DIREITO ADMINISTRATIVO I (2016 1)

Prévia do material em texto

UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS
FACULDADE DE DIREITO
DIREITO ADMINISTRATIVO I
PROFESSORA: PATRÍCIA BAPTISTA
5º PERÍODO
1
2016.1
Sumário
1 Origem e desenvolvimento do Direito Administrativo	1
2 Regime jurídico público (ou regime jurídico administrativo)	6
3 Princípios administrativos	11
3.1 O papel dos princípios	11
3.2 Princípios expressos	12
3.2.1 Impessoalidade	12
3.2.2 Moralidade	13
3.2.3 Publicidade	13
3.2.4 Eficiência	14
3.2.5 Legalidade	15
3.3 Princípios implícitos	19
3.3.1 Supremacia do interesse público	19
3.3.2 Indisponibilidade do interesse público	21
3.3.3 Motivação	21
3.3.4 Presunção de legitimidade da ação administrativa	22
3.3.5 Proporcionalidade	22
3.3.6 Proteção da confiança	22
3.3.7 Autotutela	23
4 Estrutura e organização da administração pública brasileira	24
4.1 Administração Pública direta	24
4.2 Administração Pública indireta	26
4.2.1 Autarquias	27
4.2.2 Empresas públicas e sociedades de economia mista	28
4.2.3 Fundações públicas	35
4.3 Administração pública associada	36
4.3.1 Sistema S	36
4.3.2 Sociedade civil organizada	37
5 Ato administrativo	39
5.1 Introdução	39
5.2 Fato Jurídico	40
5.3 Conceito	40
5.3.1 Competência	42
5.3.2 Objeto ou conteúdo	42
5.3.3 Forma	43
5.3.4 Finalidade	43
5.3.5 Motivo	43
5.4 Atributos dos atos administrativos	44
5.4.1 Presunção de legalidade e legitimidade	44
5.4.2 Auto-executoriedade	44
5.4.3 Coercibilidade / Imperatividade	45
5.5 Classificação dos atos administrativos	46
5.5.1 Quanto aos destinatários	46
5.5.2 Quanto às prerrogativas	46
5.5.3 Quanto à liberdade de ação	46
5.5.4 Quanto à intervenção da vontade administrativa	46
5.5.5 Quanto aos efeitos	47
5.5.6 Quanto à retratabilidade	47
5.5.7 Quanto à auto-executoriedade	47
5.6 Espécies de atos administrativos	47
5.6.1 Licença	48
5.6.2 Autorização	48
5.6.3 Permissão	48
5.7 Vinculação e discricionariedade	49
5.7.1 Discricionariedade técnica	51
5.8 Extinção dos atos administrativos	53
5.8.1 Extinção natural	53
5.8.2 Extinção subjetiva	53
5.8.3 Extinção objetiva	54
5.8.4 Caducidade	54
5.8.5 Desfazimento voluntário	54
5.9 Controle jurisdicional da Administração Pública	60
6 Processo administrativo	62
6.1 Garantias processuais dos administrados	63
6.2 Lei do processo administrativo federal: Lei nº 9.784/99.	64
6.3 Princípios do processo administrativo	65
6.3.1 Princípio do impulso oficial (oficialidade)	65
6.3.2 Princípio da verdade material	65
6.3.3 Princípio do informalismo (ou formalismo moderado)	65
6.3.4 Princípio da publicidade	66
6.3.5 Contraditório e ampla defesa	67
6.4 Necessidade de exaurimento da via administrativa	68
6.5 Recursos administrativos	70
6.5.1 Efeitos dos recursos	70
6.5.2 Depósito recursal	70
6.5.3 Limite de instâncias administrativas	71
6.5.4 Recursos intempestivos	71
6.5.5 Vedação da “reformatio in pejus”?	71
6.5.6 Recursos administrativos em espécie	72
6.6 Processo administrativo disciplinar	73
6.7 Comunicabilidade de instâncias de responsabilidade	75
6.8 Prescrição no direito administrativo	76
7 Poder de Polícia	77
7.1 Ciclos do poder de polícia	79
7.2 Competência para o exercício do poder de polícia	80
7.3 Consentimento de polícia	83
7.3.1 Licença	83
7.3.2 Autorização	84
7.4 Autoexecutoriedade dos atos de polícia	84
8 Serviços Públicos	84
8.1 Conceito	84
8.2 A Lei Geral de Telecom (Lei nº 9.472/97)	90
8.3 Características dos serviços públicos	90
8.3.1 Titularidade pública	91
8.3.2 Regime público	95
8.3.3 Caráter não lucrativo	95
8.4 Competência para prestação de serviços públicos	96
8.5 Princípios específicos dos serviços públicos	98
8.5.1 Universalidade	98
8.5.2 Modicidade tarifária	99
8.5.3 Continuidade do serviço público	100
8.5.4 Atualidade do serviço público	101
8.6 Formas de delegação do serviço público	102
8.6.1 Extinção da concessão	103
8.7 Tarifa, taxa e preço público	107
8.8 Parcerias Público-Privadas	107
9 Servidores públicos	107
9.1 Agentes políticos	108
9.2 Contratados temporários	109
9.3 Particulares em colaboração com o poder público	111
9.4 Servidores Públicos	112
9.4.1 Empregados públicos	112
9.4.2 Funcionários públicos estatutários	118
9.5 Concurso público	119
9.6 Cargos públicos	123
9.7 Acumulação de cargos	129
9.8 Regime remuneratório dos servidores públicos	131
9.9 Direito de greve	136
9.10 Regime previdenciário	137
AULA 01 (29/02/2016)
 
• Bibliografia recomendada:
- Curso de Direito Administrativo (Marçal Justen Filho) - mais moderno.
- Manual de Direito Administrativo (José dos Santos Carvalho Filho).
- Curso de Direito Administrativo (Alexandre Santos de Aragão).
 
• Bibliografia não recomendada: 
- Eli Lopes Meirelles
- Maria Sylvia Zanela di Pietro
- Celso Antônio Bandeira de Melo
 
• Legislação:
- Compilado Saraiva ou RT.
 
• Leitura recomendada: 
- Direito Administrativo para céticos (Carlos Ari Sundfeld).
 
AULA 02 (02/03/2016)
Origem e desenvolvimento do Direito Administrativo
 
	Atualmente, tudo é favorável ao Direito Administrativo, mas, mesmo assim, ele é um ramo do direito bastante problemático. Para entender o porquê disso, é preciso conhecer a sua história.
	O Direito Administrativo nasceu na França. Ele cuida, basicamente, das relações dos indivíduos com a administração pública e o poder estatal. Em outras palavras, cuida das normas que regem a vida das pessoas diante da entidade que chamamos de Estado. 
* Há uma grande zona de interseção entre o Direito Administrativo e o Direito Constitucional, contudo, a relação entre eles não é pacífica.
	Como o Direito Administrativo trata da relação dos cidadãos com o Estado, só é possível falar em Direito Administrativo a partir do surgimento da figura do Estado. No período pré-estado moderno, em lugares em que havia algum tipo de estrutura, havia relações de suserania e vassalagem. Essas relações eram baseadas no direito privado. Nesse contexto, não havia Estado ou autoridade estatal, mas havia quem mandasse (a nobreza), pois o poder sempre é exercido. Não havia noção de “res publica”, pois quando se tem uma realeza, não existe a noção de patrimônio público ou bem público, apenas do domínio da coroa. Isso é, claramente, uma reminiscência da estrutura feudal. 
	O surgimento do Estado Moderno muda a relação da realeza com os seus súditos. Essa relação deixa de ser baseada na propriedade, passando a existir a noção de um Estado, mesmo que associado à coroa. O Estado passa a constituir uma administração, que no início era tributária. O direito tributário é um dos muitos ramos que derivou do Direito Administrativo. Portanto, primariamente, a administração é principalmente tributária, mas existe.
	O Direito Administrativo nasce com o surgimento do Estado e da administração? 
 
