O NASCITURO E A PROTEÇÃO DE SEUS DIREITOS FRENTE AO ORDENAMENTO JURIDICO

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O NASCITURO E A PROTEÇÃO DE SEUS DIREITOS FRENTE AO ORDENAMENTO JURIDICO
CONTEXTO HISTÓRICO
· O Nascituro na Grécia Antiga 
 Na Grécia mesmo os povos mais antigos consideraram desde sempre que o nascituro já possuía capacidade desde o momento da concepção.
Quando este feto vinha falecer antes de nasce devido ao aborto que era praticado de forma criminosa era imputado ao sujeito que praticava tal ato uma pena pecuniária como, por exemplo, nas cidades de Tebas e Mileto a prática do aborto era duramente punida chegando a ser imposta a quem o fazia a pena de morte, todavia em outros locais como Atenas não era considerado ato ilícito a prática do aborto , devido as condições precárias em que viviam a população da época visto que estes o faziam , pois temiam o crescimento populacional do local. 
Para os gregos daquela época o aborto seria apenas considerado crime se o feto fosse morto após quarenta dias da descoberta do fato pelo genitor e três meses para a genitora, pois depois desse período se era entendido que o feto já era considerado ser tendo por base desse entendimento a igreja católica que exercia grande influência naquela época. 
A civilização grega trouxe uma grande concepção em torno do tema que também passou a ser adotada pelo direito romano estes passaram a conhecer o nascituro sujeito de direitos desde o momento de sua concepção. 
· O Nascituro no Direito Romano 
Importante frisar que apesar do direito romano já tratar dessa figura haviam contradições a respeito do mesmo visto que em muitos textos romanos o nascituro era visto apenas como uma parte do corpo daquela que estava gerando e em outros escritos já era considerado uma criança tendo grande enfoque este último entendimento. 
 Neste contexto, é mister ainda dizer que os textos que deixaram entendidos que ao nascituro é reconhecida personalidade desde o momento de sua concepção seria uma personalidade condicional , onde o mesmo já possuía direitos extrapatrimoniais adquirindo os demais se nascesse com vida , e em forma humana, condição esta que não era ligada aos fetos que nascessem com alguma anomalia visto que em razão de sua condição seus direitos lhe eram negados e o mesmo era tratado pela sociedade como sendo uma aberração sendo fruto de um coutus cum bestia.
Para o reconhecimento do nascituro no direito romano era como já dito acima o nascimento com vida e o status além de condições naturais e civis por último a viabilidade que tinha por objetivo analisar o tempo de gestação, já que o período correto de gestação considerado para garantir a vida do feto depois do nascimento era de cento de oitenta dois dias e máximo de dez meses, sendo ainda dentro deste prazo considerado filho legitimo e contraído dentro do matrimonio.
Sobre o tema ora apresentado cabe trazer o posicionamento de Pussi em sua obra Personalidade Jurídica do Nascituro em que o mesmo diz que: 
 ¨considera filho legitimo aquele que nascesse perfeito no período do casamento desde o princípio do sétimo mês ou t82 dias depois de sua realização ou ainda nascido dentro do prazo de dez meses de sua dissolução já que nas duas situações se presume concebidos durante justas núpcias. ¨
(PUSSI, 2005, pág. 68 )
Considera-se salientar diante de todo o exposto que desde os tempos romanos o nascituro já era considerado sujeito de direitos lhes sendo garantido desde aquela época diretos a estes como, por exemplo, a posse, alimentos sucessórios dentre outros. 
NASCITURO
Conceito
Ensina Plácido e Silva em sua obra Vocabulário Jurídico: 
¨Derivado do latim nasciturus, de nasci, quer dizer precisamente indicar aquele que há de nascer ¨. (PLÀCIDO, 2012, pág. 942).
PERSONALIDADE JURÍDICA 
Segundo Plácido e Silva em sua obra vocabulário: 
¨Derivado do latim persona, no sentido técnico jurídico exprime ou designa todo ser capaz ou suscetível de direitos ¨. (PLÀCIDO,2012, pág.1037).
Já a personalidade é a competência que a pessoa adquire para exercer certos atos da vida cível tornando-se assim sujeitos de direitos de uma grande pretensão jurídica. 
O ordenamento jurídico divide-se em duas modalidades de pessoas as físicas ou naturais e as jurídicas. 
A capacidade não deve ser entendida como atributo apenas de pessoas físicas mais também de pessoas jurídicas entendimento este trazido no Direito Brasileiro pelo artigo 2 º do Pacto de São Jose da Costa Rica promulgado em 06 de novembro de 1992. 
