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FORMAÇÃO DE PREGOEIRO EscoladeContaseGestãoTCERJ @ecg_tcerj tcerj.tc.br/web/ecg 2 CRÉDITOS Escola de Contas e Gestão – TCE/RJ EQUIPE EXECUTIVA DIREÇÃO GERAL Karen Estefan Dutra ASSESSORIA PEDAGÓGICA Marcia Araujo Calçada COORDENADORIA ACADÊMICA Mauricio Nunes Rodrigues COORDENADORIA DE CAPACITAÇÃO João Paulo Menezes Lourenço COORDENADORIA DE DOCUMENTAÇÃO Ricardo de Oliveira Razuk COORDENADORIA DE ESTUDOS E PESQUISAS Rosa Maria Chaise SECRETARIA DA ECG José Sigberto da Silva Junior EQUIPE TÉCNICA AUTORIA André Luís da Silva Nascimento COORDENAÇÃO PEDAGÓGICA Dalva Stella Pinheiro da Cruz Marcia Araujo Calçada Máira Conceição Alves Pereira Erick Santana Raymundo (estagiário) Juliana de Almeida Gomes (estagiária) GESTÃO DE PROJETOS EDUCACIONAIS Rachel Constant Vergara Mann Novembro/2020 FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 3 Este material didático destina-se exclusivamente ao uso interno da ECG/TCE-RJ. O material didático fornecido pela ECG/TCE-RJ tem caráter meramente educativo e não vincula as decisões do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, sendo o respectivo conteúdo de inteira e exclusiva responsabilidade de seu autor. (Deliberação TCE nº 243/2007) 4 SUMÁRIO LISTA DE SIGLAS..................................................................................7 INTRODUÇÃO ......................................................................................8 MÓDULO I – O PREGÃO: UMA MODALIDADE DE LICITAÇÃO PÚBLICA ...............................................................................................9 1.1 – DEFINIÇÃO DE PREGÃO ..........................................................11 1.1.1 – Bens e serviços comuns: definição e alcance do conceito . 13 1.1.2 – Inaplicabilidade e Obrigatoriedade do uso do Pregão ....22 1.1.3 – Formas do Pregão .......................................................... 26 1.2 – PREGÃO: CARACTERÍSTICAS, BENEFÍCIOS E VEDAÇÕES .....27 1.2.1 – Características do pregão .............................................. 27 1.2.2 – Benefícios do pregão .................................................... 35 1.2.3 – Vedações no pregão ....................................................... 36 1.3 – PRINCÍPIOS DO PREGÃO .........................................................36 1.4 – SERVIDORES ENVOLVIDOS NO PROCESSO DO PREGÃO ...45 1.4.1 – Autoridade competente ................................................. 46 1.4.2 – Pregoeiro ....................................................................... 48 1.4.3 – Equipe de apoio: formação e atribuições .................... 53 1.5 – Tratamento diferenciado para Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) .................................................54 FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 5 1.5.1 – Enquadramento para ME e EPP ..................................... 55 1.5.2 – Declaração falsa ............................................................. 58 1.5.3 – Comprovação da regularidade fiscal e trabalhista ...... 58 1.5.4 - Da preferência de contratação – empate ficto ..................58 1.5.5 – Licitações diferenciadas ................................................. 59 1.5.6 – Afastamento da obrigatoriedade de concessão de benefícios ................................................................................... 64 REFERÊNCIAS ...................................................................................137 FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 7 LISTA DE SIGLAS SIGLA DESCRIÇÃO ABNT Associação Brasileira de Normas Técnicas CF Constituição Federal CNPJ Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CPL Comissão Permanente de Licitação DF Distrito Federal DNRC Departamento Nacional do Registro do Comércio EPP Empresas de Pequeno Porte ETP Estudo Técnico Preliminar FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço LC Lei Complementar LGL Lei Geral de Licitações ME Microempresas MEI Microempreendedor Individual ONGs Organizações não governamentais SEGES Secretaria de Estado de Gestão SICAF Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores SIGA Sistema Integrado de Gestão de Aquisições SISG Sistema de Serviços Gerais STF Supremo Tribunal Federal TCE- RJ Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro TCU Tribunal de Contas da União 8 INTRODUÇÃO Prezado aluno, Bem-vindo ao curso Formação de Pregoeiro! O objetivo deste curso é proporcionar conhecimento técnico e legal que o capacite a realizar pregões nos formatos presencial e eletrônico. Trataremos das características e dos benefícios dessa modalidade de licitação, das normas e legislações que a regulamentam, dos princípios que regem sua realização e das diferenças entre o pregão presencial e o eletrônico. Estudaremos as atribuições e responsabilidades de todas as pessoas envolvidas no processo, apontando as melhores posturas de negociação a serem adotadas nesta modalidade, com o objetivo de obter o melhor resultado para a administração pública. Abordaremos situações que possam ocorrer durante a realização de um pregão e veremos como agir de modo a garantir o cumprimento dos mandamentos legais. Por fim, trataremos dos principais sistemas on-line utilizados para a realização do pregão. Capacitando os servidores para a boa condução do pregão, a administração pública promove a motivação e o incremento da produtividade, os certames passam a ser conduzidos com maior segurança, e os riscos de uma conduta inadequada por parte dos pregoeiros são minimizados. Este material está de acordo com a legislação vigente e a jurisprudência atualizada sobre os temas relacionados à modalidade pregão. Aqui, você também contará com bibliografia complementar, exercícios de fixação e sugestões de leituras adicionais para enriquecer seu conhecimento sobre o assunto. É importante destacar que o curso tem como base normativa a Lei nº 10.520/2002, que instituiu o pregão, bem como os decretos que regulamentaram, no âmbito da União, a modalidade de licitação em questão, para aquisição de bens e serviços comuns. Também traz referências ao Ato Normativo TCE-RJ nº 181/2019, que disciplina, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro – TCE- RJ a licitação na modalidade pregão, nas formas presencial e eletrônica. Prepare-se para iniciar os estudos! MÓDULO I – O PREGÃO: UMA MODALIDADE DE LICITAÇÃO PÚBLICA MÓDULO I O PREGÃO: UMA MODALIDADE DE LICITAÇÃO PÚBLICA FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 10 MÓDULO 1 - O PREGÃO: UMA MODALIDADE DE LICITAÇÃO PÚBLICA Um dos maiores desafios do gestor público é administrar os recursos públicos, não sendo conveniente que os bens e o dinheiro públicos sejam administrados de forma arbitrária (sem fundamento lógico ou limites legais). O Estado, justamente pelo interesse público, definiu e determinou normas que submetem e obrigam os contratos firmados pela Administração Pública. Assim, todo agente público tem sua liberdade de decisão controlada pelos limites definidos em lei. Esse aspecto percorre todo e qualquer ato na Administração Pública, sendo do nosso especial interesse neste curso aqueles relacionados com a ação de licitar. Vamos ver, então, qual é a definição de licitação? LICITAÇÃO é o processo pelo qual a Administração Pública contrata obras, serviços, compras e alienações por meio de disputa formal entre empresas que desejam oferecer seus serviços a organizações públicas. A licitação pode ser desenvolvida por diversas modalidades definidas na legislação, entre elas o pregão. Na Lei nº 8.666/1993, encontramos as normas gerais e procedimentais sobre licitações públicas e contratos administrativos que tenham por objeto obras, serviços, compras, concessões, permissões, alienações e locações, de forma a garantir que os princípios que orientam a administração pública sejam observados, especialmente o princípio da isonomia (baseado na igualdade de direitos de todos os cidadãos perante a lei), que impede o direcionamento e favorecimento de qualquer participante das várias modalidades de licitação. Assim, LGLpropicia a concorrência plena e justa, bem como a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. Saiba Mais FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 11 A Lei nº 8.666/1993 define as seguintes modalidades licitatórias: CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇOS CONVITE CONCURSO LEILÃO Como veremos a seguir, o Pregão como modalidade de licitação aplicável a todos os entes surgiu em 2002 objetivando ainda mais eficiência e agilidade nos procedimentos licitatórios. Atenção Para todas essas modalidades de licitação são fixados critérios de julgamento de modo a assegurar a melhor ou maior vantagem – considerando-se os princípios aos quais a Administração Pública se sujeita. Assim, dependendo do objeto a ser licitado, a lei regula o procedimento mais adequado para garantir o menor preço, a melhor oferta, a melhor técnica ou, ainda, a melhor técnica combinada com o melhor preço. Você conhecerá, a partir de agora, uma dessas modalidades de licitação: o pregão. Verá, também, como essa modalidade acontece, seus critérios e sua vocação, que é a busca pela proposta mais vantajosa, em consonância com os princípios da economicidade, celeridade, eficiência, dentre outros. 