	O conhecimento convencional sobre a matéria considera que não. O Direito Administrativo não nasce com o Estado Moderno, nem com o início da administração. Alguns autores ressaltam, inclusive, o fato de que existia um conjunto de normas que regia a administração no Estado Moderno nascente, mas esse conjunto de normas não pode ser tido como Direito Administrativo. O Direito Administrativo, tal como o conhecemos hoje, é uma criação da segunda metade do século XIX, portanto, constitui uma matéria muito nova historicamente.
	O motivo para que só se reconheça a existência do Direito Administrativo a partir do século XIX é que apenas após a Revolução Francesa surge a ideia dos direitos do indivíduo frente ao Estado. Assim, apesar de antes do século XIX haver diversas normas organizacionais referentes à administração, só isso não constitui o Direito Administrativo. Ele só passa a existir, de fato, quando os indivíduos começam a titularizar posições jurídicas perante o Estado e quando surgem normas para tutelar os indivíduos. 
	Portanto, o nascimento do Direito Administrativo costuma ser associado ao século XIX, e ele funcionaria para reforçar a tutela do indivíduo perante o Estado. Essa é a ideia mais comum e mais defendida. Contudo, muitos se vinculam à teoria defendida por um autor e professor português chamado Paulo Otero, de que essas ideias seriam umavisão romântica do Direito Administrativo, tendo ele nascido, na verdade, para a manutenção do status quo. A professora Patrícia Baptista é mais partidária da visão “romântica”, mas ainda possui dúvidas sobre o tema.
	O “Caso Blanco”, considerado caso “mãe” do Direito Administrativo, ocorreu apenas na segunda metade do século XIX. Porém, já no início do século XIX começou a surgir na França (e também em outros países da Europa e América Latina) uma estrutura umbilicalmente ligada ao surgimento do Direito Administrativo: a Justiça Administrativa.  
	No Brasil há jurisdição una. A Justiça Federal aplica, basicamente, o Direito Administrativo, pois cuida de relações em que o Estado normalmente está envolvido. A jurisdição administrativa que surgiu na França no século XIX é uma justiça que julga causas em que a administração pública é parte. Existem diversas causas para o surgimento dessa estrutura especial, sendo o principal a manutenção da rígida separação de poderes francesa.
	O modelo de separação de poderes no Brasil é de freios e contrapesos, marcado por um controle recíproco. A França segue concepção diferente: a separação é clara e rígida. Assim, a ideia que preside a criação da Justiça Administrativa é manter a separação de poderes de modo que o ato de um Poder não possa ser controlado ou desfeito por outros Poderes.
 	O surgimento da Justiça Administrativa, então, está diretamente ligado a essa percepção rígida da separação de poderes. Diante da criação de um Estado Liberal e da necessidade de garantir direitos dos indivíduos perante o Estado e evitar abusos de direito sem usar o Judiciário para isso, foi preciso criar um meio de controle “interno” à própria administração. 
	A Justiça Administrativa se desenvolveu, então, como um meio de controle à Administração Pública e também, internamente, ao próprio Executivo. Ela nasceu como alguns órgãos de controle pouco desenvolvidos, mas com o tempo se estruturou e ganhou autonomia, tornando-se uma jurisdição independente. É possível afirmar com segurança que ela constitui uma jurisdição independente, apesar de não fazer parte do Judiciário, pois os juízes administrativos são juízes como todos os outros e detém todas as garantias da magistratura. 
 
	Por que no Brasil existe uma Justiça Federal, que trata basicamente de matérias em que a administração faz parte, e não se pode dizer que ela é uma Justiça Administrativa? Por que no Brasil não há um modelo de jurisdição dual (Justiça Administrativa + Poder Judiciário), mas sim de jurisdição una (apenas Poder Judiciário)?
	No Brasil, a jurisdição não é dual graças a Rui Barbosa. Havia previsão de Justiça Administrativa na Constituição de 1824. Porém, Rui Barbosa adaptou o modelo da Constituição de 1891 ao modelo norte americano, fazendo com o Brasil adotasse uma jurisdição una.
 	A verdade é que, no fundo, a Justiça Federal é uma Justiça Administrativa. Contudo, vivemos em um modelo de jurisdição una, diferente do modelo francês, mesmo assim. Isso porque os órgãos de cúpula são comuns e há comunicação entre eles. Isso não acontece no modelo de jurisdição administrativa francês, pois ele não se comunica nunca com o Poder Judiciário. Portanto, no modelo francês, não há comunicação entre as duas jurisdições existentes.
	A professora Patrícia Baptista considera bom que o Brasil tenha jurisdição una, pois os países europeus que possuem jurisdição dual sofrem problemas homéricos. A grande questão dos manuais de Direito Administrativo franceses é fixar a competência dos juízes, pois existem matérias que se localizam em zonas cinzentas entre o direito privado e o direito público.
	O modelo de dualidade de jurisdição francês é praticado em todos os países da Europa Continental e foi também exportado para a América do Sul, sendo adotado por todos os vizinhos latino americanos do Brasil. Portanto, o Brasil é a única exceção na América Latina. Por isso se afirma que a jurisdição administrativa foi o principal produto de exportação francês.
	 Na metade do século XIX já se reconhecia o Direito Administrativo no Brasil. Portanto, o Brasil tem Direito Administrativo desde antes do Caso Blanco. A jurisdição administrativa foi inclusive prevista na Constituição de 1824, mas nunca foi aplicada.
	Na medida em que a estrutura dual foi se desenvolvendo na França, o Direito Administrativo foi igualmente evoluindo. As causas que envolviam indivíduos contra o Estado ou a Administração passaram a ser direcionadas aos órgãos da jurisdição administrativa, que, inicialmente, tinham como fonte o direito privado. Porém, com o tempo, percebeu-se que não era possível aplicar as mesmas regras que regiam as relações entre particulares às relações que envolviam o Estado. Foi preciso, então, especializar o Direito Civil para permitir a sua aplicação nas relações administrativas.
	Por conta disso, o Direito Administrativo é jurisprudencial na sua origem, ainda que nascido em um país de tradição romanista, que segue o modelo da civil law. Isso porque ele avançava, principalmente, através da reposição de casos e precedentes. Há muitos lugares em que ainda funciona assim, tanto que, em geral, o Direito Administrativo não possui códigos. No fundo, o que existe no Direito Administrativo é um Código de Processo Administrativo, que funciona como um Código de Processo Civil da Justiça Administrativa. 
	O Direito Administrativo é muito principiológico, por conta de sua origem jurisprudencial. Mesmo no Brasil, em que o caráter estatutário do Direito Administrativo é forte, o que lhe dá unidade são os princípios.
	O caráter estatutário tem se reforçado na Europa, nos tempos atuais, mas lá o Direito Administrativo ainda é principalmente jurisprudencial. Curiosamente, os lugares onde o Direito Administrativo é mais estatutário são os países da common law. Nesses países, ainda no século XX, prevalecia a ideia de um “direito igual”. Assim, defendia-se que não existe um direito peculiar para reger a relação entre os cidadãos e o Estado, isto é, o mesmo direito que rege as relações entre particulares deve ser aplicado em face do Estado. O Direito Administrativo, então, era associado à ideia de criação de privilégios para administração, pois seria um direito de especialização para manter o status quo e proteger o Estado, o que, em alguma medida, não deixa de ser verdade. 
	Diante disso se instala a grande dúvida sobre a origem do Direito Administrativo: ele nasceu para garantir o Estado ou para garantir o cidadão?
* O Direito Administrativo mais protetivo do cidadão é o alemão.
	Caso Blanco (1873) - Uma menina, chamada Inês Blanco, foi atropelada por uma vagonete carregada de fumo quando andava com seu pai em uma rua. O pai, então, propôs uma ação para pleitear indenização frente ao Estado, pois a vagonete pertencia a uma empresa pública. O caso, depois de passar por diversas instâncias, chegou ao Conselho de Estado, que afirmou pela primeira vez e textualmente, que as regras que regem as relações jurídicas entre particulares não devem ser as mesmas a serem aplicadas na relação entre as pessoas e o Estado. Portanto, as regras de responsabilidade civil não seriam aplicáveis ao caso. O Conselho afirmou isso para afastar a obrigação de reparação do Estado e determinar que Inês não tinha direito à indenização pleiteada. Assim, esse caso é tido como o momento de surgimento efetivo do Direito Administrativo.
	Diante desse caso, realmente parece que o Direito Administrativo surgiu para proteger o Estado. Entretanto, esse mesmo Direito Administrativo também reconheceu muitos recursos contra o abuso de poder. Até o século XIX não havia como acionar o Estado ou a coroa, pois o princípio que vigorava era de que o rei não erra (“the king can do no wrong”) e, dessa forma, não poderia haver ação contra o Estado (não havia admissibilidade de litígios contra o Estado). O Direito Administrativo mudou esse panorama, admitindo que o Estado pode errar e construindo uma série de recursos contra o Estado. Este, portanto, passa a ser tangível. Por isso, pode-se afirmar, sim,que o Direito Administrativo surgiu como uma superação da ideia de que o Estado é intocável e criou instrumentos de tutela do cidadão frente ao Estado, mesmo que em determinados casos ele continue protegendo o Estado.
	Nos Estados Unidos, a origem do Direito Administrativo é estatutária. Ele surgiu através do “administrative procedure act” (1946), lei muito relevante no Direito Administrativo americano, em vigor até hoje. É uma lei de processo administrativo, mas não de processo judicial. Ou seja, cuida de processos decisórios internos da administração. Os americanos, inclusive, foram precursores da criação desse tipo de norma.
	A norma de processo administrativo americano forçou o Direito Administrativo a se desenvolver nos Estados Unidos, e lá o Direito Administrativo é fortemente ligado às agências reguladoras. Ademais, é um direito de controle: as principais decisões e debates são sobre formas de controlar a administração. Como nos EUA a jurisdição é una, quem cuida dos casos da administração é a Justiça Comum. O “administrative procedure act” cuida do processo decisório interno (suas discussões são procedimentais).
	Na Europa Continental e na América Latina foi fácil desenvolver o Direito Administrativo, pois existe nesses locais a jurisdição administrativa, que aplica, exatamente, o Direito Administrativo. Em países que não tem jurisdição administrativa, como a Inglaterra e os Estados Unidos, houve certa resistência ao desenvolvimento desse direito, por diferentes motivos, já que cada país teve peculiaridades no seu desenvolvimento.
	O Brasil é curioso, pois nele não há jurisdição administrativa, mas o Direito Administrativo se desenvolveu com facilidade, antes mesmo do Caso Blanco. Isso se explica pelo costume da elite intelectual brasileira de ir estudar na Europa, principalmente em Portugal. Lá aprendiam as ideias e as incorporavam no Brasil ao voltar. Assim, o surgimento e o sucesso do Direito Administrativo no Brasil se devem à doutrina e à literatura aqui desenvolvidas. No contexto europeu, o Direito Administrativo é criado a partir da jurisprudência, mas no Brasil não é assim, pois a “mãe” do Direito Administrativo foram os autores.
	Obviamente, nos dias atuais, com o protagonismo do Judiciário, a jurisprudência tem grande peso na matéria. Porém, mesmo os tribunais são fortemente influenciados pela doutrina administrativa (mesmo que já ultrapassada). Há outro dado da realidade brasileira que força o papel da doutrina e da literatura como “mãe” fundadora do Direito Administrativo brasileiro: a estrutura federalista. O federalismo traz uma série de problemas que só podem ser solucionados devido ao desenvolvimento doutrinário. 
	Na França, as estruturas organizacionais administrativas são os departamentos. Em que o departamento é diferente do município ou do estado? O que diferencia um Estado federado (Brasil) e um Estado unitário (França)?
	A federação é uma grande questão para o Direito Administrativo brasileiro. As características das unidades da federação são: (i) auto-administração ou auto-organização, (ii) autogoverno e (iii) auto-legislação. Os departamentos, apesar de possuírem autonomia, nem sempre têm autogoverno e quase nunca têm auto-organização. Nos departamentos, isso é decidido pelo parlamento, enquanto na federação tem base constitucional.
	Se há um ramo do direito público e privado no Brasil submetido ao regime federado é o Direito Administrativo: esse direito é amplamente regulado por normas locais. O Direito Administrativo, em algumas matérias, sobrevive com a possibilidade de ter mais de 5.000 fontes normativas. Só existem manuais nacionais porque a doutrina, no Brasil, possui grande força unitária. É a doutrina que dá unidade sistemática à disciplina. Só é possível estudar Direito Administrativo com razoável unidade porque a literatura jurídica de Direito Administrativo fornece um norte.
	Muitos municípios não têm capacidade para criar suas próprias regulamentações. Por isso, em muitos casos, o STJ e o STF aplicam as leis federais. A maioria dos Estados também não tem suas próprias normas de processo administrativo. Por exemplo, as leis deveriam fixar um prazo decadencial para decretar nulidade, mas nem sempre o fazem. Quando não há lei, o STJ faz analogia com a lei federal. 
	Por conta da história acidentada do Direito Administrativo e da peculiaridade da federação, trata-se de um direito muito principiológico. Os princípios têm um papel de fundação. Alguns autores usam o termo “arco votante” (aqueles que seguram a catedral) para se referir a eles. 
	
