Aula 8 - Direito Adm II

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AULA 8 - DIREITO ADMINISTRATIVO II - Profª Márcia Medeiros
AGENTES PÚBLICOS.
Noções sobre agentes públicos
A noção de agentes públicos alcança todos os agentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de qualquer dos Poderes dessas pessoas federativas, das suas autarquias, das fundações públicas e privadas, das empresas públicas, das sociedades de economia mista, dos delegados de serviços públicos e demais particulares que atuem em colaboração com o Poder Público.
Esta noção abrange todos os que desempenham uma função pública, função esta que pode ser definitiva ou transitória, política ou jurídica, remunerada ou gratuita, mas que os vincularão à Administração Pública. A infindável gama de definições existentes para o termo agente público parece ter encontrado um resumo igualmente amplo, que resultou na normativação do conceito, insculpido no 
Art. 2º da Lei nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa: “Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.
A expressão agentes públicos tem sentido amplo, significa o conjunto de pessoas que a qualquer título, com ou sem vínculo, com ou sem remuneração, exercem função pública, cargo, mandato ou como prepostos do Estado.
Espécies de agentes públicos
· Agentes Políticos;
· Servidores comuns e especiais;
· Servidores temporários;
· Empregados públicos;
· Particulares em colaboração com o poder público - agentes delegados, agentes honoríficos, agentes delegatários, agentes credenciados e agentes de fato.
AGENTES POLÍTICOS - São aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público, cargos de maior alcance (cargos de cúpula). São agentes escolhidos por meio do voto que desempenham funções precípuas do Estado e que criam estratégias políticas por eles consideradas necessárias e convenientes para que o Estado Atinja seus fins. Exemplos: Presidente da República, governadores, prefeitos, senadores, deputados federais e estaduais, vereadores.
Apesar de controvertido, tem autores que incluem entre os agentes políticos os ministros de estado no âmbito federal e secretário no âmbito estadual e municipal.
Há dissenso entre os doutrinadores pátrios sobre o conceito de agentes políticos. José dos Santos Carvalho Filho conceitua agentes políticos como "os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais" . O autor dá sentido mais amplo a esta categoria, incluindo os magistrados, os membros do Ministério Público e os membros dos Tribunais de Contas.
A primeira corrente tem a primazia entre os autores pátrios (Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, José dos Santos Carvalho Filho, Diógenes Gasparini, José M. P. Madeira), criticando-se o entendimento do grande professor Hely Lopes Meirelles com o argumento de que o que caracteriza o agente político não é só o fato de ser mencionado na Constituição, mas sim o de se associar às ideias de governo e função política, decidindo sobre os rumos a serem seguidos pelo Estado.
O vínculo que os prende à Administração Pública é de natureza política e os que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos. Seus direitos e suas obrigações derivam diretamente da Constituição e das leis e, por esse motivo, podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Sua forma de investidura é a eleição, com exceção dos cargos de Ministros, Secretários Estaduais e Municipais, que são providos por ato de nomeação, tratando-se de cargos de recrutamento por escolha política dos Chefes dos Executivos, de livre nomeação e exoneração.
Servidores públicos - comuns - cargos efetivos - a investidura para cargo efetivo depende de prévia aprovação em concurso público ( de provas e provas e títulos), conforme art 37 II da CRFB/88 c/c súmula 685 do STF.
Servidores Públicos Estatutários
São os que se vinculam à Administração Pública direta, autárquica e fundacional pública, sujeitos ao regime estatutário (ou institucional) e ocupantes de cargo público.
Aos servidores estatutários são reservadas funções cujo desempenho exige que o servidor seja titular de poderes e prerrogativas de autoridade próprias do Estado e que tenha a independência e a segurança proporcionadas pela garantia da estabilidade funcional e por remuneração adequada.
O regime estatutário é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. As regras estatutárias básicas estão contidas em lei, havendo outras regras de caráter organizacional que poderão estar previstas em atos administrativos.
