Unidade II - Controle incidental de constitucionalidade

Prévia do material em texto

Direito Constitucional 
Avançado
Paulo Máximo
Unidade II
Controle incidental de constitucionalidade
Noções gerais: 
O controle judicial incidental de constitucionalidade, é também denominado de: 
controle por via de defesa;
controle por via de exceção;
sistema americano;
controle concreto;
controle aberto;
controle difuso*.
cuidado: 
Pedro Lenza (2017, p. 315) utiliza ainda alguns termos controversos como sinônimos de controle difuso:
Controle repressivo;
Controle posterior.
Ocorre que o controle repressivo ou posterior é aquele feito após a promulgação da lei.
No Brasil, de regra, o controle judicial de constitucionalidade será repressivo ou posterior.
Evolução: 
No Direito brasileiro o controle incidental de constitucionalidade foi inserido com a Constituição provisória de 1890.
Apesar do gradual avanço do controle abstrato no decorrer da história, o controle incidental é a única via acessível ao cidadão para tutela de seus direitos subjetivos constitucionais (BARROSO, 2010, p. 111).
Característica: 
No controle incidental de inconstitucionalidade cabe ao juiz ou tribunal, antes de adentrar ao mérito do processo, decidir se o ato normativo que fundamenta o pedido de uma das partes é ou não compatível com a Constituição.
Quando a decisão depender de prévia definição de dúvida constitucional, a solução da questão constitucional é prejudicial à decisão (MARINONI, 2018, p. 1042). 
Por isso se diz que a prejudicialidade da questão de constitucionalidade é essencial para que se tenha controle incidental de constitucionalidade.
Quem pode suscitar a inconstitucionalidade?
Qualquer das partes, pode suscitar eventual inconstitucionalidade, como questão prejudicial.
Uadi Lammêgo Bulos (2018, p. 206) ressalta que, tomada ao pé da letra, a terminologia via de exceção, apresenta impropriedades. 
Exceção é a defesa oposta pelo réu.
Contudo, no controle incidental, nem sempre a questão a inconstitucionalidade será levantada pelo réu. 
Por isso Dirley da Cunha Junior (2018, p. 276) explica que o termo exceção abrange, na verdade qualquer defesa oposta a uma lesão ou ameaça de lesão a direito, pouco importando, se essa defesa é realizada passivamente (pelo polo passivo da lide) ou no momento da propositura da ação pelo interessado (polo ativo), que ataca, desde já o ato violador de seu direito. 
Luis Roberto Barroso (2010, p. 111) aponta que o controle incidental nada mais é do que a interpretação e a aplicação do Direito para a solução de litígios.
O juiz ou tribunal, de ofício, no caso concreto, pode suscitar a prejudicial, afastando a aplicabilidade da norma inconstitucional.
CUIDADO: 
O art. 10 do CPC/2015 prevê que o juiz deve, antes de decidir sobre a inconstitucionalidade ex officio, ouvir as partes.
Trata-se da vedação da decisão surpresa.
O Ministério Público, no polo ativo ou na função de custos legis, e terceiros intervenientes podem suscitar eventual inconstitucionalidade.
Em relação aos tribunais, o Supremo Tribunal Federal tem exigido, na hipótese de recurso extraordinário, o prequestionamento da matéria pelo Tribunal a quo. 
I - Recurso extraordinário e controle incidente de constitucionalidade das leis. Na instância extraordinária, e de ser recebida com temperamentos a maxima de que, no sistema de controle incidente, o juiz de qualquer grau deve declarar de oficio a inconstitucionalidade de lei aplicavel ao caso: assim, quando nem a decisão objeto do recurso extraordinário, nem o recorrente hajam questionado a validade, em face da Constituição, da lei aplicada, mas se hajam limitado a discutir a sua interpretação e consequente aplicabilidade ou não ao caso concreto, a limitação do juízo do RE, de um lado, ao âmbito das questões constitucionais enfrentadas pelo acórdão recorrido e, de outro a fundamentação do recurso, impede a declaração de oficio de inconstitucionalidade da lei aplicada, jamais arguida pelas partes nem cogitada pela decisão impugnada. (RE 117805, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 04/05/1993, DJ 27-08-1993 PP-17022 EMENT VOL-01714-03 PP-00588)
Recurso extraordinário. Alínea b do inciso III do art. 102 da CF. Formalidade essencial. A admissibilidade no Tribunal a quo e o seguimento no STF de recurso extraordinário que veicule inconformismo contra declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe o conhecimento das razões da declaração da pecha pela Corte de origem. Tratando-se de acórdão prolatado por órgão fracionado, indispensável é que contenha a transcrição do que decidido pelo Plenário ou órgão especial, únicos competentes para o exame e a decisão da matéria. Art. 97 da Lei Básica Federal. A deficiência em tal campo não é suprida pela transcrição ou juntada, ao acórdão impugnado, de voto relativo a pedido de vista formulado quando do julgamento do incidente de inconstitucionalidade. Os fundamentos respectivos não são coincidentes, necessariamente, com aqueles que conduziram a declaração do conflito do ato normativo com a Carta Federal. [RE 142.240 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 2-6-1992, 2ª T, DJ de 19-6-1992.] = RE 453.744 AgR, rel. min. Cezar Peluso, j. 13-6-2006, 1ª T, DJ de 25-8-2006 Vide RE 149.478 AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 24-3-1993, P, DJ de 23-4-1993
Onde pode ser suscitada a questão constitucional?
