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CAMPO GRANDE - MS 2021 OTTHON WELLS FIGUEIRA DIMEIRA DOS REIS O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO À LUZ DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO OTTHON WELLS FIGUEIRA DIMEIRA DOS REIS O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO À LUZ DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado a UNIDERP, como requisito parcial para a obtenção do título de graduação em Direito. Orientadora: DEBORAH STAGLIANO CAMPO GRANDE - MS 2021 OTTHON WELLS FIGUEIRA DIMEIRA DOS REIS O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO À LUZ DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado a UNIDERP, como requisito parcial para a obtenção do título de graduação em Direito. BANCA EXAMINADORA Prof(a). Titulação Nome do Professor(a) Prof(a). Titulação Nome do Professor(a) Prof(a). Titulação Nome do Professor(a) CAMPO GRANDE - MS 2021 REIS, Otthon Wells Figueira Dimeira dos. O Princípio da supremacia do interesse público à luz do estado democrático de direito. 2021. 27 páginas. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade UNIDERP, Campo Grande - MS, 2021. RESUMO O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é utilizado como fundamento para diversas ações do Estado com vistas a manter o equilíbrio social diante de conflitos entre os indivíduos, todavia trata-se de um princípio controverso no tocante a dificuldade de se estabelecer o conteúdo do que seja interesse público ou privado, por isso, faz-se necessário demonstrar o quanto é imprescindível a incidência do princípio da supremacia do interesse público nas relações cotidianas. Esclarecer também que, apesar da sua importância, tal princípio não é absoluto, portanto, é plenamente possível que em situações concretas ele possa ser excepcionado. O trabalho pretende, em especial, compreender e demonstrar a relevância do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, bem como discutir as circunstâncias que geram sua atenuação e, além disso, elencar casos concretos em que ele é aplicado visando à finalidade da lei e do bem comum diante de um estado democrático de direito. No tocante a metodologia, consiste na pesquisa de fontes bibliográficas fidedignas como: periódicos científicos, dissertações e livros relacionados à temática apresentada. Palavras-chave: Supremacia do interesse público sobre o privado; Estado democrático de direito; Interesse público e interesse privado; Da atenuação. REIS, Otthon Wells Figueira Dimeira dos. The principle of the supremacy of the public interest in the light of the democratic rule of law. 2021. 27 pages. Course Conclusion Paper (Graduation in Law) - UNIDERP University, Campo Grande - MS, 2021. ABSTRACT The principle of the supremacy of the public interest over the private is used as a basis for various actions of the State aiming to maintain social balance in the face of conflicts between individuals, however it is a controversial principle regarding the difficulty of establishing what should be public or private interest, therefore, it is necessary to demonstrate how essential the incidence of the principle of the supremacy of public interest in everyday relationships is. It is entirely possible that it may be exempted in concrete cases. The work aims, above all, to understand and demonstrate the relevance of the principle of the supremacy of the public interest over the private, as well as to discuss the circumstances that generate its mitigation and, in addition, to list specific cases in which it is applied aiming at the purpose of the law and of the common good in the face of a democratic rule of law. Regarding the methodology, it consists of searching for reliable bibliographic sources such as: scientific journals, dissertations and books related to the theme presented. Keywords: Supremacy of public interest over private. Democratic rule of law. Public interest and private interest. Attenuation. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS C.F – Constituição Federal 20 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 8 2. ORIGEM E CARACTERÍSTICAS DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO ............................................................ 9 3. LIMITAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO ................................................................................................ 14 4. INTERESSE PÚBLICO EM SENTIDO AMPLO E EM SENTIDO ESTRITO ...... 19 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................... 24 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 25 8 1. INTRODUÇÃO É imprescindível analisar a incidência do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Dado que a relevância de tal princípio não deve ser absoluta diante de um estado democrático de direito, visto que está atrelado aos preceitos da dignidade humana elencados na magna carta de 1988 no art. 1°, caput. Salienta-se, também, a origem histórica e a importância da supremacia como um princípio norteador da atuação do Estado por meio da administração pública, haja vista que tal princípio é responsável pela base das normas administrativas no ordenamento jurídico pátrio. Em suma, elencam-se os métodos que serão capazes de mitigar o princípio da supremacia do interesse público como, por exemplo, a aplicação do princípio da proporcionalidade que servirá como balizador da análise ao caso concreto nas ações do estado pautadas pela supremacia. Qual a origem e as características