades intelectuais, técnicas, operacionais, morais, entre tantas. 
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para o exercício de determinados postos e tarefas. O mérito desenvolvido pelo servidor 
na sua vida pública denomina-se mérito potencial. É potencial porque está sempre em 
constante e contínua expectativa de crescimento, até que os horizontes profissionais 
cessem e o caminho se interrompa pelo ato da aposentadoria. 
Embora a Administração Pública não consiga manter quadro de pessoal 
qualificado e profissionalizado sem a necessária contrapartida da boa remuneração, esta, 
por sua vez, não é suficiente para a valorização do servidor. Para a efetiva 
profissionalização, é imprescindível ampliar os horizontes profissionais daqueles que 
trabalham para a Administração. A boa administração do Estado depende de bons 
servidores; servidores profissionalizados e estimulados ao progresso constante, 
adaptando-se às necessidades da dinâmica da sociedade. 
Destarte, mais importante que o incremento da remuneração, é dar aos 
servidores todas as possibilidades de progresso funcional, exercendo, inclusive, postos 
de direção, chefia e assessoramento. O servidor com esse perfil almeja tais 
oportunidades. Por outro lado, sente-se frustrado e desvalorizado quando os 
administradores investem nessas funções pessoas estranhas à carreira pública. A efetiva 
profissionalização está visceralmente associada à ideia de mérito e ao merecimento no 
serviço público. 
A valorização do mérito por meio da efetiva profissionalização da função pública 
constitui-se em direito público subjetivo do servidor, conforme assegurado pelo art. 39 
da CR/88. O mérito do servidor para o serviço público distingue-se do mérito que 
persegue a iniciativa privada na contratação de seus profissionais. Na iniciativa privada, 
o mérito é definido conforme as exigências e os padrões de conduta estabelecidos pelo 
mercado. Além de talentoso e capaz, o indivíduo precisa demonstrar no mercado de 
trabalho privado habilidades de liderança, competitividade, criatividade, agilidade na 
tomada de decisões e iniciativa, entre outras qualidades. 
Muitos desses atributos certamente são de grande interesse para o serviço 
público, notadamente para os postos de gerência. Tem menos importância, entretanto, a 
competitividade, salvo para a contrataçãopelas empresas estatais. Porém, o mérito para 
o serviço público requer mais. Requer lealdade, probidade, idoneidade, visão de futuro, 
desapego da função e consciência de serviço à coletividade. Além disso, o mérito na 
iniciativa privada varia de uma organização social para outra, segundo os valores 
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empresariais, enquanto o mérito no serviço público possui um núcleo rígido de atributos 
objetivamente traçado por princípios que informam a atividade administrativa. 
Para o serviço público, o mérito é praticamente o mesmo para a Administração 
direta e para as entidades descentralizadas administrativamente. O que se tem como 
variável é o tipo de provimento33 pelo qual se designa o servidor para ocupar cargo ou 
emprego público.34 
 