Luís Roberto Barroso (2010, p. 113) aponta que a questão constitucional pode ser levantada em processos de qualquer natureza, desde que o objeto do pedido seja a defesa de direitos subjetivos e não o ataque à lei, propriamente dito.
 Havia dissenso doutrinário sobre a possibilidade de controle incidental em sede de ação civil pública, em função da amplitude dos efeitos de sua decisão, e a natureza dos direitos tutelados.
Contudo, o STF pacificou o entendimento sobre sua possibilidade, diante da existência de um problema concreto que sucede a decisão de inconstitucionalidade.
A jurisprudência do STF tem reconhecido que se pode pleitear a inconstitucionalidade de determinado ato normativo na ação civil pública, desde que incidenter tantum. Veda-se, no entanto, o uso da ação civil pública para alcançar a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes. [RE 424.993, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 12-9-2007, P, DJ de 19-10-2007. = Rcl 8.605 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 17-10-2013, P, DJE de 7-11-2013
Quais normas podem ser objeto de controle incidental? 
O controle incidental pode atingir qualquer ato normativo emanado pelos três níveis de poder, de qualquer hierarquia, inclusive anteriores à Constituição vigente.
Sobre as normas pré-constitucionais, Luís Roberto Barroso explica que, não sendo possível, de regra (exceto na ADPF), a discussão do direito anterior em sede da análise abstrata de constitucionalidade, a via incidental se torna o caminho para tal análise.
A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. (...) Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido, nos termos do voto proferido na ADIn n. 2-1/600. (ADI 521, Relator(a): Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/1992, DJ 24-04-1992 PP-05375 EMENT VOL-01658-01 PP-00047 RTJ VOL-00141-01 PP-00056)
No entanto, há de se ter cuidado quanto à hipótese de enquadramento do Recurso Extraordinário, visto que o STF não admite sua interposição quando o recurso é fundado em razão de declaração de inconstitucionalidade (CF, art. 102, III, b).
Ambas as Turmas deste STF têm firmado orientação no sentido de que não é cabível recurso extraordinário interposto na forma da alínea b, III, do art. 102, da Magna Carta, contra acórdão que decide pela não recepção de lei em face da Constituiçãoem vigor, ante a inocorrência de declaração de inconstitucionalidade. Precedentes: RE 402.287 AgR, rel. min. Carlos Velloso; RE 210.912, rel. min. Sepúlveda Pertence; e RE 250.545 AgR, rel. min. Maurício Corrêa. [RE 289.533 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 26-10-2004, 1ª T, DJ de 11-2-2005.]
Competência para o exercício do controle de constitucionalidade: 
Todos os órgãos jurisdicionais, de primeiro e segundo grau, assim como todos os tribunais superiores, têm competência para o controle de constitucionalidade concreto.
Monocraticamente, poderá o juiz de primeiro grau negar aplicação a uma norma que repute inconstitucional.
Já os tribunais sujeitam-se ao princípio da reserva do plenário, (full bench ou full cort) prevista no art. 97 da Constituição.
Procedimento de declaração de inconstitucionalidade em tribunais: 
Inicialmente deve-se ressaltar que, nos termos do art. 93, XI da Constituição, tribunais com mais de 25 julgadores podem constituir um órgão especial com no mínimo 11 e no máximo 25 membros, que tem, entre outras competências, a de declaração de inconstitucionalidade por maioria de seus membros. 
Nos tribunais com menos de 25 julgadores, a análise de constitucionalidade de um ato normativo se dá pelo plenário, composto por todos os membros.
Nesse caso, mantido o quórum de declaração de maioria absoluta.
Dirley da Cunha Junior (2018, p. 280) destaca que a regra da observância da reserva de plenário é exigida em função da presunção de constitucionalidade das leis e atos estatais.
Essa norma foi instituída pela Constituição de 1934.
Luís Roberto Barroso (2010, p. 118) ressalta que, sempre que um órgão julgador afastar a incidência de uma norma, por considera-la inconstitucional, estará procedendo uma declaração de inconstitucionalidade.
Portanto, a reserva de plenário deve ser observada ainda que o tribunal não declare expressamente a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, mas apenas afaste sua incidência, total ou parcialmente, no caso concreto (CUNHA JÚNIOR, 2018, p. 281)
Súmula vinculante 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
O art. 10 da Lei nº 9.868/99 exige ainda a observância da reserva de plenário nas hipóteses de suspensão de uma norma proferida em sede de medida cautelar.