A lei 8.112/1990, que disciplina o chamado “regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais” “Conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. (...) Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos”
Todo requisito que restrinja o acesso aos cargos, deve estar prevista na lei criadora do cargo e não apenas no edital do concurso. De acordo com súmula 683 do STF o limite de idade peso, altura só se legitimam em razão da natureza do cargo. Súmula 686 o exame psicotécnico é constitucional se estiver previsto na lei criadora do cargo.Todo requisito que restrinja o acesso aos cargos, deve estar prevista na lei criadora do cargo e não apenas no edital do concurso. De acordo com súmula 683 do STF o limite de idade peso, altura só se legitimam em razão da natureza do cargo. Súmula 686 o exame psicotécnico é constitucional se estiver previsto na lei criadora do cargo.
Classificação dos cargos.
Sob o ângulo das garantias e características dos cargos, podem eles agrupar-se em três categorias: cargos vitalícios, cargos efetivos e cargos em comissão.
Os cargos vitalícios são aqueles que oferecem maior garantia de permanência a seus ocupantes, e somente podem perder o cargos por meio de decisão judicial, assim se torna inviável a extinção por meio de processo adm. Conforme art 95, I e art 128 §5º I, da CRFB/88, magistrados e membros do MP (art.128, § 5º, I, a) e os de ministros do Tribunal de Contas (art.73, § 3º). Nos demais níveis de governo, essa garantia é concedida aos agentes que, nessa esfera, desempenham funções semelhantes.
Cargos efetivos - dependem de concurso para a investidura, mas em razão de infração funcional de natureza grave, o servidor pode perder o cargo por meio processo adm disciplinar.
Os servidores comuns - regime jurídico é estatutário, no âmbito federal a lei 8112/90 estabelece os direitos e obrigações. - O regime jurídico é o conj de regras de direito que regulam e determinam a relação jurídica, depende de lei de iniciativa privativa do chefe do executivo, inclusive de provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria dos servidores, art 61, §1º II da CRFB/88.
A lei que disponha sobre a criação, extinção e transformação de cargos é de iniciativa privativa do chefe do Executivo, e deve indicar a fonte de custeio.
OBS - O exame médico, físico, psicotécnico e avaliação da vida pregressa são fases do concurso público e terão natureza eliminatória. O candidato tem direito ao contraditório. Ou seja, o direito de saber os motivos de sua incapacidade e de sua eliminação.
QUADRO FUNCIONAL - É o conj de carreiras, cargos isolados e funções públicas remuneradas integrantes de uma mesma pessoa federativa ou de seus órgãos internos.
Organização funcional
A Constituição brasileira, em vários dos seus dispositivos, emprega as expressões"cargo", "emprego" e "função", institutos do Direito Administrativo.
Cargo público é o lugar instituído dentro da organização do funcionalismo da Administração direta, autárquica e fundacional pública, criado por lei, com denominação própria, número certo, funções específicas e remuneração fixadas na lei ou diploma a ela equivalente. O titular do cargo se caracteriza como servidor público estatutário.
Função pública significa um conjunto de atribuições a serem exercidas por quem seja um agente público.
Emprego Público é um núcleo de encargos de trabalho a ser preenchido por um servidor, em caráter permanente, sob vínculo contratual, sob a regência da Consolidação das Leis do Trabalho. O servidor público trabalhista tem função (no sentido de tarefa, atividade), mas não ocupa cargo.
Concurso público
A Constituição da República estabelece no Art. 37, inciso II, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, sendo que também há menção a concurso público no Art. 236, §3º, da CRFB. A regra constitucional impôs a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para o provimento em cargos públicos e para a contratação de servidores pelo regime trabalhista. O concurso público é exigido tanto para as pessoas da Administração Pública Direta quanto para as da Indireta (incluindo as pessoas privadas: empresa pública e sociedade de economia mista).
Cumpre ressaltar que a existência do cargo efetivo na Administração Pública, que se formaliza por meio do concurso público, é a forma mais expressiva da manifestação dos princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, pois permite a qualquer do povo, desde que preencha os requisitos indispensáveis descritos em edital, ingressar em seus quadros, bastando para tanto o alcance, com seus próprios méritos, da pontuação necessária à aprovação e do cumprimento dos requisitos que antecedem a nomeação.
