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J U S N AT U R A L I S M O E J U S P O S I T I V I S M O I N T R O D U Ç Ã O A O E S T U D O D O D I R E I TO P R O F. ª M A . K Á T I A H A R T M A N N NORMATIVO: o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência. FÁTICO: o Direito como fato e sua efetividade histórica e social. AXIOLÓGICO: o Direito como valor de justiça. MIGUEL REALE afirma que a palavra DIREITO tem três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente: ❑ UM FATO SUBJACENTE, seja econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, entre outros; ❑ UM VALOR, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, ❑ UMA REGRA OU NORMA, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. Tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados um dos outros, mas coexistem em uma UNIDADE CONCRETA. Esses elementos não só se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo, de modo que a vida do Direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram. MIGUEL REALE – TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO Dizer que FATOS, VALORES e NORMAS se implicam e se exigem continuamente e reciprocamente, reflete-se no momento em que o ADVOGADO, o JUIZ ou o ADMINISTRADOR interpretam uma norma jurídica para dar-lhe aplicação. O Direito é uma Estrutura Tridimensional na qual os fatos se DIALETIZAM. PARA RESUMIR: Direito Natural ou Jusnaturalismo; Direito Positivo ou Juspositivismo; Karl Marx e a Teoria Crítica; Direito Contemporâneo (Tridimensionalidade ou Tridimensionalismo). DIREITO NATURAL OU JUSNATURALISMO NA HISTÓRIA Na Antiguidade: relacionado com a natureza; Na Idade Média: relacionado com o divino; Na Modernidade: relacionado com a razão. Pensamento Clássico: seus pensadores (gregos) acreditavam que certos elementos da natureza humana são os mesmos em todos os tempos e para todos os povos, e esses elementos encontram sua expressão no direito. Pensamento Medieval: Santo Agostinho e São Tomás de Aquino adotaram o direito natural como sendo a ordem universal do justo, em razão da influência da doutrina cristã. JUSNATURALISMO Pensamento Moderno: foi elaborado nos séculos XVII e XVIII, e deslocou seu objeto da natureza para o Homem. Sofre influência do processo de laicização do Direito. É o momento da prevalência da Razão. JUSNATURALISMO JUSPOSITIVISMO PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS: • O direito no positivismo jurídico é AVALORATIVO, ou seja, o jurista não pode realizar juízos de valor; • O direito é definido por seu caráter coativo; • O direito tem como principal fonte a lei, ou seja, o legislador monopoliza a produção jurídica; • A norma jurídica é um comando, é imperativa; • O sistema jurídico é completo e coerente, não existem antinomias (choque de normas) e nem anomias (lacunas). TEORIA PURA DO DIREITO E HANS KELSEN Hans Kelsen é o maior representante do positivismo jurídico e o criador da Teoria Pura do Direito; A Ciência do Direito deve se preocupar com as normas que contêm um juízo de valor objetivo dos fatos, único que deve ser levado em conta pelos juristas; A Teoria Pura consagra a ordem jurídica como um texto em que se lê algo sobre a realidade, explicando o comportamento a ser adotado perante ela. TEORIAPURA DO DIREITO ❑ O juiz deve atuar de forma que a sua decisão não seja pautada por um juízo de valor; ❑ Ao juiz não cabe distinguir o bom do mal direito, ou o justo do injusto; ❑ O magistrado deve ser ortodoxamente vinculado à lei. Se a lei permite a escravidão não pode o juiz deixar de aplicá-la, mesmo que ele considere a escravidão algo injusto. A INFLUÊNCIA DA CRÍTICA DE KARL MARX: A DIALÉTICA ❖ As ideias de Marx impulsionaram vários pesquisadores a repensar o direito e o Estado; ❖ A partir da crítica feita por Marx foi possível pensar o direito dentro de padrões éticos que podem divergir dos padrões normativos abstratos; ❖ É uma dimensão jurídica mais sociológica que normativa, que não se limita a pesquisa do dogma do direito positivo, mas transcende-o, para explicá-lo também de fato, pragmaticamente. PENSAMENTO DIALÉTICO É o pensamento que compreendeu a existência contraditória, ou seja, aquele que encara a realidade não só no seu estado atual, mas na totalidade da sua existência, tanto aquilo que produziu, como também o seu futuro; É o pensamento que se recusa a crer e a dizer que a realidade se limita ao visível. ESCOLA DE FRANKFURT: TEORIA CRÍTICA DO DIREITO É aquela, nas ciências sociais, que não se limita a descrever um dado acontecimento social: ela deve reinserir o acontecimento na totalidade do passado e do futuro da sociedade que o produziu; A Teoria Crítica permite não só descobrir os diferentes aspectos escondidos de uma realidade em movimento, mas sobretudo abre as portas de uma nova dimensão: a da emancipação. A TEORIA CRÍTICA O que importa para a Teoria Crítica é saber porque dada regra jurídica, e não, outra rege uma dada sociedade, em um dado momento; Para os cientistas críticos, se a ciência jurídica apenas nos pode dizer como essa regra jurídica funciona, ela se encontra reduzida a uma tecnologia jurídica insatisfatória; Temos que exigir mais dessa ciência, ou seja, exigir algo além de uma simples descrição de mecanismos. NA ATUALIDADE Há grande preocupação social com a distância entre o direito das leis e o “direito achado na rua”; O Brasil tem uma legislação excelente mas a efetividade da aplicação é precária. Isso prejudica todos os segmentos sociais. O Judiciário é um poder moroso, que não atrai total credibilidade; Para onde vamos??????? SISTEMAS DE DIREITO A forma como se pensa o direito no mundo ocidental é fortemente influenciada por duas grandes famílias: ✓ ROMANO-GERMÂNICA, que inclui a base dos sistemas francês, espanhol, português, italiano, praticamente toda a América Latina, incluindo o Brasil, entre outros; e, ✓ “COMMON LAW” que inclui a Inglaterra e suas principais ex-colônias, como os Estados Unidos, a Austrália, o Canadá, dentre outros. PRINCIPAL DIFERENÇA ENTRE OS SISTEMAS DE DIREITO Justamente o fato de que para os sistemas romano-germânicos a principal fonte de direito é a própria lei, enquanto que para os sistemas do “common law”, tem-se fundamentais fontes de direito a jurisprudência e os costumes. Fonte: VASCONCELOS, Yumara Lúcia e MIRANDA, Kleyvson José de. Jusnaturalismo e Juspositivismo: Objetos e Orientações Doutrinárias. UNOPAR Cient., Ciênc. Juríd. Empres., Londrina, v. 14, n. 2, p. 243-254, Set. 2013.
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