Por isso, Dirley da Cunha Júnior defende que o princípio da reserva de plenário não se limita à declaração final de inconstitucionalidade.
Contudo, há precedente do STF em sentido contrário.
Não caracteriza ofensa aos termos da Súmula Vinculante 10, mas tão somente ao art. 10 da Lei 9.868/1999, o deferimento de medida liminar, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, por maioria simples dos membros de órgão especial de tribunal de justiça. [Rcl 10.114 AgR, rel. min. Teori Zavascki, j. 18-12-2013, P, DJE de 19-2-2014.]
O procedimento nos tribunais para a declaração de inconstitucionalidade está previsto nos arts. 948 a 950 do Código de Processo Civil.
Os dispositivos legais também deverão ser regulamentados pelos respectivos Regimentos Internos dos Tribunais.
O procedimento deve ser seguido em todos processos perante os Tribunais, ou seja, tanto os de competência originária quanto os de competência recursal.
Arguida a inconstitucionalidade, caberá ao relator, após a oitiva do Ministério Público, submeter a questão à turma ou câmara para juízo de admissibilidade.
O órgão fracionário poderá rejeitar ou admitir a arguição. 
Rejeitada a arguição, prossegue-se o julgamento do feito.
Para Luís Guilherme Marinoni (2018, epub) da decisão de rejeição da arguição, não cabe recurso. 
Nos termos do CPC, art. 949, parágrafo único, a rejeição se dá quando o Supremo Tribunal Federal já tiver se manifestado sobre a constitucionalidade da norma questionada. 
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia (2016, p. 1390) defende a possibilidade da rejeição da arguição de norma que não tenha conexão com a resolução da lide em juízo. 
Isso porque não seria o caso de questão verdadeiramente prejudicial.
A jurisprudência do STF ressalta, no entanto, que ainda que não essencial, o Tribunal deve se manifestar.
Controle incidente de inconstitucionalidade e o papel do STF. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal – dado o seu papel de "guarda da Constituição" – se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g., SE 5.206 AgR; MS 20.505). [RE 415.932, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 29-9-2004, P, DJ de 10-11-2006.]
Aceita a arguição, o órgão fracionário remeterá cópia do acórdão aos membros do plenário ou órgão especial, caberá ao Presidente do Tribunal marcar a sessão de julgamento.
CUIDADO: 
Apesar da clareza do CPC, Dirley da Cunha Júnior (2018, p. 284) defende que as partes do processo só deveriam ser ouvidas obrigatoriamente na arguição de inconstitucionalidade, quando o processo fosse de competência originária do Tribunal.
Ocorre que a lógica do novo código impõe a oitiva em todos os casos, em atenção ao princípio do contraditório.
Outra observação feita pelo autor é a de exclusão da participação do MP no incidente de inconstitucionalidade.
Isso porque, na dicção do CPC/73, havia disposição expressa no sentido de que tanto os legitimados do art. 103 da Constituição, quanto o MP poderiam se manifestar no incidente de arguição de inconstitucionalidade.
O CPC/2015 teria excluído do MP ao prever apenas os legitimados do art. 103 da Constituição.
Ocorre que, o MP foi ouvido previamente no momento da admissibilidade do incidente de arguição de inconstitucionalidade.
Ademais, o PGR é um legitimado à propositura de ADI, nos termos do CF, art. 103. 
Logo, em função da indivisibilidade do MP, não haveria óbice à manifestação do órgão junto ao incidente, a ser julgado no Plenário ou Órgão Especial.
julgamento do plenário: 
Uma vez decidida a arguição pelo Plenário ou Órgão Especial, a turma ou câmara estará vinculada aos termos do julgamento.
Trata-se, segundo Dirley da Cunha Júnior (2017, p. 285) da divisão funcional de competência entre os órgãos.
A decisão do plenário ou órgão especial é irrecorrível. 
Logo, o cabimento do recurso extraordinário se dá não pela decisão de julgamento do incidente de inconstitucionalidade, mas sim pelo julgamento do recurso, que se dá a posteriori.
Súmula 513/STF: A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.
Exceções à cláusula de reserva de plenário: 
O art. 948, parágrafo único, do CPC/15 traz a primeira exceção à regra, nos casos de o STF já ter declarado a inconstitucionalidade da norma.
No caso de atos de efeitos concretos.
Decisões proferidas no sistema dos juizados especiais.
Decisão que declara a constitucionalidade da norma combatida.
Normas pré-constitucionais.
As turmas do próprio STF.
