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alicelannes alicelannes9@gmail.com www.alicelannes.com PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os poderes são prerrogativas de direito público que decorrem do princípio da supremacia do interesse público, a fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Como regra, os poderes são concedidos por lei para viabilizar o atingimento do objetivo finalístico do Estado: satisfazer o interesse público. 1. PODER VINCULADO Se relaciona com a prática de atos vinculados, cuja forma está inteiramente regulada por lei. Não admitem juízo de conveniência e oportunidade (mérito). O agente deve agir nos exatos termos da lei, sem margem de escolha. É um poder- dever, uma vez que o administrador não escolhe, mas sim obedece à lei. 2. PODER DISCRICIONÁRIO Como a lei não consegue definir rigidamente todas as condutas do administrador, ela permite que ele faça uma valoração de conduta em várias situações. É o poder da administração de praticar atos discricionários, cuja execução admite certa margem de flexibilidade por parte dos agentes. É um poder de fato, uma vez que deve ser escolhido com base no interesse da coletividade. O juízo de conveniência e oportunidade é o mérito administrativo. O poder discricionário admite a revogação de atos discricionários (só pela administração) com base no mérito. Atenção: apesar da lei permitir um juízo de valoração, ela estabelece um limite. Por exemplo: a lei permite uma prorrogação de prazo até 15 dias. Assim, o administrador escolhe se prorroga ou não, e se prorrogar, até quantos dias, limitados a 15. Além disso, o administrador deve se pautar também nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, emitindo decisões justas e plausíveis, sob pena de anulação (pela própria administração ou pelo judiciário). Atenção: quando a administração viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade em um ato discricionário, esse ato será ilegítimo (e não inoportuno e inconveniente) e deverá ser anulado. Carvalho Filho: a atuação do judiciário deve se concentrar nos aspectos vinculados do ato (competência, finalidade e forma), ou seja, naqueles sobre os quais o agente não tem liberdade de escolha. Assim, o judiciário não tem liberdade para aferir os critérios e oportunidade e conveniência firmados em conformidade com os parâmetros legais, sob pena de caracterizar afronta à separação dos poderes. 3. PODER HIERÁRQUICO alicelannes alicelannes9@gmail.com www.alicelannes.com Uma relação de hierarquia se caracteriza pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes, sempre no âmbito da mesma PJ. O poder hierárquico é aquele que permite ao superior hierárquico exercer determinadas prerrogativas sobre seus subordinados, especialmente as de dar ordens, fiscalizar, controlar, aplicar sanções, delegar e avocar competências. Por outro lado, os subordinados têm o dever de obediência, salvo quando as ordens forem manifestamente ilegais. Como decorrência do poder de fiscalizar, existe o poder de controle (de ofício ou a requerimento), em que o superior deve adotar medidas concretas quando constatar a prática dos atos. O poder de controle compreende: • Manutenção de atos válidos, convenientes e oportunos • Convalidação de atos com defeitos sanáveis • Anulação de atos ilegais • Revogação de atos válidos, discricionários, inoportunos e inconvenientes Decorrem também as sanções disciplinares, que são aquelas aplicadas aos servidores públicos que cometem infrações funcionais (sanções aplicadas aos particulares não têm como fundamento o poder hierárquico). O poder hierárquico só tem alcance interno. Com base no poder hierárquico, o superior poderá: • Delegar competências: o superior transfere o exercício temporário de algumas das suas atribuições a um subordinado ou a alguém do mesmo nível hierárquico. É ato discricionário e revogável a qualquer tempo. A delegação só transfere o exercício, mas a titularidade da competência permanece na titularidade do superior. Atos que não podem ser delegados: (1) atos políticos; (2) funções típicas de cada poder; (3) competência exclusiva; (4) edição de atos normativos; (5) decisão de recursos administrativos • Avocar competências: o superior atrai para si o exercício temporário de algumas atribuições do subordinado. A avocação só transfere o exercício, mas a titularidade da competência continua sendo do subordinado. Atos de competência exclusiva não podem ser avocados Não existe hierarquia no exercício das funções típicas do judiciário e do legislativo, nem entre os três poderes, nem entre a administração e os administrados. A hierarquia só existe na administração e entre os órgãos. A hierarquia não depende de lei, é inerente à organização administrativa, com caráter irrestrito, permanente e automático. 4. PODER DISCIPLINAR É a possibilidade da administração aplicar sanções àqueles que, submetidos à sua ordem administrativa interna, cometem infrações. A administração pode: • Punir internamente as infrações funcionais de seus servidores alicelannes alicelannes9@gmail.com www.alicelannes.com • Punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados mediante algum vinculo específico (contrato, convênio etc) Atenção: no poder hierárquico, a administração distribui e escalona as suas funções executivas; já no uso do poder disciplinar, ela controla o desempenho dessas funções e a conduta interna dos seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas. O poder de polícia atinge todas as pessoas que exerçam atividades que possam, de alguma forma, acarretar risco ou transtorno à sociedade. O poder disciplinar comporta certo grau de discricionariedade, especialmente na gradação (ou até mesmo escolha) da penalidade (e não ao dever de punir). O que marca o início do poder disciplinar e o fim do hierárquico é a abertura do processo administrativo para apurar a responsabilidade pela prática de uma irregularidade administrativa. 