UNIDADE 1 - Aulas 1 e 2

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DIREITO CONSTITUCIONAL I
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
Profa. Me. Gladis Denise Melchior
Fair – 2019/1
UNIDADE 1 – TEORIA DA 
CONSTITUIÇÃO E 
CONSTITUCIONALISMO
UNIDADES DE ENSINO – CONTEÚDOS A SEREM ESTUDADOS
 UNIDADE 1 – Teoria da Constituição e Constitucionalismo
 UNIDADE 2 – Poder Constituinte e a Estrutura da
Constituição de 1988
 UNIDAE 3 - Direito intertemporal constitucional
 UNIDADE 4 - Sistema Constitucional e Hermenêutica e
interpretação das normas constitucionais
 UNIDADE 5 - Dos direitos e garantias fundamentais
1.1 O surgimento do Constitucionalismo
- Ligado ao surgimento do Estado moderno (povo + governo + território)
Estado absolutista Estado liberal
século XV / reis x papa x feudos final Século XVIII / Revolução
Francesa
Hobbes e o pacto de submissão,
em “The Cive”
Rousseau e o pacto social, em “Do
Contrato Social”
coerção/força física/submissão
do povo ao soberano
associação do povo (conjunto dos
cidadãos) forma um corpo moral
e coletivo (pessoa pública-
República/Estado)
Rei exercia as 3 funções estatais
(“L’Etat c’est moi” – Rei Luis XIV)
povo participa da vontade
soberana do Estado
soberania pertencia ao
monarca/governante
soberania pertence à nação
(unidade resultante do pacto)
1.2 Constitucionalismo
Teoria política/ideologia que visa a limitação do poder
estatal, indispensável à garantia dos direitos estruturantes da
organização social (juízo de valor/carga axiológica).
Juridicamente é um complexo axiológico/juízo de valor
enfeixado na Constituição, que contempla os direitos
fundamentais.
- Constitucionalismo na Idade Antiga, até o século V:
hebreus (Lei do Senhor x governantes); Grécia (democracia
direta + Atenas, supremacia das leis sobre os decretos); Roma
(atos legislativos do Imperador eram superiores às leis + Lei
das XII Tábuas/início dos direitos civis - liberdade) .
- Constitucionalismo na Idade Média, do século V até o fim do
século XV: A Magna Charta Libertatum (1215) é o grande marco,
com proteção formal de direitos individuais.
Dentre outras garantias, previa a liberdade da Igreja da
Inglaterra; restrições tributárias; proporcionalidade entre direito e
sanção [...]; previsão do devido processo legal [...]; livre acesso à
Justiça [...]; liberdade de locomoção e livre entrada e saída do país.
- Constitucionalismo na Idade Moderna, do século XV até
final do século XVIII/1789 (marco da Revolução Francesa):
Petition of Right (1628): tentou novamente incorporar os
direitos estabelecidos pela Magna Carta, por meio da necessidade
de consentimento do Parlamento para a realização de inúmeros
atos.
Habeas Corpus Act (1679): instituiu um dos mais
importantes instrumentos de garantia de direitos, bastante
utilizado até hoje, pois protege a liberdade de locomoção dos
indivíduos.
Bill of Rights (1689): significou enorme restrição ao
poder estatal, prevendo, entre outras regulamentações:
fortalecimento ao princípio da liberdade, ao impedir que o rei
pudesse suspender leis ou a execução das leis sem o consentimento
do Parlamento; criação do direito de petição; liberdade de eleição
dos membros do Parlamento; imunidades parlamentares; vedação
à aplicação de penas cruéis; convocação freqüente do Parlamento.
Act of Settlement (1701): foi um ato normativo que
reafirmou o princípio da legalidade e tratou da sucessão ao trono
da Inglaterra e da Escócia.
- Constitucionalismo Norte-americano: os novos habitantes
fixaram, por consenso, suas regras, através de documentos que
eram contratos de colonização: Compact (1620) + Fundamental
Order of Connecticut (1639) + Declaração de Direitos do Estado da
Virgínia (1776) + Constituição da Confederação dos Estados Norte
Americanos (1777-1781). A fixação de regras pelo povo é um dos
pilares da ideia de Constituição.
- Constitucionalismo Moderno, durante a Idade
Contemporânea, após a Revolução Francesa/1789, até final do
século XX: dois marcos que são a CF EUA/1787 + Constituição
Francesa/1791, cujo preâmbulo é a Declaração Universal dos
Direitos do Homem e do Cidadão/1789 = tornou jurídico o poder
político assumido pela burguesia, o povo passou a ser titular do
poder. Teve duas fases (a liberal e a social).
(a) Constitucionalismo moderno liberal: final século XVIII - “[...]
princípios de uma sociedade política fundada sobre o contrato
social, de uma ordem jurídica apoiada na razão humana, de um
Estado que se curvava à liberdade individual [...]”/Bonavides.
- individualismo + Estado não-interventor + política do laissez-faire
+ direitos de primeira dimensão, baseados no lema da liberdade
(direitos civis: individuais, políticos e de nacionalidade);
- influenciou as Constituições brasileiras de 1824 e 1891.
