Direito Administrativo - Aula 02

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Direito Administrativo
Matheus Carvalho
Aula 02
PODERES ADMINISTRATIVOS
1. Conceito
Todo Poder Administrativo é, antes de mais nada, um poder-dever (ou dever-poder). O Estado
não pode deixar de atuar se o interesse público exigir essa atuação, assim, não existe poder pelo
simples poder. Não existe faculdade, mas sim uma orientação.
Os poderes-deveres são poderes instrumentais, instrumentos necessários para se alcançar o
interesse coletivo. O Direito Administrativo surgiu para limitar os poderes do Estado. A
administração pode exercer seu poder até determinado ponto.
Assim, esses poderes só serão legítimos enquanto necessários à busca do interesse público e
no limite necessário a alcançá-lo.
OBS: Os três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) são poderes estruturais do Estado.
Desse modo, poder administrativo é o conjunto de medidas, meios ou instrumentos dos quais
se valem os sujeitos da Administração Pública como necessários ao desempenho de suas próprias
atividades administrativas. São Poderes Instrumentais utilizados como meios para satisfação do
interesse público, enquanto dever da administração, sem os quais a mesma não atuaria. Eles são
inerentes à Administração Pública, nascem com ela (Poder-Dever). São Poderes Jurídicos, criados
pelo Direito. 
2. Abuso de Poder
Todas as vezes que o agente extrapolar o caráter da instrumentalidade, ocorre abuso de poder:
exercer o poder além dos limites dados pela lei. A expressão abuso de poder se divide em duas
espécies: excesso de poder e desvio de poder. 
Excesso de poder é um vício de competência: ocorre todas as vezes que o agente público
exerce o poder extrapolando a competência definida em lei.
Desvio de poder (ou desvio de finalidade) é um vício na finalidade. O agente pratica o ato
dentro dos limites de sua competência, mas visando uma finalidade diversa daquela definida em lei.
Mesmo que ele pratique um ato visando uma finalidade pública, se esta é diferente da definida em
lei, ocorre desvio de finalidade. Via de regra, o desvio de poder é um vício insanável.
3. Poder Vinculado e Poder Discricionário
Quando se fala em poderes administrativos, eles podem ser exercidos de forma vinculada ou
discricionária. Não existe um poder vinculado ou discricionário em si mesmo. Assim, a
vinculariedade e a discricionariedade são as formas de manifestação dos poderes.
Todo poder é vinculado à lei, seja ele vinculado ou discricionário. Assim, não existe atuação
estatal lícita se esta não estiver ligada à lei. O que muda é a forma como a lei prevê a prática do ato
administrativo.
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3.1. Poder Vinculado
A atuação vinculada ocorre quando todos os requisitos são objetivamente previstos em lei,
sem dar margem de escolha ao agente no caso concreto. Ex: se o servidor faltar mais de 30 dias
consecutivos, a pena prevista é de demissão. 
Para um ato ser vinculado, todos os elementos do ato devem ser elementos vinculados.
Segundo Hely Lopes Meirelles, é o poder que a ordem jurídica confere à Administração para
expedir atos de sua competência, cujos elementos e requisitos já vêm previamente estabelecidos por
Lei. Confere à Administração uma competência para expedir Atos Vinculados ou Regrados, no
âmbito dos quais a Administração não goza de nenhuma liberdade administrativa, devendo expedi-
los sem ponderações. 
OBS: Alguns autores, como Maria Sylvia, negam a autonomia desse Poder, sob o argumento de que
ele só impõe sujeições e limitações à Administração, que não terá liberdade na prática do ato.
3.2. Poder Discricionário
A lei estabelece os limites de atuação, mas dá ao agente a possibilidade de escolha no caso
concreto entre a melhor atuação.
Essa discricionariedade é também chamada de mérito administrativo. A escolha de atuação
será feita por critérios de oportunidade e conveniência para o interesse público.
Atenção! Discricionariedade não é arbitrariedade.
Assim, a ordem jurídica confere à Administração Pública, na expedição de determinados atos,
a possibilidade de se valer do juízo de conveniência e oportunidade na escolha do objeto e na
avaliação dos motivos do ato praticado. 
Concede à Administração certo espaço, com possibilidade de ponderações e escolhas na
prática do ato. Pode deliberar a respeito do motivo e do objeto do ato, quando a Lei deixar alguns
dos elementos para prática de um ato para que a Administração atue de forma mais livre, com
possibilidade de tomada de mais de uma decisão. 