	A crise existencial é: Qual o critério diferenciador do Direito Administrativo para o direito comum? 
	O Direito Administrativo começou a se desenvolver a partir das regras do direito comum. Nasceu na França, mas especialmente na Alemanha, em que a tradição civilista-romanística é fortíssima. O Direito Administrativo nasceu com o objetivo de se diferenciar do Direito Civil (Direito Comum) e, a todo momento, precisa se auto-afirmar. Como tudo do Direito Administrativo nasceu como especialização das normas do direito comum, ele vive uma constante crise de identidade.
 
AULA 03 (07/03/2016)
	
Regime jurídico público (ou regime jurídico administrativo)
No contexto europeu-continental de justiça administrativa, como existem duas justiças (uma justiça comum e uma justiça administrativa), faz-se necessário estabelecer um critério de determinação de competência da justiça administrativa. O critério mais relevante é o material: o juiz administrativo decide as lides em que são julgados os casos de direito administrativo. 
Nesse cenário, é essencial definir também o critério identificador do que seja o direito administrativo. A resposta a isso passa a ser crucial na história da evolução desse direito, vez que determinará o que será julgado ou não pela justiça administrativa. É preciso, então, ir atrás do que particulariza esse ramo do direito em relação às outras disciplinas.
Sabemos que o direito administrativo rege as relações jurídicas em que a Administração Pública for parte. Porém, o critério substantivo não é suficiente, pois há relações jurídicas em que a Administração Pública é parte, às quais, eventualmente, pode-se aplicar o direito privado (ex.: o aluguel de uma casa pela UERJ será regido pelo direito privado). Evidentemente, nesses casos, a aplicação do direito privado não é pura, pois há um intenso regime constitucional regendo a Administração Pública. Há um rol de princípios de direito público protegendo e norteando a relação, mas o contrato é de direito privado. Portanto, esse não é um critério suficiente para destacar o direito administrativo. Destarte, o critério substantivo deve ser conjugado com algum outro critério material.
O direito administrativo francês é pródigo na busca desse critério definidor [footnoteRef:2]. [2: Essa busca ainda não acabou para os franceses (é um tormento para a estrutura).] 
* O direito europeu é, sobretudo, administrativo. 
A definição do direito administrativo para os franceses é central, porque define a competência da justiça administrativa. Assim, precisam de um critério além do substantivo, que se montra insuficiente. Na busca por outros critérios ao longo da história, fala-se em duas escolas no final do século XIX e início do século XX, que se desenvolveram sucessivamente para justificar: (i) Escola do Poder Público e (ii) Escola do Serviço Público.
A Escola do Poder Público entendia que só eram regidas pelo direito administrativo as relações jurídicas em que a Administração Pública fosse parte com o exercício de autoridade pública (“puissance publique”). 
* Na Alemanha, na virada do século XIX para o século XX, fazia-se uma distinção entre ato de império e ato de gestão (distinção hoje totalmente ultrapassada, mas ainda forte na Alemanha). O direito público cuida dos atos de império, isto é, o Estado na sua presença como Estado. Os alemães, por exemplo, rejeitam a figura de contrato administrativo (ao contrário dos franceses), pois, para eles, o contrato pressupõeuma relação de horizontalidade (ou razoável horizontalidade) entre as partes. O contrato administrativo, então, rompe com essa ideia. O contrato administrativo, regime contratual próprio da Administração, é uma relação verticalizada, pois uma das partes tem muito mais poder – a Administração. Assim, na Alemanha, o direito administrativo cuida dos atos de império, estando os atos de gestão fora desse campo, pois falta autoridade pública.
	