O princípio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição (e a que se refere a Súmula Vinculante 10) diz respeito à declaração de "inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público". Atos normativos têm como características essenciais a abstração, a generalidade e a impessoalidade dos comandos neles contidos. (...) O que se tem é ato individual e concreto, com todas as características de ato administrativo de efeitos subjetivos limitados a um destinatário determinado. Atos dessa natureza não se submetem, em princípio, à norma do art. 97 da CF/1988, nem estão, portanto, subordinados à orientação da Súmula Vinculante 10. [Rcl 18.165 AgR, rel. min. Teori Zavascki, j. 18-10-2016,P, DJE de 10-5-2017.]
A referência, portanto, não atinge juizados de pequenas causas (art. 24, X) e juizados especiais (art. 98, I), os quais, pela configuração atribuída pelo legislador, não funcionam, na esfera recursal, sob regime de plenário ou de órgão especial. [ARE 792.562 AgR, rel. min. Teori Zavascki, j. 18-3-2014, 2ª T, DJE de 2-4-2014.]
A cláusula constitucional de reserva de plenário, insculpida no art. 97 da CF, fundada na presunção de constitucionalidade das leis, não impede que os órgãos fracionários ou os membros julgadores dos tribunais, quando atuem monocraticamente, rejeitem a arguição de invalidade dos atos normativos, conforme consagrada lição da doutrina (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V – Arts. 476 a 565, Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 40). [RE 636.359 AgR-segundo, rel. min. Luiz Fux, j. 3-11-2011, P, DJE de 25-11-2011.]
(...) a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção – precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) – dispensa, por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de plenário (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional (RTJ 191/329-330), além de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 95/980 – RTJ 95/993 – RTJ 99/544 – RTJ 143/355 – RTJ 145/339, v.g.). [AI 582.280 AgR, voto do rel. min. Celso de Mello, j. 12-9-2006, 2ª T, DJ de 6-11-2006.] = Rcl 10.114 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 18-12-2013, P, DJE de 19-2-2014 = AI 669.872 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 11-12-2012, 1ª T, DJE de 14-2-2013
O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da CF. [RE 361.829 ED, rel. min. Ellen Gracie, j. 2-3-2010, 2ª T, DJE de 19-3-2010.]
Efeitos temporais da decisão no controle incidental de constitucionalidade: 
Do ponto de vista temporal, já se assinalou que, de regra, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade são ex tunc.
Portanto, a norma declarada inconstitucional é considerada nula. 
O STF tem, excepcionalmente, aplicado o ar. 27 da Lei nº 9.868/99, modulado os efeitos da decisão.
Contudo, para modulação dos efeitos, a norma não pode ter origem pré-constitucional
Para Corte, os Tribunais podem modular temporalmente a decisão e inconstitucionalidade, mas é necessária a observância da cláusula de reserva de plenário.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
IPTU. Progressividade. Taxas. Pretendida modulação, no tempo, dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Não incidência, no caso em exame. Utilização dessa técnica no plano da fiscalização incidental. Necessária observância do postulado da reserva de plenário. Consequente incompetência dos órgãos fracionários do Tribunal (Turmas). [AI 417.014 AgR-ED, rel. min. Celso de Mello, j. 18-12-2006, 2ª T, DJ de 16-2-2007.] = AI 527.297 AgR-ED, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 15-12-2009, 1ª T, DJE de 26-2-2010
(...). O STF tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, rel. min. Maurício Corrêa (Pleno). (...)[AI 589.281 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 5-9-2006, 2ª T, DJE de 10-11-2006.] = AI 532.232 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 30-6-2009, 2ª T, DJE de 14-8-2009
Modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade: técnica inaplicável quando se tratar de juízo negativo de recepção de atos pré-constitucionais. (...) A não recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade – mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 – RTJ 145/339) –, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade. [AI 589.281 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 5-9-2006, 2ª T, DJE de 10-11-2006.] = AI 532.232 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 30-6-2009, 2ª T, DJE de 14-8-2009
Efeitos subjetivos da decisão no controle incidental de constitucionalidade: 
Do ponto de vista subjetivo, a decisão de declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, em controle incidental, tem efeitos inter partes. 
O STF poderá declarar a inconstitucionalidade de uma norma, no controle incidental, seja por sua competência originária (ex. mandado de segurança - CF, art. 102, I, d) ou recursal, através de recurso ordinário (CF, art. 102, II) e recurso extraordinário (CF, art. 102, III).
De regra os efeitos dessa decisão são também inter partes.
Contudo, declarada a inconstitucionalidade da norma, a Constituição prevê em seu art. 52, X, a comunicação da decisão ao Senado Federal para que a casa decida sobre a extensão dos efeitos da decisão a todo país. 
As Polêmicas sobre a manifestação do Senado Federal, no exercício do art. 52, X da Constituição: 
Como bem ressalva Luís Roberto Barroso (2010, p. 151) a razão histórica do dispositivo constitucional refere-se a ausência do stare decisis no Direito Brasileiro.
Enquanto no sistema americano a ratio decidendi das decisões dos tribunais produz efeitos gerais e vinculantes, no direito brasileiro, buscou-se outras saídas para o problema da segurança jurídica e da uniformização da jurisprudência.