Entretanto, a Administração deve adotar, dentre os vários motivos e objetos possíveis, o mais
benéfico. Nunca poderá escolher qualquer objeto ou motivo. É uma liberdade relativa,
condicionada. 
Competência Sempre decorre de lei, ato vinculado
Finalidade Sempre vinculada
Forma Quando prescrita em lei, será vinculada
Motivo e Objeto Elementos deixados à discricionariedade administrativa
OBS: Em algumas situações, existe uma discricionariedade disfarçada. É o que ocorre no caso dos
conceitos jurídicos indeterminados (ou vagos). Eles ensejam uma valoração do agente público. Ex:
Na dissolução de passeata tumultuosa, exige-se uma valoração do que seja tumulto; Administração
pode fechar espetáculos pornográficos. 
José dos Santos Carvalho Filho entende que, nesse caso, não existe discricionariedade, mas
mera interpretação. Esse é um entendimento isolado.
O Poder Judiciário não pode intervir no mérito de um ato administrativo discricionário quando
este pautado dentro dos limites legais. O Poder Judiciário pode atuar no controle do mérito
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administrativo apenas no que tange aos aspectos de legalidade.
Caso o juiz substitua a oportunidade e conveniência do administrador pela sua própria, ele
exerceria a função administrativa e não jurisdicional, ferindo o princípio da separação de poderes.
A doutrina apregoa que, embora o Judiciário não possa controlar o mérito administrativo,
compete a ele controlar os limites do mérito, que nada mais é que controlar a legalidade do ato.
Assim, tome como exemplo o caso de suspensão de servidor, onde a lei indica a suspensão
máxima por 90 dias. Se o administrador aplicar suspensão por 100 dias, o Judiciário não pode
reduzir a suspensão para 90 dias, mas tão somente anular o ato por ilegalidade.
No caso dos conceitos jurídicos indeterminados, o limite do mérito é fundado no princípio da
razoabilidade.
4. Poderes Administrativos
Poderes administrativos são quatro: poder normativo, poder hierárquico, poder disciplinar e
poder de polícia.
4.1. Poder Normativo (Regulamentar)
Poder normativo é o poder da Administração para expedição de normas gerais e abstratas.
Atenção! Poder normativo não é poder legislativo.
Os atos normativos não inovam o ordenamento jurídico, não criam direitos e obrigações. Eles
apenas descem às minúcias que a lei não desce, aumentando ou diminuindo direitos sempre nos
limites da lei.
OBS: Regulamento é o ato administrativo expedido na forma de um Decreto. O Regulamento é ato
privativo dos Chefes do Poder Executivo. 
As outras autoridades podem expedir outros tipos de atos, tais como Deliberações e Instruções
Normativas, por exemplo.
Atenção! A doutrina tradicional tratava “poder regulamentar” como sinônimo de “poder
normativo”. Como os Regulamentos são exclusivos dos Chefes do Executivo, a doutrina mais
moderna passou a substituir a expressão “poder regulamentar” por “poder normativo”, que é mais
ampla.
O direito comparado, ao tratar de Regulamentos e Decretos, divide-os em Regulamentos (ou
Decretos) autônomos e os Regulamentos (ou Decretos) executivos.
Os Regulamentos executivos são aqueles expedidos para a fiel execução da lei.
Os Regulamentos autônomos são aqueles expedidos para substituir a lei. Em regra, não é
possível Regulamento autônomo no Brasil. Ocorre que a Emenda Constitucional 32/01 alterou o art.
84, VI e passou a prever a possibilidade, por meio de Decreto,de extinção de cargos públicos vagos
e o tratamento da matéria de organização administrativa. A doutrina e a jurisprudência passaram a
entender essa possibilidade como Decretos autônomos. Para Celso Antônio, no entanto, essas
matérias não se tratam de decretos autônomos. 
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (…)
VI – dispor, mediante decreto, sobre: 
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; 
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b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
4.2. Poder Hierárquico 
Poder hierárquico é o poder que a Administração tem de distribuição de competências
internas. É um poder que se manifesta entre órgãos e agentes de uma mesma pessoa jurídica. 
Atenção! Não existe hierarquia externa. O Poder Hierárquico está presente somente em âmbito
interno (poder de organização interna). Não há poder hierárquico de órgão da Administração Direta
sobre órgão da Administração Indireta, tampouco de uma entidade da Administração Indireta sobre
outra entidade da Administração Indireta, já que não há Poder Hierárquico no âmbito externo. 
O controle dos entes da administração direta sobre os entes da administração indireta, é um
controle finalístico, incide sobre os fins e objetivos, nunca sobre os meios. No âmbito da União,
esse controle é exercido através da supervisão Ministerial (as entidades da Administração Indireta
se vinculam a um ministério). 