33 Consoante a doutrina majoritária, provimento corresponde ao ato de designação de determinado 
indivíduo para titularizar cargo público. É o ato de preposição do servidor em determinado cargo. Nesse 
sentido, confira-se BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, pp. 282-
283. Outra parte da doutrina afirma, porém, que investidura retrata uma operação complexa, constituída de 
atos do Estado e do interessado, para permitir o legítimo provimento do cargo público. A propósito, leia-
se: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 497. Esse trabalho, 
filiando-se à corrente majoritária e com fundamento no ordenamento positivo (art. 6º da Lei 8.112/1990), 
utiliza o vocábulo “provimento” para significar o ato de designação de servidor público pela autoridade 
competente para titularizar cargo público. Entende-se que a investidura, a seu turno, corresponde à 
formalização do provimento. Isso porque a Lei 8.112/1990, em seu art. 7º, afirma expressamente que “a 
investidura em cargo público ocorrerá com a posse”. A posse, momento em que ocorre a aceitação formal 
do cargo pelo indivíduo designado para titularizá-lo, cria para ele o status, a condição de servidor. Logo, 
pode-se perfeitamente empregar o vocábulo “provimento” como sinônimo de investidura, uma vez que o 
segundo ato apenas formaliza o primeiro. Caso se admita alguma diferenciação entre esses dois atos, a 
única hipótese passível de se defender é que a investidura precede o provimento. Destarte, entende-se como 
equivocado o raciocínio de que a investidura corresponde a uma série de atos preparatórios que levam ao 
provimento. Atos preparatórios que levam ao provimento no direito brasileiro correspondem, em regra (art. 
37, II, CR/88), ao concurso público. 
34 Em relação ao provimento, o mérito no serviço público classifica-se em mérito objetivo e em mérito 
subjetivo. O mérito objetivo relaciona-se com o provimento em cargos efetivos e vitalícios e com a 
designação para ocupação de empregos públicos. Em se tratando de servidor público estatutário e 
trabalhista, titular de cargo efetivo ou vitalício e de emprego público, entende-se por mérito objetivo a 
capacidade técnica, operativa e intelectual, conjugada com atributos de natureza pessoal, tais como 
lealdade, disciplina, zelo, responsabilidade, ética e dedicação à função que exerce. Essas características, 
somadas, devem ser objetivamente apuradas por critérios previamente definidos pela Administração, 
mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, nos termos do art. 37, II, da Constituição da 
República, e por processos de avaliação de desempenho, para fins de constante profissionalização, 
reciclagem e aperfeiçoamento do mérito. O mérito subjetivo refere-se ao aspecto de discricionariedade do 
ato de nomeação para cargos em comissão. Essa discricionariedade, todavia, não se abstém de certa 
vinculação ao valor do agente para o exercício de dada atribuição. Já afirmei diversas vezes, o provimento 
dos cargos em comissão não prescinde da avaliação do mérito objetivo do servidor. Ou seja: é necessário 
que o indivíduo nomeado para o exercício de cargo em comissão detenha um mínimo de capacidade técnica, 
operativa e intelectual. Por óbvio, essas capacidades deverão ser associadas a atributos de natureza pessoal, 
tais como lealdade, disciplina, zelo, responsabilidade, ética e dedicação à função. Trata-se de aspecto 
estritamente vinculado do ato, até porque os comissionados são destinados a funções de alta relevância, 
ocupando encargos de direção, chefia e assessoramento. Logo, o maior rigor em relação aos atributos de 
natureza pessoal na escolha desses servidores é fundamental. Por outro lado, em se tratando de cargos de 
recrutamento amplo, o mérito objetivo deixa de ser avaliado por processo que seleciona, de forma impessoal 
e isonômica, os comissionados. A avaliação do mérito desses servidores é competência da autoridade à qual 
se encontram subordinados. Compete à autoridade avaliar a capacidade do servidor para o exercício da 
função e conjugá-la com outros atributos de natureza pessoal que considerar oportunos e convenientes para 
o exercício do cargo em comissão. Observe-se que a confiança existente entre o servidor público 
comissionado e a autoridade pública deve ser compreendida em sentido amplo, ou seja, considerando-se 
que a atribuição será bem desempenhada e que o indivíduo atuará com idoneidade moral. Somente em 
relação a esse elo de confiança pode-se falar em aspecto discricionário do provimento em cargos em 
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4. MILITARES 
 
Consideram-se militares no Brasil, nos termos dos arts. 42 e 142 da Constituição 
da República de 1988, os membros das Forças Armadas, incluindo Exército, Marinha e 
Aeronáutica; polícias militares dos Estados; e corpos de bombeiros. 
A competência política em matéria de “direito militar” cinge-se à União, aos 
Estados-membros e ao Distrito Federal, dela se excluindo os Municípios.35 
Os militares, até 1998, eram estudados como espécie de servidores públicos, ao 
lado dos servidores civis. Ocorre que a Emenda Constitucional 18/98 deu autonomia aos 
militares, prevendo regras comuns entre eles e servidores públicos, como a submissão ao 
teto remuneratório, a irredutibilidade de soldos e subsídios, a proibição de vinculação ou 
equiparação dos soldos com outras espécies remuneratórias e a proibição de cômputo de 
vantagens pecuniárias para cálculos ulteriores. 
Dentre os direitos sociais, a Constituição assegurou aos militares décimo terceiro 
soldo, salário família aos dependentes, férias anuais remuneradas, licença à militar 
gestante, licença paternidade e educação gratuita aos filhos menores de 5 anos em creche 
ou pré-escola. A própria Constituição, em seu art. 142, inciso IV, excluiu dos militares, 
dentre os direitos sociais, a sindicalização e a greve. Dentre os direitos políticos, o militar 
é constitucionalmente proibido de filiar-se a partido político e, em caso de assunção de 
função pública temporária, o militar é obrigado a licenciar-se de seu posto, devendo ainda 
ser transferido para a reserva quando nomeado para cargo efetivo. 
 