* Observação:
O direito administrativo pressupõe a autoridade pública em que medida? 
Essa é uma discussão interessante até os dias atuais. Para alguns, em vários graus; para outros, em algumas matérias, talvez a presença da autoridade pública seja bem reduzida (pode ser que nem sempre se consiga identificar a presença do Estado com o poder de autoridade). 
Insta salientar que existem vários tipos de Administração Pública, como a Administração Pública indireta. Logo, há entes da Administração que operam no regime privado, tendo um regime híbrido (ex.: autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas). Nessas relações, ainda que não se fale em autoridade pública, muito de direito administrativo é aplicado. 
Então, a Escola do Poder Público ou critério da autoridade explica uma boa parte do direito administrativo, mas não tudo.
	A segunda escola francesa de grande sucesso é a Escola do Serviço Público. Segundo ela, o direito administrativo cuida das relações jurídicas da Administração na prestação de serviços públicos. Essa escola durou muito tempo, mas tem um pecado originalíssimo. 
* Observação: 
A percepção hoje é a de que a separação tripartite de poderes é uma realidade ultrapassada. O Estado contemporâneo é mais horizontalizado e o poder mais dividido. O poder, na estrutura de Estado contemporâneo, é muito mais difundido do que o modelo montesquiano (ex.: Ministério Público, Tribunal de Contas, imprensa, sociedade civil). Mas, para os objetivos do momento, utilizaremos a separação de poderes tradicional. 
	Miguel Seabra Fagundes, na obra “O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário” (atualizada por Gustavo Binenbojm), trata das funções estatais. Segundo ele, existem duas funções básicas: a função de criar o direito e a de aplicá-lo. Dentro da estrutura de Montesquieu, a função legislativa cria o direito e as funções jurisdicional e administrativa (ou executiva, para alguns) aplicam o direito. No sistema de freios e contrapesos, nenhum poder, dentre os poderes constituídos do Estado, exerce exclusivamente cada uma dessas funções. Todos eles exercem, em maior ou menor grau, cada uma dessas funções. Então, qual seria o critério delimitador entre as duas funções de aplicação do direito?
O que diferencia a aplicação do direito pela função administrativa da aplicação do direito pela função jurisdicional é o caráter definitivo da decisão. O que faz com que o contencioso administrativo brasileiro [footnoteRef:3] não seja uma justiça administrativa como a europeia é que ele não é definitivo. A justiça administrativa pode ser chamada a solucionar conflitos, mas as decisões administrativas estão sujeitas à revisão pelo Judiciário. Então, não há definitividade na aplicação do direito pela função administrativa. A decisão administrativa não faz coisa julgada [footnoteRef:4]. Isto significa que sempre cabe recurso ao Poder Judiciário que, por sua vez, goza de uma definitividade que não existe no contencioso administrativo. Cabe ao Poder Judiciário dar a última palavra sobre a aplicação de uma lei. [3: Há várias instâncias de contencioso administrativo no Brasil.] [4: Veremos mais adiante que é possível falar em coisa julgada administrativa no sentido de que a decisão se tornou imutável para a própria Administração, mas ela pode ser objeto de revisão no Poder Judiciário. ] 
Antes da Constituição de 1988, havia uma série de dispositivos legais que obrigavam a pessoa a esgotar todas as instâncias administrativas antes de recorrer ao judiciário. Após esse marco, tais dispositivos se tornaram inconstitucionais: ninguém precisa ir à instância administrativa antes de buscar a resposta judicialmente [footnoteRef:5]. Contudo, a professora entende que, em alguns casos, essa atitude ajuda a esclarecer o processo. [5: Inclusive, ainda que a pessoa entre na instância administrativa, ela pode desistir a qualquer momento e ir para o Judiciário, visto que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (Art. 5º, XXXV, CF).] 
	Portanto, para a Escola do Serviço Público, o direito administrativo regia a relação jurídica da Administração Pública na prestação de serviço público. 
Todavia, o ponto é o seguinte: o que está inserido na função administrativa? Normalmente, identificam-se como parte da função administrativa quatro atividades:
1. Prestação de serviços públicos (associado à ideia prestacional);
2. Poder de polícia administrativa (associado à ideia de ordenação da vida coletiva), chamada por autores contemporâneos de função regulatória ou função ordenadora [footnoteRef:6]; [6: Marçal Justen Filho estuda o poder de polícia administrativa dentro de função regulatória. Carlos Ari Sundfeld utiliza função ordenadora, denominação de origem espanhola preferida pela professora Patrícia Baptista.
 ] 
3. Função de fomento;
4. Função de planejamento.
Essas quatro atividades são normalmente atribuídas à Administração Pública, as quais o Estado, em sua feição de Administração, se encarrega de prestar. É possível que o Estado exerça essas funções com auxílio privado, mas essas são funções estatais típicas; são funções de Estado. 
* Segurança Pública é serviço público, e não poder de polícia administrativa (mas há quem não veja dessa forma). Muitos entendem a função jurisdicional como um serviço público, mas também há discussões. 
Diante disso, não é possível limitar o direito administrativo à prestação de serviço público. A Escola do Serviço Público tinha consciência dessa deficiência e, então, alargou o conceito de serviço público para englobar essas outras atividades, inviabilizando o próprio conceito. Foi uma escola que se suicidou. 
Na França de hoje, o critério identificador do direito administrativo é muito mais complexo (levam-se em conta muitos elementos). Já no Brasil, a dimensão dessa discussão não é tão grande. 
A doutrina brasileira evoluiu para o ponto em que o direito administrativo cuida das relações jurídicas em que a Administração Pública seja parte em regime jurídico público ou regime jurídico administrativo. Isso para diferenciar das relações jurídicas da Administração Pública que eventualmente sejam regidas pelo direito privado. 
O regime jurídico público ou administrativo é um regime especial em relação ao regime privado (ponto de comparação). Por isso, muitos o enxergam como um regime de privilégio da Administração e o criticam, como ocorre no direito americano e inglês. 
O direito administrativo brasileiro foi instrumentalizado como um direito de privilégio do Estado por muito tempo (ex.: foi um direito a serviço da ditadura), o que explica sua pouca popularidade até pouco tempo. Contudo, isso mudou. Se, por um lado, ainda há privilégios para a Administração, por outro, existem muito mais garantias para o cidadão perante o Estado. Essas duas realidades coexistem (a questão do privilégio não foi superada completamente, seja por uma necessidade da coletividade ou por razões históricas). Ademais, há autores que sustentam que há vários regimes jurídicos públicos, e não apenas um. 
* Patrícia Baptista gosta do conceito de regime jurídico público e vê nele uma utilidade prática. 
É preciso fazer um esforço para não enxergar o regime jurídico público como um regime de privilégios. O direito administrativo concede prerrogativas à Administração, o que é diferente de privilégios. Há quem defina o regime jurídico público como um regime de prerrogativas e de sujeições em relação ao regime privado (a relação entre iguais é sempre o comparativo[footnoteRef:7]). [7: Patrícia faz uma crítica aessa visão paritária, visto que a feição tradicional de igualdade do direito privado não é mais válida nas atuais circunstâncias (ex.: massificação de direitos).] 
A grande questão é a de que a horizontalidade típica das relações privadas acabou. Na sociedade de massa contemporânea, a maioria das relações não tem igualdade. Mas, em sua origem, o regime privado é um regime de horizontalidade. O regime jurídico público ou administrativo foi criado em comparação com esse regime privado de iguais e, nessa comparação, é um regime em que a Administração goza de prerrogativas que os particulares não detêm.
Exemplo: A Administração goza de autoexecutoriedade (a prefeitura pode guinchar um carro estacionado em local proibido). Se, no entanto, um vizinho estaciona seu carro na vaga de outro, este não pode rebocar automaticamente o carro daquele. Se o fizesse, poderia responder por exercício arbitrário das próprias razões. 
* O particular tem um único caso de autoexecutoriedade, previsto no Código Civil e no Código de Processo Civil: desforço possessório.
* Na Administração Pública, a autoexecutoriedade (possibilidade de autoexecutar suas decisões) é a regra. As exceções são duas: (i) sanções pecuniárias e (ii) desapropriação. 
Por outro lado, a Administração Pública tem um regime de sujeições (ex.: licitações). Esse regime não permite, por exemplo, certas ações que são arriscadas. Existe uma discussão em relação a até que ponto a Administração pode correr riscos em suas decisões. Alguns sustentam que existem situações que permitiriam correr certo risco; porém, a maioria defende que não existe esse espaço (a Administração Pública não teria autonomia de vontade nem autonomia contratual).
 	Art. 5º, II (CF) - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
O espaço da legalidade geral é o de que alguém só está obrigado a fazer o que a lei expressamente determina; fora dele, vigora a autonomia da vontade. O espaço da legalidade administrativa tradicionalmente falando é o oposto: a Administração só pode fazer aquilo que a lei expressamente permitir.
* Os princípios que regem o direito administrativo (ex.: moralidade e probidade) também fazem parte do regime de sujeição.
* Patrícia Baptista reconhece que há críticas ao regime jurídico administrativo e que existem restrições, analisadas pela doutrina, à ideia de um regime jurídico de especialização em relação ao regime jurídico privado. Todavia, ainda não consegue se desvincular da ideia de que o direito administrativo nasce, na sua origem, como uma particularização do regime privado, a partir de prerrogativas e sujeições.
A Administração Pública contemporânea é de uma complexidade gigantesca, em termos estruturais e de atividade, pois a sociedade exige muito do Estado. No século XIX, o Estado era pouco complexo, bem como a Administração. Atualmente, o quadro é bem diferente. 
A crítica que alguns fazem ao regime jurídico administrativo é que não é um mesmo regime que rege as relações jurídicas da Administração (existem Administrações Publicas sobre vários regimes), e isso é fato (ex.: sociedade de economia mista, agências reguladoras etc.). Contudo, há pontos comuns de contato e, por isso, Patrícia entende que a ideia de regime jurídico público se justifica.
Outrossim, é de importante destaque duas circunstâncias que afetaram bastante o direito administrativo brasileiro do início dos anos 1990 até os dias de hoje: (i) a constitucionalização do direito administrativo e (ii) a eficiência da busca de uma administração que entrega aos cidadãos aquilo que promete. 
A constitucionalização do direito administrativo brasileiro teve um impacto bem grande sobre o campo do direito administrativo, pois fez com que ele se distanciasse um pouco da ideia de que era um direito a serviço do Estado para passar a ser efetivamente um direito que rege as relações jurídicas de garantia do cidadão contra o Estado. O direito administrativo contemporâneo carrega, pois, a ideia de tutela do cidadão. O Estado tem autoridade, quem precisa de proteção é o cidadão. 
* Muitos manuais antigos traziam a denominação “administrado”. Essa terminologia, contudo, foi banida por alguns autores, pois poria o cidadão como um sujeito/subordinado da Administração, coisa que ele não é. Há um esforço para tratá-lo como centro na vida do Estado.
Dessa forma, no direito administrativo contemporâneo, tenta-se trazer o cidadão para o centro das relações com o Estado. Isso, porém, é uma transformação que não pode ser operada do dia para a noite. O cidadão antes era súdito, e uma mudança nesse quadro demora, é uma travessia que ainda não teve seu fim. Ou seja, a constitucionalização do direito administrativo foi um marco importante, mas ainda é um processo em curso e inacabado.
A outra virada fundamental, que ainda está em curso também, é a virada da eficiência da busca de uma Administração que entrega aos cidadãos o que ela promete. 
A garantia do cidadão contra o Estado e a realização das promessas que esse Estado faz para a sociedade são as duas forças motrizes do direito administrativo contemporâneo.
AULA 04 (29/08/2016) - Continuação...
	O direito administrativo surgiu do direito privado. Logo, o esforço de construção do direito administrativo é de diferenciação do direito comum, o que se manifesta por meio do regime jurídico público. Entretanto, a doutrina do direito administrativo questiona se existe mesmo o regime jurídico público/o regime jurídico diferenciado do direito administrativo. Patrícia Batista resiste à ideia de abandonar o regime jurídico administrativo, apesar de entender as críticas. Então, ainda defende que o direito administrativo se caracteriza pela ideia de regime jurídico administrativo.
