Plano De Aula 3

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Plano	de	Aula:	A	HISTÓRIA	DO	PENSAMENTO	JURÍDICO
INTRODUÇÃO	AO	ESTUDO	DO	DIREITO	-
CCJ0334
Título
A	HISTÓRIA	DO	PENSAMENTO	JURÍDICO
Número	de	Aulas	por	Semana
Número	de	Semana	de	Aula
3
Tema
A	HISTÓRIA	DO	PENSAMENTO	JURÍDICO
Objetivos
1.	-	Identificar	as	características	fundamentais	das	diversas	correntes	do
pensamento	jurídico,	a	saber:	jusnaturalismo,	positivismo,	normativismo	e	o
pós-positivismo.
2.	-	Conhecer	o	pensamento	jusfilosófico	de	Miguel	Reale	por	meio	da	teoria
tridimendional	do	Direito
3.	-	Compreender	a	crítica	à	Teoria	Pura	do	Direito	elaborada	pelo	pensamento
pós-Positivista.
Estrutura	do	Conteúdo
ESTRUTURA	DO	CONTEÚDO	DESTA	AULA:
A	HISTÓRIA	DO	PENSAMENTO	JURÍDICO
·	A	ideia	do	Direito	Natural:	O	jusnaturalismo.
·	O	Positivismo	Jurídico.
·	O	Normativismo	jurídico.
·	O	Pós-positivismo	e	a	crítica	à	Teoria	Pura	do	Direito	de	Kelsen
.	Miguel	Reale	e	a	estrutura	tridimensional	do	Direito.
Sugerimos	 ao	 professor	 que	 introduza	 o	 tema	 a	 partir	 da	 ideia	 de	 Direito
Natural	 e	 como	 foi	 sendo	 desenvolvida	 pelas	 diversas	 correntes	 do
pensamento	jusnaturalista.
Poderá	iniciar	a	partir	da	afirmação	de	que	a	Teoria	do	Direito	natural	é	muito
antiga,	 estando	 presente	 na	 literatura	 jurídica	 ocidental	 desde	 a	 aurora	 da
Civilização	Europeia.	Na	descoberta	ateniense	do	homem,	parece	encontrar-se
a	 semente	 desse	 movimento,	 que	 atende	 ao	 anseio	 comum,	 em	 todos	 os
tempos,	a	todo	os	homens,	pôr	um	direito	mais	 justo,	mais	perfeito,	capaz	de
protegê-los	contra	o	arbítrio	do	governo.
Considerado	 expressão	 da	 natureza	 humana	 ou	 deduzível	 dos	 princípios	 da
razão,	 o	 direito	 natural	 foi	 sempre	 tido,	 pelos	 defensores	 desta	 teoria,	 como
superior	ao	direito	positivo,	como	sendo	absoluto	e	universal	por	corresponder
à	 natureza	 humana.	 Antes	 de	 Cristo,	 seja	 em	 Atenas,	 seja	 em	 Roma,	 com
Cícero	(De	res	publica)	assim	era	concebido.
-	 A	 leitura	 histórica	 sobre	 as	 origens	 do	 Direito,	 constata	 que	 o	 seu
nascedouro	 está	 intimamente	 associado	 à	 existência	 de	 um	parâmetro	 geral
de	Justiça	orientador	do	processo	de	criação	do	Direito.
DIREITO	NATURAL	e	suas	três	 fases:	visão	cosmogônica;	visão	divina	e	visão
racionalista.
Escola	do	Direito	Natural	 (Séculos	XVII	e	XVIII):	Expressão	genérica	que	 reúne
diferentes	 tendências	 e	 autores	do	pensamento	moderno,	 que	associaram	a
noção	de	Direito	Natural	à	ideia	de	Razão,	como	atributo	do	ser	humano,	que	é
capaz	de	fazer	suas	próprias	escolhas,	independentemente	da	vontade	divina.
O	DECLÍNIO	DO	DIREITO	NATURAL
No	Século	XIX	deu-se,	pela	primeira	vez	uma	separação	rigorosa	entre	o	Direito
e	a	Moral.	Com	as	 revoluções	burguesas	da	segunda	metade	do	Século	XVIII,
principalmente	a	Revolução	Francesa	de	1789,	afirmaram-se	princípios	jurídicos
como	legalidade,	separação	de	poderes	e	isonomia.