comissão. Sustento a possibilidade de controle jurisdicional do provimento em comissão. De fato, esse não 
é um controle de discricionariedade, mas da legalidade do ato administrativo. Vale dizer: ao lado da 
confiança depositada pela autoridade pública na pessoa do agente comissionado, o provimento e a 
exoneração em cargos em comissão, segundo o art. 37, inciso II, da CR/88 vinculam o administrador a 
determinados requisitos prescritos pelo ordenamento jurídico. Entende-se que a interpretação, tanto da 
doutrina quanto da jurisprudência, acerca do art. 37, II, no tocante à discricionariedade do provimento 
nesses cargos, dissocia-se da Constituição da República como sistema. 
35 Nos termos do art. 142, §1º e inciso X, CR/88, a organização militar das Forças Armadas requer lei 
complementar de iniciativa privativada Presidente da República (c/c art. 61, § 1º, I, “a” e “f”), enquanto o 
art. 42, § 1º, CR/88 dispõe que a disciplina dos policiais militares e membros do corpo de bombeiros far-
se-á por lei estadual. 
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16 
 
A Constituição previu o julgamento do militar considerado indigno de sua 
patente e de seu posto em caráter permanente, assim como dos condenados à prisão por 
mais de dois anos, por crime comum ou militar. 
No que toca à prisão administrativa prevista pelos estatutos aos militares, a 
Constituição da República de 1988, em sua redação originária, excluiu a garantia 
fundamental do habeas corpus contra sanções disciplinares. A despeito de se tratar de 
norma constitucional originária e mesmo considerando a impossibilidade de normas 
constitucionais originárias inconstitucionais no ordenamento brasileiro, a proibição de 
impetração de habeas corpus contra sanções disciplinares aplicáveis aos militares conflita 
com o sistema constitucional. Isso porque a Emenda Constitucional 45/2009 admite no § 
3º do art. 5º, o status de norma constitucional aos tratados internacionais que o Brasil 
tenha firmado e ratificado que versem sobre direitos fundamentais. Assim, seja pelo 
critério da prevalência de Ronald Dworkin, ou o critério da ponderação dos interesses de 
Robert Alexy, é indubitável a hierarquia axiológica da norma que assegura a garantia 
fundamental do habeas corpus, em relação à norma36 que proíbe a impetração do dito 
“remédio” pelos militares. 
Nesse sentido, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, conhecida 
como Pacto de San José da Costa Rica, firmada e ratificada pelo Brasil, e, portanto, 
incorporada ao ordenamento constitucional desde a Emenda 45/2009, em seu art. 7º, que 
trata sobre o direito à liberdade pessoal, diz no item 3 que “ninguém pode ser submetido 
a detenção ou encarceramento arbitrários”, e nos itens 5 e 6, respectivamente, que: 
“5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à 
presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções 
judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em 
liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser 
condicionada a garantias que assegurem o comparecimento em juízo. 
6. Toda pessoa privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou 
tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade 
da prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem 
ilegais. Nos Estados-partes cujas leis preveem que se vir ameaçada de ser 
privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal 
 
