DIREITO PENAL APLICADO I - Aula 2 - Teoria da Norma Penal Lei Penal no TEmpo e No espaço

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DIREITO PENAL APLICADO I
PROFº EDUARDO TONELLI LARGURA
AULA 2:
Tipo penal 
Preceito Primário = descrição da conduta.
Preceito Segundaria = Cominação da sansão penal.
 
Analogia em Direito Penal. Natureza Jurídica e incidência 
Trata-se de complementar uma lacuna da lei, que não regula determinada situação jurídica, se utilizando de outra lei que compreenda a mesma razão, ou seja, o Direito penal não regula determinado fato, então o intérprete se utiliza de outra regra, ainda que de outro ramo do Direito, para solucionar o caso.
Consiste em aplicar-se uma hipótese não regulada em lei, disposição relativa a um caso semelhante. Na analogia, o fato não é regido por qualquer norma e, por essa razão, aplica-se uma de caso análogo. É uma forma de auto integração da lei.
Espécies de analogia:
Analogia de norma penal incriminadora
Quando se trata de estabelecer crimes, adotamos o princípio da reserva legal, ou seja, a conduta que se deseja incriminar deve estar descrita na norma (lei) penal incriminadora de forma clara e taxativa.
Entretanto, discute-se a possibilidade de aplicar analogia para estabelecer um crime, e o entendimento que predomina largamente é no sentido de que fere o princípio da reserva legal, destacando um fato não definido como crime como tal.
Conflito aparente de normas
Ocorre quando duas ou mais normas aparentemente parecem aplicáveis ao mesmo fato.
Elementos configurativos do conflito:
· Uma só infração penal — unidade de fatos;
· Duas ou mais normas pretende regulá-lo — pluralidade de normas;
· Aparente aplicação de todas as normas à espécie;
· Efetiva aplicação de apenas uma delas.
A solução se dá pela aplicação de alguns princípios, que são:
Da especialidade: Lex specialis derogat generalis
Especial é a norma que possui todos os elementos gerais e mais alguns denominados de especializantes que trazem um minus ou um plus de severidade.
A lei especial prevalece sobre a geral a qual deixa de incidir sobre aquela hipótese. Ex.: o art. 123, do CP, trata de infanticídio que prevalece sobre o artigo 121 homicídio, pois além de ter os elementos genéricos deste possui elementos especializantes (próprio filho, durante o parto ou logo após etc.).
Da subsidiariedade: Lex primaria derogat subsidiariae
Subsidiária é aquela norma que descreve, em grau menor de violação de um mesmo bem jurídico, isto é, um fato menos amplo e menos grave, o qual embora definido como delito autônomo, encontra-se também compreendido, em outro tipo, como fase normal de execução de crime mais grave.
A norma primária prevalece sobre a subsidiária. Exemplo: o agente efetua disparos com arma de fogo sem atingir a vítima , aparentemente, três normas são aplicáveis. O artigo 132, do CP, o artigo 10 § 1°, III, da Lei 9437/97, e o art. 121, c/c o art. 14, II do CP.
O tipo definidor da tentativa de homicídio descreve um fato mais amplo e mais grave do qual cabemos dois primeiros.
Da consunção: Lex consumens derogat consumptae
Ocorre quando um fato mais grave absorve outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou como mero exaurimento.
Princípio da alternatividade
Pelo princípio da alternatividade também são resolvidos alguns dos conflitos aparentes entre as normas penais. Alguns estudiosos (doutrinadores) ainda relutam em aceitar o princípio da alternatividade como uma opção para a resolução dos conflitos normativos, pois afirmam que não se pode falar em concurso ou conflito aparente de normas, uma vez que as condutas descritas pelos vários núcleos se encontram em um só preceito primário (conduta do crime).
Mesmo com esse posicionamento, sabe-se que o princípio da alternatividade costumeiramente se encontra elencado nos livros de direito penal como um dos preceitos hábeis a solver os problemas atinentes ao concurso aparente entre as normas penais.
Nesse sentido, entende-se pelo princípio da alternatividade aquele que se volta à solução de conflitos surgidos em face de crimes de ação múltipla, que são aqueles em que o tipo penal expõe vários núcleos, correspondendo cada um desses núcleos a uma conduta.