Já a personalidade característica esta que está ligada a pessoa natural tem dois pontos a serem tratados o primeiro de cunho naturalista este seria uma condição inerente a do ser humano, já o jusnaturalista é uma investidura do direito. 
A respeito da capacidade é importante dizer ainda que a mesma pode ser plena ou limitada, a capacidade de direito é a base da aquisição de direitos, já a de fato é aquela que dá a possibilidade de exercer atos do mundo jurídico e tem de ser acompanhada de requisitos, cabe ainda dizer que a falta de capacidade pode ser assegurada por dois instrumentos jurídicos quais sejam a tutela e a curatela. 
Importante frisar que em nada se confundem a personalidade jurídica com a capacidade jurídica visto que a capacidade é a medida jurídica para validade dos negócios jurídicos. 
· Aquisição da Personalidade Jurídica
Várias teorias surgiram com a finalidade de explicar a natureza da personalidade jurídica do nascituro bem como seu início.
O direito espanhol, por exemplo, exige que o nascituro tenha forma humana e que tenha vivido por 24 horas, já no direito argentino a obtenção da personalidade não está ligada a fatos futuros. 
Como já exposto o nosso ordenamento cita como ponto para a aquisição da personalidade desde a concepção, porém este entendimento gera várias dúvidas em razão destas foram criadas algumas teorias para se explicar o início da personalidade e a condição e a condição jurídica do nascituro. 
TEORIAS ACERCA DA PERSONALIDADE JURIDICA 
· Teoria Concepcionista
Esta teoria sustenta que o nascituro é considerado pessoa humana desde o momento, tem sua obrando desta forma direitos resguardados pela lei. 
Acerca do tema explica Semião em sua obra Os Direitos do Nascituro: aspectos civis, criminais e do biodireito: 
¨Falar em direito do nascituro é reconhecer-lhe qualidade de pessoa porque, juridicamente todo titular de direito é ¨pessoa¨em linguagem jurídica, é exatamente o sujeito ou titular de qualquer direito. Dito que o nascituro tem direitos estar-se-á ipro ficto, afirmando que ele é sujeito de direitos e, portanto, pessoa ¨. (SEMIÂO, 2000, pág. 35 ).
· Teoria da Personalidade Condicional 
Nesta teoria os direitos do nascituro estão sujeitos a uma espécie de termo ou condição, pois de sua concepção este adquire apenas direitos de cunho extrapatrimoniais como, por exemplo, o direito à vida ou a gestação saudável, vindo a adquirir os direitos patrimoniais apenas se nascer com vida. 
· Teoria Natalista
De acordo com a mesma o nascituro é apenas uma mera expectativa de pessoa já que segundo o entendimento desta o direito também é mera expectativa que só será adquirido ao nascer com vida. 
 
O NASCITURO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
O nascituro como já dito é aquele que ainda há de nascer, mais que já é protegido desde a sua concepção como explicita o artigo 2 do Código Civil: 
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Mister destacar que o próprio artigo emprega o termo ¨direitos ¨e não a sua ¨expectativa¨. 
Porém o artigo 2 º pode levar erroneamente ao entendimento de que o direito brasileiro consagra a teoria natalista em razão da dupla interpretação que a doutrina tem sobre este assunto, todavia a teoria que prevalece em nosso ordenamento é a teoria concepcionista. 
Para ser considerado sujeito de direitos na esfera cível há que se considerar os seguintes pontos: 
1- A personalidade se inicia somente do nascimento com vida, tendoo feto na sua concepção garantia de alguns direitos; 
2- Caso nasça com vida seus direitos lhes são todos garantidos. 
Porém há os não adeptos da teoria concepcionistas para estes os direitos conferidos aos nascituros não passam de mera expectativa estes seguem a teoria natalista neste entendimento há as seguintes hipóteses: 
1- Há uma condição ou segundo outros há apenas aparência; 
2- Há quem defenda haver certa condição suspensiva de direitos; 
3- Por fim, há quem defenda haver uma condição resolutiva para haver esses direitos. 
Diante de toda essa situação há decisões recentes dos tribunais que entendem que o nascituro é titular de prerrogativas =, atribuindo ao mesmo a teoria concepcionista como fundamento para garantir-lhe os direitos que lhes são devidos conferindo desta forma direito a representação, patrimônio, pensão antecipada, atendimentos especiais e etc. 
Em face desta linha da proteção ao nascituro explana o artigo 7 º e 8 º da Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990 mais conhecido como Estatuto da Criança e do Adolescente vejamos: 
Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.