do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado no direito brasileiro? Qual a diferença entre interesse público e interesse privado? Quais os sentidos de interesse público e as causas de mitigação deste princípio? O capítulo um visou a demonstrar a amplitude e origem do princípio da supremacia do interesse público no direito, já o capítulo dois tratou da atenuação do princípio. O terceiro capítulo, por sua vez, estabeleceu os sentidos de interesse público: amplo e estrito. O estudo foi realizado de forma documental e com o auxílio de pesquisa bibliográfica, dentre elas: periódicos da CAPES, Google acadêmico e dissertações, bem como bibliografias de grandes doutrinadores relacionados ao tema e, além disso, o presente trabalho foi fundamentado por revistas jurídicas publicadas recentemente, assim como obras que são referências históricas sobre a temática analisada. 9 2. ORIGEM E CARACTERÍSTICAS DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO Antes de adentrar sobre o conceito do princípio convém mencionar a relação do preceito com acontecimentos históricos e sociais que o esculpiu, trata-se da forma incipiente da supremacia do interesse público com a evolução do estado. Destarte que em um primeiro momento havia o Estado Liberal, o qual emergiu após a Revolução Francesa de 1789, constituindo o primeiro regime jurídico-político da sociedade, conforme elucida La Bradbury (2006, p. 01). Ademais, sabe-se que o Estado Liberal está relacionado com os direitos de primeira dimensão/geração, isto é, liberdades negativas são direitos civis e políticos pautados na abstenção estatal as quais resultaram na expansão do capitalismo. “No Estado Liberal a supremacia do interesse público foi o manto com o qual se revestiu o Estado para inserir ações em nome da liberdade”, segundo FERREIRA (2013, p. 486).Já no segundo momento há o Estado Social, o qual adveio do descaso com a coletividade que foi agravado pela Revolução Industrial, a crítica situação dos trabalhadores, exaustivas jornadas de trabalho e condições de labor desumanas e degradantes foram a base para formar o Estado Social, era a insatisfação da classe trabalhadora, conforme leciona La Bradbury (2006, p.4). Formam os direitos de segunda geração/dimensão, ou seja, relacionados com direitos sociais, econômicos e culturais, são as chamadas liberdades positivas (prestação estatal, concretização de direitos como a saúde, educação e moradia). Nesse quesito a Docente Dirce Ferreira elucida: O princípio da supremacia do interesse público permanece como axioma informador do Direito Administrativo, O Estado se ergue soberano sobre a vontade privada de seus cidadãos por se entender que a administração pública é guardiã dos interesses coletivos (FERREIRA, 2013, p. 483). No tocante ao Estado Democrático de Direito, convém salientar que ele surgiu como forma de coibir abusos e opressões provocadas pelo Estado Social, este, por sua vez, falhou em garantir a justiça social e a efetiva participação democrática do povo no processo político, logo o Estado Democrático de Direito é proveniente do poder popular e da prevalência da legalidade, conforme elucida La Bradbury (2006, p. 07). Portanto, percebe-se que ele está relacionado com direitos de terceira 10 geração/dimensão, ou seja, direitos difusos e coletivos, como exemplo: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à paz, à moralidade e à autodeterminação dos povos. A relação do princípio da supremacia do interesse público com o estado democrático de direito é esclarecida por Ferreira: O Estado Democrático de Direito mostrou que o princípio da supremacia de direito público é revestido de coercitividade e autotutela, o que o torna imperativo; nos dias atuais deve ser manejado com maior zelo e ética evitando assim que sob as vestes principiológicas do neoconstitucionalismo não se incorra em mau uso e decisionismo, o que se poderia incorrer em ações tão inadequadas quanto a sua assimetria com o interesse privado. (FERREIRA, 2013, p. 485). Destarte que a autora supracitada também elucida sobre a vinculação da Constituição e da ética com a aplicação do princípio da supremacia, sobretudo, em relação basilar com a eficácia do preceito diante da sociedade plural e complexa, nas palavras da docente: A constituição no Estado democrático é ordem integradora, pois faz ligação dialética com outras normas, englobando de forma dinâmica aspectos sociais e com eles fazendo uma tessitura fluida. Isto por que aliada aos princípios constitucionais se transforma em elemento supremo, que implica transformar o direito administrativo e seu próprio princípio da supremacia de interesse público pelas vias da intepretação ética. Assim não se pode falar em interpretação afastada da vida, pois o caráter político está arraigado na Constituição, mas a ética é o fator de equilíbrio na hermenêutica do princípio da supremacia do interesse público. (FERREIRA, 2013, p. 501). A autora esclareceu sobre a relevância da Constituição e da ética na interpretação da supremacia do interesse público, em especial, o respeito à legalidade e à segurança jurídica, pois apesar das ações do Estado por meio da supremacia ser unilateral devem-se repudiar práticas arbitrárias ou que desvirtuem a finalidade do bem comum. Segundo Hachem (2011, p. 41), “a supremacia do interesse público foi afirmada como norma jurídica norteadora do regime jurídico-administrativo a partir de construções doutrinárias, delineadas ao final da década de 1960”. O autor complementa dizendo: “foi somente com as teorizações formuladas por Celso Antônio Bandeira de Mello que a supremacia do interesse público restou identificada como um princípio jurídico”. 