5. PODER REGULAMENTAR É a faculdade que os chefes do executivo têm para editar atos administrativos normativos, que se materializa na edição de: • Decretos de execução e regulamentos: decretos de execução ou decretos regulamentares que definem procedimentos para a fiel execução das leis • Decretos autônomos: dispõem sobre determinadas matérias de competência dos chefes do executivo, que não são disciplinadas em lei Atenção: outros regulamentos (autorizados) expedidos por outras pessoas que não sejam chefes do executivo (PR, governadores e prefeitos) não decorrem do poder regulamentar, que é privativo e exclusivo do executivo. Os regulamentos expedidos por outras pessoas decorrem do poder normativo da administração pública, que é mais amplo do que o regulamentar. Mas, atualmente (2017 pra cá) a FCC está considerando que poder regulamentar = poder normativo!!! 5.1. DECRETOS DE EXECUÇÃO OU REGULAMENTARES São regras editadas pelo chefe do executivo com vistas a permitir a fiel execução das leis (não podem inovar o direito) que envolvam a atuação da administração pública. A competência para edição dos decretos é indelegável. Carvalho Filho: é legítima a fixação de obrigações subsidiárias, diversas das obrigações primárias contidas na lei, desde que as novas obrigações guardem consonância com as obrigações legais. Os decretos de execução ou regulamentares são normas de caráter geral e abstrato, não possuindo destinatários determinados; incidem sobre todos que se enquadrem nas hipóteses previstas. alicelannesalicelannes9@gmail.com www.alicelannes.com 5.2. DECRETOS AUTÔNOMOS São regulamentos editados pelo chefe do executivo na qualidade de atos primários, derivados da CF. Ou seja, não regulamentam lei. Os decretos autônomos só podem ser feitos para dispor sobre: • Organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos • Extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos Essas matérias só podem ser tratadas por ato do executivo; estão fora do legislativo. Ao contrário dos decretos de execução ou regulamentares, os autônomos podem ser delegados a outra autoridade administrativa (para os ministros de Estado, PGR ou AGU). 5.3. REGULAMENTOS AUTORIZADOS São aqueles em que o executivo, por expressa autorização da lei, completa as disposições dela constantes, e não simplesmente a regulamenta, especialmente em matérias de natureza técnica. Típico exemplo são as normas editadas pelas agências reguladoras. Uma vez que podem ser editadas por órgãos e entidades de natureza técnica (e não pelos chefes do executivos), esses regulamentos são manifestações do poder normativo. Doutrina e jurisprudência majoritárias: os regulamentos autorizados, embora não possuam base constitucional, representam uma necessidade do mundo moderno, extremamente dinâmico e complexo, que torna impossível ao legislativo dar conta de todas as demandas de regulamentação existentes. REGULAMENTOS AUTORIZADOS REGULAMENTOS DE EXECUÇÃO Não tem previsão expressa na CF Previsão no art. 84, IV, CF Efetivamente completam a lei, veiculam disposições que não constam da regulação legal, nem mesmo implicitamente; inovam o direito Não podem, na teoria, inovar o direito, de forma alguma São editados por órgãos e entidades administrativos de perfil técnico, conforme autoriza a lei São de competência privativa do chefe de executivo, é indelegável Dispõem sobre matérias de índole técnica pertinentes à área de atuação do órgão ou entidade que os edita Não se restringem a assuntos de ordem técnica, podendo tratar de qualquer assunto administrativo 5.4. CONTROLE DOS ATOS REGULAMENTARES Caso o executivo extrapole os limites da lei no exercício do poder regulamentar, o congresso nacional poderá sustar os atos normativos. alicelannes alicelannes9@gmail.com www.alicelannes.com Art. 49, V, CF: é da competência exclusiva do congresso nacional sustar os atos normativos do executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. O judiciário e a administração podem também controlar esses atos, anulando os considerados ilegais ou ilegítimos. 