Inda sobre os direitos do nascituro temos o artigo 8 º da mesma lei: 
 Art. 8 º é assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde
Em nossa constituição também encontramos proteção a gestante e ao nascituro nos artigos 201, II, 203, I, 227, I e §1 do mesmo artigo. 
Além destes direitos temos outros como: 
- Adotar com o consentimento de seu representante legal o que neste caso é possível a adoção porque a família interessada na criança que ainda há de nascer custeia todos os gastos da gestação tanto do bebê quanto a mãe;
- Receber doação se aceita pelos pais; 
- Adquirir por testamento se concebido até a morte do testador; 
- Ter representante e curador; 
- Ter a filiação reconhecida; 
- Ter direito a sucessão; 
- Proteção penal; 
Proteção na esfera trabalhista caso algum dos genitores sofram algum acidente de trabalho. 
O nascituro é entendido como um ser que tem forma biológica pertencendo tal concepção a um estágio da vida e que em curto espaço de tempo terá forma humana e deste modo poderá adquirir direitos o que justifica desde logo sua proteção frente ao mundo jurídico. 
 DIREITOS DO NASCITURO 
· Direito a vida 
É o direito de cunho superior em relação aos demais direitos, visto que se este não existir todos os outros também não existiriam, em face do esmo temos o artigo 5 º caput da Constituição Federal que assim ensina: 
 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes
Do mesmo modo pode-se citar o artigo 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos mais conhecido como Pacto de San Jose da Costa Rica de 22 de novembro de 1969. 
Tratado este que foi ratificado pelo Brasil em 6 de novembro de 1992 durante o governo do ex-Presidente Itamar Augusto Cautiero Franco (1930- 2011). 
Os concepcionistas diferente dos naturalistas admitem que haja indenização ao nascituro representado por seus genitores caso algum de seus direitos venha a ser violado. 
· Direito a alimentos
A finalidade deste direito é garantir a mãe e ao feto os meios necessários para a sobrevivência. 
Ensina o artigo 7 º da Lei nº 8.560 de 29 de dezembro de 1992 lei conhecida como a que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento vejamos: 
Art. 7° Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.
Na mesma linha está a Lei nº 11.804 de 5 de novembro de 2008, lei que disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido, o assunto aqui tratado está no artigo 6 º: 
Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. 
· Direito a Curatela e Representação 
Segundo Plácido e Silva Curatela e Representação podem ser definidos na seguinte ordem: 
¨Tecnicamente curatela indica o encargo que é conferido a uma pessoa para que segundo os limites determinados juridicamente herdados em lei, cuide dos interesses de alguém que não possa unicamente administra-los¨. Do latim tutela, tueri (proteger) vulgarmente entende-se a proteção e assistência instituída em benefício de alguém ¨. (PLÀCIDO, 2012, pág. 408 e 1432). 
Não há que se confundir tutela e curatela visto que a curatela é limitada aos bens no passo que a tutela é para vigiar a pessoa do pupilo ambos institutos estão previstos nos artigos 1634, V, e 1690 do Código Civil. 
O filho fora do matrimonio sob a guarda do genitor que o reconheceu, se foi reconhecido, reconhecido pelos dois ficará com a mãe, ou se ainda for interdito será através de seu procurador, se for adotado o poder familiar será o adotante, preleciona o artigo 1779 do código civil: 
Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.
· Direito a Integridade Física 
O ordenamento jurídico entende que o nascituro pode estar na referida classificação uma vez que é considerado pessoa, apesar de ainda viver uma vida intrauterina e desta forma ligado à sua genitora com ela não se confunde devendo a busca pela reparação do dano ser proposta antes do nascimento a respeito do tema ensina o artigo 949 do Código Civil: 
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
· Direito de Receber Doação 
Ensina o artigo 538 do Código Civil: 
Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.
Para a doação ser válida é preciso que o feto já esteja concebido no momento da doação e que nasça com vida pois se assim não for a doação voltará a seu dono. 
Ademais, para que ocorra a doação é necessário o aceite do representante do nascituro nos termos do artigo 542 do Código Civil. 
· Direito de Suceder
Este igual ao direito de doação é preciso que o feto já esteja concebido no momento da sucessão, inteligência do artigo 1798 do Código Civil: 
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
Nascendo o feto com vida são feitos os trâmites do momento da sucessão, caso nasça sem vida e tendo o mesmo sucessor da legitima esta passará para os parentes que esteja nesta linha e será a herança recolhida ocorrendo o fenômeno conhecido como renúncia e o nascituro se torna renunciante como se nunca tivesse existido naquela relação. 