11 Percebe-se que o princípio fundamental do direito administrativo não era identificado como norma primordial, em especial, na dificuldade de estabelecer o conceito de “interesse público” por ele ser indissociável ao interesse privado, sendo que, por vezes, um poderia englobar o outro. Nessa toada, Celso Antônio Bandeira de Mello (1967, p. 12) estabelece: Supremacia do interêsse público sôbre o privado. Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno direito público. Proclama a superioridade do interêsse da coletividade, firmando a prevalência dele sôbre o particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. (DE MELLO, 1967, p. 12). Depreende-se desse raciocínio que não só os princípios bem como a própria origem do direito administrativo advêm dos anseios sociais, logo, é crucial o desenvolvimento dos institutos normativos por meio da pluralidade das relações jurídicas entre os cidadãos permitindo o reconhecimento do direito administrativo a partir dos direitos humanos e das reivindicações populares. Ademais, convém salientar que o direito não é uma disciplina estanque, isto é, estagnada, mas sim uma ciência mutável conforme as necessidades do povo, porém tais mudanças não podem servir de empecilho para as aplicações da lei, visto que esta perderia o caráter cogente se tornando mera faculdade nas ações da sociedade. Nesse sentido que se encontra o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, visto que não se trata de preceito imutável, pois se amolda conforme as necessidades do Estado com o escopo de atingir as reivindicações da coletividade, mas sem desrespeitar a lei, e é nesse viés que se contempla os ensinamentos de Helly Lopez Meireles (1998, p. 44): Enquanto o direito privado repousa sobre a igualdade das partes na relação jurídica, o Direito Público assenta em princípio inverso, qual seja, o da supremacia do interesse público sobre os cidadãos, dada a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais. Sempre que entrarem em conflito o direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de se prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da administração é o bem comum. (MEIRELES, 1998, p. 44). Enfim, percebe-se que no tocante ao regime jurídico de direito privado, prevalece a autonomia da vontade, já no tocante ao regime jurídico de direito 12 público, prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público, isto é, as prerrogativas e as sujeições sucessivamente. Esses princípios são a base do Direito Administrativo brasileiro, segundo a doutrina e, além disso, norteiam a atuação estatal com escopo de coibir os abusos por parte de terceiros que prejudiquem a coletividade. Similarmente, Hachem elucida os preceitos fundamentais do interesse público: O interesse público desempenha uma das funções mais importantes para o Direito Administrativo: limitar juridicamente o exercício de competências administrativas. Ele se impõe como uma condição de validade dos atos administrativos, ora negativa (vedando condutas contrárias ao interesse público, genericamente tutelado pelo sistema normativo), ora positiva (autorizando condutas apenas quando estiver presente um interesse público especial, exigido expressa ou implicitamente pelo ordenamento jurídico). (HACHEM, 2011, p. 161). Outrossim, trata-se de um princípio implícito de subsídio constitucional, visto que é crucial incumbir às atividades administrativas do Estado uma atuação legítima visando coibir abusos à sociedade, ou seja, relacionar as restrições ao poder estatal e, em especial, as prerrogativas que orientam a administração pública. Sabe-se que enquanto a exercício administrativo é pautada pelo aspecto positivo, isto é, a função administrativa se subordina às previsões legais e, portanto, o agente público só poderá atuar quando a lei determinar(vinculação) ou autorizar (discricionariedade), logo a atuação administrativa obedece à adstrição legal, por sua vez, o comportamento do particular dá-se pelo aspecto negativo, ou seja, pode fazer tudo o que não estiver proibido em lei, vivendo, assim, sob a autonomia da vontade. Similarmente, o exercício de terceiros com a finalidade de atingir seus objetivos individuais pode, ora encontrar óbice com os de interesse público, ora podem ser indissociáveis complementando-se, sobretudo, quando os objetivos do particular forem os mesmo que do Estado. Ademais, tratando-se de interesse público propriamente dito a doutrina não entende como algo de fácil identificação e, segundo Gabardo (2017, p. 3) “trata-se o princípio de um conceito jurídico indeterminado de difícil concretização” e complementa dizendo que: “o fato de o conceito de interesse público ser vago não 13 retira sua possibilidade de significação”. Logo, demonstra o autor a relevância do princípio para o Estado levando em consideração que o teor subjetivo não seja óbice para o caráter normativo-jurídico. Por conseguinte, o célebre autor Caio Tácito (1952, p. 2) elenca em sua obra “O poder de polícia e seus limites de 1952” a relevância do interesse público na atuação administrativa, sobretudo, quanto ao papel da administração pública na interferência da vida de particulares quando estritamente necessário e respeitando os ditames do ordenamento jurídico, segundo ele: “o Estado se coloca únicamente [sic], como um poder de equilíbrio, prevenindo e corrigindo os entrechoques individuais”, e complementa: “ a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não é nocivo aos demais”, logo, percebe-se que Tácito (1952, p. 2) fez menção a importância da autonomia da vontade ao particular, pois para o Estado cabe atuar conforme os ditames legais, significa adstrição legal, que difere da ação particular a qual está atrelada à autonomia da vontade. O autor também menciona o papel negativo do Estado no modelo liberal no qual consiste na abstenção da administração em face dos indivíduos com o fim de “evitar a perturbação da ordem e assegurar o livre exercício das liberdades públicas”. 