A hierarquia se manifesta tanto verticalmente quanto horizontalmente, através de atos de
coordenação e subordinação. A coordenação é uma distribuição de competências horizontalmente.
Já a subordinação é uma distribuição de competências verticalmente.
A hierarquia admite a anulação ou revogação de ato praticado por outro agente subordinado.
Além disso, justifica as hipóteses de delegação e avocação de competências.
A princípio, a delegação é uma extensão de competência a um agente de mesma hierarquia ou
de hierarquia inferior; e a avocação é a tomada de competência de outro agente subordinado. 
A lei estabelece três situações onde são vedadas a delegação de competências: edição de atos
normativos, decisão de recursos hierárquico e competência exclusiva assim definida em lei.
A hierarquia se manifesta tanto no vínculo empregatício quanto no estatutário.
Assim, o Poder Hierárquico confere à Administração uma capacidade para ordenar,
coordenar, controlar, corrigir, delegar (quando conveniente) e avocar suas funções. Este Poder
estabelece a relação Hierárquica entre órgãos do mesmo âmbito e escalão da Administração e a
divisão de competências. 
→ Capacidade de Ordenar: organizar as funções administrativas, distribuindo-as e
escalonando-as entre os órgãos e agentes públicos, estabelecendo uma relação de subordinação
entre eles. As ordens emanadas pelos órgãos e agentes superiores devem ser cumpridas fielmente
pelos seus inferiores, salvo se manifestamente ilegais (quebra do dever de obediência é infração
disciplinar, punida pela Administração através de seu poder disciplinar). 
→ Capacidade de Coordenar: coordenação, harmonização das funções, internamente, quando
a cargo do mesmo órgão administrativo. 
→ Capacidade de Controlar: controlar o próprio desempenho dos agentes públicos, fazendo
também com que sejam observadas as Leis e Instruções necessárias ao cumprimento das funções. 
→ Capacidade para Corrigir (autotutela): invalidar atos ilegais e revogar atos que não sejam
mais convenientes e oportunos ao interesse público. 
→ Capacidade para Delegar Atividade ou Função Administrativa (art. 12, Lei do Processo
Administrativo Disciplinar, Lei 9.784/99): poderá haver quando for conveniente e não houver
impedimento legal (delegar competência para julgamento de recurso administrativo; para edição de
atos normativos; ou quando o ato deva ser praticado com competência exclusiva), mesmo entre
órgãos de igual ou inferior escalão, mesmo que o órgão ou o agente delegado não sejam
subordinados ao órgão ou agente delegante. A delegação é regra, sendo sua proibição uma
excepcionalidade. Nesse caso, o responsável pelo ato será o agente que recebeu a delegação
(delegado). 
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→ Capacidade para Avocar (art. 15, Lei 9.784/99): é o chamamento da competência pela
autoridade que não era, originariamente, competente para prática ato, tirando a competência da
autoridade que assim o era. É excepcional, só será possível quando permitida por Lei. A autoridade
avocante deverá ser superior à autoridade avocada. Deve ser justificada e temporária. 
4.3. Poder Disciplinar
É um poder interno, que se manifesta apenas em relação às pessoas que possuem um vínculo
especial com o Estado. É um poder punitivo, sancionatório.
A manifestação do poder disciplinar se dá na aplicação de sanções e penalidades. 
Atenção! Nem toda sanção configura poder disciplinar.
O poder disciplinar deriva da existência de um vínculo especial, denominado por Celso
Antônio de supremacia específica, entre o Estado e a pessoa.
No caso de multa de trânsito, por exemplo, não existe vínculo especial entre o Estado e o
particular. Assim, nesse caso, trata-se de poder de polícia.
Por outro lado, a multa aplicada em razão de descumprimento de cláusula de contrato
celebrado entre o Estado e particular é expressão do poder disciplinar.
Não é possível aplicação de sanções sem que seja observado o devido processo legal,
respeitados o contraditório e a ampla defesa. 
A doutrina costuma dizer que esse vínculo especial decorre do vínculo contratual ou do
vínculo hierárquico.
Quando o poder disciplinar decorre de contrato administrativo, as sanções estão previstas na
Lei 8.666/93: advertência, multa (que não se confunde com o ressarcimento ao erário), suspensão
de contratar com o Poder Público no limite de dois anos e declaração de inidoneidade pelo prazo
máximo de dois anos.