	Esse regime é peculiar, construído com base em prerrogativas e sujeições. Assim, em sua relação com particulares, a Administração Pública goza de poderes que não estão presentes nas relações entre particulares. 
Exemplo: Quando um particular chuta ou fura o pneu de um carro estacionado em frente a sua garagem, a pessoa se arrisca a ser processada civil e criminalmente. Entretanto, quando o carro está estacionado em um local indevido, é lícito que o Estado o reboque.
	Portanto, o poder público, no regime jurídico administrativo, goza de prerrogativas jurídicas chamadas no direito público de poderes. Os poderes outorgados à Administração Pública e ao Estado são, quase sempre, poderes-deveres, que devem ser exercidos. Qual o contraponto desses poderes? Ao mesmo tempo em que o Poder Público, por ser Estado, possui poderes e faculdades de agir que não existem nas relações jurídicas privadas, está sujeito a constrições que também não possuem similares nas relações jurídicas privadas.
Exemplo: O ordenamento jurídico não se preocupa com as razões pelas quais uma pessoa deseja casar, ou seja, isso não é tutelado. Entretanto, o casamento é tutelado, pois a Administração pratica cada ato. Apesar do motivo não ser relevante, o ato administrativo é.
	O regime jurídico público, então, construiu-se em paralelo com o direito privado, com semelhanças e diferenças. Esse regime garante ao Estado prerrogativas e impõe a ele medidas de ação que os particulares não possuem. Uma das principais limitações do Estado é representada pelos princípios administrativos.
Princípios administrativos
O papel dos princípios 
	O direito administrativo é fundamentalmente principiológico. Como não existe código, são os princípios que dão a unidade ao direito administrativo. No Brasil, isso é essencial, até porque há mais de 5.000 entes que produzem direito administrativo.
* Os princípios são reconhecidos com força normativa e imperatividade.
	Há princípios expressos, constantes no caput do art. 37 da CF. Esses princípios não eram novidade, ou seja, já existiam antes de serem positivados expressamente na Constituição e já eram assentados como princípios da administração há muito tempo. São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
	Há princípios implícitosno sistema: supremacia do interesse público, indisponibilidade do interesse público, proporcionalidade, segurança jurídica e motivação. Apesar de não estarem expressos, esses princípios são tão importantes quanto os demais.
	Há também princípios setoriais. Afinal, toda lei de direito administrativo que se preze identifica os princípios que a regem (ex.: art. 2º da lei de Processo Administrativo Federal). Os princípios setoriais são densificações dos princípios mais gerais. De fato, existem pautas mais abertas e pautas mais fechadas. A grande pauta é o Estado democrático de direito. O Estado democrático de direito é um superprincípio constitucional, do qual decorrem outros princípios, como a segurança jurídica. O regime de princípios é consequência de pautas amplas que são paulatinamente densificadas em pautas mais restritas. Existe um processo sucessivo de densificação até chegar aos princípios mais específicos, com grau de abstração menor, como ocorre com os princípios setoriais.
Princípios expressos
	O art. 37, CF, decidiu, arbitrariamente, enunciar 5 princípios: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência.
	Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito 	Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e 	eficiência e, também, ao seguinte: (...)
Impessoalidade
	A impessoalidade se relaciona à ideia de que a Administração Pública deve se pautar por certa objetividade. A Administração Pública não pode se guiar por critérios subjetivos para decidir ou aplicar a lei. Os critérios do Estado não podem ser tomados com base em valores pessoas ou subjetivos. Isso está intrinsecamente conectado ao princípio do interesse público (princípio implícito), uma vez que o Estado deve se guiar por critérios objetivos para atingir o interesse público.
	Na França, anuncia-se o princípio da neutralidade; na Espanha, o princípio da objetividade. Quando se enuncia esses valores, o objetivo é o mesmo da impessoalidade: a vida do Estado não deve se guiar por valores pessoais, mas pelo interesse da coletividade. Porém, impessoalidade, neutralidade e objetividade são expressões sinônimas? De acordo com a professora, o Estado não é e não deve ser neutro, inclusive por ser democrático. Ela defende que o princípio da impessoalidade é mais adequado a definir a necessidade de critérios objetivos na atuação da Administração Pública. Além disso, neutralidade também não é um conceito fácil. Então, o princípio da impessoalidade traduz melhor os valores que devem ser implementados na Administração Pública. 
	Contratar parentes no Brasil, no passado, era algo razoavelmente comum. Existe um cargo de provimento em comissão dos servidores públicos, de livre nomeação e livre exoneração. A interpretação era de que, em decorrência disso, era preciso confiança para o exercício da função. E em quem mais se confia do que na família? Entretanto, isso esbarra justamente no princípio da impessoalidade. Os princípios são as constrições. Há um espaço de interpretação das normas jurídicas administrativas, que deve acontecer tendo como parâmetro esses princípios. 
	A contratação de parentes era o cotidiano, até que o CNJ editou uma resolução vedando a nomeação de parentes nos tribunais. Estes, então, questionaram a constitucionalidade da resolução perante o STF, sob o argumento de que entre o princípio constitucional e a aplicação deveria haver uma intermediação legislativa (em outros termos, não há lei que vede contratação de parentes). O STF não acolheu esse argumento, esclarecendo que os princípios constitucionais gozam de densidade normativa para aplicação direta (decisão muito importante para eficácia direta dos princípios). Essa é a orientação que permanecesse no Brasil hoje e há súmula sobre isso. Entretanto, o STF excepciona a vedação ao nepotismo para cargos de primeiro escalão. A súmula veda também o nepotismo cruzado (ex. desembargador nomear a mulher do presidente do tribunal de contas e vice-versa). Contudo, é possível que parentes sejam nomeados para cargos públicos, desde que eles não tenham poder/condições para interferir/ influenciar a nomeação um do outro.
	Viola a impessoalidade usar a Administração Pública para promoção pessoal (ex. prefeito colocar seu sobrenome em todos os espaços públicos da cidade).
Moralidade
	A discussão do nepotismo esbarrava também no princípio da moralidade. Porém, a professora tem mais dificuldade com esse princípio.
	A relação entre moral e direito não é fácil e, para explicá-la, as teorias mais comuns são as dos círculos concêntricos ou secantes. Essas teorias demonstram que a esfera da moral e a esfera do direito não se confundem, mesmo que se tangenciem com frequência. No entanto, quando se fala em moralidade como princípio constitucional, a moral é trazida para dentro do direito. A moralidade administrativa, trazida pelo legislador constituinte para dentro da Constituição, obviamente não se trata da moral subjetiva de cada indivíduo. Quase todos os autores que se dedicam ao estudo desse tema reconhecem que o sentido de moral positivada pelo direito administrativo é o da honestidade do comportamento, do homem probo, da boa-fé.
	Na Europa, a moralidade corresponde ao princípio da boa administração, que também é bem controvertido (afinal, o que é “boa”?) e envolve outros princípios (ex. eficiência, honestidade, interesse público etc.). A forma de dar concretude ao princípio da moralidade é associá-lo à honestidade e foi isso que a lei de improbidade administrativa fez, ao chamar o princípio da moralidade de “improbidade administrativa”. Uma discussão dessa lei é: o dolo é necessário? Há quem diga que não é preciso a vontade de violar a norma, mas também há quem diga de que o agente tem de querer objetivamente praticar o ilícito. A questão de prescindir ou não da vontade do agente é uma das mais relevantes dessa lei.
	Patrícia diz que nunca viu a moralidade administrativa, sozinha, levar ao desfazimento ou invalidade de uma conduta administrativa. O seu grande grau de abstração torna difícil fazer com que esse princípio incida isoladamente. Por isso, com frequência, é invocado em conjunto com outra violação. É um fundamento a mais da argumentação, raramente uma pauta isolada.
Publicidade
	Também é algo de grande resistência no Brasil, assim como a moralidade e a impessoalidade. Quando a Constituição de 88 foi editada, vinha-se de um período de autoritarismo, em que não havia publicidade. “A democracia exige a atuação pública em público”. A publicidade mais profunda se chama transparência (é um passo além). A Constituição de 88, entretanto, trouxe a publicidade. Esta permite maior controle e maior conhecimento. A coisa pública deve se tornar pública para que as pessoas possam saber o que se passa e controlar a Administração Pública. Sem publicidade não há democracia. 
	O caminho natural da publicidade dos atos administrativo é a publicação em diário oficial. Isso, contudo, muitas vezes não garante a efetiva publicidade do ato. Em alguns atos, formalidades são necessárias, mas, muitas vezes, desde que se prove que a pessoa interessada teve ciência, a publicidade é cumprida. A publicidade é um princípio muito poderoso e, ao mesmo tempo, também muito violado no Brasil.
Exemplo: Em um concurso, a diferença entre duas candidatas foi a pontuação de títulos. Assim, a candidata que não foi aprovada fez um requerimento para que visse os títulos da outra. A resposta do requerimento foi o seguinte: “a lei de acesso á informação veda que a Administração Pública divulgue informações de caráter pessoal. E diz além: o agente público que assim o fizer, está sujeito a sanções. Por isso, indefiro”. Conduto, essa lei, na verdade, foi editada para aumentar o acesso à informação pública, dando densidade ao princípio da publicidade. Títulos de concurso não são informações de caráter pessoal, mas sim uma informação claramente pública. Se não há acesso a essa informação, nãohá isonomia no concurso.
	Esse caso comprova que a cultura da sombra e do segredo é entranhada na Administração Pública brasileira. A publicidade, então, é um valor constitucional que ainda está muito longe de ser efetivo.
	Há duas variantes do princípio da publicidade na Constituição: (i) direito de petição (qualquer um pode peticionar perante qualquer órgão da Administração Pública) e (ii) direito de certidão (pouco usado atualmente).
Eficiência
	O princípio constitucional da eficiência não estava na redação original do caput do art. 37, foi inserido pela reforma administrativa da Emenda constitucional nº 19/98. A ideia era que a Administração Pública se focasse na produção de seus resultados. Essa era uma pauta importante, pois a Administração Pública sempre atuou sem estabelecimento de metas ou controles. Porém, a positivação de um princípio jurídico, ou seja, trazer para o texto constitucional um valor e revesti-lo de positivação leva a seguinte questão: como dar densidade jurídica à eficiência? Como cobrar essa eficiência?
	A literatura do direito administrativo, num primeiro momento, informa que esse é um controle de custos e benefícios. Assim, a introdução do princípio da eficiência jurídica se fez de forma avizinhada ao princípio da proporcionalidade. Fernando Leal, por exemplo, coloca a eficiência como uma etapa do exame da proporcionalidade em sentido em estrito. 
	A argumentação com princípios não pode partir de preguiça argumentativa. Afirmar somente que houve violação ao princípio, sem justificar, não é suficiente. Por isso, é importante identificar como e onde se faz o controle da eficiência, como indica Fernando Leal.
	Eficiência, então, é uma parte da análise da proporcionalidade, que é um dos principais critérios de controle da atividade administrativa. Na verdade, o princípio da proporcionalidade nasceu na Alemanha para limitar as atividades da Administração, de sorte que possui muito mais relação com o direito administrativo do que com o direito constitucional. O princípio da proporcionalidade é um instrumento poderosíssimo do controle da ação pública, mas ainda é pouco utilizado.
	Outra abordagem, diferente do que era pensado no momento da EC, é olhar a eficiência como uma porta para permitir a introdução de critérios econômicos para avaliar a juridicidade das condutas administrativas. Isso porque eficiência é, sobretudo, um critério econômico. Nesse sentido, eficiência é uma alocação de recursos em que “alguém melhora e ninguém piora” (ex. Há 5 pessoas passando fome. Dar um prato de comida para uma delas é uma decisão eficiente, pois uma melhorou e ninguém piorou). Uma decisão eficiente também acontece quando, apesar de piorar a situação de alguém, essa pessoa é compensada de outra forma (ex. Produtores decidem fazer um show de rock e os moradores não conseguem dormir. Se os colocassem em um hotel chique, apesar de prejudicados, seriam compensados). Os critérios de decisões eficientes, então, também são controvertidos e há muitas possibilidades.
AULA 05 (31/08/2016)
 