14 3. LIMITAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO Quando estudada a mitigação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado ora a doutrina explora a dificuldade em expor o conceito de interesse público e interesse privado, ora dispõe sobre a incoerência de se utilizar da supremacia em um estado democrático de direito, como elucida Humberto Ávila: Esse “princípio” possui um conteúdo não só indeterminável como, caso descrito como princípio geral, inconciliável com os interesses privados. De outro lado, é questionável se “o” interesse público pode ser descrito objetivamente, considerando-se que ele se relaciona com diferentes normas e conteúdos (p. ex. normas de competência e normas que prescrevem direitos e garantias. (ÁVILA, 2007, p.13). Em suma, em que pese o princípio ser considerado um preceito constitucional implícito, percebe-se que Humberto Ávila tratou sobre a indeterminabilidade abstrata, dispondo sobre a árdua tarefa em discernir o que seria interesse privado e interesse público, lecionando que a ideia do princípio estaria fragilizada em razão dessa indeterminabilidade, e continua: O interesse privado e o interesse público estão de tal forma instituídos pela Constituição brasileira que não podem ser separadamente descritos na análise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privados estão incluídos nos próprios fins do estado (p. ex. preâmbulo e direitos fundamentais). (ÁVILA, 2007, p. 13). Nessa toada, o autor supracitado estabelece a indissociabilidade de interesse privado do interesse público, essa corrente doutrinária estuda a ideia de que ambos os interesses seriam por diversas vezes indissociáveis, havendo o enfraquecimento do termo “supremacia”, visto que se ambos os interesses são esculpidos e tutelados pelo princípio não haveria razão de sobrepujar um em detrimento de outro, logo, percebe-se que o autor não pretendeu negar a adequação do interesse público, mas tão somente sua supremacia. O esclarecimento dos fatos na fiscalização de tributos, a determinação dos meios empregados pela administração, a ponderação dos interesses envolvidos, pela administração ou pelo Poder Judiciário, a limitação da esfera privada dos cidadãos (ou cidadãos contribuintes), a preservação do sigilo, etc. São todos esses casos, exemplos de atividades administrativas 15 que não podem ser ponderadas em favor do interesse público e em detrimento dos interesses privados envolvidos. (ÁVILA. 2007, p. 29). Constata-se que o autor não negou a relevância jurídica do interesse público, pois explicitou a ponderação de valores por meio da proporcionalidade, visto que restringir certos direitos dos cidadãos deve estar pautado na legalidade respeitando a segurança jurídica das pessoas que serão atingidas pelos atos estatais. No entanto, Ávila critica a funcionalidade do princípio e uma provável inadequação terminológica, no tocante a funcionalidade ele demonstra, por exemplo, o conflito da dignidade humana em face da supremacia do interesse público devendo aquela prevalecer em razão do princípio da ponderação, já sobre a terminologia há incoerência na origem do princípio, visto que o termo supremacia é proveniente de um estado Absolutista em prol de um regime totalitário, a base para centralização de poder, é a marca de um imperador soberano, o exemplo advém de Roma, em que os tributos romanos tinham prioridade sobre quaisquer outros débitos, a crítica é sobre a forma como foi moldado tal princípio, sobretudo, com a ideologia de imposição e superioridade. A doutrina moderna entende que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é mitigado quando da aplicação ao caso concreto, em especial, da imprecisão do termo “interesse público” o qual possui certa subjetividade. Do mesmo modo, a doutrina elenca dois sentidos para interesse: A) Interesse coletivo primário: formado pelo complexo de interesses individuais prevalentes em uma determinada organização jurídica da coletividade, expressão unitária de uma multiplicidade de interesses coincidentes. O único interesse considerado como público é o ‘coletivo primário’. B) Interesse coletivo secundário: consiste em todo e qualquer interesse - dos particulares ou da administração pública – que diga respeito a aspirações e necessidades eminentemente pessoais – seja de pessoas físicas ou jurídicas. (HACHEM, 2011, p. 157). Similarmente, é com base no segundo sentido que o autor supracitado estipula uma relativização ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, já que tal normatividade se sobrepõe à sociedade e desvirtua a atividade estatal quando do exercício administrativo lastreado no interesse coletivo secundário, embora existam autores que discordem de tal afirmação dispondo que o interesse público estaria vinculado ao próprio interesse particular sendo 16 indissociável, e que o interesse público não pode ser