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CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA São contratos com a Administração Pública em um dos polos. Podem ser regidos pelo direito público ou pelo direito privado. São modalidades de contratos celebrados pela Adm. Pública: CONTRATOS PRIVADOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A Adm. Pública estabelece relações horizontais com o particular. Ex: O município loca um imóvel de um particular; tal locação será regida normalmente pela Lei 8.245/91. Estão previstos na Lei 8.666/93 e são estabelecidas relações verticais com o particular, regidas pelo direito público. A Adm. Pública possuirá garantias que, via de regra, não são devidas aos entes privados, o contrato possuirá cláusulas exorbitantes. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Segundo Alexandre Mazza (2019, p. 636): No exercício da função administrativa, o Poder Público estabelece diversas relações jurídicas com particulares, além de criar vínculos especiais de colaboração intergovernamental. Sempre que tais conexões subjetivas tiverem natureza contratual e forem submetidas aos princípios e normas do Direito Administrativo, estaremos diante de contratos administrativos. - Uma das características do contrato administrativo é a verticalidade, existe uma relação jurídica desigual, de superioridade; - É possível que o contrato tenha que ser readaptado, por situações de interesse público (mutabilidade = a Adm. pode mudar os dispositivos contratuais); - “Administração tem o poder de instabilizar o vínculo contratual” (Celso Antônio Bandeira de Mello apud Alexandre Mazza, 2019). Principal legislação de referência: a) Lei 8.666/93 (contratos de obras pública, fornecimento de bens móveis, prestação de serviços, alienações); b) Lei n. 8.987/95 (concessões e permissões); c) Lei n. 11.079/2004 (parceria público-privada/PPP); d) Lei n. 11.107/2005 (consórcios públicos). Obs.: a competência para legislar sobre contratos administrativos é concorrente; União cria normas gerais, mas Estados, DF e Municípios pode ter seu próprio regramento, desde que não contrarie as normas gerais. - Como regra, os contratos administrativos terão a forma escrita (interesse público). Em casos raros poderá ser verbal, a Lei 8.666/93 admite para objetos de pequeno valor com pagamento adiantado (5% do valor do convite, hoje em R$8.800,00) – art. 60, parágrafo único; CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE: 1) Concessão de serviço público: há a transferência da prestação de serviço público para uma empresa privada. - o concessionário assume a prestação de serviço público por sua conta e risco; - prazo determinado; - exige licitação na modalidade concorrência; - prevê a cobrança de tarifa; - admite arbitragem; - ex: empresas de transporte de passageiros. Para Mazza (2019, p. 651): (...) podemos conceituar concessão de serviço público como o contrato administrativo pelo qual o Estado (poder concedente) transfere à pessoa jurídica privada (concessionária) a prestação de serviço público, mediante o pagamento de tarifa diretamente do usuário ao prestador. 2) Concessão de serviço público precedida de obra: Estado não possui recursos para realizar alguma obra, mas, por ser ela necessária, um particular constrói e depois levanta a verba investida explorando a obra. Para Mazza (2019, p.664): O art. 2º, III, da Lei n. 8.987/95 conceitua o contrato de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública como “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”. 3) Consórcio Público: contrato administrativo multilateral (não se reduz à forma clássica, com credor de um lado e devedor de outro) em que as partes possuem interesses em comum; é assinado apenas por entidades federativas. - Há uma personalização do contrato (cria-se um contrato e uma pessoa jurídica para administrar o contrato). 4) Parceria Público-Privada (PPP): é uma modalidade de contrato administrativo com repartição objetiva dos riscos. O particular é o parceiro privado, enquanto o Estado é o parceiro público. Trata-se de uma concessão com características especiais. Para José dos Santos Carvalho Filho (apud MAZZA, 2019, p. 669): (...) acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e ganhos entre os pactuantes. São características fundamentais das PPPs: a) Duração entre 5 e 35 anos; b) Objeto com valor superior a 10.000.000 (dez milhões) de reais; c) Exige licitação na modalidade concorrência; d) Há um compartilhamento de riscos; e) Cria-se uma sociedade com propósito específico, para gerir o contrato. Pode ser: administrativa [a Adm. Pública é a principal usuária, é utilizada quando o serviço prestado pelo parceiro privado é uti universi, impedindo cobrança de tarifa do particular, segundo MAZZA (2019) – Ex: presídios administrados por entes privados]; patrocinada [além da tarifa paga pelo usuário, a Adm. Pública completa com um patrocínio – Ex: construção de uma linha de metrô]. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Para Alexandre Mazza (2019, p. 642-644): a) submissão ao Direito Administrativo: ao contrário dos contratos privados, que são regidos pelo Direito Civil e pelo Empresarial, os contratos administrativos estão submetidos aos princípios e normas de Direito Público, especialmente do Direito Administrativo, sujeitando-se a regras jurídicas capazes de viabilizar a adequada defesa do interesse público. b) presença da Administração em pelo menos um dos polos: todo contrato administrativo pressupõe que a Administração Pública figure em, pelo menos, um dos polos relacionais. c) desigualdade entre as partes: no contrato administrativo, as partes envolvidas não estão em posição de igualdade. Isso porque o interesse público defendido pela Administração é juridicamente mais relevante do que o interesse privado do contratado. Caracterizam-se pela verticalidade. d) mutabilidade: diferentemente do que ocorre no direito privado, em que vigora o princípio segundo o qual os contratos devem ser cumpridos tal como escritos (pacta sunt servanda), no Direito Administrativo a legislação autoriza que a Administração Pública promova a modificação unilateral das cláusulas do contrato. Exceção: cláusulas que tratam da remuneração (só podem ser modificadas com a anuência do contratado. e) existência de cláusulas exorbitantes: as cláusulas exorbitantes são disposições contratuais que definem poderes especiais para a Administração dentro do contrato, projetando-a para uma posição de superioridade em relação ao contratado. São exemplos de cláusulas exorbitantes: 1) possibilidade de revogação unilateral do contrato por razões de interesse público; 2) alteração unilateral do objeto do contrato; 3) aplicação de sanções contratuais; f) formalismo: o contrato administrativo não tem forma livre, devendo observar o cumprimento de requisitos intrínsecos e extrínsecos. Em regra, os contratos administrativos devem ter a forma escrita. g) bilateralidade: o contrato administrativo prevê obrigações para as duas partes; h) comutatividade: normalmente existe uma equivalência entre as obrigações das partes contratantes; i) confiança recíproca: o contrato administrativo é personalíssimo, celebrado intuitu personae, isso porqueo preenchimento de determinadas exigências subjetivas e objetivas foi decisivo para determinar a escolha do contratado. Assim, a subcontratação total ou parcial não prevista no edital de licitação e no contrato, a decretação de falência ou insolvência civil do contratado, a dissolução da sociedade e o falecimento do contratado são causas que autorizam a rescisão contratual (art. 78 da Lei n. 8.666/93). Ainda sobre as chamadas “cláusulas exorbitantes”: Para Mazza (2016), elas ultrapassam a normalidade das cláusulas do contrato privado, estabelecendo poderes especiais para a Administração Pública; valem ainda que não estejam escritas, decorrem da lei e da supremacia do interesse público. Destacam-se as mais importantes previstas na Lei 8.666/93: a) poder de fiscalização b) aplicação de sanções administrativas quando o particular não cumpre o contrato; c) alteração quantitativa do objeto; d) rescisão unilateral do contrato; e) o particular se compromete a seguir cumprindo o contrato por 90 dias mesmo que a Adm. Pública pare de pagar. É preciso, também, destacar a necessidade de manutenção do “equilíbrio econômico-financeiro” quando o particular contrata com a Adm. Pública, voltado para a preservação da margem de lucro, do custo X benefício – a Adm. Pública é obrigada a aumentar o valor pago pelo contrato em algumas circunstâncias, conforme previsão legal: Art. 37, CR: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Art. 55 da Lei 8.666/93: São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; Art. 65 da Lei 8.666/93: Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Alexandre Mazza (2016) conceitua: 1) Fato do Príncipe: evento estatal de natureza geral e externo ao contrato. Ex: aumento de tributos. 2) Fato da Administração: produzido pela Adm. contratante. Ex: aumento do objeto do contrato. 3) Circunstâncias imprevistas: aplicação da “teoria da imprevisão” – quando surgem dificuldades de ordem material que encarecem um contrato. Ex: descoberta de um terreno rochoso que encarece a construção de uma obra. Referência: MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2016. E-book.
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