1.1 – DEFINIÇÃO DE PREGÃO Pregão é o ato de apregoar, anunciar, reclamar ou chamar ao comparecimento. O pregão também é definido como chamamento. Veja como Santana (2009) o define: é a modalidade de licitação que se realiza presencial ou eletronicamente, na qual há disputa para se ofertar à Administração Pública o melhor preço entre os licitantes, verbalmente ou não, visando à contratação de bens e de serviços comuns (SANTANA, 2009, p. 35). 12 Em 2002, a Lei nº 10.520 (Lei do Pregão) instituiu o Pregão trazendo importantes inovações para os processos de licitações. Conheça algumas delas agora: LEI Nº 10.520/2002 INOVAÇÕES: INVERSÃO DA ORDEM DE JULGAMENTO E HABILITAÇÃO POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DAS PROPOSTAS INICIAIS POSSIBILIDADE DE NEGOCIAÇÃO DE PREÇO COM O PREGOEIRO RECURSO ÚNICO AO FINAL A Lei do Pregão determina que essa modalidade de licitação pode ser adotada para a aquisição de bens e serviços comuns. E você sabe o que pode ser considerado como bem ou serviço comum? Segundo a Lei nº 10.520/2002, bens e serviços comuns são aqueles “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”. Saiba Mais Em outras palavras, se a administração pública pretende licitar bens e serviços comuns, o pregão é um importante instrumento a ser utilizado, pois tem como objetivo a maior vantagem, ao buscar o menor valor ofertado pelos objetos de mesma especificação. Outro aspecto inovador é a previsão legal que permite que essa modalidade de licitação seja executada tanto por meio presencial quanto eletrônico. No âmbito do TCE/RJ, o pregão eletrônico está disciplinado pelo Ato Normativo nº 181/2019. FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 13 CONFIRA NA LEGISLAÇÃO Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3555.htm Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D10024.htm Ato Normativo nº 181/2019 – TCE RJ https://www.tce.rj.gov.br/cadastro-publicacoes/public/atos-normativos Acesse, na íntegra, os principais documentos oficiais que normatizam e regulamentam o pregão presencial e o eletrônico: 1.1.1 – BENS E SERVIÇOS COMUNS: DEFINIÇÃO E ALCANCE DO CONCEITO No tópico anterior, você conheceu a definição de bens e serviços comuns. Agora, você conhecerá alguns exemplos rotineiros destes bens e serviços. Veja: Como exemplos rotineiros de bens, podemos citar: › Material de escritório (lápis, canetas, papéis etc.). › Mobiliário (cadeiras, mesas, luminárias etc.). › Computadores. › Produtos de limpeza. › Veículos. 14 E, como exemplos de serviços, citamos: › Limpeza. › Confecção de chaves. › Manutenção de veículos. › Colocação de piso. › Troca de azulejos. › Pintura de paredes. Bens ou serviços comuns são termos que podem levar a interpretações variadas, e sendo o pregão a forma e modalidade de licitação mais benéfica para a administração pública, o entendimento adotado tem sido o de dar uma interpretação ampliativa dos bens e serviços que podem ser objeto do pregão. Atenção FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 15 Veja por meio de trechos de acórdãos a jurisprudência firmada no Tribunal de Contas da União (TCU): Relator: Raimundo Carreiro “Ainda que os serviços objeto da licitação possam sugerir, a priori, certa complexidade, não há óbices para que sejam enquadrados como serviços comuns, eis que pautados em especificações usuais de mercado e detentores de padrões objetivamente definidos no edital”. Relator: José Jorge “Os serviços de call center, porquanto caracterizados como serviços comuns, ex vi do disposto na Lei n° 10.520/2002, devem ser licitados por meio da modalidade pregão, preferencialmente eletrônico, salvo se devidamente justificado de forma contrária.” Acórdão 188/2010 - Plenário Relator: Walton Alencar Rodrigues “Importa notar que a Jurisprudência do Tribunal recomenda a utilização de pregão para a concessão remunerada de uso de bens públicos. O tema foi exaustivamente discutido na apreciação de representação acerca de possível irregularidade no uso dessa modalidade para concessão áreas comerciais em aeroportos (TC 011.355/2010-7).” Acórdão 2050/2014 – Plenário Acórdão 767/2010 – Plenário Acórdão 2900/2009 – Plenário Relator: Benjamin Zymler “Deve ser utilizada a modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns, devendo ser devidamente justificada a adoção de outra modalidade”. 16 Acórdão 1667/2017 – Plenário Relator: Aroldo Cedraz “A identificação do bem comum independe da natureza simples ou da complexidade do bem ou do serviço (...) é a definição objetiva dos padrões de desempenho e de qualidade, mediante especificações usuais no mercado, que dispensará a comparação qualitativa dos bens/serviços e que permitirá o julgamento objetivo e imparcial das propostas.” Acórdão 6504/2017 – Segunda Câmara Relator: Augusto Nardes “Neste ponto, considero que serviços de fornecimento de infraestrutura para a realização de shows tratam-se de serviços de natureza comum, sendo passíveis de serem prestados por diversas e diferentes empresas, pois se baseiam em especificações e padrões conhecidos e usuais de mercado. A argumentação de que determinado serviço é complexo ou especializado, por utilizar diversos equipamentos e tecnologias, não descaracteriza, a princípio, que esse mesmo serviço também tenha natureza comum se constatado que sua prestação segue padrões estabelecidos, que atendem protocolos, métodos e técnicas conhecidos por diferentes prestadores, e capazes de revestir tal serviço com um caráter eminentemente objetivo. 18. Tal posicionamento determina a utilização da modalidade pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica, para a contratação do referido serviço, consoante entendimento predominante desta Corte de que é obrigatório o seu uso para a aquisição de bens e serviços comuns (Acórdãos 1.046/2014, 2.174/2012, 1.996/2011, 872/2010 e 2.664/2007, do Plenário).” FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 17 Como você viu por meio dos acórdãos anteriores, o entendimento do que sejam bens e serviços comuns passíveis de aquisição por meio do pregão foi se ampliando. Você consegue perceber o porquê de não se interpretar estes conceitos de forma restrita? A resposta a esta pergunta está no fato de que o pregão se mostra como modalidade de licitação mais benéfica para a Administração Pública, portanto, uma interpretação restritiva sobre o que são os bens e serviços comuns poderia fazer com que o pregão não fosse utilizado da melhor forma. Por se tratar de conceito indeterminado, cuja adequação depende da avaliação do agente público, é necessárioque seja considerada não a complexidade do bem ou serviço para que sejam entendidos como comuns, mas a possibilidade de determinação de padrões de desempenho e qualidade, a disponibilidade no mercado e a fungibilidade, ou seja, a possibilidade de substituição por outros bens ou serviços de mesma natureza, com similaridade e equivalência para suprir a necessidade da Administração Pública. Atenção Nesse sentido, sempre que se tratar de bens ou serviços cujas especificações sejam usuais e cujos padrões de qualidade e desempenho possam ser objetivamente determinados, o agente público deve adotar a modalidade pregão para licitar a contratação, pois as peculiaridades do pregão trazem vantagem à Administração Pública Até mesmo quando o objeto é a cessão de serviços mediante valor pago à Administração, como a contratação de serviços bancários para pagamento de remuneração de servidores públicos, a modalidade pregão poderá ser a eleita. Veja a seguir a construção desse entendimento. 18 Acórdão nº 1940/2015 – Plenário RELATOR WALTON ALENCAR RODRIGUES Enunciado: Havendo interesse de a Administração Pública Federal promover prévio procedimento licitatório para contratação de prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, com previsão de contraprestação pecuniária por parte da contratada, deverá a contratante, além de franquear acesso ao certame tanto às instituições financeiras públicas como às privadas, adotar a modalidade pregão (Lei nº 10.520/2001, preferencialmente sob forma eletrônica, tendo por base critério “maior preço”, em homenagem ao princípio da eficiência e da seleção proposta mais vantajosa para a Administração Pública. (...) “ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante as razões expostas pelo Relator, em: (...) 