O	POSITIVISMO	JURÍDICO
Na	visão	positivista,	a	Ciência	do	Direito	tem	por	missão	estudar	a	correlação
entre	as	normas	que	compõem	a	ordem	jurídica	vigente.	Em	relação	à	justiça,
a	atitude	do	positivismo	jurídico	é	a	de	um	ceticismo	absoluto.
Correntes	Do	Positivismo	 Jurídico	 ?	 recomenda-se	 ao	 professor	 discorrer
brevemente	sobre	essas	correntes,	reportando-se	aos	textos	encontrados	no
Livro	didático,	a	saber:
a)	Escola	da	Exegese
b)	O	Pandectismo	Alemão	e	sua	relação	com	a	Escola	Histórica
c)	A	Escola	Histórica	do	Direito
d)	Pandectismo	Jurídico	(Jurisprudência	Conceitual)
O	NORMATIVISMO	JURÍDICO
As	tendências	de	perfil	 factualista	dominavam	o	debate	 jurídico	das	primeiras
décadas	do	Século	XX,	quando	surgiu	a	figura	de	um	autor	austríaco,	chamado
Hans	 Kelsen,	 que	mudará	 por	 completo	 o	 foco	 do	 debate	 da	 Teoria	Geral	 do
Direito,	ao	questionar	tais	enfoques,	investindo	da	proposta	de	construção	de
uma	metodologia	própria	para	a	Ciência	do	Direito.
A	Teoria	Pura	do	Direito	de	Hans	Kelsen
Hans	 Kelsen	 (1881-1973)	 dedicou	 a	maior	 parte	 de	 sua	 vida	 à	 discussão	 da
Teoria	do	Direito.	O	normativismo	 jurídico	kelseniano	consiste	basicamente	na
defesa	da	construção	de	parâmetros	metodológicos	próprios	para	a	Ciência	do
Direito,	expressos	na	denominada	Teoria	Pura	do	Direito,	que	não	fossem	uma
mera	 importação	das	Ciências	Sociais	 e	Humanas	do	Século	XIX,	 tampouco	a
reprodução	dos	paradigmas	teóricos	próprios	das	Ciências	Naturais	e	Exatas.
Pontos	Principais	da	Teoria	Pura	do	Direito:	 -	 a	Norma	Fundamental	 -
Kelsen	priorizava	o	aspecto	estrutural	do	ordenamento	 jurídico	e	a	correlação
entre	 suas	 normas,	 independentemente	 de	 concepções	 ideológicas	 e	 de
regimes	políticos.	Pregava	a	pureza	metodológica	de	uma	Ciência	dita	Pura	do
Direito.
Teoria	da	 Interpretação	de	Kelsen:	 Fundada	 no	 caráter	 hierárquico	 e	 de
autorreprodução	do	Direito,	a	concepção	kelseniana	sobre	a	interpretação	do
direito	 segue	 a	 premissa	 da	 pureza	 metodológica,	 presente	 em	 toda	 a	 sua
Teoria.
O	PÓS-POSITIVISMO	E	A	CRÍTICA	à	TEORIA	PURA	DO	DIREITO	DE	KELSEN.
A	Teoria	Pura	do	Direito	de	Kelsen	 teve	uma	aplicação	distorcida,	passando	a
servir	 de	 base	 para	 um	 afastamento	 do	 direito	 de	 parâmetros	 éticos,	 algo
nunca	defendido	pelo	próprio	Kelsen.
A	TEORIA	TRIDIMENSIONAL	DE	MIGUEL	REALE
A	 Teoria	 Tridimensional	 do	 Direito	 de	 Miguel	 Reale	 é	 tida	 como	 a	 melhor
sistematização	 da	 visão	 culturalista	 sobre	 o	 Direito.	 Para	 Reale,	 toda
experiência	 jurídica	pressupõe	a	correlação	entre	esses	três	elementos:	 fato,
valor	e	norma.
Aplicação	Prática	Teórica
ATIVIDADE	DE	CAMPO	n.	01:
Assista	 ao	 vídeo	 indicado	 abaixo	 e	 realize	 as	 leituras	 dos	 textos	 que	 se
seguem,	 para	 que	 você	 consiga	 realizar	 as	 tarefas	 que	 lhe	 são	 solicitadas
como	atividade	de	campo:
O	 JULGAMENTO	DE	ANTÍGONA:	 ENTRE	O	DIREITO	NATURAL	E	O	DIREITO
POSITIVO
ASSISTA	AO	VÍDEO	-	https://www.youtube.com/watch?v=baGauFAzW3U	-	Direito	e
Literatura	|	Antígona,	de	Sófocles	.