Para tanto, é certo que a Administração deve se compor de agentes qualificados, qualificações estas compatíveis com o perfil de cada cargo, além da aplicação de métodos modernos, compatíveis com os aplicados na iniciativa privada, tentando mostrar superado o conceito de ineficiência que há anos recaía sobre os serviços do Estado. Daí a citada relação entre o concurso público e o princípio da eficiência.
Concurso é uma série complexa de procedimentos para apurar as aptidões pessoais apresentadas por um ou vários candidatos que se empenham para obtenção de uma ou mais vagas, em que se submetem voluntariamente aos trabalhos de julgamento de uma comissão examinadora.
O concurso pode ser "de provas", ou "de provas e títulos".
O concurso de provas é o que depende da apresentação do candidato, no momento, de suas qualidades intelectuais, relacionadas com o futuro cargo ou emprego a ser ocupado, caso o candidato seja aprovado e classificado dentro das vagas do concurso. Este concurso se dá através de provas escritas, práticas, orais, ou através de todas elas.
O concurso de títulos é aquele que consiste na apresentação, pelo candidato, de todos os documentos que se relacionem diretamente com a natureza da função a desempenhar e que demonstrem atividades reais do indivíduo, tais como, diplomas, experiência profissional, cursos de especialização, livros, artigos, etc.
O concurso somente de títulos não é mais possível, pois não foi previsto pela atual Constituição, até porque esta forma de seleção não permite uma disputa em igualdade de condições e também porque pode ser fraudado mais facilmente ou se prestar a nepotismo ou favoritismos velados.
E o concurso de provas e títulos é aquele que reúne os concursos "de prova" e "de títulos" em um único concurso.
· PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - O inciso III do Art. 37 dispõe que: "O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período." O concurso público poderá ter qualquer prazo de validade desde que não exceda de dois anos. O prazo de validade do concurso será o que dispuser a lei, ou o edital, e em caso de omissão, presume-se que o mesmo seja de dois anos. O edital que disciplinando as regras do concurso público para o provimento de cargo deixando de indicar o prazo de validade do certame, deduz, assim, o prazo dele seria aquele 
· disciplinado na lei. Por outro lado, se observado o princípio de igualdade para todos os candidatos, é livre a Administração para estabelecer as bases do concurso, podendo, inclusive, através de edital posterior ao inicial, fixar o prazo de validade que melhor atender ao interesse público.
· A prorrogabilidade é uma faculdade permitida pelo Texto Maior de exercício discricionário, outorgada à Administração Pública responsável pelo concurso, porém, deve estar estabelecida em lei, ou pelo menos, no edital. Caso ambos forem omissos no concernente à prorrogação, entende-se estar ela vedada.
Lembrete!: Com efeito, o concurso público é dispensado: para o provimento nos cargos em comissão e nas funções de confiança (Art. 37, incisos II e V); para a investidura dos integrantes do quinto constitucional dos Tribunais judiciários, compostos de membros do Ministério Público e de advogados (Art. 94); para a investidura dos membros dos Tribunais de Contas (Art. 73, §§ 1º e 2º); para a nomeação dos ministros do Supremo Tribunal Federal (Art. 101, parágrafo único), do Superior Tribunal de Justiça (Art. 104, parágrafo único), do Tribunal Superior do Trabalho (Art. 111, § 2º), do Tribunal Superior Eleitoral (Art. 119, II), do Superior Tribunal Militar (Art. 123), e dos juízes do Tribunal Regional Eleitoral (Art. 120, III); para a contratação de agentes temporários (Art. 37, IX); e para o aproveitamento de ex combatentes da Segunda Guerra Mundial (Art. 53, I, do ADCT).
Cadastro de reserva de vagas.