A Lei 8.112/90, no âmbito federal, estabelece as sanções administrativas decorrentes do poder
hierárquico, tais como: demissão, suspensão (até 90 dias) e advertência. Os servidores detentores de
cargos em comissão e funções de confiança podem sofrer a destituição do cargo ou função. Aqueles
que já não estão em atividade, mas, durante a atividade, praticaram ato punido com demissão pode
sofrer a penalidade de cassação de aposentadoria ou cassação de disponibilidade.
Essas sanções administrativas não impedem a aplicação das sanções civis e penais. 
A aplicação das sanções administrativas deve ser balizada pelo princípio da
proporcionalidade.
4.4. Poder de Polícia 
Em um conceito amplo, Poder de Polícia é toda e qualquer atividade desempenhada pelo
Estado e dirigida a se restringir as liberdades individuais. Assim, alcança os Poderes Executivo e
Legislativo. Mesmo uma Lei que venha a restringir uma liberdade seria decorrente do Poder de
Polícia.
Já em um conceito estrito, o Poder de Polícia é toda atividade administrativa exercida pelas
entidades, órgãos e agentes da Administração Pública para limitar e condicionar o exercício das
liberdades individuais e o uso, gozo e disposição da propriedade, visando adequá-los e conformá-
los aos interesses públicos e bem-estar geral da coletividade. É um Poder de Polícia Administrativo.
O Poder de Polícia não é um poder interno, pois decorre da supremacia geral do Estado. O
Estado pode estabelecer restrições mesmo àqueles que não possuem vínculo exclusivo com ele.
Atenção! Não confundir poder de polícia com a polícia judiciária, matéria de direito processual
penal e responsável pela prevenção e repressão a ilícitos penais. A polícia judiciária incide sobre
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pessoas, enquanto a polícia administrativa incide sobre bensou direitos.
O art. 78 do CTN conceitua o poder de polícia: poder da administração de restringir o
exercício de liberdades individuais e o uso, o gozo e a disposição da propriedade para adequá-los ao
interesse público.
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em
razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina
da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou
autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo
órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de
atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
O objeto do poder de polícia é um bem, direito ou atividade exercida pelo particular, que será
limitado pelo poder de polícia da Administração. Entretanto, esta não poderá abolir os direitos dos
administrados, apenas limitá-los de modo que não ponham a coletividade em risco. 
O poder de polícia se manifesta através de atos preventivos (ex: expedição de licença) e atos
repressivos (ex: multa, embargo de obra). Além disso, se manifesta por atos gerais (ex: lei proibindo
o estacionamento) ou atos individuais (ex: multa por estacionar).
Em regra, o poder de polícia é discricionário. Modernamente, admite-se os atos vinculados do
poder de polícia, tais como a licença: o cumprimento dos requisitos legais enseja a expedição da
licença.
OBS: A Lei 9.649/98, que regulamenta os conselhos profissionais, indicava que estes eram
particulares que prestam serviços públicos por delegação. A lei foi submetida a controle de
constitucionalidade através da ADI 1717, onde o STF decidiu que, no caso dos conselhos, não há
prestação de serviço público, mas o exercício do poder de polícia preventivo. Por ser exercício de
poder de polícia, não é possível delegação a particulares, devendo os conselhos terem natureza
pública de autarquias.
Atenção! A aplicação de multa através de radares é possível pois isto não se trata da delegação do
poder de polícia em si, mas a delegação de atividade de execução do poder de polícia. É o que se
chama de aspectos materiais do poder de polícia, que podem ser delegados.
O poder de polícia possui como atributos a imperatividade, a exigibilidade, a
autoexecutoriedade e a presunção de legitimidade.
Imperatividade é o poder que a Administração tem de impor penalidades ao particular
unilateralmente. O poder de polícia é imperativo, impõe restrições mesmo sem a vontade do
particular.
Exigibilidade (coercibilidade) é o poder de Administração, por meios indiretos, obrigar o
particular a cumprir o ato.
Autoexecutoriedade (ou executoriedade) é atributo sem o qual o poder de polícia ficaria
esvaziado. O Estado se vale de meios diretos de execução. Não está presente em todos os atos de
polícia: decorre da lei ou de uma situação emergencial. Afasta a tutela jurisdicional prévia.
Tradicionalmente, diz-se que o poder de polícia é um poder negativo, pois estabelece aos
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particulares obrigações negativas, abstenções. Modernamente, já se admite poder de polícia
estabelecendo obrigações de fazer. Exemplo é o previsto no Estatuto das Cidades: se o imóvel
urbano não cumprir a função social prevista no Plano Diretor da cidade, a Administração notificará
o particular para dar ao imóvel função social, seja edificando, construindo, etc.
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