É exemplo de crime de ação múltipla (ou plurinucleares) o de receptação, relacionado no art. 180, caput, do Código Penal da seguinte maneira:
“Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte”
A despeito das várias modalidades de condutas praticadas no crime acima transcrito, é imprescindível que exista nexo de causalidade entre elas e que sejam praticadas no mesmo contexto fático. 
Nesse caso, o agente será punido apenas por uma das modalidades descritas no tipo, mesmo que, no mesmo contexto, pratique várias ações descritas nos verbos do crime. Caso contrário, se o contexto fático for diferente, haverá tantos crimes quantas forem as condutas praticadas.
Exemplo 1: O autor comprou e imediatamente guardou produto de crime. Nesse caso, responderá apenas por um crime de receptação, mesmo que tenha praticado duas ações, como “adquirir” e “comprar”, porque o contexto fático é o mesmo.
Exemplo 2: O autor comprou um produto de crime, mas, no dia seguinte, ocultou outro produto de crime para um amigo que depois iria vender e lhe dar uma parte do dinheiro. Nesse caso, o autor responderá por dois crimes de receptação.
Princípio da Lei Penal no Tempo
A lei penal é regulada pelo princípio do tempus regit actum, ou seja, a lei do tempo irá reger o ato. Traduzindo, significa que a lei penal aplica-se aos fatos da sua época, ou seja, a lei aplicável à repressão da prática do crime é a lei vigente ao tempo de sua execução. Está norma está expressa no artigo 2º do Código Penal.
Conflitos de Leis Penais no Tempo 
Como as leis podem ser revogadas, então podem ocorrer problemas em decorrência dessa sucessão de leis, pois leis podem ser mais brandas ou mais rígidas e isso refletirá na análise do fato em relação a sua regulação pelo direito. A nova lei sempre traz conteúdo diverso da anterior, pois se assim não fosse não seria necessário criar uma nova lei.
Entretanto, algumas exceções e situações podem surgir nessa relação entre a data do fato e a sucessão de leis, merecendo uma análise mais profunda do tema e das formas de solução, como:
A – novativo legis incriminadora
A lei cria uma nova figura penal, ou seja, incrimina uma conduta que até então era permitida (novatio legis incriminadora).
Trata-se da circunstância em que a nova lei cria o crime, ou seja, torna uma determinada conduta que, até então, era permitida (tolerada pela sociedade), em conduta criminosa. A nova lei só pode ser utilizada para fatos que forem praticados após a sua vigência, como preceitua o art. 1º do Código Penal.
B – lex gravior
A lei posterior é mais rígida do que a lei anterior (lex gravior)
Neste caso, já existe uma lei penal regulando a situação (diferente do caso anterior da novatio legis), entretanto surge uma nova lei que, de qualquer forma, torna mais rígida a reprimenda em face do réu. Essa lei mais grave jamais poderá retroagir para alcançar atos anteriores a sua vigência, conforme descreve o art. 5, XL, da FCRB/88 — princípio da irretroatividade da lei mais gravosa.
C – Abolitio criminis
A lei posterior extingue o crime (abolitio criminis)
A lei nova deixa de considerar crime a conduta até então prevista como tal. A conduta que antes era crime, com a nova lei, passa a ser permitida. A nova lei pratica a abolição do crime do ordenamento jurídico-penal, transformando em uma conduta irrelevante para o Direito penal.
Lei penal no tempo
 Art. 2º- Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Código Penal)
D – lex mitior
A lei posterior extingue o crime (abolitio criminis)
Ocorre quando a nova lei trata de tema (crime), que já existe e está regulado pela lei, de formamais branda, ou seja, mais benéfica ao réu. Esta situação se aproxima muito com a abolitio criminis, com a diferença que, naquele, o réu é beneficiado com a revogação total do crime, enquanto que, aqui, a lei não deixa de existir e sim, trás algum benefício ao réu.
Nesta hipótese, a lei mais benéfica, por uma questão de opção de política criminal que nosso país adota, retroagirá e alcançará até mesmo fatos anteriores a sua vigência.