Paula Arruda (2006, p. 58) explica que a primeira tentativa de uniformização da jurisprudência brasileira remonta a 1875, quando o Decreto Legislativo 2.684/1875, autorizou o Supremo Tribunal de Justiça a ver os Assentamentos da Casa de Suplicação, de origem nas Ordenações Filipinas, como paradigmas para as dúvidas manifestadas em julgamentos divergentes entre o Tribunal e os juízes de primeira instância. 
A Constituição republicana de 1891, extinguiu a observância dos Assentos no Brasil, prevendo o recurso extraordinário como forma de dirimir conflitos entre a legislação federal e a estadual, sem prever a hipótese de divergência jurisprudencial.
Contudo, a Constituição não instituiu o stare decisis, iniciando o movimento de acúmulo de processos no Tribunal Superior.
A Constituição de 1934, previu então o papel do Senado Federal para ampliar os efeitos da decisão inter partes.
Ocorre que a atuação do Senado Federal, nos termos da Constituição, não tem caráter vinculado.
Logo, a ampliação dos efeitos está sujeita a um juízo de oportunidade e conveniência do Senado (BARROSO, 2010, p. 151).
Paula Arruda (2006, p. 58) ressalta que em 1963 o STF aprovou a criação da Súmula, com base nos Assentamentos da Casa de Suplicação.
Contudo, ao contrário dos assentamentos que tinham vinculação a todos os juízes, os enunciados da Súmula dos tribunais vinculavam apenas seus respectivos membros.
A deficiência do Senado Federal em sua atuação, motivou a inclinação da jurisdição constitucional brasileira ao modelo de controle abstrato de constitucionalidade.
Com a objetivação do controle de constitucionalidade, o papel do Senado passou a ser cada vez mais debatido.
O primeiro ponto de análise é a limitaçãoda manifestação do Senado ao controle incidental.
Logo, não há de se falar de decisão do Senado no controle abstrato, em que as decisões têm efeito erga omnes e vinculantes, por natureza.
Em relação à sua abrangência, apesar de o art. 52, X da Constituição trazer a expressão “lei”, entende-se que o sentido expressão é amplo, alcançando qualquer ato normativo.
O ato a ser suspenso pelo Senado Federal pode ter sido produzido por ente de qualquer nível da federação:
Federal;
Estadual; ou
Municipal.
Dirley da Cunha Júnior (2018, p. 289) destaca que não há prazo para o Senado se manifestar.
Logo, sendo o Senado cientificado da decisão do STF, a Casa poderá deliberar a qualquer tempo sobre o tema.
Segundo a jurisprudência do STF, a suspensão do ato pelo Senado é irrevogável.
Suspenso o ato, a competência do Senado se esgotada.
Para o STF, a natureza do ato do Senado é política e não jurídica (MS, 16.512).
Por isso ele não tem tempo para atuar e o faz conforme sua discricionariedade.
Em relação aos efeitos da decisão entende-se que o Senado não pode ampliar a decisão do Supremo.
Logo, se a decisão do STF declarou um ato normativo parcialmente inconstitucional, não pode o Senado suspendê-lo em seu todo.
Por outro lado, há quem sustente (como Michel Temer) que se o STF declarou a inconstitucionalidade integral do ato, o Senado poderia suspendê-lo parcialmente.
Esse não é, contudo, o entendimento do STF.
RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL, SUSPENSIVA DA EXECUÇÃO DE NORMA LEGAL CUJA INCONSTITUCIONALIDADE FOI DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA SEGUNDA RESOLUÇÃO DAQUELE ÓRGÃO LEGISLATÓRIO, PARA INTERPRETAR A DECISÃO JUDICIAL, MODIFICANDO-LHE O SENTIDO OU LHE RESTRINGINDO OS EFEITOS. PEDIDO DE SEGURANÇA CONHECIDO COMO REPRESENTAÇÃO, QUE SE JULGA PROCEDENTE. (MS 16512, Relator(a): Min. OSWALDO TRIGUEIRO, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/1966, DJ 31-08-1966 PP-02913 EMENT VOL-00665-01 PP-00150)
Não obstante a maioria da doutrina entender que a decisão do Senado teria efeitos ex nunc, o STF tem precedente no sentido de que os efeitos da suspensão serem ex tunc, abrangendo todo período da lei declarada inconstitucional.
A SUSPENSÃO DA VIGENCIA DA LEI POR INCONSTITUCIONALIDADE TORNA SEM EFEITO TODOS OS ATOS PRATICADOS SOB O IMPERIO DA LEI INCONSTITUCIONAL.(RMS 17976, Relator(a): Min. AMARAL SANTOS, Terceira Turma, julgado em 13/09/1968, DJ 26-09-1969 PP-04397 EMENT VOL-00777-01 PP-00142 RTJ VOL-00055-03 PP-00744)
A tese da mutação constitucional do art. 52, X da Constituição : 
Gilmar Mendes defende a tese de ter ocorrido verdadeira mutação constitucional no sentido do art. 52, X da Constituição.