36 Norma que materialmente sequer possui natureza constitucional inclusive. 
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competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal 
recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto 
pela própria pessoa ou por outra pessoa” (sublinhei). 
Da exegese desse artigo fica claro que toda e qualquer prisão deve ser decretada 
por juiz competente ou autoridade autorizada por lei a exercer função judicial (no Brasil, 
em face da unicidade de jurisdição, apenas o Poder Judiciário), restando ilegal, destarte, 
prisão administrativa. 
Ora, evidentemente o art. 7º da Convenção Interamericana dos Direitos do 
Homem aplica-se aos militares, sendo vedada, desde a Emenda Constitucional 45/2009, 
a utilização da prisão administrativa como sanção disciplinar. O mesmo artigo também 
faz cair por terra a proibição de impetração de habeas corpus, em que pese a natureza 
constitucional originária dessa norma, pelas razões já explicitadas. 
Há que se observar, quando a Convenção quis excluir os militares de suas 
garantias, o fez expressamente, ex vi do art. 16 que trata da liberdade de associação, cujo 
item 3 traz que as disposições contidas no digesto “não impede[m] a imposição de 
restrições legais, e mesmo a privação do direito de associação, aos membros das forças 
armadas e da polícia”. 
Ademais, a própria Convenção é que traça normas gerais de sua interpretação e 
aplicação, prevendo no art. 29, alínea “a”, que nenhuma de suas normas há de ser 
interpretada pelos Estados-partes, grupos ou indivíduos de modo a “suprimir o gozo e o 
exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior 
medida do que nela previstos”. 
Não só em face da Convenção Interamericana dos Direitos do Homem, mas 
também diante da incorporação à ordem constitucional brasileira dos direitos e garantias 
contemplados no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a previsão de prisão 
administrativa como sanção disciplinar pelos estatutos militares e a proibição de 
impetração de habeas corpus por militares são inconstitucionais. Nos termos do art. 9º do 
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos: 
“1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém 
poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado 
de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com 
os procedimentos nela estabelecidos. 
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(...) 
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá 
ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade 
habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em 
prazo razoável ou de ser posta em liberdade. (...) 
4. Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade, por prisão ou 
encarceramento, terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida 
sobre a legalidade de seu encarceramento e ordene a soltura, caso a prisão 
tenha sido ilegal. 
5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegal terá direito à 
reparação” (sublinhei). 
A própria redação originária da Constituição da República de 1988, em que pese 
a desconectada norma que proíbe a impetração de habeas corpus por militares, deixa 
claro, numa leitura sistemática, que toda e qualquer prisão há de ser decretada por juiz 
competente, tendo cabimento, portanto, somente em virtude de infração criminal. Assim, 
apenas guarda guarida constitucional a pena de prisão de militares quando decretada pela 
Justiça Militar, em virtude de crime comum ou de crime militar, e com a observância das 
garantias previstas no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República de 1988. O 
militar preso administrativamente ou que tiver cerceado seu direito de impetrar habeas 
corpus poderá perfeitamente representar à Comissão Interamericana e requerer que esta 
submeta o caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos. 
Consoante Flávia Piovesan,37 ainda que a legitimação do indivíduo para 
submeter caso de ofensa a direitos humanos à Corte Interamericana de Direitos Humanos 
não esteja prevista (art. 61 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos): 
“Em 2001, contudo, a Corte revisou substancialmente as suas Regras de 
Procedimento para, de forma mais efetiva, assegurar a representação das 
vítimas perante a Corte. Ainda que os indivíduos e ONGs não tenham acesso 
direto à Corte, se a Comissão Interamericana submeter o caso perante a Corte, 
a vítima, seus parentes ou representantes podem submeter de forma autônoma 
seus argumentos, arrazoados e provas perante a Corte.” 
 