superior aos direitos individuais essenciais como a dignidade da pessoa humana. Ademais, corrobora como preceito de atenuação ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado a incidência do princípio da proporcionalidade, visto que o exercício administrativo, ainda que pautado na supremacia, deve respeitar a lei e a estrita correspondência entre o ato praticado e seu objetivo almejado, não devendo haver abusos por parte do poder público o qual deve se orientar por meio da proporcionalidade e seus três sentidos: a) Adequação: ou pertinência, a adoção de um meio deve ter possibilidade de resultar no fim que se pretende obter; o meio escolhido há de ser apto a atingir o objetivo pretendido.b) Necessidade: ou exigibilidade, significa que a adoção de uma medida restritiva de direito só é válida se ela for indispensável para a manutenção do próprio ou de outro direito, e somente se não puder ser substituída por outra providencia também eficaz, porém menos gravosa. c) Proporcionalidade em sentido estrito: confirmada a configuração dos dois primeiros elementos, cabe averiguar se os resultados positivos superam as desvantagens decorrentes da restrição a um ou a outro direito, traduz a exigência de que haja o equilíbrio, uma relação ponderada entre o grau de restrição do princípio contraposto. (ALEXANDRINO E PAULO, 2016, p. 78-79). Nessa toada, diante de um caso concreto, a administração pública e o judiciário utilizarão do princípio da proporcionalidade e seus três elementos para determinar uma apreciação coerente, visto que o princípio é utilizado como controle de atos abusivos e desarrazoados também conhecido como proibição de excessos. Convém mencionar uma publicação recente: No período de redemocratização brasileira houve a valorização do interesse público, seja como contrapeso aos excessos da administração pública, seja como meio jurídico de equilíbrio entre liberdades, direitos individuais e bem comum. (GABARDO, 2017, p. 4). A partir desse ensinamento é perceptível que diante do controle de abusos por parte da administração seja relevante a atuação do poder judiciário para tal tarefa, justificando o modelo inglês, isto é, de jurisdição una em que todos os litígios, sejam administrativos ou exclusivamente privados, possam ser resolvidos pelo poder judiciário, sendo, via de regra, o único capaz de produzir julgamento em âmbito definitivo, ou seja, coisa julgada. 17 Além do controle realizado pela própria administração e do controle realizado pelo poder judiciário, também há o controle realizado pelos particulares, um exemplo é a ação popular proposta pelo cidadão e que tem como objetivo anular atos lesivos ao patrimônio público os quais prejudiquem a moralidade administrativa e o meio ambiente. Nesse sentido, Gabardo (2017, p. 5) evidencia o motivo da atenuação do princípio: As ideias e práticas neoliberais típicas da década de 90, e que vêm se reinventando, têm como ponto nuclear a proposta de flexibilização do regime jurídico administrativo a partir de uma proposta reducionista por parte do Estado. (GABARDO, 2017, p. 5). Logo, percebe-se que a menção do autor está atrelada aos anseios do liberalismo e a razão do estado mínimo, isto é, defensores da intervenção mínima da administração pública nas vontades dos particulares. Essa análise, como o próprio Gabardo enfatiza, não é lógica, visto que a relativização do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado não passa de uma exceção legal, ou seja, as próprias regras e princípios estabelecem ocasiões em que o preceito será ponderado em razão de conflito no caso concreto, portanto, não se trata de um princípio absoluto, visto que nem mesmo a vida no direito brasileiro é, pois o art. 5, XLVII da magna carta de 1988 permite a pena de morte em caso de guerra declarada, isso demonstra que o direito não é imutável assim como o princípio da supremacia do interesse público não o será. Fato que leva em consideração a afirmação de que nem sempre o interesse público se sobrepõe ao interesse privado, pois há exceções em que tal ocasião isso seja possível. Gabardo (2017, p. 8) instrui o seguinte “é possível casos em que mesmo havendo interesse público em jogo, ele sucumba frente a um interesse privado em concreto que esteja protegido por um direito” e complementa “é de interesse da coletividade que interesses privados sejam garantidos”. O autor realiza tal afirmação com fundamento na dicotomia entre direito e interesses devendo aquele ser respeitado pelo ordenamento jurídico quando em conflito. Ademais, ele também leciona sobre as circunstâncias que justificam a relativização do princípio: 18 Os argumentos contra a supremacia do interesse público desenvolvidos neste lócus pós-moderno ou se equivocam em termos lógicos (ao confundir direitos e interesses) ou ‘argumentam pleonasticamente’ (ao propor que o interesse público deve respeitar os direitos fundamentais; que não pode afrontar a proporcionalidade; e que não pode sobrepor-se às demais normas constitucionais). (GABARDO, 2017, p. 11). Em suma, depreende-se que os pressupostos para atenuar a incidência do princípio da supremacia do interesse público passam pela análise do caso concreto, ora podendo ser afastado se em conflito com direitos e garantias fundamentais, ora podendo ser compatibilizado com o interesse privado caso seja do intuito do particular, por isso cabe ao Poder Judiciário decidir, em termos finais, ponderando a aplicação das normas da maneira mais coerente possível com o ordenamento jurídico visando ao equilíbrio entre sociedade e Estado. Nas palavras de Hachem (2011, p. 155) “o interesse público constitui ao mesmo tempo fundamento e limite ao poder estatal”, logo, percebe-se que o poder público atua de forma a alcançar os objetivos da coletividade e, não apenas, tal mandamento serve como restrição a arbitrariedade não podendo a administração ultrapassar dos ditames legais. 