9.1.2 a adoção de critério de julgamento de propostas não previsto na legislação do Pregão, do tipo maior valor ofertado para o objeto mencionado no item anterior, somente seria admissível, em princípio, em caráter excepcional, tendo em vista o relevante interesse público da aplicação deste critério alternativo para o atingimento dos objetivos institucionais do ente público e como mecanismo concretizador do princípio licitatório da seleção da oferta mais vantajosa para a Administração. Tal especificidade deve obrigatoriamente ser motivada e justificada pelo ente público no Processo relativo ao certame, além de ter demonstrada sua viabilidade mercadológica; (...) Diante do exposto, considerou o relator que a mesma modalidade de procedimento licitatório deveria ser adotada na situação em tela, na hipótese de a Administração optar pela licitação, uma vez que, sendo “os serviços bancários tendentes à operação da folha de pagamento, cujos padrões de desempenho e qualidade poder-se-iam objetivamente definir em edital, por meio de especificações usuais de mercado, haver-se-ia de considerá-los serviços comuns, atendendo-se às condições necessárias para realização do Pregão, como prevê o artigo 1º, §único, da Lei nº 10.520/2002. (...) Contudo, ressaltou que, a despeito da ausência de previsão legal, a adoção do critério “maior preço”, acatada pelo Tribunal em situação similar ao caso em exame, “não fere a mens legis, os princípios reitores da licitação pública e a vedação estampados nos artigos 3º e 22, § 8º da Lei nº 8.666/1993, aplicável subsidiariamente à modalidade Pregão por força do artigo 9º da Lei nº 10.520/2002, uma vez que “privilegia a busca da finalidade constitucional da proposta mais vantajosa para a Administração”. FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 19 O pregão deve ser utilizado em supremacia e preponderância, empregando-se, para julgamento, os critérios de menor preço ou maior oferta – a depender do objeto do pregão. Em outras palavras: em regra, se a Administração está comprando, busca-se o menor preço; se a Administração está alienando, ou cedendo, vale o maior preço ofertado pelo objeto. Atenção Até agora você viu o que é licitação, o porquê de se usar esta estratégia para realizar as contratações de bens e serviços para a Administração Pública, e como podemos compreender o significado de bens e serviços comuns. Porém, a licitação pode ser dispensável. Você sabe em quais situações a dispensa da licitação é permitida? A Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 24, mais especificamente nos incisos I e II, determina que é dispensável por valor a licitação quando: Art. 24. É dispensável a licitação: I. para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II. para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. (BRASIL, 1993) Conhecendo a Lei 20 O decreto federal nº 9.412/2018 atualizou os valores estabelecidos nos incisos I e II do art. 23, impactando, desta forma, o limite para as hipóteses de dispensa por valor, que passou a ser de: • R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais), no caso de obras e serviço de engenharia. • R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais), para as hipóteses de compras e outros serviços. De acordo com o art. 24 da Lei nº 8.666/1993, as licitações também são dispensáveis em certas situações, como: Em casos de guerra e grave perturbação da ordem pública, ou em casos de emergência ou calamidade pública, limitados os bens ou serviços, nesses dois últimos casos, ao prazo máximo de conclusão da obra ou serviço em 180 dias consecutivos e ininterruptos. Quando não houver interessados na licitação anterior e esta não puder ser repetida sem prejuízo à Administração. Quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento. Quando as propostas apresentarem preços superiores aos praticados no mercado nacional ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos competentes. Para aquisição, por pessoa jurídica de direto público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública, que tenha sido criado para esse fim e desde que o preço seja compatível com o mercado. Quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional. Para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades da Administração, desde que o preço seja compatível com valor de mercado e a localização e instalação sejam condicionantes da escolha do imóvel. Para contratação de remanescentes de obra, serviço ou fornecimento em consequência de rescisão contratual, e desde que atendida ordem de classificação da licitação anterior, atendidas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor. SITUAÇÕES EM QUE AS LICITAÇÕES SÃO DISPENSÁVEIS FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 21 Em casos de guerra e grave perturbação da ordem pública, ou em casos de emergência ou calamidade pública, limitados os bens ou serviços, nesses dois últimos casos, ao prazo máximo de conclusão da obra ou serviço em 180 dias consecutivos e ininterruptos. Quando não houver interessados na licitação anterior e esta não puder ser repetida sem prejuízo à Administração. Quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento. Quando as propostas apresentarem preços superiores aos praticados no mercado nacional ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos competentes. Para aquisição, por pessoa jurídica de direto público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgãoou entidade que integre a Administração Pública, que tenha sido criado para esse fim e desde que o preço seja compatível com o mercado. Quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional. Para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades da Administração, desde que o preço seja compatível com valor de mercado e a localização e instalação sejam condicionantes da escolha do imóvel. Para contratação de remanescentes de obra, serviço ou fornecimento em consequência de rescisão contratual, e desde que atendida ordem de classificação da licitação anterior, atendidas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor. SITUAÇÕES EM QUE AS LICITAÇÕES SÃO DISPENSÁVEIS Como você pode ver, as licitações são dispensáveis em situações especialíssimas. Há, ainda, a possibilidade de a licitação ser afastada no caso de inviabilidade de competição. Você sabe o que isso significa? Inviabilidade de competição é quando as características do objeto ou da empresa levam à impossibilidade de disputa, pois não há alternativas diversas para serem comparadas. Nesses casos, a Lei nº 8.666/1993, em seu art. 25, relaciona de forma exemplificativa as hipóteses possíveis. CONFIRA NA LEGISLAÇÃO Confira na Lei nº 8.666/1993 os artigos 24 e 25, que tratam da dispensa e inexigibilidade das licitações. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm 22 1.1.2 – INAPLICABILIDADE E OBRIGATORIEDADE DO USO DO PREGÃO Neste momento, analisaremos as hipóteses de inaplicabilidade previstas nos decretos regulamentares do uso do Pregão. O Decreto nº 3.555/2000, que regulamenta o pregão presencial no Poder Executivo do Governo Federal, estabelece em seu art. 5º a inaplicabilidade do uso do pregão em contratações de obras e serviços de engenharia bem como locações imobiliárias e alienações em geral: Art. 5º - A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração (BRASIL, 2000). Conhecendo a Lei Essa inaplicabilidade para a contratação de serviços de engenharia foi objeto de muito debate entre os doutrinadores, com posicionamentos divergentes na jurisprudência durante determinado período. Sobre o assunto, é importante trazer os ensinamentos de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, que entende que o serviço de engenharia pode ser considerado comum – se forem observadas as seguintes condições: 1 As características, quantidades e qualidades puderem ser estabelecidas por meio de especificações usuais de mercado. 2 Mesmo que exija profissional registrado no CREA para a execução, a atuação desse não assume relevância, em termos de custo, complexidade e responsabilidade, no conjunto do serviço. O TCU pacificou a divergência por meio da Súmula nº 257/2010, que FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 23 determina que “o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002”. Assim, para determinar se um serviço de engenharia pode ser tratado como serviço comum, os critérios serão os gerais, de possibilidade de determinação de qualidade e desempenho usuais de mercado. O Decreto nº 10.024/2019, que regulamenta o pregão eletrônico no Governo Federal, afastou definitivamente a controvérsia acerca da possibilidade do uso do pregão para os serviços comuns de engenharia, excluindo-o dos casos de inaplicabilidade, conforme se observa no art. 4º. Veja: Art. 4º O pregão, na forma eletrônica, não se aplica a: I. contratações de obras; II. locações imobiliárias e alienações; e III. bens e serviços especiais, incluídos os serviços de engenharia enquadrados no disposto no inciso III do caput do art. 3º. (BRASIL, 2019). Conhecendo a Lei Com relação à obrigatoriedade do uso do pregão, a Lei nº 10.520/2002 faculta o uso da referida modalidade, conforme se observa no caput do art. 1º da referida lei, prevendo que: “para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.” Por sua vez, o Decreto n.