6. PODER DE POLÍCIA É a faculdade que dispõe a administração para condicionar ou restringir o uso de bens, o exercício de direitos e a prática de atividades privadas, com vistas a proteger os interesses da coletividade. Ao exercer o poder de polícia, a administração está praticando um ato administrativo sujeito ao controle de legalidade pelo judiciário. Qualquer medida restritiva adotada com base no poder de polícia deve observar o devido processo legal, assegurando ao administrado o direito à ampla defesa, bem como devem ser observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O poder de polícia pode ser: • Preventivo: o particular precisa de anuência prévia da administração para utilizar determinados bens ou exercer determinadas atividades privadas que possam afetar a coletividade. Essa anuência é formalizada nos atos de consentimento: o Licença: vinculado e definitivo. A administração reconhece que o particular preenche as condições para usufruir determinado direito (exemplos: licença para exercício da profissão, licença para construção em terreno próprio) o Autorização: discricionário e precário. A administração autoriza o particular a exercer determinada atividade que seja de seu interesse, e não do seu direito (exemplos: uso especial de bem público, interdição de rua para realização de eventos, trânsito por determinados locais e porte de arma) Atenção: o instrumento que formaliza as licenças e autorizações geralmente é o alvará, mas pode ser carteiras, declarações, certificados etc. • Repressivo: se refere à aplicação de sanções administrativas a particulares pelo descumprimento de normas de ordem pública, como: multas administrativas, interdição de estabelecimentos comerciais, suspensão do exercício de direitos, demolição de construções irregulares, embargo administrativo de obra, apreensão de mercadorias piratas etc Em relação às taxas, a jurisprudência destaca que a taxa de polícia deve sempre decorrer do efetivo exercício do poder de polícia. Ou seja, deve decorrer da realização de atividades ou diligências públicas no interesse do contribuinte. Não é necessária a fiscalização de “porta em porta” (não é necessariamente presencial), mas pode ser feita em local remoto, com auxílio de instrumentos e técnicas que permitam o exame da conduta do agente fiscalizado. Assim, o exercício de alicelannes alicelannes9@gmail.com www.alicelannes.com poder de polícia é considerado presumido, desde que exista um órgão com competência e estrutura capaz de fiscalizar a atividade. O prazo prescricional das ações punitivas decorrentes do poder de polícia é de 5 anos, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Se o ato também constituir crime, será aplicada a prescrição penal. 6.1. FASES DO PODER DE POLÍCIA (CICLO DE POLÍCIA) A doutrina e a jurisprudência classificam quatro fases para o exercício do poder de polícia: • Legislação ou ordem: institui os limites e condicionamentos ao exercício de atividades privadas e ao uso de bens • Consentimento: é a anuência prévia da administração para a prática de determinadas atividades ou fruição de determinados direitos (através das licenças e autorizações) • Fiscalização: a administração verifica se o particular está cumprindo adequadamente as regras emanadas na ordem de polícia • Sanção: quando a administração verifica alguma infração à ordem de polícia ou aos requisitos da licença ou autorização e, em consequência, aplica ao particular infrator uma medida repressiva (sanção), dentre as previstas em lei As únicas fases que sempre estarão presentes em todo e qualquer ciclo de polícia são: legislação (ordem de polícia) e fiscalização. O consentimento só existe quando tiver necessidade de licença ou autorização. O STJ entende que as fases de consentimento e fiscalização podem ser delegadas a entidades com personalidade jurídica de direito privado integrantes da administração pública. Já as fases de ordem de polícia e de sanção não podem ser delegadas. Já o STF entende que o poder de polícia não pode ser delegado. Já a delegação do poder de polícia a pessoas privadas não integrantes da administração pública formal não é possível de forma alguma, ainda que efetuada por meio de lei. Num resumo para a delegação do poder de polícia: • Para entidades administrativas de direito público: pode delegar • Para entidades administrativas de direito privado: o Doutrina majoritária e STF: não pode delegar o Doutrina minoritária: pode, desde que feita por lei, e somente em algumas fases o STJ: só pode delegar consentimento e fiscalização; legislação e sanção não pode alicelannes alicelannes9@gmail.com www.alicelannes.com 6.2. ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA Os atributos são:• Discricionariedade: a administração possui, em regra, certa liberdade de atuação • Autoexecutoriedade: é a possibilidade de que certos atos administrativos sejam executados de forma imediata e direta pela própria administração, independentemente de ordem judicial • Coercibilidade: é a possibilidade das medidas adotadas pela administração serem impostas ao administrado, inclusive mediante o emprego da força e independentemente de prévia autorização judicial Nem todos os atos de polícia têm a autoexecutoriedade e coercibilidade 7. ABUSO DE PODER As prerrogativas da administração não são absolutas, se sujeitam a limites e devem ser usadas na medida em que sejam necessárias para atingir os fins públicos que as justificam. O exercício das prerrogativas conferidas à administração fora desses limites configura o abuso de poder (considerada ilegalidade). O abuso de poder é gênero e tem como espécies, e pode se dar na forma comissiva (por ação) ou omissiva: • Excesso de poder: vício de competência ou atuação desproporcional. Ocorre quando o agente atua fora dos limites da sua competência, invadindo a competência de outro agente, ou quando, ainda que competente, o agente atua de forma desproporcional • Desvio de poder: vício de finalidade. Ocorre quando o agente, embora competente, pratica ato contrário à finalidade explícita ou implícita na lei que determinou ou autorizou sua atuação
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