37 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, pp. 270-271. 
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Quer dizer, embora não tenha o militar legitimidade para submeter diretamente 
à Corte a violação e a ofensa a seu direito de liberdade por prisão administrativa ea 
eventual inadmissibilidade de habeas corpus por Tribunal como remédio à violação e à 
ofensa, ele poderá representar o caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, 
solicitando a submissão à Corte. Instaurada a demanda perante a Corte pela Comissão, o 
militar, seus familiares ou representantes poderão, em todas as fases do processo, 
participar ativamente do contraditório, peticionando, aduzindo argumentos, formulando 
pretensões, bem como requerendo e produzindo provas. 
Não posso concordar com aqueles que justificam a prisão administrativa do 
militar como necessidade em face dos valores militares38 e, mesmo, pela particularidade 
de estar o militar processado armado, porque existem outros meios cautelares, como 
apreensão de instrumentais, certamente mais eficientes para a garantia da ordem e da 
disciplina. Aliás, em matéria de disciplina, em qualquer seara, seja na Administração 
Pública civil ou militar, seja na própria vida, o respeito ao ser humano é pré-requisito. 
Medidas coercitivas humilhantes e degradantes da condição humana e penas cruéis, não 
bastassem ser vedadas pela ordem constitucional (art. 5º, LVII, “e”, CR/88), nunca foram 
capazes de gerar seres humanos melhores. Certamente, a violência, ainda que moral, não 
tem o poder de moldar o militar de que a sociedade necessita. Fica, portanto, meu 
inconformismo em relação à disciplina militar no Brasil. 
 
5. HONORÍFICOS 
 
Os agentes honoríficos não se ligam ao Estado por vínculo profissional, mas pela 
qualidade de cidadãos, embora não ocupem cargos políticos. São livremente designados 
para compor comissões em razão de elevada reputação e conhecimentos técnicos em 
certas matérias. 
Explica Hely Lopes Meirelles39 que os agentes honoríficos não são servidores 
públicos, mas momentaneamente exercem função pública. Quando a desempenham 
 
38 A Lei Federal 6.880/1980, art. 27, estabelece como valores militares patriotismo, educação cívica e culto 
às tradições históricas, fé na missão elevada das Forças Armadas, amor e entusiasmo à profissão das armas 
e desempenho técnico e profissional. 
39 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 80. 
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sujeitam-se à hierarquia e à disciplina do órgão a que servem. Podem perceber pro labore 
e contar o período de trabalho como de serviço público. Sobre esses agentes não incidem 
proibições constitucionais de acumulação de cargos porque sua vinculação é sempre 
transitória e a título de colaboração cívica, sem caráter empregatício. Cita o autor como 
exemplo a Lei 9.608/1998, que dispõe sobre o serviço voluntário. Somente para fins 
penais, são equiparados a servidores públicos em relação aos atos praticados no exercício 
da função, nos termos do art. 327 do Código Penal. 
Para Celso Antônio Bandeira de Mello,40 servem de exemplo como agentes 
honoríficos os providos como membros do Conselho da República (art. 89, VI, da 
Constituição Federal). Citando Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o autor diz que os 
cargos honoríficos não exigem que seus titulares se consagrem especialmente a eles, visto 
que os serviços se dão de intervalo a intervalos de tempo, em certas e determinadas 
ocasiões, por horas restritas de atividades. Por isso, os cargos honoríficos são gratuitos, 
percebendo apenas o agente público em alguns casos por sessão realizada certa 
importância a título de indenização, como o chamado “jeton”. 
Aproveito a afirmação do autor, para expressar minhas restrições em relação ao 
recebimento de “jeton” por agente público (qualquer que seja o agente) na qualidade de 
indenização. Explico, com base nos seus ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de 
Mello sobre as vantagens pecuniárias pagas aos servidores estatais:41 a indenização tem 
a “finalidade de ressarcir despesas a que o servidor seja obrigado em razão do serviço”. 
Ou seja, indenização visa a suportar um dano sofrido pelo agente no exercício do cargo, 
dano este que deverá ser logicamente repartido pela sociedade. Daí a plausibilidade do 
recebimento de indenização. Tem-se em âmbito federal como espécies de indenização as 
ajudas de custo, as diárias, o transporte e infelizmente o auxílio-moradia. 
Vou abrir parênteses para extravasar meu inconformismo em relação ao auxílio-
moradia, notadamente como indenização. Explico: auxílio-moradia foi criado em âmbito 
federal em 2006, pela Lei Federal 11.355, com a natureza jurídica, segundo a lei, de 
indenização. O que vou falar em relação ao auxílio-moradia aplica-se também ao “jeton”. 
Ambos não têm em definitivo natureza jurídica de indenização. O auxílio-moradia foi 
 