º 10.024/2019, em seu art. 1º, §1º, estabeleceu como obrigatória a utilização do pregão, na sua forma eletrônica, para os órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais. Como apontado anteriormente, os demais entes poderão utilizar o pregão como mais uma opção em acréscimo às modalidades previstas na Lei nº 8.666/1993. No entanto, os órgãos de controle têm se posicionado no sentido de que o pregão seja a modalidade utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns, dando-se 24 preferência, inclusive, para a forma eletrônica, tendo em vista que o pregão quando realizado eletronicamente tem um potencial de ampliar a competitividade, dentre outras características inovadoras que prestigiam outros princípios que regem a Administração Pública, tais como transparência, eficiência e outros. Sobre o assunto, trazemos alguns julgados já exarados pelos órgãos de controle: (...) 3.6 – Justifique a opção pelo Pregão Presencial em detrimento da sua modalidade eletrônica, à luz das ponderações realizadas nesta fundamentação e nos autos do processo TCE-RJ n.º 209.391-7/19, em decisão de 24.06.2019, considerando, ainda, que em tempos de mobilidade reduzida a escolha poderá contribuir para limitar a competitividade desta licitação;” “VOTO Processo TCE-RJ nº 213.626-5/20 – Plenário Virtual: 10/08/2020 (...) 4 - Avaliar a conveniência e oportunidade de realizar pregões sob a forma eletrônica, em face do maior potencial de incremento da competitividade.” “VOTO Processo TCE-RJ nº 209.391-7/19 – Plenário: 24/06/2019 No mesmo sentido, o TCU já se manifestou por meio do Acórdão nº 1515/2011 – Pleno que: “(...) é lícito exigir-se do gestor a apresentação de justificativa expressa para a escolha do pregão na forma presencial, nos casos em que poderia ter utilizado FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 25 o pregão na forma eletrônica. Ao abrir mão de procedimentos que, pelo menos em tese, poderiam levar a Administração a menores dispêndios, o administrador público tem a obrigação de motivar essa escolha, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico.” Ainda sobre a obrigatoriedade do uso do pregão, é importante apresentar a regra trazida pelo Decreto nº 10.024/2019, que determina o uso do pregão na forma eletrônica aos entes federativos (Estados e Municípios) que utilizem “recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse”, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a transferência de recursos “discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse” (BRASIL, 2019). Assim, quando o ente federativo (Estado ou município) contrata com recursos de repasse ou transferência provenientes da União (desde que a lei relativa ao repasse ou a transferência não diga o contrário), estará submetido, por força do Decreto nº 10.024/2019, à modalidade pregão, na sua forma eletrônica. É importante destacar que a aplicação desta regra seguiu um cronograma apresentado na Instrução Normativa nº 206/2019, editada pela Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia. Tal instrução determinou quatro datas para que os órgãos e as entidades da Administração Pública estadual, distrital e municipal passassem a utilizar o pregão eletrônico de forma obrigatória. Segue abaixo o cronograma definido. INSTRUÇÃO NORMATIVA n° 206/2019 DATA ÓRGÃO OU ENTIDADE PÚBLICA 28/10/2019 Estados e Distrito Federal. 03/02/2020 Municípios que tenham mais de 50 mil habitantes. 06/04/2020 Municípios com população entre 15 e 50 mil habitantes. 01/06/2019 Municípios com população inferior a 15 mil habitantes. Apesar da obrigatoriedade imposta, a Instrução Normativa, no §2º, do seu art. 1º,permite exceções a esta obrigatoriedade nos casos em que fique comprovada 26 previamente uma inviabilidade técnica ou a desvantagem para a Administração Pública no caso de ser adotado o pregão eletrônico. Neste tópico você viu em que situações o pregão deve ou não ser aplicado, percebendo a controvérsia encontrada, no meio jurídico, em relação à possibilidade de utilizá-lo para a contratação de serviços de engenharia, o que por sua vez foi disciplinado pelo Decreto nº 10.024/2019. Agora você conhecerá as características de cada uma das formas de pregão. 1.1.3 – FORMAS DO PREGÃO 1.1.3.1 – Pregão Presencial O pregão presencial desenvolve-se conforme as licitações tradicionais, ou seja, em sessão pública com a presença física do pregoeiro, equipe de apoio e licitantes. Como vimos, no Governo Federal essa forma de processamento do pregão foi regulada por meio do Decreto nº 3.555/2000. A forma presencial apresenta características próprias que a diferem da forma eletrônica. Como regra, para prática de todos os atos, os licitantes deverão comparecer ao órgão licitante no dia e local agendados. 1.1.3.2 – Pregão Eletrônico Já o pregão eletrônico está regulado, no âmbito da Administração Pública Federal, pelo Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, e é conceituado como a modalidade de licitação que se dá por pregão a distância e em sessão pública, em ambiente eletrônico ou virtual, por meio dos sistemas próprios da Administração Pública (tecnologia de informação) de cada um de seus entes, sistemas estes que devem ser dotados de recurso de criptografia e de autenticação, de modo a oferecer e garantir condições de segurança para cada etapa do certame. FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 27 1.2 – PREGÃO: CARACTERÍSTICAS, BENEFÍCIOS E VEDAÇÕES 1.2.1– CARACTERÍSTICAS DO PREGÃO Pensado para alcançar a compra mais econômica para a Administração, de forma mais segura e eficiente, o pregão é caracterizado pela disputa entre os interessados, que oferecem propostas e lances em sessões públicas – presenciais ou eletrônicas – perante servidores públicos que desempenharão as funções de pregoeiros e membros da equipe de apoio. Para incremento da eficiência, determinou-se para o pregão a inversão das fases de julgamento (no pregão as propostas são julgadas em primeiro lugar) e ainda há limitação a apenas um recurso. E para alcance da melhor vantagem, determinou-se a possibilidade de negociação de preços após a fase dos lances. Enfim, com prazos menores e ferramentas eficazes, o pregão (eletrônico ou presencial) firmou-se como a modalidade mais adequada à administração dos recursos públicos. OBJETIVO DO PREGÃO Alcançar a compra mais vantajosa para a Administração, de forma mais segura e eficiente. 28 Veja abaixo um resumo das características do pregão: Prazos menoresAusência de limite de valor Fase invertida de julgamento Recurso único Possibilidade de renovação do valor da proposta pelo licitante Menor preço ou maior desconto como únicos critérios de julgamento das propostas Aproximação do mercado fornecedor com a Administração Pública [aplicada ao Pregão eletrônico] Divulgação dos fornecedores somente após a fase de lances [aplicada ao Pregão eletrônico] Uso de tecnologias da informação [aplicada ao Pregão eletrônico] Agora você verá com mais detalhes cada uma destas características que acabou de conhecer: 1.2.1.1 – Ausência de limite de valor Para o pregão, não há limite de valor. Assim, a Administração Pública pode, via pregão, licitar objetos de R$ 20 mil ou serviços de R$ 2 milhões. O que determina o cabimento do pregão é simplesmente a natureza dos bens e serviços, que devem ser comuns e passíveis de determinação objetiva. 1.2.1.2 – Prazos menores No pregão, o prazo entre a publicação do chamamento e o início da sessão pública é menor que os determinados para as Tomadas de Preço e para a Concorrência. Para o pregão, o prazo é de 8 dias úteis, enquanto que para as modalidades citadas, o prazo varia de 15 a 45 dias, a depender do critério de julgamento da licitação. FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 29 1.2.1.3 – Fase invertida de julgamento O pregão, também conhecido como leilão reverso, apresenta uma inversão da fase de julgamento: Inicialmente as propostas de preços apresentadas pelos licitantes são analisadas. Não sendo habilitada, passa-se à análise da segunda empresa – até que se tenha um vencedor. Depois é feita a análise dos documentos de habilitação apenas da empresa classificada provisoriamente em primeiro lugar. A dispensa da avaliação da documentação de habilitação de todos os participantes traz significativo ganho de tempo e economia de esforços do agente licitante. Segundo Fernandes (2005), na licitação tradicional, o julgamento se inicia pelo exame do envelope contendo os documentos do licitante que o habilitam sob o aspecto jurídico, fiscal, técnico e econômico-financeiro a desempenhar o contrato e, só após, examina-se a proposta, envelope no qual consta a descrição do objeto e preço. No pregão, primeiramente examina-se a proposta, e em seguida a habilitação, somente a do vencedor. Desse modo, com a inversão das fases de exame, a Administração Pública restringe o julgamento da habilitação, em tese, a uma habilitação: a do vencedor. 