Código penal
Art. 2º (…) - Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
Constituição Federal de 1988
Art. 5 (…) - XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
E – Maléfica e benéfica 
A lei posterior possui parte mais benéfica ao réu e outra parte mais maléfica.
Algumas normas penais acabam por favorecer o réu, em determinados aspectos, e prejudicá-lo em outros. Neste caso, surge uma controvérsia sobre qual norma aplicar, a lei nova e seu caráter misto (benéfico e maléfico) ou a norma anterior. E ainda, seria possível aplicar apenas a parte que beneficia o réu da lei nova e ignorar a parte ruim (maléfica) ?!
Neste caso, aplica-se a lei mais nova, na sua integralidade, ainda que ela não seja totalmente vantajosa ao réu. A doutrina (grandes autores renomados sobre o tema) e a jurisprudência (decisões dos juízes) seguem forte no sentido de que não pode o réu fazer combinações de lei, assim pegando parte da lei nova que lhe interessa e utilizando de parte da lei antiga.
O réu tem que suportar os aspectos ruins da nova lei para poder se beneficiar das vantagens que a nova lei pode lhe proporcionar.
Abolitio criminis
A abolição do crime é uma causa que leva àextinção da punibilidade na forma do art. 117, III,do Código Penal. As causas de extinção da punibilidade serão estudadas nesta disciplina em tópico futuro e específico. 
A abolitio criminis alcança até mesmo os processos já iniciados, bem como os que já estejam na fase de execução. Em outras palavras, se um indivíduo está preso e vem uma lei e diz que aquela conduta pela qual ele está preso e cumprindo penal não é mais crime, ele deve ser posto em liberdade imediatamente. 
A lei que aboliu o crime surtirá seus os efeitos até mesmo nos casos passados, ou seja, é retroativa porque beneficia o réu. 
Este instituto só ocorrerá se houver a revogação total do preceito penal (crime). Como exemplo,podemos citar o crime de adultério (antigo art. 240 do CP). Ora, todos sabem que o adultério não é mais crime, logo ele foi revogado por uma norma nova (abolitio criminis), assim devemcessar todos osefeitos da persecução penal terminei. A conduta não pode mais existir como crime no ordenamento jurídico-penal.
Questão interessante ocorre quando uma nova lei revoga um crime, entretanto desloca a proibição daquela conduta para outro dispositivo legal. Em outras palavras, a conduta que era incriminada em determinado artigo, com a revogação deste pela nova lei, passa a ser previsto em outro artigo, contudo a conduta ainda é proibida pelo Direito penal crime só que em outro dispositivo legal. 
Neste caso, não há que se falar em abolitio criminis, pois houve apenas um deslocamento topográfico da conduta que era proibida em determinado artigo (que foi revogado), mas continua sendo proibida em outro dispositivo. Exemplo claro desta circunstância é o que aconteceu com o crime de atentado violento ao pudor, que antes estava previsto no art. 214,do CP, e com a revogação deste, foi incorporado ao art. 213,do CP. 
O referido artigo (213) antes previa apenas o crime de estupro, contudo com a revogação do art. 214 (atentado violento ao pudor) passou a compreender as duas condutas. Logo, hoje em dia, praticar conjunção carnal (estupro) sem consentimento da pessoa ou até mesmo praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal (atentado violento ao pudor) estão regulados no mesmo dispositivo legal (art. 213). Nesta circunstância, a doutrina afirma que deve ser aplicado o princípio da continuidade normativa típica.
Tempo do Crime 
I – Teoria da Atividade: O crime é tido como praticado no momento em que o agente pratica a conduta (ação ou omissão) ainda que, em outro momento, ocorra o resultado. O código penal adota esta teoria conforme se depreende da leitura do art, 4 do CP.
Art. 4 – Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
II – Teoria do Resultado: O crime é praticado quando ocorre o resultado, ou seja, no momento em que se consumar o delito, pouco importando o momento da ação.
III – Teoria Mista ou da Ubiquidade: Visa harmonizar as duas teorias anteriores, aceitando como momento do crime tanto o da ação quanto do resultado.
Territorialidade
O código penal limita a sua incidência ao território nacional, por conta disso afirma-se que aplicamos como regra o princípio da territorialidade na forma do art. 5º do CP.