40 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 258. 
41 Idem, p. 325. 
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concebido para acobertar gastos com locação (em miúdos, aluguel) ou despesas de 
hotelaria dos servidores que tenham se mudado do local de residência para ocupar cargo 
em comissão ou de confiança (apenas de níveis DAS 4 a 6) em Brasília, em valor limitado 
a 25% da retribuição paga ao cargo em comissão. Ora, primeiramente locação de imóvel 
para trabalhar e viver em Brasília não é nenhum dano sofrido por servidor público 
comissionado, repito, níveis DAS 4 a 6 (os maiores do Governo), sobretudo num País 
em que a maioria da população não tem imóvel próprio e vive em residências de aluguel. 
Quero dizer, os servidores níveis DAS 4 a 6, enquanto cidadãos, NÃO são os únicos que 
suportam gastos com residência no Brasil. Evidentemente, antes de se mudarem para 
Brasília a fim de exercerem cargo em comissão, eles refletiram sobre as despesas de 
moradia e fizeram o comando de que a remuneração as cobria. Logo, pergunto: Qual 
dano, não estendido a outro cidadão brasileiro, que esses servidores sofrem para viver e 
que merece, portanto, indenização? 
Já afirmei oralmente42 e abro novo parágrafo para reafirmar: o auxílio-moradia 
criado para beneficiar inicialmente os servidores em comissão níveis 4 a 6 do Governo 
federal é uma das maiores aberrações do Brasil. Aberração é maior ainda quando o Poder 
Judiciário, ao invés de refletir e repudiar a constitucionalidade da Lei, cria-o também em 
seu próprio proveito, com a mesma natureza jurídica de indenização, porque, assim, o 
auxílio-moradia pode ser computado sobre os subsídios. E o Ministério Público, por sua 
vez, ao invés de controla-lo, outrossim, o copia, valendo-se da mesma escabrosa natureza 
jurídica de indenização. Ou seja, fica muito difícil acreditar na melhoria ética do Brasil, 
quando se tem as maiores autoridades públicas, que exercem o controle da Administração 
Pública, agindo de maneira igual ou pior ainda. 
Sobre o “jeton” o tema não é igualmente tranquilo. Tal parcela foi regulamentada 
pela Lei Federal 5.708/1971, como gratificação pela participação em órgãos de 
deliberação coletiva. A legislação vige até hoje. 
Assim, nos termos consagrados pelo próprio Supremo Tribunal Federal,43 no RE 
70977, Relator Ministro Bilac Pinto, 2ª Turma, DJe 03.11.71 “jeton” é remuneração pelo 
ato de presença em órgãos de deliberação coletiva. “Jeton” não se integra a aposentadoria, 
 
42 XXX Congresso Brasileiro de Direito Administrativo. 28 a 30 Novembro. Sehrs Grande Hotel. Natal-
RN. 
43 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=166835. Acesso em 13.03.2017. 
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“dada sua natureza específica de remuneração pelo ato de presença em órgãos de 
deliberação coletiva”. Negritei para chamar a atenção da natureza jurídica do “jeton”, 
conforme o STF. Este entendimento é reiterado no Supremo Tribunal Federal, como se 
vê no Mandado de Segurançan° 30.922, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 
29.05.2015.44 Ou seja, não se reconhece a natureza jurídica de indenização, mas de 
gratificação que integra o total da remuneração dos servidores públicos. 
Em sendo gratificação, não poderá o “jeton”, penso eu, ser recebido por servidor 
remunerado pelo regime de subsídio. A natureza jurídica da parcela não é a de indenizar 
a participação do servidor em determinado órgão de deliberação colegiada, mas é a de 
remunerá-lo por tal participação. O “jeton” é gratificação paga pela presença de servidor 
em determinada reunião, colaborando com os destinos daquela entidade. O servidor não 
só comparece, mas emite opiniões, vota (dependendo do Conselho), realiza relatórios etc. 
Ou seja, o “jeton” é justificável e devido como parcela retributiva da participação. Inexiste 
nesta participação dano, mas sim trabalho extra que deve ser remunerado. 
A grande imoralidade dos “jetons” começa no valor da parcela. Esses valores 
são em geral exorbitantes, tendo em vista a realidade do País e o teto constitucional 
recebido pelos servidores públicos (art. 39, § 4° da Constituição).45 A maior exorbitância 
advém do fato de o “jeton” ser concebido, muitas vezes, como indenização.46 O STF não 
fala em “jeton” como “indenização”. 
 
6. PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM O ESTADO 
 
 
44http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=30922&classe=MS&origem
=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em 13.03.2017. 
45 “A Petrobras é a que melhor paga por participação no conselho: R$ 8.246 por reunião. Quatro servidores 
receberam o valor em maio: o ministro da Fazenda, Guido Mantega, a ministra do Planejamento, Miriam 
Belchior, o secretário-executivo do Ministério de Minas e Energia, Márcio Zimmermann, e a chefe de 
assessoria do Ministério de Minas e Energia, Marisete Fátima Dadald Pereira.” Nesta época, o valor total 
do subsídio do Ministro do STF era 26,7 mil reais. http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/55493-jetons-
pagos-por-estatais-chegam-a-r-12-mi-por-mes.shtml. Acesso em 15.03.2017. 
46 Na minha opinião, o “jeton” se compara ao adicional de função. Neste, a pessoa exerce função pública 
de direção, chefia e assessoramento e, ao longo do seu exercício, recebe o vencimento do cargo efetivo 
acrescido do adicional de função. O servidor deixou o exercício da função, para de receber o adicional. Isso 
porque tanto o “jeton” como o adicional de função são vantagens (repito: vantagens) pro labore faciendo, 
pagas em razão da atividade, não em função do servidor. Em matéria de remuneração do serviço público, 
o correto será qualificar o “jeton” como gratificação. E daí advém todas as demais consequências, como a 
submissão ao teto constitucional, sobretudo 
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23 
 
Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello,47 correspondem a sujeitos que sem 
perderem a qualidade de particulares, de pessoas alheias ao aparelho estatal,48 exercem 
função pública, ainda que às vezes em caráter episódico. 
Segundo o autor,49 na tipologia em apreço reconhecem-se os a) requisitados para 
prestação de atividade pública (jurados, membros de Mesa receptora e apuradora de votos 
das eleições, recrutados para o serviço militar obrigatório etc.; b) os que sponte propria 
assumem a gestão da coisa pública como “gestores de negócios públicos”, para acudir em 
situações anômalas ao interesse público premente; c) contratados por locação civil de 
serviços, a exemplo de um advogado ilustre contatado para sustentação oral perante 
Tribunais;50 d) concessionários e permissionário de serviços públicos; e e) delegatários 
de função ou ofício público, em que se têm como exemplos os titulares de serventias da 
Justiça não oficializadas, como os notários e registradores (art. 236 da Constituição), e 
outros sujeitos que praticam, com reconhecimento do poder público, atos dotados de força 
jurídica oficial, a exemplo dos diretores de faculdades particulares reconhecidas. 
Os notários e registradores encontram-se contemplados na Lei Federal 
8.935/1994. Embora a lei preveja o ingresso em serventias por meio de aprovação em 
concurso público de provas e títulos (art. 14, I), a perda51 só ocorrerá nas hipóteses 
previstas também no ordenamento jurídico (arts. 28 c/c 32, IV e 35). Estes titulares, em 
que pese a submissão e aprovação em concurso público de provas e títulos, não são 
servidores públicos e, portanto, não titularizam cargos públicos de qualquer natureza. Os 
serviços notariais e de registro são prestados por profissionais do direito mediante 
delegação. É o que diz o art. 3º da Lei. 
Praticamente o mesmo entendimento tem Maria Sylvia Zanella Di Pietro,52 para 
quem os particulares em colaboração com o Estado, desempenham serviços sem vínculo 
empregatício, com ou sem remuneração paga pelo poder público e sob diversos títulos. 
Eles compreendem: a) os delegatários de serviços públicos; os delegatários de serviços 
 