(b) Constitucionalismo moderno social: início século XX
- Estado interventor + políticas sociais + direitos de segunda
dimensão, baseados no lema da iguadade (direitos sociais, da
ordem econômica e culturais).
São marcos a Constituição mexicana/1917 e a de
Weimar/1919 – No Brasil teve início na Constituição de 1934
(implantou um Estado Social de Direito).
- Constitucionalismo Contemporâneo, durante a Idade
Contemporânea, segunda metade do século XX ao final do
século XX: ideia de constitucionalismo
globalizado/ou/totalitarismo constitucional, onde os textos
constitucionais estabelecem normas programáticas
(programas/metas a serem atingidas pelo Estado), e as
Constituições são chamadas de dirigentes (J.J. Goomes
Canotilho). Difundiu a ideia de proteção e propagação dos
direitos fundamentais para todas as nações.
Surgem os direitos de terceira dimensão (direitos
difusos e coletivos), baseados nos lemas da fraternidade e
da solidariedade.
- Neoconstitucionalismo/ou/Constitucionalismo pós-moderno
ou pós-positivismo, a partir do início do século XXI, além de limitar
a atuação do Estado, visa concretizar os direitos fundamentais = a
concretização da Constituição é o grande desafio do século XXI.
CONSTITUIÇÃO NO NEOCONSTITUCIONALISMO
Centro do sistema/superioridade + imperatividade, tanto no aspecto
formal como axiológico = a lei, os poderes públicos e os particulares
devem observar o espírito da constituição, ou seja, ela irradia eficácia
jurídica e social
Carga valorativa/axiológica e concretização destes valores = seu
conteúdo contempla os valores e opções políticas, mormente garantias
mínimas à dignidade da pessoa humana, através da redução das
desigualdades, do reforço da democracia e da concretização dos
direitos fundamentais
Reaproximação do Direito com a Ética, a Moral e a Justiça
Marcos do Neoconstitucionalismo
Histó-
rico
Constituições após II Guerra Mundial: marcadas pela
redemocratização / no Brasil só a CF de 1988
Filosó-
fico
Pós-positivismo (busca aproximar o Direito da ética, da moral, da
justiça, da legitimidade – uma nova hermenêutica que reconhece
normatividade aos princípios, como da dignidade humana) em
oposição ao positivismo (direito = a lei / barbárie da II Guerra
sustentada pela legalidade)
Teó-
rico
Força normativa da Constituição (Konrad Hesse)/ é imperativa, de
cumprimento obrigatório por todos
Jurisdição constitucional = controle de constitucionalidade dos
atos públicos e das leis sob o prisma dos direitos fundamentais
Nova hermenêutica constitucional através da elaboração de
princípios e métodos de interpretação e aplicação das normas
constitucionais
1.3 Constitucionalismo e soberania popular
Qual a ligação que a soberania popular possui com o
constitucionalismo?
Quem é o titular do poder político no Brasil?
Qual é a espécie de democracia brasileira?
O titular do poder político exerce este poder de forma direta ou
indireta? Explique.
1.4 Direito Constitucional
- ciência jurídica autônoma = conhecimento sistematizado sobre
determinado objeto
- objeto: estudo sistematizado das normas constitucionais
- conteúdo destas normas: estrutura do Estado e de seus órgãos;
forma de estado; forma de governo; sistema de governo; regime de
governo; forma do exercício do poder (tripartiçãodos poderes);
delimitação das competências; direitos humanos; regras da ordem
econômica, tributária e social
- princípios básicos: princípio da supremacia da Constituição; princípio
democrático; princípio da limitação do poder.
1.5 Constituição e Estado Democrático de Direito
Sabendo que hoje o Brasil é um Estado
Constitucional Democrático de Direito, podemos concluir
que:
- Estado de direito = governantes e governados são
subordinados à lei.
- Estado Constitucional = reconhece a supremacia da
Constituição, fonte de validade e fundamentação de todo
o ordenamento jurídico e dos atos públicos e privados.
- Estado democrático = legislação legitimada pelo povo; o
poder político estatal deve organizar-se e exercer-se em
termos democráticos.
Assim, o elemento democrático é essencial ao
constitucionalismo.
O que é Constituição?
“A história das constituições é a história
apaixonada dos homens’. Esta ‘paixão’ e esta
‘história’ marcam muitos séculos de evolução
do direito constitucional. Saber ‘história’ é um
pressuposto ineliminável do ‘saber
constitucional’. Assim, e para darmos apenas
alguns exemplos, não é possível compreender o
constitucionalismo sem conhecer a história das
revoluções americana e francesa [...].”