Contudo, a lei também prevê exceções a esta regra, que são os casos de extraterritorialidade previstos no art. 7 do CP.
Atenção: Espaço cósmico — pode ser explorado e utilizado por todos os Estados, em condição de igualdade e sem discriminação. Não é objeto de apropriação estatal.
A regra é a aplicação da lei penal no território nacional, ainda que seja um território por extensão (ou também chamado de território por equiparação), contudo é possível a aplicação da lei penal brasileira aos casos praticados fora do território nacional. São os ditos casos de extraterritorialidade.
Extraterritorialidade
O artigo 7º, do Código Penal, cuida do denominado princípio da extraterritorialidade da lei penal brasileira.
As hipóteses são expressamente previstas na lei penal, ante seu caráter excepcional, já que a regra é a territorialidade da lei, prevista no artigo 5º, do mesmo Código.
Para melhor compreender o item anteriormente proposto e estabelecer que, para caso de extraterritorialidade, o ordenamento jurídico determina um princípio, vamos analisar os princípios aplicados.
Princípio da personalidade ou nacionalidade 
Aplica-se a lei penal brasileira, independentemente onde o crime for praticado no estrangeiro ou independentemente do bem jurídico afetado, quando o autor for brasileiro (Art. 7º, I, alínea a) ou quando a vítima do crime for brasileira (Art. 7º, II alínea b).
Devem-se observar as condições impostas pelo § 2º e § 3º para a incidência dessas hipóteses.
Princípio do domicilio 
Aplica-se a lei penal brasileira quando o agente for residente no país. Conforme art. 7º, I, alínea d do CP.
Princípio da defesa, real ou proteção 
Qualquer uma das três denominações serve para estabelecer que a lei penal será aplicada nos casos previstos no art. 7º, I, alíneas a, b e c.
Princípio da justiça universal
Também conhecido como justiça cosmopolita. A aplicação da lei penal brasileira, neste caso, se fundamenta pelo dever solidário de repressão de certo delitos, cuja punição interessa a todos. Está prevista no art. 7º, II, alínea a do CP.
Princípio do pavilhão, bandeira, representação 
Trata-se da hipótese do que nos referimos aos casos de território por extensão. Está previsto expressamente no art. 7º, II, alínea c do CP.
Lugar do crime
A aplicação da lei penal brasileira, para ser aplicada, precisa estabelecer o local do crime. Para tanto, surgem três teorias para estabelecer qual o local do crime.
Teoria da atividade ou ação: O local do crime será aquele onde foi praticada a conduta (comissiva ou omissiva). 
Teoria do resultado ou do evento: O lugar do crime será onde ocorreu o resultado ou no local onde se pretendia produzir tal resultado.
Teoria mista ou da ubiquidade: para esta teoria pouco importa onde ocorreu a conduta ou resultado, ambos poderão ser estabelecidos como local do crime. Trata-se, na verdade de um meio termo entre as duas anteriores, em que considera tanto a ação ou omissão quanto o resultado do crime para fins de fixar o local do crime. O código penal adotou essa teoria conformese depreende da leitura do art. 6º do CP.
Atenção
Lugar do crime (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Observação: Não podemos confundir o tempo do crime (que possui também três teorias) em que o código penal adotou a Teoria da Atividade (art. 4 do CP), com o lugar do crime que possui estas mesmas três teorias, contudo, aqui, o código adotou a Teoria Mista ou da ubiquidade (art. 6 do CP).
Disposições final acerca da aplicação da lei penal
Contagem de prazo
Importante estabelecer qual forma irá se dar a contagem dos prazos no Direito penal. Esta circunstância afeta de diretamente vários outros institutos que iremos estudar mais à frente, como por exemplo, a prescrição.
Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.
O art. 10, do CP, nos trás a solução, pois estabelece que para calcular o prazo penal devemos incluir o dia do começo. A contagem do prazo penal inclui feriados e finais de semana sem qualquer interrupção. Desprezam-se as frações de dia. Vamos ver um exemplo para fixar o entendimento.