Esse	 vídeo	 dispõe	 sobre	 os	 comentários	 dos	 professores	 Vicente	 Barreto	 e
Lênio	 Streck,	 a	 respeito	 da	 tragédia	 teatral	 grega	 intitulada	 Antígona,	 do
teatrólogo	da	Grécia	Antiga,	Sófocles,	que	pode	se	revelar	uma	boa	fonte	para
se	entender	o	que	é	o	direito	natural	e	o	direito	positivo.
TEXTOS	PARA	LEITURA
1.	SOBRE	A	PEÇA	TEATRAL	ANTÍGONA
Filhos	do	rei	Édipo	que	morrera	no	exílio,	Polinice	enfrentou	o	irmão	Hetéocles
visando	 ao	 trono	 de	 Tebas.	 O	 conflito	 acabou	 com	 os	 dois	 se	 matando	 e,
então,	assumiu	o	poder	o	tio	Creonte,	irmão	de	Jocasta,	esposa	de	Édipo	que
também	 morreu	 anteriormente.	 Usando	 de	 seu	 poder,	 Creonte	 estabeleceu
que	o	corpo	de	Polinice	não	 receberia	as	honrarias	 tradicionais	dos	 funerais,
pois	este	tinha	lutado	contra	a	pátria.	 Já	ao	irmão,	Etéocles,	o	rei	determinou
que	 fossem	 dadas	 tais	 honrarias	 fúnebres.	 Além	 disso,	 determinou	 pena	 de
morte	a	quem	desobedecesse	às	suas	ordens.
Entretanto,	 Antígona,	 irmã	 dos	 herdeiros	 e	 protagonista	 da	 peça,	 entendeu
que	 esse	 procedimento	 do	 Tio	 Creonte,	 agora	 rei,	 era	 arbitrário,	 não
respeitando	 as	 leis	 naturais	 mais	 antigas	 ou	 divinas	 que	 estabeleciam	 que
todo	 homem	devia	 ter	 o	 seu	 devido	 sepultamento.	 Era	 crença	 antiga	 que	 os
rituais	de	passagem	eram	 importantes	para	que	a	alma	não	 ficasse	vagando
eternamente	sem	destino.	Com	essa	preocupação,	Antígona	preferiu	correr	o
risco	da	morte	para	enterrar	seu	irmão	despojado.
?	CREONTE	?	[...]	tiveste	a	ousadia	de	desobedecer	a	essa	determinação?
ANTÍGONA	?	Sim,	pois	não	foi	decisão	de	Zeus;	e	a	Justiça	[Diké],	a	deusa	que
habita	com	as	divindades	subterrâneas,	 jamais	estabeleceu	tal	decreto	entre
os	humanos;	tampouco	acredito	que	tua	proclamação	tenha	legitimidade	para
conferir	 a	 um	 mortal	 o	 poder	 de	 infringir	 as	 leis	 divinas	 [Thémis],	 nunca
escritas,	 porém	 irrevogáveis;	 não	existem	a	partir	 de	 ontem,	 ou	de	hoje;	 são
eternas,	sim!	E	ninguém	pode	dizer	desde	quando	vigoram!	Decretos	como	os
que	 proclamaste,	 eu,	 que	 não	 temo	 o	 poder	 de	 homemalgum,	 posso	 violar
sem	merecer	a	punição	dos	deuses!	(SÓFOCLES,	2008,	p.	96)?.
Devemos	 perceber	 que	 estavam	 em	 conflito	 as	 leis	 divinas	 (Direito	 Natural),
defendidas	 por	 Antígona	 e	 as	 leis	 humanas	 (Direito	 Positivo)	 determinadas
pelo	arbítrio	de	Creonte.	A	finalidade	da	obra	trágica	era	justamente	combater
as	duas	posições	extremistas,	punindo	ambas	por	não	buscarem	um	acordo	e
desejarem	 prevalecer	 uma	 sobre	 a	 outra.	 Do	 lado	 de	 Creonte,	 havia	 a
desobediência	das	tradições	com	a	criação	de	uma	lei	contrária	ás	tradições.
Do	lado	de	Antígona,	havia	a	desobediência	das	leis	de	seu	país.	Foi	assim	que
cada	 um	 foi	 punido	 ao	 final,	 Antígona,	 por	 sua	 desobediência,	 provocou	 a
morte	 de	mais	 duas	 pessoas.	 Então,	 ela	 tornou-se	 uma	heroína	 dos	 valores,
mas	que	não	gozou	de	prêmio	nenhum.	Creonte,	 por	 sua	ambição	e	por	 seu
despotismo,	perdeu	seu	filho	e	sua	esposa,	evidenciando	que	devemos	pensar
sobre	a	responsabilidade	de	nossas	ações	no	mundo.