Legalidade
A questão da legalidade é tema central no direito administrativo. Direito administrativo é praticamente sinônimo de legalidade. Por isso, quando há um caso do direito administrativo, a pergunta “zero” é sempre o juízo de legalidade, que deve ser feito antes de qualquer outra coisa.
 
* Celso Antônio Bandeira de Mello, em um artigo dos anos 1960, fala sobre os dois pilares do direito administrativo: (i) legalidade administrativa e (ii) supremacia do interesse público. A doutrina contemporânea, contudo, não mais concorda com a noção de legalidade defendida por ele nem quanto à existência da supremacia do interesse público. Apesar de não ter a mesma conotação defendida por Celso de Mello, a legalidade ainda é uma questão central.
O direito administrativo do séc. XIX surge como uma reação ao absolutismo. Nunca houve na França uma concepção de separação de poderes como a do modelo americano. Sempre houve a supremacia de um dos poderes. Na Revolução Francesa, existia a supremacia do parlamento e prevalecia uma concepção sacrossanta da lei. Por isso, não havia um judiciário que controlasse a administração. Na verdade, o modelo de controle de constitucionalidade francês é algo muito moderno (antes era um controle apenas “a priori”, de projetos de lei). 
Nesse contexto peculiar surge a ideia de legalidade administrativa. Nada era mais importante do que a lei naquele momento: não havia poderes iguais, era a supremacia do parlamento, logo, a supremacia da lei. Destarte, o dever da Administração é cumprir a lei. E essa é a concepção teórica da legalidade administrativa (nunca foi assim na prática) que chegou até muito recentemente. 
Portanto, em uma concepção tradicional, a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permite. Essa concepção é oposta à concepção geral de legalidade, uma vez que os particulares podem fazer tudo o que não está proibido em lei (art. 5º, II da CF). 
Art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Ou seja, os cidadãos estão constritos a fazer tudo o que a lei obriga, mas possuem uma esfera de liberdade. A concepção administrativa tradicional é o signo oposto: a Administração só pode fazer aquilo que a lei expressamente lhe autoriza, não havendo espaço de liberdade fora da lei. 
Além da justificativa histórica (separação de poderes e limitação do poder do rei), há outra razão para a concepção tradicional de legalidade. Na ideia de contrato social, cada um abre mão de uma parcela de sua liberdade para existência de uma estrutura (Estado) que proporcionará o “bem comum”. Os limites da parte da liberdade que os cidadãos aceitaram sacrificar encontram-se na lei (a lei determina o que as pessoas aceitaram sacrificar de sua liberdade). Assim, na concepção do Estado democrático de direito, a lei encarna o limite de liberdade que as pessoas aceitaram sacrificar. A noção de legalidade administrativa está associada justamente a essa ideia: o Estado deve agir nos limites do que as pessoas aceitaram sacrificar de sua liberdade. Se não existe a lei como limite, cair-se-ia no arbítrio do Estado.
No fundo, a legalidade geral também só pode ser condicionada pela lei. Porém, os particulares possuem um limite fora da lei para agir; a Administração não: a lei tem de condicionar toda ação estatal. Ou seja, ainda que não haja vedação, se não houver permissão expressa, o ato não pode ser feito: Administração Pública só pode fazer o que é expressamente permitido.
Essa concepção tradicional, portanto, coloca a Administração Pública em posição secundária; a lei é que ocupa a posição primária. No Brasil, nos períodos autoritários, a ideia de legalidade administrativa tradicional – restrita e estrita – era associada à democracia. Isso porque, como o parlamento não funcionava bem, não existia a lei como fruto da manifestação democrática do poder contido, mas, sim, a grande normatividade do Executivo, de forma que o poder era exercido sem limites.
* Legalidade é diferente de normatividade. Havia normas nos Estados absolutistas e nos governos autoritários e existiam estruturas administrativas. Havia Administração Pública, mas não direito administrativo, porque, nesse período, não havia limitação do poder pela lei, logo, faltava legalidade (a normatividade da administração pública não é sinônimo de direito administrativo). O direito administrativo é intrinsicamente ligado à ideia de legalidade desde o início.
* Atualmente, há muito normatividade do executivo no direito administrativo, pois o legislativo não se interessa em legislar sobre várias matérias.
Em períodos autoritários, há normatividade exarada pelo Executivo, mas não há leis como fruto da manifestação democrática, já que o parlamento é sacrificado (sem lei não há limites de atuação para a administração pública). A Constituição de 1988, em um esforço de redemocratização do Brasil, busca resgatar a importância da lei e do papel do legislativo, proscrevendo a normatividade administrativafora da lei. Afirmou-se, assim, a concepção tradicional de legalidade e há 3 normas que levam a essa conclusão: art. 84, VI da CF (na redação originária); art. 25 do ADCT e art. 49, V da CF. A intenção do legislador constituinte foi sustentar a legalidade em sentido estrito para Administração Pública.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: 
VI - dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei; (redação originária).
ADCT, Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
I - ação normativa;
II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.
§ 1º  Os decretos-lei em tramitação no Congresso Nacional e por este não apreciados até a promulgação da Constituição terão seus efeitos regulados da seguinte forma:
I - se editados até 2 de setembro de 1988, serão apreciados pelo Congresso Nacional no prazo de até cento e oitenta dias a contar da promulgação da Constituição, não computado o recesso parlamentar;
II - decorrido o prazo definido no inciso anterior, e não havendo apreciação, os decretos-lei alí mencionados serão considerados rejeitados;
III - nas hipóteses definidas nos incisos I e II, terão plena validade os atos praticados na vigência dos respectivos decretos-lei, podendo o Congresso Nacional, se necessário, legislar sobre os efeitos deles remanescentes.
§ 2º  Os decretos-lei editados entre 3 de setembro de 1988 e a promulgação da Constituição serão convertidos, nesta data, em medidas provisórias, aplicando-se-lhes as regras estabelecidas no art. 62, parágrafo único.
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
	A legalidade é paralela ao poder normativo da Administração Pública, isto é, à capacidade da Administração Pública de editar normas. Esse poder é cotidiano (Administração Pública cotidianamente edita normas, isso é da essência da Administração Pública). 
A pirâmide normativa não se exaure na Constituição, a ordem é a seguinte:
1. Constituição
2. Leis ordinárias e leis complementares (atos normativos primários)
3. Decretos regulamentares ou decretos normativos ou regulamentos de execução (normas editadas para dar execução às leis) [footnoteRef:8] [8: Decreto: atos praticados pelo chefe do poder executivo. Os decretos regulamentares são o grosso dos atos editados pelo chefe do poder executivo para dar execução às leis.] 
4. Portarias e resoluções [footnoteRef:9] [9: Resolução: em geral, atos normativos editados por ministros (cargo de segundo escalão).] 
5. Instruções normativas
6. Ordens de serviço
Normas são abstratas, gerais e imperativas, sendo que seu alcance varia conforme seu grau de abstração e, em especial, de generalidade (ex.: ordens de serviço têm alcance muito restrito). É preciso procurar o fundamento das normas inferiores naquelas que estão em hierarquia imediatamente superior.
	Com a leitura do art. 49, V fica claro que o poder normativo da Administração Pública brasileira deveria ser necessariamente de natureza regulamentar, ou seja, com objetivo de dar fiel execução às leis (caso contrário, é passível de sustação pelo Congresso Nacional). No art. 84, VI, está previsto o poder regulamentar do Presidente da República. E, no art. 25 do ADCT há a revogação explícita do poder normativo anterior.
Portanto, após a Constituição de 1988, não há espaço para o poder normativo autônomo. A lei tem de ser o condicionante da ação administrativa, de forma que a Administração Pública limite sua ação normativa a dar execução às leis. Em outras palavras, o poder normativo da Administração Pública deve ser limitado ao poder secundário regulamentar, não podendo editar normatividade primária de forma autônoma. 
Entretanto, a vida real demonstra que tal crença na lei não existe há muito tempo no Brasil (ex.: diversos dispositivos da Constituição até hoje não foram regulamentados). E os problemas ocorrem tanto quando o legislador se omite como quando edita lei inconstitucional. Além disso, o legislador depende de apoio político. Às vezes, ele exerce sua prerrogativa apenas de maneira decorativa (por mais que forçado a legislar, o legislador não se interessa por muitas matérias). 
Exemplo: Há uma lei que diz “O poder executivo regulamentará a prestação do Serviço Público de transporte alternativo interestadual”. O problema dessa disposição é que o legislador só exerceu sua competência retoricamente, houve uma abdicação legislativa. O legislador brasileiro não se dá ao trabalho de editar uma lei delegada, mas realiza delegações legislativas, como a do exemplo.