Observações: O calendário comum a que se refere o artigo é o calendário gregoriano, aquele em que se entende por dia o hiato de tempo entre a meia-noite de um dia até a meia-noite do outro dia.
Diferente do prazo penal (que inclui o dia do começo e despreza o dia do final) o prazo do processo (prazo processual penal) é o oposto, pois exclui o dia do começo e inclui o dia do final. Art. 798, § 1º, do Código de Processo Penal
Exemplo
Imaginemos que determinado crime fosse cometido no dia 01/01/2016, por volta das 23 horas e 59 minutos, e que sua prescrição (perda do período em que o Estado pode punir uma pessoa pela prática de um crime) ocorresse em 3 anos, logo (como regra) a prescrição (perda do direito de punir) deveria ocorrer no dia 01/01/2019.
Levaria em conta o dia do começo (mesmo que seja 1 minuto) e desprezaria as frações de dia (entenda-se como cômputo do dia, independentemente da hora que esteja naquele dia). Assim também se aplica à toda regra que cerceia um indivíduo de sua liberdade.
Dessa forma, se for decretada uma prisão por prazo determinado (prisão temporária) de 5 dias, e o acusado for preso às 23:59 h, esse dia (como se inclui o dia do começo da prática da ação ou omissão) será considerado para cumprimento da sua prisão, logo ele só ficará mais 4 dias preso e, depois, se não houver nenhum outro problema com a justiça, será posto em liberdade.
Os prazos penais são improrrogáveis, então mesmo que terminem em um final de semana ou feriado, ainda sim será levado em consideração. Pegando aquele nosso exemplo, se a prisão temporária terminasse em um domingo ou até mesmo feriado, a sua prisão (que segue a contagem de prazo penal) levaria em conta e terminaria no feriado, sábado ou domingo.
Findo o prazo deverá ser posto em liberdade. Nesse nosso exemplo, o réu foi beneficiado, pois mesmo ficando apenas 1 minuto preso, do dia 01/01/2016, por questões de política criminal, não consideramos a fração do dia, então independentemente da hora será sempre considerado o dia inteiro.
Contudo, o prazo penal despreza o dia do final de sua contagem, pois se a prisão do indivíduo acaba, por exemplo, no dia 05/01/2016, quando for 00:01 já se iniciará dia 5 e, portanto, o indivíduo deverá ser posto em liberdade.
Então, o dia do final, quando se tratar de prisão, por exemplo, não chega a ser cumprido. Reforça-se a ideia que esta regra é uma questão de política criminal que o Brasil adota.
Frações não computáveis da pena
O art. 11, do CP, traz a determinação de que as frações de horas serão desprezadas, o que significa que, se uma pessoa, por exemplo, for condenada a 10 dias de prisão e tiver um acréscimo de 1/3 (por qualquer motivo de causa de aumento previsto na lei), e essa conta resultar em dias + algumas horas (10 dias + 1/3 = 13 dias e 6 horas, aproximadamente) as horas são desprezadas e o indivíduo só precisará cumprir os 13 dias.
O referido dispositivo ainda afirma que as frações de cruzeiro serão desprezadas, por motivos óbvios a expressão cruzeiro deve ser substituída por reais. Nesta regra, o que a lei penal despreza são os centavos, como, por exemplo, imaginemos uma pessoa que foi condenada a pagar uma multa de R$ 30,25 (trinta reais e vinte e cinco centavos). Nesse caso, desprezam-se os centavos e o condenado só precisará pagar os R$ 30 reais.
Legislação Especial
O código faz menção ao fato de que as regras gerais do CP (do art. 1º até 120º) se aplicam à parte especial do código que trata dos crimes (art. 121 até 359-h) bem como até mesmo às legislações especiais que não estão disciplinadas no código (Estatuto do Desarmamento, Estatuto da Criança e do Adolescente, Código de Trânsito etc.) desde que essas legislações especiais não dispunham de forma diversa do CP.
O ordenamento jurídico penal, apesar de estar, em boa parte, codificado, no que conhecemos como Código penal, também possui legislação que disciplina e trata da matéria penal como as já citadas leis.
Dessa forma, o art. 12, do CP, expressamente estabelece essa aplicação subsidiária às demais legislações.