1.2.1.4 – Recurso único No pregão, o recurso é único e deve ser apresentado ao final do certame (ou disputa), conforme estabelecido pelo Art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002: 30 XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos (BRASIL, 2002). Conhecendo a Lei Quanto ao pregão eletrônico, o artigo 44 do Decreto nº 10.024/2019 determina: “declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, de forma imediata, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer” (BRASIL, 2019). Conhecendo a Lei Essa prática traz agilidade aos procedimentos realizados por meio de pregão, uma vez que nas modalidades tradicionais existe a possibilidade de recurso tanto na fase de habilitação do licitante quanto na fase de julgamento das propostas, como descrito no Art. 109 da Lei nº 8.666/1993. Veja: Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I. recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas (BRASIL, 1993). Conhecendo a Lei FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 31 No âmbito do TCE/RJ, Ato Normativo nº 181/2019 TCE-RJ determina, em seu artigo 51: Declarado o vencedor do certame e, se for o caso, decorrida a fase de regularização fiscal e trabalhista do licitante qualificado como microempresa, empresa de pequeno porte ou equiparada, nos termos do art. 4º , § 4º, do Decreto Federal nº 8.538/15, qualquer licitante poderá manifestar, via sistema eletrônico, tempestiva e motivadamente, a intenção de apresentar recurso, para o qual, se aceito, será estabelecido o prazo de 03 (três) dias úteis para apresentação das razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para apresentar contrarrazões em igual prazo, que começará a contar a partir do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos, nos termos dos artigos 4º, inc. XVIII, da Lei nº 10.520/2002 e 109, § 5º, da Lei nº 8.666/93 (RIO DE JANEIRO, 2019). Conhecendo a Lei 1.2.1.5 – Possibilidade de renovação do valor da proposta pelo licitante O principal diferencial da modalidade pregão é a possibilidade de renovação dos valores inicialmenteofertados pelos licitantes. No pregão presencial, isso pode ocorrer por meio de lances verbais. No pregão eletrônico, pode ocorrer por meio de lances enviados de forma eletrônica. É justamente essa dinâmica que beneficia o gestor público, já que a disputa pode reduzir o valor do serviço ou produto, ressaltando-se os devidos cuidados para que os preços não atinjam níveis que impeçam a exequibilidade do que está sendo licitado. Esse tema será retomado mais à frente. 32 1.2.1.6 – Menor preço ou maior desconto como únicos critérios de julgamento das propostas A Lei nº 10.520/2002 estabelecia, em seu art. 4º, inciso X, que o único critério de julgamento das propostas era o menor preço. Porém, a partir da edição do Decreto nº 10.024, em 2019, foi prevista expressamente a possibilidade da utilização do critério do maior desconto. Na prática, esse critério já era utilizado, pois, aplicando-se o maior desconto, apura-se o menor preço. Contudo, o Decreto nº 10.024/2019 deixou clara essa possibilidade de julgamento das propostas a partir das disputas do certame. Para as demais modalidades previstas na Lei nº 8.666/1993 existe a possibilidade dos seguintes tipos de julgamento: • Menor preço. • Melhor técnica. • Técnica e preço. • Maior lance ou oferta (nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso). FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 33 Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I. a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II. a de melhor técnica; III. a de técnica e preço. IV. a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso (BRASIL, 1993). Conhecendo a Lei 1.2.1.7 – Uso de Tecnologias da Informação (Pregão eletrônico) Para tornar o pregão mais moderno e ágil, foi adotado o uso da tecnologia da informação para sua realização. O uso da tecnologia da informação foi previsto na lei nº 10.520/2002, tendo como regulamento atual o Decreto nº 10.024/2019. Veja o quadro abaixo: Lei nº 10.520/2002 Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. § 1º Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica (BRASIL, 2002). Conhecendo a Lei 34 Decreto nº 10.024/2019 Art. 5º O pregão, na forma eletrônica, será realizado quando a disputa pelo fornecimento de bens ou pela contratação e serviços comuns ocorrer à distância e em sessão pública, por meio do Sistema de Compras do Governo Federal, disponível no endereço eletrônico www.comprasgovernamentais. gov.br. § 1º O sistema de que trata o caput será dotado de recursos de criptografia e de autenticação que garantam as condições de segurança nas etapas do certame. § 2º Na hipótese de que trata o § 3º do art. 1º do disposto no caput, poderão ser utilizados sistemas próprios ou outros sistemas disponíveis no mercado, desde que estejam integrados à plataforma de operacionalização das modalidades de transferências voluntárias (BRASIL, 2019). Conhecendo a Lei No pregão eletrônico existe uma maior aproximação entre licitantes e empresas participantes, mediada por plataformas digitais, o que permite um número maior de participantes, além do aumento da transparência e do controle social. 1.2.1.8 – Divulgação dos fornecedores somente após a fase de lances No pregão eletrônico, o pregoeiro não tem conhecimento dos fornecedores que estão participando do certame e os fornecedores também não sabem quem está na disputa. Essa situação é favorável para a administração pública, pois dificulta a formalização de conluio (conchavos e fraudes) entre os participantes. 1.2.1.9 – Aproximação do mercado fornecedor com a Administração Pública No pregão eletrônico, as empresas interessadas em vender para o órgão público não precisam se deslocar até a sede do órgão para praticar todos os atos da sessão pública, uma vez que os lances e demais atos relativos são praticados a distância – o que facilita a participação das empresas e amplia o número de participantes na licitação FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 35 1.2.2 – BENEFÍCIOS DO PREGÃO Com base nas características do pregão que você acabou de conhecer, é possível notar que este tipo de licitação proporciona benefícios tanto para a Administração Pública quanto para as empresas licitantes e a população em geral. Veja: A D M IN IS TR A Çà O P Ú BL IC A EM PR ES A S LI CI TA N TE S maior competitividade redução da burocracia celeridade (maior rapidez) processual menor custo transparência maior oportunidade de negócio (facilidade de participação dos pregões) transparência PO PU LA Çà O redução do custo e do prazo da disponibilização dos serviços públicos melhor uso dos recursos públicos transparência dos processos celeridade no processo menor custo 36 1.2.3 – VEDAÇÕES NO PREGÃO Os princípios que regem o pregão também fundamentam algumas proibições, que são diferentes das aplicadas às outras modalidades de licitação. Veja o que cita o art. 5º da Lei nº 10.520/2002 sobre o que está vedado no pregão presencial e eletrônico: 1. Garantia de proposta; 2. Aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; 3. Pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso (BRASIL, 2002). Conhecendo a Lei A seguir, você conhecerá um pouco mais sobre cada uma dessas vedações: A exigência de garantia de proposta, que pode ser solicitada em outras modalidades de licitação, não pode ser imposta no pregão por contrariar a competitividade que o certame visa ampliar. Mas é importante ressaltar que essa vedação não deve ser confundida com a garantia de execução contratual prevista no art. 56 da Lei nº 8.666/1993, que pode ser exigida no pregão, aplicando-se subsidiariamente a referida lei. A exigência de aquisição do edital, solicitando, por exemplo, o recibo de pagamento para fins de habilitação, ou pagamento de taxas e encargos acima do custo previsto na lei para participação do certame, ou obtenção do edital também restringem a competitividade no pregão. 1.3 – PRINCÍPIOS DO PREGÃO O pregão deve obedecer a alguns fundamentos que determinam critérios interpretativos para preencher lacunas ou falhas normativas, além de nortear proibições. Esses princípios estão nas leis e normas, mas sobretudo estão contidos FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 37 na Constituição Federal, na Lei Geral de Licitações e em fundamentos correlatos da administração pública Como você viu anteriormente, essencialmente, o pregão está condicionado aos princípios constitucionais, mas o legislador também incluiu conceitos e princípios contemporâneos que, da mesma forma, devem orientar os procedimentos da modalidade de licitação (Lei nº 8.666/1993 e Decreto nº 10.024/2019): Decreto nº 10.024/2019 Art. 2º O pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, dacompetitividade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos. § 1º O princípio do desenvolvimento sustentável será observado nas etapas do processo de contratação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades. § 2º As normas disciplinadoras da licitação serão interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, resguardados o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação. Conhecendo a Lei A seguir você conhecerá, com mais detalhes, alguns princípios constitucionais e infraconstitucionais (aqueles definidos em lei, e não na Constituição) aos quais todo serviço público e todo agente devem se submeter: 38 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS O art. 5º, II, da Constituição Federal, preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor de poder em benefício