	No Brasil e em outros países do mundo, vem se firmando uma tendência de o parlamento realizar mais o poder de controle do que o poder normativo. O grosso da função normativa, que afeta o cotidiano das pessoas, tem sido paulatinamente transferido para o poder executivo (ex.: matérias do sistema financeiro regulamentadas pelas resoluções do Banco Central etc.). Em alguns casos, a lei não disciplina a situação nem remotamente, de forma que não há produção de direito secundário, mas, sim, de direito novo.
* Idealmente falando, a lei que delega competência normativa executiva devia prover “standards” e margens pelas quais se pautarão a atividade normativa. 
É possível o controle de constitucionalidade abstrato de atos normativos secundários? 
De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, não é possível o controle de constitucionalidade de decretos regulamentares (normas secundárias). Se o decreto está de acordo com a lei, mas contra a Constituição, o problema é da lei. Se o decreto está contra a lei e contra a constituição, o problema também é de legalidade. Então, o problema dos decretos é sempre de legalidade, e não de constitucionalidade. Quando o STF, em um caso concreto, aceita examinar o mérito da constitucionalidade de uma resolução, por exemplo, é porque entende ser este um ato normativo autônomo. E é assim que a noção de legalidade em sentido estrito começa a ser quebrada. 
A concepção tradicional de legalidade, apesar de criar claros limites para ação da Administração Pública, não é real para a vida da sociedade atual: o Parlamento não tem condições de atender numérica e materialmente as demandas normativas contemporâneas. A questão que se coloca é: como construir um sistema que garanta a normatividade da Administração Pública em um Estado democrático de direito? Como desenvolver um conceito de legalidade administrativa para albergar o poder normativo autônomo, porém restrito e limitado? 
Na Espanha e em outros lugares, desenvolveu-se a noção de legalidade ampliada: juridicidade. A juridicidade convive com a possibilidade de normatividade autônoma da Constituição.
* No fundo, sempre existiram válvulas de escape à legalidade estrita (ex.: medidas provisórias em excesso). Inclusive, há autores que defendem que o art. 84, VI veio para reconhecer o poder normativo autônomo. Outros dizem que esse artigo não dispõe sobre regulamentos autônomos, mas sobre regulamentos de organização, até porque sua abstração é mais restrita.
O conceito de juridicidade concebe a vinculação da Administração à legalidade constitucional. A Administração Pública não pode fazer nada que esteja fora da Constituição. Ou seja, a Administração Pública está constrita, mas aos parâmetros e valores constitucionais, e não somente aos parâmetros legais.
Exemplo: Resolução do CNJ sobre o nepotismo. Os tribunais alegavam que não havia lei que vedasse o nepotismo. O STF falou que não precisava de intermediário: a Constituição se aplicaria diretamente. Logo, a resolução do CNJ não se vinculava à lei, mas à Constituição. Essa decisão reconhece tanto a força normativa dos princípiosquanto a possibilidade da edição de atos normativos administrativos decorrentes da Constituição.
Entretanto, a partir do momento em que se reconhece a normatividade autônoma da Administração, é preciso um esforço para a construção dos limites de legitimidade para edição de normas pelo Executivo. Ou seja, é preciso buscar a legitimidade democrática da norma editada pelo Executivo, até porque muitas vezes não há nem eleição para esses cargos. O caminho para isso são consultas públicas, audiências públicas etc. E, de fato, o direito administrativo tem buscado construir instrumentos para propiciar o debate público das normas editadas pelas instâncias reguladoras ou regulatórias.
Exemplo: O legislador estatual aprovou uma lei para limpeza de ar-condicionados em órgãos públicos. Essa lei é constitucional? Primeiro, deve-se verificar se há competência estatual na matéria. No caso, a competência era concorrente com a da União. E a ANVISA regula a matéria. A lei do legislador era igual à da ANVISA. Então, era constitucional.
AULA 06 (05/09/2016)
Princípios implícitos
Supremacia do interesse público
Durante muito tempo, cunhou-se que havia duas pedras angulares para o direito administrativo: o princípio da legalidade e o princípio da supremacia do interesse público. As normas do direito administrativo, então, tinham que ser interpretadas à luz desses princípios. [footnoteRef:10] [10: Vale lembrar que os princípios conferem unidade ao direito administrativo.] 
A supremacia do interesse público significa que, sempre que há conflito entre interesse particular e interesse público, o interesse público prevalece. A enunciação desse princípio, contudo, gera diversos problemas, que começaram a ser percebidos nos anos 1990. Com isso, o princípio começou a sofrer fortes críticas, de modo que os autores mais contemporâneos o proscreveram.
O direito administrativo tem muita intimidade com interesse público. Este é uma expressão onipresente no direito administrativo. Contudo, existe muita dificuldade em defini-la. Há outros princípios que envolvem o interesse público, como o princípio da indisponibilidade do interesse público, princípio da finalidade pública e princípio do interesse público, que pertencem ao mesmo grupo da supremacia do interesse público.
É certo que a Administração Pública não existe para realizar um interesse privado, mas, sim, um interesse público, o bem comum. A ideia de que o estado deva ser vocacionada a realizar o interesse público é razoavelmente assentada. Quando isso é superado, surge o problema: O que é o interesse público? Quem o define?
Igualar interesse público ao interesse do Estado é típico de governos autoritários, que agem em prol de um interesse público que eles mesmos definem. Portanto, a grande discussão tem de ser de quem define o interesse público. 
* Princípios são perigosos, pois um direito muito retórico é manipulável nas mãos erradas. Formas abstratas muito eloquentes podem servir para qualquer fim.
	É preciso que o interesse público seja escolhido por caminhos democráticos. Por isso, em geral, quem define o interesse público é o legislador. A lei é um bom caminho para encontrar o interesse público que deve ser tutelado em cada caso.
Não existe interesse público como realidade abstrata: em cada caso há um interesse público a ser realizado, que deve ser encontrado na lei. A ideia de legalidade é muito poderosa no direito administrativo. Por isso, é preciso resgatar o Parlamento como foro de debate público para definir o interesse público a ser perseguido pelo Estado, recuperando a legitimidade democrática da lei. Ressalta-se, ainda, que não há um interesse público a ser realizado, mas, sim, vários, que, frequentemente, entram em conflito.
Exemplo: O Estado tem interesse público em tutelar o meio ambiente. Porém, a tutela ao meio ambiente entra em conflito com o desenvolvimento industrial, que também é um interesse público. Isso é uma situação cotidiana.
	Casos que envolvem interesses públicos abstratos em conflito com direitos fundamentais são ainda mais complexos. Diante desses casos percebe-se a impossibilidade de afirmar a supremacia absoluta do interesse público, afinal, ele nem sempre será superior à proteção de direitos fundamentais.
Exemplo: A casa de alguém viola normas ambientais. O direito à moradia é um direito fundamental, mas a tutela do meio ambiente é um interesse público.
	Assim, falar em supremacia do interesse publico como máxima abstrata é ignorar que a vida é mais complexa e que, muitas vezes, os direitos individuais fundamentais se colocam como obstáculo.
	O princípio da supremacia do interesse público primeiro sofreu crítica nos anos 1990, por Humberto Ávila, com base na teoria de Alexy. Os princípios seriam medidas de otimização, que deveriam ser aplicadas na maior medida do possível, conforme o caso concreto (os princípios permitem diferentes graus de aplicação, diferente das regras). Se no princípio da supremacia do interesse público não se admite ponderação, não há que se falar em princípio. 
Patrícia defende também que a Administração Pública não conduz a realização de interesses públicos abstratos, mas previamente determinados na lei. Se a lei não fornece os elementos necessários para identificar o interesse público, a Administração Pública deve fazê-lo por meio de processos administrativos democráticos, para que possa filtrar, dentre os diversos interesses públicos, aquele que será perseguido. 
*Atenção! Quando um grupo defende que o Estado deve perseguir um interesse público fixado por esse mesmo grupo, sempre deve haver desconfiança. É preciso, portanto, analisar como o interesse público foi filtrado. Se não há lei ou outro instrumento decisório que indique como o interesse público foi escolhido, é possível que isso tenha ocorrido de forma não democrática.
Barroso defende a existência de interesses públicos primários e interesses públicos secundários. Os interesses secundários seriam os interesses da própria Administração Pública (ex. interesses arrecadatórios), e os interesses públicos primários seriam os interesses da própria sociedade. Patrícia Batista não concorda com essa divisão. E, nessa mesma linha, Ricardo Vilalta faz um exame completamente diferente do interesse público: não há, a priori, nenhum interesse superior ao outro. Se o Estado não arrecada, o Estado não consegue realizar mais nenhum interesse relevante. Por isso, o interesse fiscal não deve ser aprioristicamente inferior. O processo de seleção de qual interesse público prevalece em cada caso, necessariamente, é um processo de ponderação, a ser realizado diante do caso concreto.