Tal mutação tem como pressuposto o crescente enfraquecimento do papel do Legislativo no controle de constitucionalidade.
Historicamente, o controle de constitucionalidade abstrato vem ganhando cada vez mais importância no modelo brasileiro.
Ademais, no modelo incidental, com a Lei nº 8.038/90, o relator recebeu a faculdade de negar seguimento ao recurso extraordinário que contrariasse súmula do STF.
Posteriormente, o CPC foi alterado para que o relator pudesse, em decisão monocrática, dar provimento a recurso quando a decisão recorrida fosse manifestamente contrária a súmula ou jurisprudência dominante no Tribunal ou Tribunais Superiores.
O autor cita ainda diversos julgados da Corte em que teriam sido reconhecidos efeitos referentes aos motivos determinantes em situações idênticas, na declaração de leis municipais.
Os ministros passaram a valer-se de decisões monocráticas para julgar feitos análogos.
Para Gilmar Mendes, o STF passou a reconhecer na prática efeitos erga omnes à declaração de ilegitimidade de ato normativo.
Outro ponto que veio enfraquecer mais o papel do Senado, teria sido a instituição da súmula vinculante.
Diante desses fatores, o autor defende que o sentido da decisão o Senado fosse apenas de mera publicação das decisões do STF que, por si só já teriam adquirido eficácia erga omnes.
A referida tese foi colocada em discussão na Rcl. 4.335, sem que tal tese prevalecesse.
Posteriormente, no julgamento do ADI 3.406/RJ, houve nova discussão sobre o tema. Também sem maioria de votos.
A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser necessário, a fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental. O ministro Gilmar Mendes observou que o art. 535 (2) do Código de Processo Civil reforça esse entendimento. Asseverou se estar fazendo uma releitura do disposto no art. 52, X (3), da CF, no sentido de que a Corte comunica ao Senado a decisão de declaração de inconstitucionalidade, para que ele faça a publicação, intensifique a publicidade.
O ministro Celso de Mello considerou se estar diante de verdadeira mutação constitucional que expande os poderes do STF em tema de jurisdição constitucional. Para ele, o que se propõe é uma interpretação que confira ao Senado Federal a possibilidade de simplesmente, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. Mas a eficácia vinculante resulta da decisão da Corte. Daí se estaria a reconhecer a inconstitucionalidade da própria matéria que foi objeto deste processo de controle abstrato, prevalecendo o entendimento de que a utilização do amianto, tipo crisotila e outro, ofende postulados constitucionais e, por isso, não pode ser objeto de normas autorizativas. 
A ministra Cármen Lúcia, na mesma linha, afirmou que a Corte está caminhando para uma inovação da jurisprudência no sentido de não ser mais declarado inconstitucional cada ato normativo, mas a própria matéria que nele se contém. O ministro Edson Fachin concluiu que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que incidental, opera uma preclusão consumativa da matéria. Isso evita que se caia numa dimensão semicircular progressiva e sem fim. 
E essa afirmação não incide em contradição no sentido de reconhecer a constitucionalidade da lei estadual que também é proibitiva, o que significa, por uma simetria, que todas as legislações que são permissivas — dada a preclusão consumativa da matéria, reconhecida a inconstitucionalidade do art. 2º da lei federal — são também inconstitucionais. (ADI 3406/RJ, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 29.11.2017. (ADI-3406)
Controle de constitucionalidade incidental no STF:
O Supremo Tribunal Federal, como guardião máximo da Constituição, pode ser chamado a resolver questões constitucionais por meio de sua competência originária ou recursal. 
Na competência originária, o STF julga, além das ações constitucionais, próprias do controle abstrato de constitucionalidade, as causas definidas no art. 102, I da Constituição.
Portanto, havendo de ser decidida questão constitucional, o controle realizado pelo Supremo Tribunal Federal será incidental, isto é, concreto e não abstrato.
Além da competência originária, o Supremo também tem competência recursal ordinária e extraordinária, nos termos da CF, art. 102, II e III, respectivamente.
LEMBRETE: a diferença entre a competência recursal originária e extraordinária diz respeito à profundidade da análise do tribunal, em outros termos, a amplitude do efeito devolutivo.
Em sua competência recursal ordinária o Supremo poderá analisas todas as questões de fato e de direito alegados pelas partes. 
No exercício da competência extraordinária, a corte está adstrita à análise do direito, tendo o tribunal a quo fixado as questões fáticas do caso.
Recurso extraordinário:
Luís Roberto Barroso a Constituição de 1988 ao criar o STJ, acabou por cindir o recurso extraordinário.
Foi criado o recurso especial, a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça nas hipóteses previstas no art. 105, III, da Constituição, que dizem respeito às questões infraconstitucionais. 