da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem de vida, mas assegura ao particular a prorrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei, pois como já afirmava Aristóteles, “a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão – eis a lei” (MORAES, 2004, p. 71). – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - O administrador público precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele que produz o efeito desejado, e dá bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade (MORAES, 2004, p. 319). – PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA - FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 39 Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública. Como ressalta Hely Lopes Meirelles, “não se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como ‘o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração” (MORAES, 2004, p. 315). – PRINCÍPIO DA MORALIDADE - Conforme afirmado por Hely Lopes Meirelles: “O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 art. 37, caput) nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal” (MORAES, 2004, p. 315). – PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE - Como bem lembrado pelo Ministro Marco Aurélio, ao analisar o princípio da moralidade, “o agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade, como a mulher de César. (...) Portanto, as condutas dos agentes públicos devem pautar-se pela transparência e publicidade, não podendo a invocação de inviolabilidade constitucionais constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas, que permitam a utilização de seus cargos, funções ou empregos públicos como verdadeira cláusula de irresponsabilidade por seus atos ilícitos” (MORAES, 2004, p. 132). – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE - 40 A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal. A igualdade se configura como uma eficácia transcendente de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a constituição, como norma suprema, proclama (MORAES, 2004,). O princípio da moralidade está intimamente ligado à ideia de probidade, dever inerente ao administrador público. Como recorda Maurício Ribeiro Lopes, “o velho e esquecido conceito de probus e do improbus administrador público está presente na Constituição da República, que pune a improbidade na Administração com sanções políticas, administrativas e penais” (MORAES, 2004, p. 316). – PRINCÍPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA - – PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE - FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 41 Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, ou seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas perante o direito. É, portanto, um poder que o direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos, com a liberdade na escolha segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da autoridade, observando sempre os limites estabelecidos em lei, pois estes critérios não estão definidos em lei (SILVA, 2019). A discricionariedade não pode ser uma manifestação caprichosa da vontade do administrador. Deve ser realização dum processo jurídico com função definida. Isto afasta a discricionariedade do reino do acaso e do capricho do administrador, localizando-a nos quadros do direito. A arbitrariedade e o interesse pessoal são substituídos por uma atividade jurídica tendente a ditar atos eficazes que correspondam a valores permanentes da justiça (CRETELLA JÚNIOR, 1979). A Professora Lúcia Valle Figueiredo conclui que, "em síntese: a razoabilidade vai se atrelar à congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas. Vai se atrelar às necessidades da coletividade, à legitimidade, à economicidade” (ROSA, 2003, p. 21). – PRINCÍPIO DA DISCRICIONARIEDADE - – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - 42 O princípio também pode ser nominado como o da estabilidade das relações jurídicas e tem em mira garantir certa perpetuidade nas relações jurídicas estabelecidas com ou pela Administração. Ao administrador não é dado, sem causa legal que justifique, invalidar atos administrativos, desfazendo relações ou situações jurídicas. Quando possível, porque legal e moralmente aceitos, deve convalidar atos que, a despeito de irregularidades, cumpram ou atinjam a finalidade pública (ROSA, 2003, p. 22). A indicação dos pressupostos de fato e dos pressupostos de direito, a compatibilidade entre ambos e a correção da medida encetada compõem obrigatoriedades decorrentes do princípio. O detalhamento, ou justificativa, será maior ou menor conforme o ato seja vinculado ou discricionário. A motivação mostra-se imprescindível para a efetivação de eficaz controle sobre a atuação administrativa.O mestre Celso Antônio Bandeira de Mello associa o princípio ao dever de a Administração justificar seus atos, devendo ser “prévia ou contemporânea à expedição do ato” (ROSA, 2003, p. 22). – PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA - – PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO - A própria Constituição Federal traz, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. – PRINCÍPIO DA CELERIDADE - FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 43 A administração deve ajustar a intensidade de suas exigências e sanções durante o desenvolvimento do certame de forma equivalente à intensidade das condutas praticadas pelos licitantes. – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - A partir da publicação do edital, tanto a administração pública quanto os licitantes são obrigados a atender aos termos previstos no instrumento convocatório em todas as fases do processo de licitação. Desta forma, a administração não pode exigir mais nada além do que consta no edital, e o licitante, caso pratique alguma infração a ele, pode ser inabilitado ou ter sua proposta desclassificada. – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO - O relatório Brundtland definiu desenvolvimento sustentável como aquele que “satisfaz as necessidades do presente sem pôr em risco a capacidade das gerações futuras de terem suas próprias necessidades satisfeitas. Cunhou, assim, a expressão “equidade intergeracional” – intergeneration equity (BELTRÃO, 2014). Assim entendido o desenvolvimento sustentável, o Decreto nº 10.024/2019 complementa o conceito determinando sua observância nas etapas do “processo de contratação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural”, considerando a gestão de logística sustentável de cada órgão ou entidade licitante” (§ 1º do art. 2º). – PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL - 44 As regras do edital devem priorizar a definição de condições que ampliem o universo de licitantes para o pregão, com o objetivo de aumentar a disputa entre os participantes. Nesse sentido, está o parágrafo único do art. 3º do Ato Normativo nº 181/2019 estabelecendo que: as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse do Tribunal, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação (RIO DE JANEIRO, 2019). Os julgamentos feitos pelo pregoeiro ou autoridade competente devem ser analisados de acordo com as regras definidas em edital, a partir de critérios objetivos e preestabelecidos. Deve-se considerar, sempre, o interesse do serviço público e fatores como: Rendimento. Durabilidade. Preço. Eficiência. Prazo. – PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE - – PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO - De acordo com Pontes (2008), o princípio do Justo Preço é “um dos principais objetivos na utilização da modalidade, além da celeridade no procedimento, é alcançar-se um preço justo pelos produtos e serviços contratados pela Administração. Demanda que não se assuma compromisso com preço fora de mercado, especialmente com preços elevados. O princípio em questão tem relação estreita com os princípios da economicidade e da eficiência, segundo os quais os recursos públicos devem ser geridos com razoabilidade, de modo a se obter o objeto desejado pelo menor custo possível, adotando-se os meios e soluções mais adequadas. – PRINCÍPIO DO JUSTO PREÇO - FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 45 1.4 – SERVIDORES ENVOLVIDOS NO PROCESSO DO PREGÃO Você já viu como a modalidade pregão funciona, quais os benefícios que a utilização desta modalidade de licitação traz para a administração pública, para as empresas e população, e por último um rol de princípios que regem a ação dos agentes em todo serviço público. E quanto às pessoas envolvidas no processo do pregão? Você sabe quem são e suas principais funções? Será este tema que você conhecerá agora. A Lei nº 10.520/2002, artigo 3º, inciso IV, § 1º, menciona os servidores envolvidos no pregão. Temos ainda como fundamentação legal o Decreto nº 3.555/2000, que determina as normas para o pregão presencial, e o Decreto nº 10.024/2019, que regulamenta o pregão na forma eletrônica, definindo três tipos de agentes que possuem atribuições legais e responsabilidades distintas para os servidores que atuam neste tipo de licitação. São eles: PREGOEIRO EQUIPE DE APOIOAUTORIDADECOMPETENTE O Ato Normativo nº 181/2019, artigo 9º, parágrafo único, dispõe que, caso necessário – em função das características do objeto – , os procedimentos do pregão, inclusive a sessão, podem receber orientação técnica de outros servidores especializados. 