2.	JUSNATURALISMO
É	 um	modo	 de	 conceber	 e	 justificar	 a	 origem	 do	 Direito	 e	 o	 porquê	 de	 nos
submetermos	a	ele.	Para	 a	 concepção	 jusnaturalista	 o	 direito	 vale	 caso	 seja
justo	 e	 a	 justeza	 das	 normas	 parte	 de	 uma	 justificativa	 de	 ordem	 moral.
Inicialmente	vinculada	à	vontade	dos	deuses	cosmológicos	(Antiguidade),	havia
uma	 justiça	 natural,	 emanada	 da	 ordem	 cósmica,	 havendo	 uma	 ligação
profunda	entre	natureza,	justiça	e	direito;	depois	vinculada	à	vontade	de	Deus
(Idade	Média)	e	depois	vinculada	à	vontade	da	razão	humana.
Assim,	 embora	 se	 oriente	 pela	 busca	 de	 uma	 justiça	 eterna	 e	 imutável,	 a
doutrina	 do	 Jusnaturalismo	 defende	 a	 existência	 de	 um	 direito	 natural	 que
existe	independente	da	vontade	humana,	mas	cuja	finalidade	é	a	promoção	da
justiça	 entre	 os	 homens.	O	 jusnaturalismo	 pode	 ser	 agrupado	 nas	 seguintes
categorias:	a)	O	 jusnaturalismo	cosmológico,	vigente	na	Antiguidade	clássica;
b)	o	jusnaturalismo	teológico,	surgido	na	Idade	Média,	tendo	como	fundamento
jurídico	a	ideia	do	princípio	de	um	Deus	criador	(a	divina	providencia)	,	do	qual
emana	a	harmonia	do	universo	e	o	homem	criado	à	sua	imagem	e	semelhança.
Os	princípios	 imutáveis	e	universais	do	direito	natural	podiam	ser	sintetizados
na	 fórmula	segundo	a	qual	o	bem	deve	ser	 feito,	daí	advindo	os	deveres	dos
homens	para	consigo	mesmos,	para	com	os	outros	homens	e	para	com	Deus	;
c)	 o	 jusnaturalismo	 racionalista,	 surgido	 no	 ambiente	 do	 Iluminismo	 e	 das
revoluções	liberais	burgueses	do	século	XVII	e	XVIII,	tendo	como	fundamento	a
razão	 humana	 universal	 que	 desponta	 como	 um	 código	 de	 ética	 universal	 e
pressupõe	 um	 ser	 humano	 único	 em	 todo	 o	 tempo	 e	 em	 todo	 espaço.	 Os
iluministas	 acreditavam,	 assim,	 que	 a	 racionalidade	 humana,	 ao	 invés	 da
providência	 divina,	 poderia	 ordenar	 a	 natureza	 e	 vida	 social.;	 d)	 o
jusnaturalismo	contemporâneo	concebido	no	século	XX	(pós-	Segunda	Guerra),
que	concebe	a	justiça	no	plano	histórico	e	social,	atentando	para	as	diversas
acepções	 culturais	 acerca	 do	 direito	 justo.	 Importante	 apontar	 que	 o
Jusnaturalismo	acompanha	o	olhar	humanista	sobre	o	direito.
3.	POSITIVISMO	JURÍDICO
No	 positivismo	 jurídico	 enquadram-se	 todas	 as	 teorias	 que	 consideram
expressar	 o	 direito	 a	 vontade	 do	 legislador,	 definindo-o	 como	 comando	 e
reduzindo-o	 ao	 direito	 do	 Estado.	 Esse	 positivismo	 tem	 sido	 rotulado	 de
positivismo	 estatal	 ou	 positivismo	 normativista,	 por	 dar	 preponderância	 à	 lei
sobre	 as	 demais	 fontes	 do	 direito	 ou	 ao	 precedente	 judicial	 e	 por	 fazer
depender	 o	 direito	 do	 Estado.	 Para	 essa	 versão	 do	 positivismo,	 o	 direito	 é
identificado	 com	 o	 direito	 estatal:	 é	 o	 criado	 ou	 reconhecido	 pelo	 Estado,
manifestação,	portanto,	de	sua	vontade.