19 4. INTERESSE PÚBLICO EM SENTIDO AMPLO E EM SENTIDO ESTRITO Hachem (2011, p. 89) elucida sobre os sentidos de interesse público, trazendo diversas concepções históricas e culturais que serviram como fundamento de validade para o desempenho de vários ramos jurídicos, não só o administrativo, por exemplo, quando ocorre a tributação do lucro de drogas ilícitas por meio do princípio pecúnia non olet (dinheiro não cheira), o Estado tributa o lucro com base na ideia de que o cidadão de bem que paga seus impostos e que contribui para o crescimento da sociedade não pode ser injustiçado por aquele que usufrui do ilícito, logo é por meio do interesse público para que haja tal incidência tributária, segundo o art. 150, inc. II da Constituição Federal de 1988. Ademais, também é de interesse público a intervenção na propriedade privado nos casos em que houver irregularidades, mormente, quando ocorre a utilização indevida da propriedade, por exemplo, um indivíduo que usa da terra para cultivo de plantas psicotrópicas ilegais, o Estado deve atuar lastreado pelo interesse público e expropriar a terra em virtude da transgressão ao atendimento dos requisitos da função social, pois além de ser um direito a propriedade é um ônus incumbindo àquele que tem propriedade a atender a função social desta, é o disposto no art. 5º, inc. XXIII e XXIV da C.F/88. Outrossim, há incidência do interesse público quando da anulação de um ato administrativo por desvio de poder, pois quando o agente público realiza determinado ato este deve estar amparado com a lei e as necessidades do Estado refletidas no interesse público, logo quando um administrador público, por exemplo, utiliza da remoção, que é um ferramenta de readequação pessoal mediante a conveniência e discricionariedade, com o fim de punir determinado servidor está deturpando o objetivo da remoção, aplicando o mecanismo com finalidade diversa da prevista na legislação, conforme o art. 36 da lei 8.112/90. Hachem (2011, p. 162), explica a diferença entre os sentidos de interesse público, mormente, estabelecendo-os como fundamentais na ação do Estado com vistas à realização da finalidade pública: A) Interesse público em sentido amplo: trata-se do interesse público genericamente considerado, que compreende todos os interesses juridicamente protegidos, englobando tanto o interesse da coletividade (interesse geral) quanto interesses individuais e coletivos (interesses 20 específicos) quando albergados pelo Direito positivo. Consiste num pressuposto negativo de validade de atuação administrativa, pois proíbea pratica de qualquer ato que contrariar tais interesses, bem como a expedição de um ato com o fito de atender a uma finalidade diversa daquela que o ordenamento jurídico prevê; B) Interesse público em sentido estrito: interesse da sociedade em si mesma considerada (interesse geral), a ser identificado no caso concreto pela administração, em razão de uma competência que lhe tenha sido outorgada expressa ou implicitamente pelo ordenamento jurídico. Pode-se manifestar na forma de um conceito legal ou de uma competência discricionária. Consiste num pressuposto positivo de validade da atuação administrativa, eis que o ordenamento jurídico só autorizará a prática do ato quando presente esse interesse público em sentido estrito. (HACHEM, 2011, p. 162). Retomando o raciocínio, o interesse público em sentido amplo engloba tanto o interesse geral e o interesse específico, ou seja, os anseios individuais e coletivos que estejam protegidos pela lei, porém que possuam sentido negativo (vedação de constranger tais interesses, impedimento do administrador público de distorcer os mandamentos do ordenamento jurídico), por exemplo, a remoção de servidor público com o fim único e exclusivo de puni-lo distorcendo a finalidade do instituto, ou seja, percebe-se que são atos insculpidos de desvio de finalidade, desvio de poder e abuso das competências estabelecidas na lei e, além do mais, é com base nesse sentido que mesmo um ato que esteja em consonância com a lei possa ser anulado em virtude de alcançar finalidade meramente individual e egoísta. No tocante ao interesse público em sentido estrito, percebe-se a relação deste com as necessidades gerais garantidas por meio de disposição legal ou discricionária, trata-se do sentido positivo (autorização para intervenção da administração, desde que o ato esteja amparado pelo interesse estrito), a título de exemplo, a rescisão unilateral de um contrato por parte da administração em razão do inadimplemento por parte do particular, desapropriação de imóvel por inobservância da função social da propriedade, haja vista a necessidade e utilidade pública, aplicação de multas por parte da administração pública no caso de descumprimento da lei e entre outros. Convém mencionar a distinção de conflitos de interesses, geralmente um interesse individual em detrimento de um interesse coletivo, com a colisão de direitos, haja vista que além da técnica da ponderação, em que o Estado irá sopesar a aplicação prevalente de um princípio sobre o outro, mas sem afastar totalmente sua incidência, no caso de conflito