46 O Decreto nº 10.024/2019, que trata do pregão eletrônico, pontua no art. 9º que todos os servidores envolvidos no procedimento devem ser previamente cadastrados no provedor do sistema eletrônico pelo qual se realizará o pregão; e que, no art. 12, a sessão pública do pregão contará com os apoios técnico e operacional do provedor do pregão eletrônico. Saiba Mais 1.4.1 – AUTORIDADE COMPETENTE Para fins de licitação, autoridade competente é aquela indicada na Lei ou regulamento do órgão/entidade licitante apta a praticar os atos previstos na legislação que rege o pregão. Em casos em que não haja uma função direta e clara, a autoridade competente passa a ser o agente que ocupa o maior cargo hierárquico. AUTORIDADE COMPETENTE Indicada na Lei ou regulamento do órgão/ entidade licitante. Apta a praticar os atos previstos na legislação que rege o pregão. FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 47 As atribuições da autoridade competente de acordo com a lei nº 10.520/2002 e o Decreto nº 10.024/2019 são: Justificar a necessidade da contratação. Aprovar o termo de referência. Determinar a abertura da licitação. Definir: - O objeto do pregão. - Os critérios para aceitação das propostas. - Exigências de habilitação dos licitantes. - As sanções administrativas por inadimplemento. - As cláusulas do contrato. - Os prazos para fornecimento. Designar o pregoeiro e a equipe de apoio para uma licitação específica ou para um período determinado e nomear pregoeiro substituto. Adjudicar o objeto da licitação, em caso de recurso. Assinar a ata de registro de preços. Promover a celebração do contrato. Decidir os recursos contra atos do pregoeiro, quando este mantiver sua decisão. Indicar o provedor do sistema quando se tratar de pregão eletrônico. Solicitar, ao provedor do sistema por ele indicado, o cadastramento de todos, quando se tratar de pregão eletrônico. ATRIBUIÇÕES DA AUTORIDADE COMPETENTE Aplicar penalidades. Homologar, anular ou revogar o procedimento licitatório. 48 1.4.2 – PREGOEIRO O Pregoeiro é o servidor responsável pela condução da fase externa de licitações na modalidade pregão – presencial e eletrônico. Sua designação é feita pela autoridade competente do órgão ou entidade licitante. Segundo Niebuhr (2006), “o pregoeiro é o responsável por conduzir a sessão do pregão e, pois, tomar todas as decisões pertinentes a ela”. Para o autor, a equipe de apoio trabalha sob a orientação do pregoeiro, auxiliando-o na condução do processo licitatório. Assim, de acordo com o autor, em princípio os membros da equipe de apoio não devem ser responsabilizados pelos atos praticados pelo pregoeiro, porque eles não têm poder decisório, que se concentra na pessoa do pregoeiro. Outra característica do pregoeiro é ser investido de poder de polícia para condução dos trabalhos, ou seja, ele tem competência para regular a conduta dos sujeitos presentes no certame. Nesse sentido, o pregoeiro pode, por exemplo, suspender ou determinar a retirada de licitante da sessão, caso esteja praticando ato que tumultue e sessão – como agressão verbal a outro licitante ou ao pregoeiro, perturbação da fase de lances fomentando a discórdia entre os licitantes, verificação de conluioentre os licitantes dentro da sessão e outras ações inapropriadas praticadas no ambiente da sessão pública. Segundo o art. 3º, IV, da Lei nº 10.520/2002, o pregoeiro será designado, “dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação (...)”, pela autoridade competente. Para Niebuhr (2011, p. 90), ao exigir que o pregoeiro seja servidor, o legislador “quis proibir apenas que terceirizados, que não possuem um vínculo direto com o órgão ou entidade promotora da licitação, exerçam a função de pregoeiro”. Nesse sentido, excluindo-se os terceirizados, todos os demais servidores (estatutários, empregados públicos, exclusivamente comissionados e militares) da unidade ou órgão promotor podem ser nomeados como pregoeiros. Atenção FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 49 1.4.2.1 – Atribuições do pregoeiro A respeito das atribuições conferidas ao pregoeiro, Niebuhr (2011) dispõe: o pregoeiro agrega praticamente as mesmas funções da comissão de licitação, tal qual disposta na Lei nº 8.666/1993, no que tange as demais modalidades. A função dele é pôr em prática o edital, conduzindo a fase externa da licitação, recebendo documentos e propostas, procedendo ao julgamento, à classificação das propostas, à habilitação, recebendo os recursos e, se não houver, adjudicando o objeto licitado ao vencedor (NIEBUHR, 2011, p. 91). Segundo o Decreto nº 10.024/19, em seu artigo 17, são atribuições do pregoeiro: Abrir e conduzir a sessão pública. Poderá solicitar manifestação técnica da assessoria jurídica ou de outros setores, a fim de subsidiar sua decisão. Receber, examinar e decidir impugnações e pedidos de esclarecimentos relativos ao edital. ATRIBUIÇÕES DO PREGOEIRO Sanar erros que não alterem a substância das propostas, dos documentos de habilitação e da sua validade jurídica. Indicar o vencedor do pregão. Receber, examinar e decidir recursos, e, quando mantida sua própria decisão, encaminhá-los à autoridade competente. Adjudicar o objeto quando não houver recurso. Encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade competente e propor a sua homologação. Conduzir os trabalhos da equipe de apoio. Verificar a conformidade da proposta em relação aos requisitos estabelecidos no edital. Verificar e julgar as condições de habilitação. Coordenar a sessão pública e o envio de lances. 50 Na condução dos pregões, recomenda-se que o pregoeiro utilize as listas de verificação sugeridas na Orientação Normativa/SEGES nº 2/2016. Trata-se de roteiros que visam aperfeiçoar os procedimentos realizados nos pregões eletrônicos; no caso dos pregões presenciais, os procedimentos devem ser utilizados naquilo que for compatível. É importante ressaltar que essas listas de verificação devem ser juntadas nos processos como instrumento de transparência e eficiência durante a fase de seleção do fornecedor, nas seguintes etapas: - Anexo I: antes da publicação do edital. - Anexo II: após a adjudicação, quando realizada pelo pregoeiro, ou quando houver recurso, após a análise deste. Acesse as listas que compõem o Anexo I e o Anexo II da Orientação Normativa/SEGES nº 2/2016 em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/ content/id/23046266/do1-2016-06-08-orientacao-normativa-n-2-de-6- de-junho-de-2016-23046221 Boa Prá�ca https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/23046266/do1-2016-06-08-orientacao-normativa-n-2-de-6-de-junho-de-2016-23046221 https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/23046266/do1-2016-06-08-orientacao-normativa-n-2-de-6-de-junho-de-2016-23046221 https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/23046266/do1-2016-06-08-orientacao-normativa-n-2-de-6-de-junho-de-2016-23046221 FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 51 1.4.2.2 – Qualificação do pregoeiro Para além do domínio de conhecimentos específicos sobre pregão, é recomendável para o bom desempenho da atividade de pregoeiro que o servidor possua os seguintes atributos: Segurança para garantir os interesses da administração pública sem criar conflitos. Conhecimento da legislação e do processo licitatório. Familiaridade com informática. Firmeza na condução dos trabalhos. Equilíbrio emocional, firmeza, flexibilidade. Liderança Capacidade de negociaçãoConhecimento das características do objeto. Conhecimento do mercado (maximizar resultados – custo, prazos, qualidade). Capacidade de decidir e agir com rapidez. QUALIFICAÇÃO DO PREGOEIRO Bom senso De acordo com o Acórdão TCU nº 1.040/2016-Plenário, “o dever de diligência do pregoeiro requer uma postura proativa, buscando sanar todos os vícios existentes no processo antes que estes possam se tornar entraves à sua efetiva realização”. Atenção 52 Assim, as ações recomendadas para o pregoeiro são: Verificação prévia e detalhada da pesquisa de preço – buscando obter um parâmetro confiável para a negociação Conhecimento e domínio do edital e do objeto do processo licitatório. Motivação adequada e formal de todos os atos decisórios adotados no certame. Adotar procedimentos de verificação de conformidades (etapas interna e externa). De acordo com o Acórdão n° 728/2008 – 1ª Câmara, do TCU, “no decorrer do procedimento, o pregoeiro pode solicitar a análise e manifestação da assessoria jurídica quando houver dúvida acerca da legalidade de determinado ato ou providência”. Boa Prá�ca FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 53 1.4.3 – EQUIPE DE APOIO: FORMAÇÃO E ATRIBUIÇÕES Com relação à equipe de apoio, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, estabelece que: Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: […] IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. § 1º A equipe de apoio ao Pregoeiro deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento. Conhecendo a Lei Como determinado pela lei de regência do pregão, a equipe de apoio deve ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, pertencentes ao quadro permanente do órgão ou da entidade promotora do pregão. A equipe de apoio é responsável pelas atividades que auxiliam o pregoeiro na condução do certame, atuando em todas as fases do procedimento licitatório. Quanto à composição quantitativa desta equipe, a Lei nº 10.520/2002 e os decretos que regulamentam o pregão no Governo Federal não estabelecem um número de servidores. Já o regulamento do TCE-RJ, art. 9º, do Ato Normativo nº 181/2019, estabelece que as equipes de apoio sejam formadas por até três membros. 