Por essas razões, Patrícia Batista discorda do princípio da supremacia do interesse público. Ela entende que a Administração Pública existe para realização de um fim comum, mas não se pode saber qual fim é este de forma abstrata. É possível, assim, falar em princípio da finalidade pública, mas não em supremacia do interesse público.
Na verdade, é muito difícil definir qual interesse público tutelar. O princípio da supremacia do interesse público é um locus argumentativo equivocado, que pode acarretar preguiça argumentativa. 
O intérprete e o aplicador têm de procurar o caminho em que esses princípios se aplicam na maior medida do possível. Raramente a solução adotada defende um interesse em total detrimento do outro. Portanto, é necessário que haja um esforço para encontrar caminhos em que a realização de um interesse não aniquile o outro.
Exemplo: Direito à moradia x Proteção ambiental. A jurisprudência se desenvolveu no sentido de que e possível demolir as moradias irregulares, mas o governo tem que abrigar as pessoas por algum tempo (aluguel social).
	As melhores saídas são aquelas que tentam acomodar os interesses para que sejam realizados na maior medida do possível.
Indisponibilidade do interesse público
O assunto da indisponibilidade do interesse público voltou à discussão com os avanços da arbitragem. A lei de 2015 entendeu que é cabível arbitragem quando a Administração Públicaé parte, em algumas situações. Mas, como a Administração Pública pode dispor do interesse público ao aceitar meio de solução de controvérsias que não seja o judiciário?
A ideia de direitos disponíveis e indisponíveis é própria da realidade do direito privado e, ali, possui uma razão de ser. Porém, quando se transfere essa ideia para o direito público, a teoria fica mal ajustada. O Estado está circunscrito a uma série de valores e realizações. A Administração Pública não tem, sobre o interesse público, a mesma possibilidade de disposição que o particular sobre seu patrimônio. Contudo, isso não quer dizer que o legislador não possa submeter matérias da Administração a meios alternativos de controvérsias. E por que isso não é disponibilidade de interesse público? Não há disponibilidade, apenas a escolha do meio de solução de controvérsias. O fato de não haver direitos disponíveis da Administração Pública não impede a solução de matérias pela arbitragem.
Motivação
Toda decisão administrativa tem um motivo. Porém, no passado, entendia-se que nem tudo precisaria necessariamente ser motivado. Motivação é a exteriorização do motivo.
Exemplo 1: O motivo do casamento não importa para o Estado. As partes não precisam motivar o seu casamento.
Exemplo 2: Em uma decisão administrativa, se houver “Sim.”, sem motivação, há nulidade. Ou seja, uma decisão administrativa imotivada é nula.
	A motivação de uma decisão administrativa é essencial à validade do ato. A exteriorização das razões de uma decisão da Administração Pública é entendida como fundamental à validade da decisão. Isso ocorre para que se possa ter maior controle da Administração Pública. A ideia de transparência se relaciona bastante à necessidade de fundamentação das decisões.
*No NCPC, por exemplo, passou-se a exigir não apenas que a decisão tenha suas próprias razões, mas também que expresse porque rejeita as razões contrárias.
	A processualização da atividade administrativa ocorre por isso. A decisão pública não pode mais ser considerada como um ato unilateral da Administração: a decisão pública deve ser resultado de um processo decisório. É importante que se possa acolher os motivos que levaram a uma decisão, para que esta possa ser controlada, do ponto de vista formal e material.
	Atos de mero expediente não precisam ser motivados. Porém, Patrícia questiona a constitucionalidade desse entendimento.
	Existe, inclusive, necessidade de congruência entre o motivo e a finalidade a que se visa alcançar. Quando a Administração Pública enuncia os motivos, ela se vincula a eles. Se os motivos forem falsos, o ato é nulo.
Presunção de legitimidade da ação administrativa
Existe uma ideia geral de que a Administração Pública deve agir de acordo com a lei. E, consequentemente, há uma presunção de que as ações da Administração Pública são legítimas. Caso assim não fosse, a vida do Estado seria muito difícil. A presunção de que o Estado e seus agentes agem de acordo com a lei facilita a realização da coisa pública. Afinal, se a Administração Pública sempre tivesse que provar estar agindo de acordo com a lei, sua ação seria muito difícil.
Portanto, a Administração Pública está dispensada de provar previamente a legalidade de sua conduta. Porém, diante de questionamento, a Administração Pública tem de realizar essa prova (só prova se questionado).
Em suma, os atos da Administração Pública são presumivelmente válidos, mas essa presunção pode ser desconstruída, se alguém a questionar.
Proporcionalidade
Antes de ser parâmetro de constitucionalidade da lei, o princípio da proporcionalidade era usado pelos tribunais alemães como forma de controle das ações da Administração Pública. Os parâmetros são os mesmos do direito constitucional, mas sua amplitude de atuação é muito maior nos atos administrativos. 
Entretanto, o judiciário tem maior espaço para controlar os atos da Administração Pública com base nos subprincípios da adequação e da necessidade. O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito esbarra mais do que os demais no princípio da separação dos poderes.
Proteção da confiança
Havia muita resistência à ideia de proteção da confiança por força do princípio da legalidade. Afinal, se o direito administrativo é pautado na lei, será que os princípios da boa-fé e da segurança jurídica não podem se chocar com o princípio da legalidade? Legalidade e segurança jurídica se opõem? É possível defender a proteção da confiança contra legem?
Exemplo: Pessoa é beneficiada por ato ilegal por muitos anos. Esse ato pode ser convalidado por razões de segurança jurídica?
	A ideia de segurança jurídica e de que o tempo produz efeitos no direito são muito caras / valiosas para o direito. Porém, também é muito importante para o direito administrativo o princípio da legalidade.
	O Estado de direito, para os alemães, é uma super-cláusula constitucional, da qual se extraem muitos valores que podem não estar expressos no texto constitucional. A segurança jurídica é um deles. 
O direito existe, exatamente, para garantir a segurança jurídica. Então, afirmar a segurança jurídica significa que o ordenamento, ele mesmo, possui lacunas e inseguranças. A ideia é criar uma coerência interna do ordenamento. Segurança jurídica significa que o ordenamento precisa ser (i) acessível; (ii) previsível e (iii) estável. Se há esse conjunto de elementos, é possível afirmar que o ordenamento jurídico é seguro.
Prescrição e decadência são expressões de segurança jurídica. Na verdade, a segurança jurídica é um princípio muito concretizado no ordenamento (direito adquirido, coisa julgado, ato jurídico perfeito etc.). Há pouco grau de abstração para esse princípio. Por isso, desconfia-se de quem enuncia esse princípio sem utilizar de sua concretização nas regras, salvo como reforço argumentativo.
Uma das concretizações da segurança jurídica é a proteção da confiança. No direito anglo-saxão, esse é o princípio da proteção das expectativas legítimas. 
Numa primeira análise, não existe “direito de expectativa”, o direito adquirido é tutelado, mas quem tem a expectativa de direito não. O princípio da proteção da confiança vem para preencher, justamente, a lacuna que dava tudo para quem tinha direito adquirido e nada para quem tinha expectativa de direito. Isso porque há expectativas legítimas que, por isso, merecem algum tipo de tutela pelo ordenamento.
Quando se está diante de uma expectativa legítima? 
Exemplo: O primeiro colocado de um concurso não possui direito à nomeação, mas uma expectativa de que ocupará o cargo. A Administração Pública pode não nomear ninguém? Hoje, se há cargo vago ou terceirizado ocupando a atividade, a pessoa que passou no concurso possui direito adquirido a ocupar a vaga. Até para concurso de reserva, se as atividades forem realizadas por terceirizados, há direito de nomeação.
Há legitima expectativa quando a Administração Pública praticou atos que levaram a coletividade a acreditar que acarretariam determinada conduta pública. Existe o critério o “prudente homem de negócios”. Um homem de negócios prudente tinha motivos para confiar na decisão da Administração Pública? Se sim, o ato gera legítima expectativa.
Exemplo: Resolução do Ministro de Agricultura para mudar a composição da sangria, uma vez que os produtores de vinho diziam ser uma concorrência desleal. Produtores de sangria impetraram mandado de segurança do STJ, que entendeu que, como o Ministério da Agricultara autorizou a produção de sangria na forma anteriormente permitia, os produtores de sangria poderia assim proceder, pelo período estabelecido na autorização. Depois, teriam que se adequar à norma. Portanto, o direito à proteção da confiança não impede a mudança de norma, mas tutela a legítima expectativa das partes.
	Uma consequência da proteção da confiança é a ideia de que existe direito subjetivo a um regime de transição justo. Isso, no entanto, ainda está sendo aperfeiçoado no Brasil. 
	Supondo que o legislativo não contemple regimes transitórios, alguém poderia ir a juízo para pleitear