de interesses é fundamental que haja a 21 motivação expressa do ato, isto é, os pressupostos de fato e de direto que acarretaram na prática dele estejam em consonância com o interesse da coletividade, pois se houver violação da norma poderá ocorrer a revisão do ato por parte do poder judiciário para coibir as arbitrariedades do poder público, é o que elucida Flávio Pedron: Se alguém estiver diante de uma norma que exige um cumprimento na maior medida do possível, estará diante de um princípio; em contrapartida, se tal norma exigir apenas o cumprimento em uma determinada medida, ter- se-á uma regra. Logo, a diferença se centraria em um aspecto da estrutura dos princípios e das regras, de uma maneira morfológica, fazendo com que regras sejam aplicadas de maneira silogística e princípios, por meio de uma ponderação ou balanceamento. Dessa forma, os princípios que prescrevem a proteção tanto do interesse público de um lado quanto do interesse privado de outro deverão ser ponderados por meio do “princípio” da proporcionalidade, para que se possa atingir um resultado em face de um caso concreto. (PEDRON, 2008, p. 206). Hodiernamente, percebe-se a rica e complexa variedade de interesses e essa multiplicidade possui igualmente proteção diante do ordenamento jurídico, todavia, o cerne dos problemas está justamente na árdua tarefa do Estado e da administração pública de manterem a ordem e equilíbrio diante de tantos interesses divergentes, pois não é possível agradar a gregos e troianos, conforme explica Pedron: Dentro de uma mesma sociedade, há não apenas uma identidade coletiva, mas diversas e até mesmo concorrentes, de modo que uma interpretação da Constituição que leve em conta apenas uma identidade, por mais majoritária que seja, pode lançar complicações para o desenvolvimento da democracia. Afinal a identidade constitucional, embora aberta às diversas identidades coletivas, não se confunde com nenhuma delas. (PEDRON, 2008, p. 201). Diante de tal dificuldade coube ao Administrador público atuar precipuamente com os direitos fundamentais tendo como norte a dignidade da pessoa humana e a ponderação de interesses quando em conflitos, nas palavras da professora Alice Gonzalez Borges: Se a Administração Pública, no exercício de suas funções, não pudesse usar, por exemplo, de certas prerrogativas de potestade pública, tais como a imperatividade, a exigibilidade e a presunção de legitimidade dos seus atos, nem, em circunstâncias especiais perfeitamente delineadas pela lei, a autoexecutoriedade de certas medidas urgentes, então teríamos verdadeiro caos. Ficaríamos com uma sociedade anárquica e desorganizada, e os cidadãos ver-se-iam privados de um de seus bens mais preciosos, que é o 22 mínimo de segurança jurídica indispensável para a vida em sociedade. (BORGES, 2011, p. 02). Depreende-se que a autora fez menção ao valor fundamental da liberdade aliado aos requisitos do princípio da supremacia do interesse público, sobretudo, elencando que a liberdade de uma pessoa se encerra quando começa a da outra, isto é, nenhum direito é absoluto podendo ser excepcionado pela legislação. Além disso, a docente leciona sobre a imprescindível magnitude da supremacia para o Estado e para a sociedade, relacionando o princípio ao Estado democrático de direito, tendo por escopo discernir a norma das ações públicas desvirtuadas de interesse público, para Borges seria uma verdadeira imposição egoísta sob um falso véu de legitimidade: É preciso não confundir a supremacia do interesse público, - alicerce das estruturas democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo, - com as suas manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridades administrativas. O problema, pois, não é do princípio: é, antes, de sua aplicação prática. (BORGES, 2011, p. 03). Nesse mesmo sentido, infere-se esculpir o princípio ao status constitucional, em que pese não estar presente de forma expressa, pois se trata de um conceito implícito, entretanto, tal fato não retira ou reduz sua eficácia e legitimidade, haja vista que vários dispositivos constitucionais o utilizam para fundamentar a execução de políticas públicas. Ademais, Borges (2011, p.10) dispõe que o interesse público é qualitativamente igual ao interesse privado, havendo distinção somente no aspecto quantitativo, visto que “o interesse público nada mais é que um interesse individual que coincide com o interesse individual da maioria dos membros da sociedade”. A autora também complementa: O interesse público e o de um particular, em uma ordem democrática, são qualitativamente iguais e respeitados, quando o interesse individual é alijado ou substituído pela natural predominância do interesse público, tem de ser compensado pela perda de seus direitos e interesses, mediante sua equitativa conversão em outro valor equivalente. (BORGES, 2011, p. 11). Similarmente, a autora supracitada refere-se ao ordenamento jurídico- constitucional em um estado democrático de direito, em que as leis ao determinarem 23 a mitigação de um direito da pessoa também estabeleçam uma forma de retribuí-la por tal perda ou restrição, não se trata de um Estado irresponsável e alheio às necessidades da população, haja vista que restringir determinadas garantias semuma reparação seria catastrófico para toda a sociedade. Exemplo prático ocorre na seara dos contratos administrativos, os quais a administração pode rescindi-los com o particular de forma unilateral, porém garantindo o ressarcimento de eventuais prejuízos e, ademais, a desapropriação por interesse público devendo ocorrer a justa indenização. 