O nascituro pode adquirir bens por testamento desde que ao momento do testamento o esmo já tenha sido concebido, neste caso a titularidade dos bens fica suspensa e só passa a valer no caso de o feto vir a nascer com vida, ensina o artigo 1784 do Código Civil: 
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
Cabendo ainda ao que se refere ao direito do nascituro a genitora pode pleitear em nome do nascituro o reembolso das despesas necessárias e úteis que fizeram desde a abertura da sucessão bem como recebem se houver dano ou pelo dolo que a conduta daqueles que estavam no tempo da abertura da herança lhe causaram pode-se citaro artigo 2020 do Código Civil que assim leciona: 
Art. 2.020. Os herdeiros em posse dos bens da herança, o cônjuge sobrevivente e o inventariante são obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam, desde a abertura da sucessão; têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fizeram, e respondem pelo dano a que, por dolo ou culpa, deram causa.
· Direito de Filiação 
O direito de filiação está assegurado no artigo 1609 do Código Civil que assim dispõe: 
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I - No registro do nascimento;
II - Por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - Por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
 Cabe ainda trazer neste mesmo entendimento o artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente que assim diz: 
Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.
Ademais, no que refere ao sustento dos filhos mesmo que ainda não nascidos sendo homens e mulheres iguais segundo o artigo 5 º da nossa lei maior é dever do pai e da mãe conjuntamente o sustento das proles.º 
Para aqueles que não adotam o Estatuto da Criança e do Adolescente prevalece a resolução nº 34/180 da Assembleia Geral das Nações Unidas de 1979 aprovada pelo Decreto Legislativo nº 93 de 14.11.1983, ratificada pelo Brasil em 1 de fevereiro de 1984 promulgada pelo Decreto nº 89.460 de 20 de março de 1984 por fim o Decreto nº 4.377 de 13 de setembro de 2002 revogou o Decreto 89.460. 
POSSIBILIDADE DO NASCITURO SOFRER DANOS MORAIS 
Antes de se adentrar no tema é necessário trazer a conceituação de dano que nas palavras de Plácido e Silva é: 
Derivado do latim damnum, genericamente significa todo mal e toda ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição á coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio. (PLÁCIDO, 2012, pág. 412).
O que possibilita esta condição ao nascituro é a adoção da teoria concepcionista adotada pelo Código Civil de 2002, toda via sem olvidar que a garantia destes direitos se dá pela representação embasado ainda pelo princípio da dignidade da pessoa humana, sendo assim os representantes do nascituro quais sejam seus genitores ou tutores todas as vezes que sentirem que houve violação do direito daquele que ainda há de nascer podem exigir em juízo a reparação do prejuízo ao mesmo causado, entendimento este já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.
O reconhecimento do dano moral em face do nascituro não se trata apenas do sofrimento intimo que aquela situação traz a gestante aqui não estamos falando apenas ou do genitor ou da genitora e sim do nascituro que como já dito tem seus direitos resguardados através dos interesses pleiteados por seus genitores reconhecimento este que se dá pelo cunho jurisprudencial que não consideram a intensidade psicológica sofrida pelo lesado levando- se em conta apenas a situação do nascituro. 
Ademais, cabe dizer segundo entendimento de nossos tribunais a reparação por danos causados ao nascituro de natureza ofensiva em razão de sua intimidade enquanto feto que sente todas as emoções transmitidas pela genitora durante o período gestacional vejamos: 
RECURSO ORDINÁRIO – DANO MORAL – OFENSA AOS VALORES INTIMOS DO NASCITURO.- POSSIBILIDADE.
O fato de o nascituro não deter personalidade jurídica não significa que não possa sofrer danos em sua intimidade, até porque o desenvolvimento emocional e a formação do psiquismo do feto são fortemente influenciados pelos sentimentos e emoções transmitidos pela mãe, em face das situações que vivencia. E se o nascituro não pode exigir a reparação desses danos antes do nascimento com vida, após o nascimento surge-lhe capacidade para postular a reparação pretérita, direito este resguardo nos termos do artigo 2 º do NCC. Precedentes do C. STJ. Recurso Ordinário Provido no Particular. 
Em síntese, os direitos do nascituro em razão do princípio da dignidadeda pessoa humana que garante tratamento igualitário entre todos os seres e em relação a jurisprudência atual é perfeitamente resguardado pelo nosso ordenamento jurídico independente do entendimento de nascer com vida, pois desde a concepção se tem seus direitos assegurados de acordo com o ordenamento vigente. 
REFERÊNCIAS
 
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