54 1.4.3.1 – Responsabilidades da equipe de apoio A equipe de apoio presta auxílio operacional ao Pregoeiro, mas não assume competência decisória. Assim, seus integrantes não podem ser responsabilizados pelos atos realizados, salvo em casos de fraude (Acórdão TCU nº 10.041/2015-2ª C). De acordo com Niebuhr (2006), excepcionalmente pode-se admitir a responsabilização dos membros da equipe de apoio nos casos de assistência técnica prestada por eles. Atenção 1.5 – TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA MICROEMPRESAS (ME) E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP) Antes de abordarmos as fases do pregão, temática do módulo II, iremos apresentar alguns aspectos relevantes no processo licitatório relacionado ao tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu normas para incentivar e estimular o crescimento de empresas de pequeno porte como forma de promoção do desenvolvimento nacional sustentável, visando ao desenvolvimento das dimensõeseconômica, social, ambiental e cultural do país a partir do fortalecimento da indústria e do setor de serviços brasileiros no processo de contratação, bem como a adoção de critérios e práticas de sustentabilidade na aquisição de bens e produtos. De acordo com o artigo 170 da CF, a ordem econômica tem por objetivo assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. Dentre os princípios que devem ser observados neste item está o tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no Brasil. Para isso, a partir da Carta Magna foram instituídas regulamentações para garantir o cumprimento do princípio da igualdade e, consequentemente, a redução das diferenças. FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 55 Em 15 de dezembro de 2006, foi publicada a Lei Complementar nº 123, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Este estatuto determina o tratamento favorecido às Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), criando um regime tributário diferenciado e estabelecendo o Simples Nacional, que descomplicou o recolhimento de alguns impostos e regulou benefícios que deveriam ser concedidos a estas empresas. Isso gerou um impacto nas licitações, pois neste tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte a lei as favoreceu nas aquisições de bens e serviços pelo Poder Público (SANTANA, 2014). As regras da Lei Complementar nº 123/2006 (LC nº 123/06) promoveram alterações na modalidade pregão, principalmente nas fases de habilitação e julgamento das propostas. Atenção Santana (2014) considera importante ressaltar que o edital deve prever todas as regras e condições que regerão a competição, mesmo que a definição das regras pela Lei Complementar nº 123/2006 e o entendimento do TCU apontem a desnecessidade da previsão editalícia, bastando que a Comissão ou o Pregoeiro cumpra a lei no curso da licitação (Acórdão nº 702/2007). Antes de tratar sobre as alterações implementadas pela LC nº 123/2006, é importante entender a definição de ME e EPP apresentada pela regra. 1.5.1 – ENQUADRAMENTO PARA ME E EPP Você viu que as Microempresas e Empresas de Pequeno porte possuem tratamento diferenciado que favorecem a aquisição de bens e serviços. Para usufruir dos benefícios desse tratamento diferenciado e favorecido, o art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006 estabelece que as empresas devem apresentar determinadas características. Veja: 56 São consideradas microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: Receita bruta anual igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais). MICROEMPRESA (ME) Receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). EMPRESA DE PEQUENO PORTE (EPP) Segundo Santana (2014), apenas o enquadramento nos limites de receita bruta anual não é suficiente para que a empresa obtenha os benefícios garantidos pela LC nº 123/2006, haja vista que a própria lei, em seu art. 3º, §4º, relaciona os casos em que não se aplicará o regime de favorecimento para nenhum efeito, mesmo que a empresa apresente receita bruta compatível com a hipótese de ME/ EPP. Cabe, também, observar que tanto as pessoas físicas, como as jurídicas que preencham os requisitos legais podem receber o status jurídico de microempresa ou empresa de pequeno porte, desfrutando dos mesmos benefícios a elas reservados. E o fato de a empresa ser optante do Simples Nacional também não assegura que ela seja definida como ME e EPP. De acordo com Santana (2014), como a adesão a esse regime tributário não é obrigatória, a empresa pode permanecer na opção tradicional e manter os benefícios garantidos na lei. Uma das formas de comprovação da condição jurídica, de acordo com o art. 8º da Instrução Normativa DNRC nº 103, de 30/4/2007, é fazer uma declaração à sua Junta Comercial Estadual informando que cumpre os requisitos da legislação para obter a condição jurídica de ME/EPP. Essa declaração fica arquivada e, quando necessário, a Junta Comercial expedirá certidão atestando aquela condição, que pode ser apresentada nas respectivas licitações (SANTANA, 2014). FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 57 O Decreto nº 8.538/2015, que regulamentou o tratamento favorecido no âmbito do Governo Federal, estabeleceu como forma de comprovação do enquadramento das ME/EPP o seguinte: deverá ser exigida do licitante a ser beneficiado a declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa de consumo, estando apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos artigos 42 ao artigo 49 da Lei Complementar 123 de 2006 (BRASIL, 2015). Além das Microempresas e Empresas de Pequenos Porte, o benefício do tratamento diferenciado foi estendido a: COOPERATIVAS Desde que apresentem, no ano anterior, o mesmo limite de receita bruta dispensado as ME e EPP, segundo a Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. AGRICULTOR FAMILIAR E PRODUTOR RURAL Desde que estejam em situação regular na Previdência. MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL A Lei Complementar nº 123/2006 ainda define que o Microempreendedor Individual (MEI) também goze dos mesmos benefícios no art. 18-E. 58 O Decreto nº 8.538/2015, que regulamenta o tratamento favorecido, consolidou o entendimento sobre a extensão dos benefícios em seu art. 1º, determinando que: Nas contratações públicas de bens, serviços e obras, deverá ser concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual - MEI e sociedades cooperativas de consumo, nos termos deste Decreto (BRASIL, 2015). 1.5.2 – DECLARAÇÃO FALSA Caso o licitante apresente uma declaração falsa para comprovar sua condição jurídica, assumindo cumprir os requisitos legais para se qualificar como ME, EPP, cooperativa, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou MEI, sem legalmente ter este direito, este será declarado inidôneo sem prejuízo das demais sanções, de acordo com o parágrafo 1º do art. 13 do Decreto nº 8.538/2015. 1.5.3 – COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA A comprovação de regularidade fiscal e trabalhista será exigida das MEs e EPPs somente quando da assinatura do contrato, mesmo que apresentem alguma restrição. A essas empresas é assegurado o prazo de 5 dias úteis, com possibilidade de prorrogação por mais 5 dias úteis para regularização da documentação 1.5.4 - DA PREFERÊNCIA DE CONTRATAÇÃO – EMPATE FICTO A segunda importante alteração diz respeito à previsão inserida nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006, que criou a figura do empate ficto entre propostas ofertadas pelas ME/EPP e pelas demais, conferindo-se àquelas, caso haja tal empate, a possibilidade de apresentar uma nova proposta, de forma a desempatar a disputa e sair vitoriosa do certame. No pregão, ocorrerá o empate ficto, ou fictício, quando o menor preço válido na licitação for de uma média ou grande empresa, e, em relação a este menor preço válido existam ME/EPP/demais beneficiados com propostas dentro do limite percentual de até 5%. Este percentual sobe para até 10% nos casos de a licitação estar ocorrendo nas demais modalidades previstas na Lei nº 8.666/1993. O momento de se verificar tal ocorrência, e as situações com as quais o pregoeiro irá se deparar serão detalhadamente comentadas quando estudarmos o módulo II, que trata das fases do pregão.
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