20 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Em suma, depreende-se que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado juntamente com a indisponibilidade do interesse público são a base do direito administrativo brasileiro, trata-se do interesse primordial e fundamental o qual corresponde ao alcance dos anseios principais da sociedade garantidos pela Carta Magna. O interesse é público, visto que não se trata apenas da atividade do poder estatal, mas de um exercício que corresponda com a vontade majoritária da população, trata-se de verdadeira conjugação de interesses individuais dotados de um escopo comum e democrático. Portanto, convém mencionar que tal princípio não é absoluto, logo não pode sobressair a qualquer interesse, pois a aplicação está atrelada às prerrogativas de direito público utilizadas para manter a estabilidade e a ordem no estado democrático, podendo ser mitigado quando em conflito com direitos fundamentais. Além disso, há a distinção entre interesse público e interesse privado, em que pese muitos autores defendam a tese que tais interesses seriam indissociáveis, visto ser possível que o estado cumpra seu dever de forma eficaz, ainda que se trate de uma relação com um único particular e, mormente, é possível que, por vezes, os interesses das pessoas correspondam com o do Estado. Assim sendo, há também a distinção entre interesse público em sentido amplo e sentido estrito, sendo o primeiro entendido como todo e qualquer interesse protegido pela norma possuindo o sentido negativo (tratando da abstenção do poder público de restringir o direito dos cidadãos, são os interesses genéricos – gerais e individuais das pessoas – amparados pela lei, vedando o Estado de agir desvirtuando a finalidade do ordenamento jurídico). Já o segundo é o sentido positivo (tratando da atuação do Estado de forma direta quando houver violação das normas jurídicas, são os interesses gerais, mas que devem ser respeitados por estarem dispostos na norma jurídica). Destarte, infere-se que o tema é amplo e com multiplicidade de interpretações, visto que não é uma tarefa fácil decifrar o termo interesse público e, ainda, não é coerente utilizá-lo para justificar todo e qualquer ato realizado pelo poder púbico, pois condutas tomadas pelo Estado, mesmo que estejam em conformidade com a lei, não podem desvirtuar da finalidade do bem comum. 25 REFERÊNCIAS ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Resumo de direito constitucional descomplicado. 10 ed. Revista e atualizada. São Paulo: Método, 2016. ÁVILA, Humberto Bergmann. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Revista Eletrônica sobre a reforma do Estado, Salvador, n. 24, p. 1-30,set/out/nov 2007. Disponível em: < https://d1wqtxts1xzle7.cloudfront.net/61083315/humerto_avila20191031-120102- 6ycyzl.pdf?1572560938=&response-content- disposition=inline%3B+filename%3DREPENSANDO_O_PRINCIPIO_DA_SUPREMA CIA_DO.pdf&Expires=1622556263&Signature=J-oDLE8L3X5ThwPPTi- aZ6RZ0C3d3lqP-Q4GEEGp3Km18T8aZZmg0YN5FMRuheT4R-e8A- obHtZ8Mj8k29vt45TTpcTpdvgFKIgIru~1l6zg15C-~lADlZHxWQJ9UO5LY1xIN8--C- ezXizmtWqceHzrJQPobNkO- sUYI0UED0w~rPyjbyKjonW4EZf4AquWFrwEusHvH61YcWUD9E6mGIAyuQ2ARQW lzIjWVvPhZ1sB~OfRsIiDfEOaKHD5nF9NVTLMXRUPua5bxlhytcpULoj0VZx0RbrqSG bu4cIflSLz9pYr4OzbtO-G-98OOUvhwW5PdtsRIeEe3NSi03zCxA__&Key-Pair- Id=APKAJLOHF5GGSLRBV4ZA > (Acessado em: 16. mai. 2021). BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução? Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 26, p1-26, maio/junho/julho, 2011. Disponível em: < https://d1wqtxts1xzle7.cloudfront.net/49673741/REDAE-26-MAIO-2011-ALICE- BORGES.PDF?1476745313=&response-content- disposition=inline%3B+filename%3DSUPREMACIA_DO_INTERESSE_PUBLICO_D ESCONST.pdf&Expires=1622556393&Signature=W8ZRu6xOaHoq0GHTSLZXdD0~ OUnuYQs6B~ctB1prln2BH~KQfgsEf04hqYFpgWtJEV8wpvGt5s-4ow3LVQA- L4qOpvbG1cCocOHti3CuUybGiJaQTgaOl5FanrFtgb22L5n8yFarkDGfV2AceCBEaY opxwNzMXxK-Yell019fPQo7AnG3FO5JI1vCxLwtJdhBr-ocoTqbT0MP1- u3LjfoSDVd8rpgjOuFWe8Upa0dYomBAZ~w6ZUXMLw40geUYi~osQsNFkYLodEAg Dw7rW-sDxA8o7eTA9Xgb- llibjymewmuPIGUWZslqWqOUBzkBsXtz12fE1ABLmZA6nVO1EBw__&Key-Pair- Id=APKAJLOHF5GGSLRBV4ZA >. (Acessado em: 12. fev. 2021). BRASIL, Código Civil. Lei nº 8.112/90, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Brasília, D.F, 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm#:~:text=LEI%20N%C2%BA% 208.112%2C%20DE%2011%20DE%20DEZEMBRO%20DE%201990&text=Disp%C 3%B5e%20sobre%20o%20regime%20jur%C3%ADdico,e%20das%20funda%C3%A 7%C3%B5es%20p%C3%BAblicas%20federais > (Acesso em: 26. set. 2020). BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 5 out. 1988. 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O dogma da supremacia do interesse público e seu abrandamento pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal através da técnica da ponderação de princípios. A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 8, n. 33, p. 193-217, 2008. Disponível: < 329-298-1-PB.pdf > (Acessado em: 22. maio. 2021). TÁCITO, Caio. O poder de polícia e seus limites. Revista de Direito Administrativo, nº 27, Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, p. 1-11, jan./mar. 1952. Disponível: < Vista do O poder de polícia e seus limites (fgv.br) > (Acessado em: 29. ago. 2020). file:///C:/Users/ACER/Downloads/329-298-1-PB.pdf http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/12238/11154
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