É legal a expedição de edital de concurso público visando selecionar os melhores candidatos para a formação de cadastro de reserva de vagas, atribuindo-se ao Poder Público o direito de convocar os aprovados e classificados, não gerando para Administração a obrigação de convocar todos os aprovados no certame público, mas, somente, aqueles que, de acordo com as necessidades do poder público, atendam às regras do edital.
Esclarecedor, a esse respeito, o preenchimento dos seguintes requisitos: a) no edital, obrigatoriamente, tem que estabelecer o número de vagas para formação de cadastro de reserva; b) observar a ordem de classificação; c) os terceirizados contratados não podem ocupar as vagas, mesmo de forma precária, das mesmas funções para o cargo referentemente ao qual o candidato foi aprovado, sob pena de passar este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação, por afronta ao princípio da moralidade administrativa.
Criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas
A criação é a formação de novos cargos, empregos e funções públicas na estrutura funcional da Administração Pública. A extinção é a eliminação dos cargos, empregos ou funções do quadro funcional das entidades políticas. E a transformação, por sua vez, é a extinção e a criação simultânea de cargos, empregos ou funções públicas.
A regra geral para a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas é a estabelecida no Art. 48, X, da Constituição Federal. Esta norma constitucional impõe que a lei, que caberá ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, disponha sobre a criação, transformação e extinção dos cargos, empregos ou funções públicas. Devido à independência que, aliás, deve reinar entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, é necessário examinar a questão da iniciativa das leis que visem à criação dos cargos, empregos e funções públicas.
No Poder Executivo, a iniciativa da lei para a criação é privativa do Chefe desse Poder (Art. 61, § 1º, II, a, da CF). Ora, se os cargos públicos somente podem ser criados por lei de iniciativa do Chefe do Executivo, em homenagem ao princípio da simetria ou paralelismo das formas, não é razoável permitir, por exemplo, que o Chefe do Poder Executivo, mediante decreto, possaextingui-los por entendê-los desnecessário.
Portanto, os cargos serão extintos também por via lei. Essa competência do Executivo para criar cargos, empregos ou funções públicas, mediante projeto de lei de sua iniciativa privativa sofre os limites impostos pelo Art. 169 da Constituição Federal, ou seja: somente poderá ser feita se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de pessoal e aos acréscimos dela decorrente, e se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias. Essas restrições também valem em relação às autarquias e fundações públicas.
Deve-se observar ainda que o Art. 84, inciso VI, da Constituição (com redação dada pela Emenda Constitucional nº 32/2001), dispôs que competirá privativamente ao Presidente da República, dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
A investidura do servidor público
Preliminarmente, cumpre ressaltar que a investidura do servidor no cargo público pressupõe requisitos legalmente elencados na Lei 8.112/90, tais como a nomeação (Art. 82, I) e a posse (Art. 12). Entretanto, embora a lei diga que a investidura se dá com a posse, é certo que esta só se formaliza plenamente com o ato do exercício, previsto no Art. 15 da aludida lei.
A INVESTIDURA É UM ATO ADM COMPLEXO QUE DEPENDE DE NOMEAÇÃO, POSSE E ENTRAR EM EXERCÍCIO.
Posse - art 13 da lei 8112 - é o ato em que o servidor assume o compromisso, ou seja, toma ciência de seus direitos e obrigações. § 6º do art 13 - será tornado sem efeito o ato de posse, se o servidor não comparecer.
Obs - Após a posse o servidor tem prazo de 15 dias para entrar em exercício.
Se o servidor não entrar em exercício no prazo legal será EXONERADO.
ESTÁGIO PROBATÓRIO
Estágio probatório ou estágio de formação é o período/processo que visa aferir se o servidor público possui aptidão e capacidade para o desempenho do cargo de provimento efetivo no qual ingressou por força de concurso público. Tem início com a entrada em exercício no cargo, correspondendo aos primeiros anos de atividade, cujo cumprimento satisfatório é requisito para aquisição da estabilidade. 
Durante o estágio probatório, a Administração avalia o servidor quanto à assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade. O servidor que não for aprovado poderá ser exonerado do cargo, deixando o serviço público ou sendo reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. Caso aprovado, o servidor estará habilitado à aquisição da estabilidade, depois de completar três anos de exercício. 