Ao recursoextraordinário foi mantida a competência precípua de instrumentalizar o julgamento das questões constitucionais.
O recurso extraordinário é a principal forma (ou forma preponderante) de exercício de controle de constitucionalidade incidental feita pelo Supremo Tribunal Federal. 
Ao contrário de países europeus como Portugal, França, Espanha e Alemanha, em que os tribunais constitucionais analisam apenas a questão constitucional, cassando-se a decisão e determinando o tribunal a quo que profira nova decisão, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal resolve o mérito do julgamento. 
Pressupostos de admissibilidade
Luiz Guilherme Marinoni (2018, p. 1.080) explica que os pressupostos de admissibilidade recursal podem ser: 
intrínsecos, quando concernentes à existência do poder de recorrer; e 
extrínsecos, quando dizem respeito à forma de exercício desse poder. 
Pressupostos intrínsecos
Poder de recorrer
Cabimento
Pressupostos extrínsecos 
Modo de recorrer
Regularidade formal do recurso
Interesse recursal
Legitimidade
Ausência de fato extintivo do direito de recorrer
Prequestionamento 
Tempestividade
Preparo
Inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer
Repercussão geral
Cabimento recursal:
A interposição do recurso extraordinário só é cabível se esgotados todos os meios recursais ordinário.
O fato de STJ julgar o recurso especial em sua competência extraordinária não impede que o tribunal atinentes à unificação da legislação federal, não impede que o STJ exerça o controle de constitucionalidade incidental, tanto em sua competência originária quanto recursal (ordinária e extraordinária). 
Contudo, o objeto do recurso especial não poderá ser a discussão de questão constitucional.
O STJ, uma vez ultrapassada a barreira de conhecimento do recurso especial, julga a lide, cabendo-lhe, como ocorre em relação a todo e qualquer órgão investido do ofício judicante, o controle difuso de constitucionalidade. (...) Deixando o órgão de examinar questão versada pela parte, isso após conhecido recurso com o qual se defrontou, verifica-se o vício de procedimento e, portanto, a abertura de via à arguição pertinente.[AI 217.753 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 1º-12-1998, 2ª T, DJ de 23-4-1999.]= Rcl 6.882 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 24-3-2011, P, DJE de 12-4-2011"
O STJ, ao negar seguimento ao recurso especial com fundamento constitucional, exerceu o chamado controle difuso de constitucionalidade, que é possibilitado a todos os órgãos judiciais indistintamente. Em tais casos, só haverá usurpação de competência do STF se da decisão da corte de origem foram interpostos, simultaneamente, recursos especial e extraordinário.[Rcl 8.163 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 3-11-2011, P, DJE de 28-11-2011.]
Gilmar Ferreira Mendes destaca que o recurso extraordinário visa a segurança sistêmica e não à revisão da causa em concreto, motivo pelo qual não se admite o reexame da prova dos autos para lhe dar nova conformação.
As hipóteses de cabimento do recurso estão previstas no art. 102, III da Constituição:
 
Art. 102 (...)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 
Das hipóteses destaca-se a alínea “d”, que antes da EC nº 45/04 era prevista como hipótese de recurso especial.
O poder constituinte derivado reformador entendeu que , tem-se na hipótese conflito de constitucionalidade, já que é a Constituição que fixa as regras sobre competência legislativa federativa.
Ao contrário do recurso especial que só é cabível nas hipóteses de decisões de tribunais, o recurso extraordinário pode ser interposto contra decisões de última ou única instância. 
Em outros termos, é cabível recurso extraordinário de decisões de Turma Recursais dos Juizados Especiais, mas não é possível recurso especial:
Súmula 640 do STF: É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.
Tempestividade:
O prazo de interposição do recurso extraordinário é, nos termos do art. 937 do CPC, de 15 dias (úteis). 
O primeiro juízo de admissibilidade é feito inicialmente pelo tribunal a quo (CPC, art. 1030).
O prazo de interposição do recurso extraordinário é, nos termos do art. 937 do CPC, de 15 dias (úteis). 
O primeiro juízo de admissibilidade é feito inicialmente pelo tribunal a quo (CPC, art. 1030).
Prequestionamento:
O prequestionamento deverá ser explícito, sendo que a sua configuração pressupõe o debate e a decisão prévio sobre o tema jurígeno versado no recurso. 
Exige-se que o Tribunal a quo tenha se manifestado expressamente sobre a questão constitucional antes da manifestação do Supremo.
Súmula 282/STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
Caso o tribunal a quo não tenha se manifestado expressamente, admite-se a utilização de embargos de declaração para a provocação de manifestação do órgão sobre a controvérsia constitucional.
Súmula 356/STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
O Supremo Tribunal Federal não admite o chamado prequestionamento implícito, ou seja, os embargos de declaração não suprem a falta de manifestação expressa do Tribunal a quo.
Jurisprudência:
Saliento que esta Corte não tem procedido à exegese a "contrario sensu" da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal "a quo". A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto. [ARE 707.221 AgR, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 20-8-2013, DJE 173 de 4-9-2013.]