47 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 261. 
48 Com exceção dos recrutados para o serviço militar. 
49 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ob. cit., pp. 261-262. 
50 Tal exemplo citado pelo autor há de ser visto com muita prudência. O advogado contratado há de ser de 
fato e de direito ilustre e, ainda assim, mediante licitação, como recomenda a Ordem dos Advogados do 
Brasil. 
51 Não confundir a perda da delegação com a extinção, prevista no art. 39 da mesma Lei. 
52 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 662. 
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notariais e de registro (art. 236 da Constituição); os leiloeiros, tradutores, intérpretes, que 
exercem função pública em seu próprio nome, porém com fiscalização dos órgãos 
públicos. A remuneração que todos eles recebem não é paga pelos cofres públicos, mas 
por usuários do serviço. b) os requisitados, nomeados ou designados para o exercício de 
função pública relevante, tal como os jurados, os convocados para serviço militar ou 
eleitoral, os comissários de menores, os integrantes de comissões e grupos de trabalho. 
Estes também não possuem vínculo empregatício e, em geral, não recebem remuneração. 
c) os gestores de negócio, que espontaneamente e em momento de emergência assumem 
alguma função pública, tal como em caso de epidemia, incêndio, enchente etc. 
 
7. AGENTES DE FATO 
 
José dos Santos Carvalho Filho53 explana que existe determinado grupo de 
agentes, denominados agentes de fato, que mesmo sem ter uma investidura regular 
executam função pública. Dividem-se em duas categorias: a) agentes necessários; e b) 
agentes putativos. 
“Agentes necessários são aqueles que praticam atos e executam atividades em 
situações excepcionais, como, por exemplo, as de emergência, em 
colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes e direito. Agentes 
putativos são os que desempenham uma atividade pública na presunção de que 
há legitimidade, embora não tenha havido a investidura dentro do 
procedimento legalmente exigido. É o caso, por exemplo, do servidor que 
pratica inúmeros atos de administração, tendo sido admitido sem aprovação 
em concurso público.” 
Verificada a existência de agentes de fato, sejam eles necessários ou putativos, 
quais as consequências para a Administração Pública, para o agente de fato e para o 
particular afetado por sua atuação? 
Se o agente exerceu de fato funções na Administração, independentemente da 
legitimidade de investidura, ele tem direito à remuneração. Caso contrário, implicaria 
enriquecimento ilícito da Administração Pública. Verificada, porém, a situação anormal, 
não tem o agente direito a permanecer na continuidade do exercício da função, sob pena 
 
53 CARVALHO FILHO, Josédos Santos. Manual de direito administrativo, p. 593. 
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de usurpar a competência dos verdadeiros agentes públicos, crime previsto no art. 328 do 
Código Penal. 
Em relação a terceiros, os atos dos agentes de fato são confirmados pelo poder 
público, em razão da excepcionalidade da situação, a segurança jurídica, a boa-fé de 
terceiros e o próprio interesse público. Esses quatro critérios têm legitimidade para suprir 
os requisitos de direito e convalidar os atos praticados pelos agentes de fato. “Fala-se aqui 
na aplicação da teoria da aparência, significando que para o terceiro há uma fundada 
suposição de que o agente é de direito”, como justifica José dos Santos Carvalho Filho.54 
 
REFERÊNCIAS 
 
ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Negociação coletiva dos servidores públicos. 
Belo Horizonte: Fórum, 2011. 
ASSIS, Jorge Cesar de. Direito militar: aspectos penais, processuais penais e 
administrativos. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2011. 
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 33. 
ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2016. 
BRASIL. Ministério da Justiça. Disponível em: <www.portal.mj.gov.br>. 
Acesso em: 16.03.2017. 
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <www.stj.jus.br>. 
Acesso em: 16 mar. 2017. 
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso 
em: 16 mar. 2017. 
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. 
ed. São Paulo: Atlas, 2013. 
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 29. ed. São Paulo: 
Atlas, 2016. 
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Servidores públicos. DI PIETRO, Maria 
Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores públicos na 
Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014. 
 
54 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 594. 
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JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 6. ed. Belo 
Horizonte: Fórum, 2010. 
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: 
Atlas, 2004. 
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 
11. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.