ESTABILIDADE
A estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público, outorgada ao servidor ocupante de cargo de provimento efetivo por meio de concurso, adquirida após o transcurso de 3 (três) anos de atividade e aprovação em avaliação especial de desempenho. Art 20 lei 8112/90 - para garantir a estabilidade o servidor deve alcançar 3 anos de efetivo serviço no cargo C/C Art 41 da CRFB/88
De acordo com o art 20 da lei 8112/90 durante o estágio o servidor deve ser avaliado de forma periódica para fins de verificar sua aptidão para o exercício do cargo.
Na avaliação de desempenho serão analisados os seguintes fatores: assiduidade, capacidade de iniciativa, produtividade, responsabilidade.
OBS - o servidor tem direito ao contraditório no processo d
e avaliação para ser exonerado. ( os motivos de sua inaptidão )
OBS Durante o Estágio probatório se o cargo do servidor for EXTINTO este não terá direito a DISPONIBILIDADE, o servidor será exonerado.
A disponibilidade é um instituto assegurado ao servidor estável de ficar disponível (recebendo) e ser aproveitado em cargo diferente do anteriormente ocupado
Súmula 358 STF - o servidor em disponibilidade tem direito salário básico é integral, contudo, a remuneração é proporcional ao tempo de servido, durante o período da disponibilidade.
O Art. 41, que dispõe sobre a estabilidade dos servidores de cargos provimento efetivo, a qual se dará após o período de três anos de efetivo exercício, elenca nos incisos do § 1º, que tem redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, as hipóteses em que o servidor público estável perderá o seu cargo:
I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
Conforme redação do inciso II, do parágrafo 1º do Art. 41, vê que a perda do cargo efetivo terá como uma das hipóteses de aplicabilidade o processo administrativo, e neste caso, independente de sentença judicial. A segunda previsão é a que ocorre em decorrência de avaliação periódica de desempenho, prevista no Art. 41, parágrafo 1º, inciso III.
OBSERVAÇÃO
O servidor estável só perderá o cargo quando:
1º - se cometer infração funcional de natureza grave, por meio de processo administrativo disciplinar.
A sindicância tem natureza - investigativa e punitiva.
Durante o processo preliminar de investigação não há o que se falar em ampla defesa e contraditório, contudo, na conclusão o servidor deve ser cientificado para que o mesmo possa produzir sua defesa.
A sindicância pode ser instrumento para aplicação de penas leves - multa, advertência e suspensão de até 30 dias.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Art 146 da lei 8112/90 - o PAD é obrigatório nos casos de suspensão acima de 30 dias, demissão ou cassação de aposentadoria.
O rito da sindicância - sumário - prazo 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias - parágrafo único do art 145 8112/90
O rito do PAD - Ordinário - prazo de 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias.
PAD se desenvolve em 3 fases: INSTAURAÇÃO, INQUÉRITO ADMINISTRATIVO E JULGAMENTO.
Instauração - É feita por portaria da autoridade competente.
Inquérito administrativo - se divide em: instrução, defesa e relatório.
o art 165 da 8112/90 - a comissão deve elaborar um relatório opinativo e conclusivo sobre a condenação ou absolvição do servidor.
Julgamento - a autoridade julgadora não está vinculada ao relatório da comissão, ou seja, tem amplo poderes para analisar as provas e julgar o servidor.
2ª - se o servidor cometer crime comum sem vinculação funcional e for condenado a pena privativa de liberdade acima de 4 anos.
3ª - Avaliação de desempenho no cargo, depende de regulamentação.
art 169 CRFB/88 - para alcançar os servidores estáveis - 1º - exonerar todos dos servidores em estágio probatório; 2º - 20% dos servidores de cargos em comissão
OBS - os servidores estáveis exonerados tem direito de indenização que corresponde a 1 mês de remuneração por cada ano de serviço. art 169 § 5º da CRFB/88.