É necessária ofensa frontal à Constituição Federal.
Portanto, não se admitea interposição, nas hipóteses de ofensas reflexas.
Repercussão geral:
A Emenda Constitucional nº 45/04 instituiu a necessidade de demonstração da "repercussão geral" da questão constitucional a ser discutida em sede de recurso extraordinário.
Luiz Guilherme Marinoni explica que o instituto não foi a primeira tentativa de "filtragem recursal" dos processos no ordenamento pátrio. 
A Constituição de 67 inseriu a chamada "arguição de relevância" como um instrumento para tentar diminuir a distribuição de recursos no STF. 
CPC, Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.
No julgamento da questão de ordem no AI 66.4567 o Supremo alterou seu regimento interno, firmando o entendimento de que o sistema da repercussão geral só se aplicaria aos recursos extraordinários interpostos a partir de 3 de maio de 2007.
CPC, Art. 1.035
§ 1º Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.
§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:
I - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal;
II - tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos;
II – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.Luiz Guilherme Marinoni (2018, p. 1.080) ensina que para a fórmula utilizada pelo legislador conjuga dois requisitos: relevância e transcendência.
Relevância
Transcendência
Repercussão geral
A questão constitucional debatida no recurso deve ser relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. 
Portanto, a relevância é em pelo menos uma dessas instâncias e não em todas.
O debate da questão deve transcender o interesse subjetivo das partes na causa. 
No julgamento do AI 66.4567 a corte inseriu normativo em seu Regimento Interno (art. 327) no sentido de a necessidade de preliminar específica acerca da repercussão geral, no corpo dos recursos extraordinários, competindo apenas ao STF sua apreciação.
No julgamento da RE‐AgR 569.476, a Corte manteve a exigência de preliminar formal de repercussão geral, mesmo nos casos em que ela é presumida pela lei (CPC, art. 1.035, § 3º)
A análise da existência de repercussão geral se faz através do Plenário Virtual. 
Os ministros dispõem de 20 dias da inclusão do tema no sistema para se pronunciar. 
A ausência de pronunciamento importa na anuência pela existência da repercussão geral. 
Quando o relator emite decisão rejeitando a repercussão geral por inexistência de questão constitucional, o silêncio dos demais membros é entendido como concordância com a decisão de rejeição.
Uma vez reconhecida a repercussão geral o STF, após o julgamento do RE‐QO 693.456 não admite a desistência do recurso.
Interposição conjunta de RE e REsp.
Caso o acórdão impugnado tenha por fundamento direito infraconstitucional federal e questão constitucional, a parte deverá interpor, necessariamente o recurso especial e o recurso extraordinário. 
Nessa hipótese, os autos serão remetidos inicialmente ao STJ para o julgamento do recurso especial (CPC, art. 1.034).
A apreciação da questão constitucional pelo STF só ocorrerá se o recurso não estiver prejudicado.
É possível também que o relator do STJ entenda ser necessário o julgamento inicial do recurso extraordinário para a resolução do recurso especial. 
Nessa hipótese ele remete os autos ao Supremo Tribunal Federal para o julgamento da questão constitucional antes do julgamento do recurso especial
Caso o relator do STF entenda não haver prejudicialidade, ele poderá, em decisão irrecorrível, devolver os autos ao STJ para que o recurso especial seja julgado inicialmente.
IMPORTANTE: caso a questão constitucional surja no julgamento do REsp no STJ, da decisão do tribunal superior será possível a interposição de recurso extraordinário.
Luiz Guilherme Marinoni (2017, p. 1078) sobre o tema explica que o STJ julga a questão constitucional não decidida pelo tribunal de origem. 
Caso o tribunal a quo tenha se manifestado previamente sobre a controvérsia constitucional, o STJ não tem a competência para se manifestar sobre o ponto, devendo o recurso extraordinário ser enviado ao STF.
Efeito suspensivo no recurso extraordinário:
Em regra, o recurso extraordinário é recebido apenas em seu efeito devolutivo, contudo, o art. 1.029 do CPC, prevê a possibilidade de concessão de efeito suspensivo do recurso.
No julgamento da Rcl1.509/PB, o STF definiu ser possível a apreciação de pedido de reconsideração do despacho de Presidente de Tribunal de Justiça estadual que, admitindo o recurso extraordinário, lhe atribui efeito suspensivo, ainda que os autos não se encontrem no STF.
REFERÊNCIAS:
ARRUDA, Paula. Efeito Vinculante: Ilegitimidade da Jurisdição Constitucional. Estudo comparado com Portugal. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris, 2006. 
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco, comentários aos arts. 948 a 950. in: CABRAL, Antônio Passo, CRAMER, Ronaldo (orgs.). Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2016.
BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 11 ed. rev. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2017.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 21 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo, 2017.
MENDES, Gilmar Ferreira. e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017.