Além	disso,	faça	a	leitura	dos	Planos	de	Aula	03	e	04	da	disciplina	e	dos	seus
respectivos	 slides,	 que	 podem	 ser	 encontrados	 no	 ambiente	 virtual	 do	 SAVA
(Sala	de	Aula	Virtual).
ATIVIDADE	PROPOSTA
O	conflito	entre	o	que	é	justo	e	o	que	diz	a	lei	é	um	tema	jamais	esgotado	pela
humanidade,	ou	seja,	de	um	lado	os	valores	inerentes	à	natureza	humana	que
compõem	uma	ordem	moral	de	justiça	e	de	outro	as	leis	escritas,	postas	pelo
Estado.
Senão	vejamos:	o	direito	à	vida	versus	a	pena	de	morte	ou	mesmo	o	direito	à
igualdade	 humana	 de	 um	 lado	 e	 de	 outro	 as	 leis	 de	 certos	 países	 que
impedem	o	acesso	à	educação	e	ao	trabalho	para	meninas	e	mulheres.	O	que
deve	prevalecer?
Faça	 uma	 pesquisa	 na	 Internet,	 relacione	 com	 as	 informações	 e	 os
textos	lidos	e	responda:
a)	Qual	deve	ser	a	relação	entre	o	direito	e	a	moral?
b)	Que	países	que	possuem	pena	de	morte?
c)	O	Brasil	já	teve	pena	de	morte?	Por	que	não	tem	mais?
d)	 Existem	 países	 que	 impedem	 o	 acesso	 à	 educação	 e	 ao	 trabalho	 para
meninas	e	mulheres?	Em	caso	positivo,	quais	são	e	qual	o	motivo	para	tal?
Sugestão	de	sites	a	serem	consultados:
https://anistia.org.br/noticias/pena-de-morte-em-2018-fatos-e-numeros/
https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/04/04/ha-140-anos-a-
ultima-pena-de-morte-do-brasil
https://epocanegocios.globo.com/Brasil/noticia/2018/06/104-paises-proibem-
mulher-por-lei-de-fazer-alguma-coisa-e-o-brasil-esta-no-grupo.html
https://www.politize.com.br/7-direitos-das-mulheres-negados-no-mundo/
Produto/Resultado
Suas	respostas	devem	ser	apresentadas	segundo	as	orientações	dos
professor,	 bem	 como	das	 instruções	normativas	 institucionais	 (como
as	 constantes	 do	 plano	 de	 ensino	 da	 disciplina	 e	 regulamento	 de
provas).	 Trata-se,	 como	 dito	 acima,	 de	 atividade	 de	 campo,	 a	 que
também	se	atribui	grau,	 como	parte,	portanto,	dos	 instrumentos	de
avaliação	para	aprovação	na	disciplina.
QUESTÃO	OBJETIVA
No	 positivismo	 jurídico	 enquadram-se	 todas	 as	 teorias	 que	 consideram
expressar	 o	 direito	 a	 vontade	 do	 legislador,	 definindo-o	 como	 comando	 e
reduzindo-o	 ao	 direito	 do	 Estado.	 Esse	 positivismo	 tem	 sido	 rotulado	 de
positivismo	 estatal	 ou	 positivismo	 normativista,	 por	 dar	 preponderância	 à	 lei
sobre	 as	 demais	 fontes	 do	 direito	 ou	 ao	 precedente	 judicial	 e	 por	 fazer
depender	 o	 direito	 do	 Estado.	 Para	 essa	 versão	 do	 positivismo,	 o	 direito	 é
identificado	 com	 o	 direito	 estatal:	 é	 o	 criado	 ou	 reconhecido	 pelo	 Estado,
manifestação,	portanto,	de	sua	vontade.
São	características	do	positivismo	jurídico,	EXCETO:
a)	o	direito	é	identificado	com	o	direito	estatal:	é	o	criado	ou	reconhecido	pelo
Estado,	manifestação,	portanto,	de	sua	vontade.
b)	 O	 positivismo	 afasta-se	 dos	 julgamentos	 morais,	 do	 justo	 ou	 injusto,
colocando	toda	a	questão	na	legalidade,	no	puramente	legal.
c)	Vale	o	que	está	escrito	na	lei,	não	importando	sua	natureza	moral.
d)	O	direito	vincula-se	aos	ideais	de	justiça,	ao	justo	por	natureza.
e)	É	o	direito	posto	pelo	Estado.