R. Bäumlin
“A Constituição escrita não passa de semente que se
desenvolve das seivas da terra, ao sol e ao ar do amplo
debate, em abundante vegetação e florescência das leis,
regulamentos, jurisprudências e práticas políticas. A
Constituição [...] não se reduz a documentos de juristas,
mas representa o veículo de vida e o seu espírito é sempre
o da época. Sem dúvida, mas se o jardineiro da
Constituição, em suas podas, enxertias, adubações e
hibridações, pode dar novos matizes e perfumes às rosas,
engendrando as mais belas variedades, é-lhe proibido,
entretanto, transformá-las em cravos ou parasitárias
orquídeas por virtuosismos de genética. Por mais
caprichosa que seja a policromia e a variação esquisita dos
aromas no Direito Constitucional, as rosas deverão ser
sempre facilmente reconhecíveis como rosas.”
Aliomar Baleeiro
A Constituição é a norma fundamental e suprema que
rege a organização e o funcionamento do Estado.
“A constituição é algo que tem, como forma, um
complexo de normas (escritas ou costumeiras); como
conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações
sociais (econômicas, políticas, religiosas etc.); como fim,
a realização dos valores que apontam para o existir da
comunidade; e, finalmente, como causa criadora e
recriadora, o poder que emana do povo.”
José Afonso da Silva
1.6 Conceitos/acepções sobre Constituição
- Constituição em sentido sociológico (Ferdinand
Lassale):
Constituição = fato social.
A Constituição representa a “somatória dos fatores reais
de poder dentro da sociedade”, ou não será legítima (e,
neste caso, é mera folha de papel).
- fatores reais de poder são os elementos sociais, a
vontade social.
- Constituição em sentido político (Carl Schmitt):
A Constituição é produto de uma decisão política
fundamental (obra do poder constituinte originário) e
versa sobre a essência do Estado (estrutura e órgãos do
Estado e suas competências, direitos fundamentais,
forma de Estado, forma, sistema e regime de governo e
os três poderes).
Todas as normas inseridas na Constituição são
consideradas formalmente constitucionais (leis
constitucionais), mas só aquelas que tratarem de
direitos fundamentais, princípios fundamentais e
organização política do Estado são materialmente
constitucionais (normas constitucionais).
- Constituição em sentido jurídico (Hans Kelsen )
A Constituição é norma jurídica pura, eficaz por si mesma e
que não se vincula a valores sociológicos, políticos ou
filosóficos (independe da legitimidade ou justiça de seu
conteúdo e da realidade política da sociedade).
É uma concepção jurídico-positiva.
É considerada norma máxima, que confere fundamento e
validade a todas as outras normas, em um sistema de
escalonamento de normas (verticalidade hierárquica) - uma
norma inferior busca seu fundamento e validade na norma
superior e assim sucessivamente, até se chegar ao
fundamento máximo de validade do ordenamento jurídico
que é a Constituição. Esta é fundamentada na norma
hipotética fundamental (a Constituição deve ser obedecida).
Refletindo:
Após a análise das concepções sociológica, política e
jurídica da Constituição, qual desses conceitos é o que
melhor define a CF/88?
Quais foram as Constituições brasileiras e quais as
principais características de cada uma delas?
Sugestões para pesquisa:
- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.
São Paulo: Saraiva.
1.7 Classificação das Constituições
Quanto à origem (promulgada, outorgada, cesarista, 
pactuada)
- Constituição Promulgada (ou democrática, ou popular,
ou legítima): é fruto de um processo democrático, pois
elaborada com a participação popular.
Na sua elaboração, o poder do povo é exercido por
uma Assembleia Nacional Constituinte (formada por
representantes do povo, eleitos para a finalidade de
elaborar uma Constituição).
São exemplos as Constituições brasileiras de 1891,
de 1934, de 1946 e de 1988.
- Constituição Outorgada (ou ilegítima): é formada sem a
participação popular, fruto do autoritarismo, geralmente
imposta pelo governante ou por um grupo, como, por
exemplo, as Constituições brasileiras de 1824, de 1937, de
1967 e a EC nº 1 de 1969.
- Constituição cesarista/bonapartista: embora outorgada,
necessita da ratificação popular, por meio do plebiscito. É
exemplo a Constituição Chilena, elaborada pelo Ditador
Pinochet.
- Constituição Pactuada: é elaborada por um pacto
celebrado por rivais, como ocorreu com a Carta Magna de
1215 (Paulo Bonavides).
Quanto à extensão (analítica ou sintética):
- Constituição Sintética (ou concisa): é aquela que
contempla apenas as normas essenciais à organização
do Estado e à limitações do poder. É exemplo a
Constituição dos EUA, composta de sete artigos
originais e de apenas vinte e sete emendas (é a
mesma desde 1787).
- Constituição Analítica (ou prolixa): além das normas
essenciais, contempla muitas outras, como é o caso da
atual Constituição brasileira.
Quanto à forma (escrita ou não escrita)
- Constituição Escrita: é a reunião de todas as normas de
conteúdo constitucional em um único documento escrito,
solenemente e promulgado, elaborada por órgão competente.
- Constituição Não escrita (ou costumeira): não possui texto
único, que não é formalizada, mas composta pelos costumes,
pela jurisprudência, por leis esparsas. São exemplos a
Constituição Inglesa, a de Israel e a da Nova Zelândia.
Obs.: A Constituição escrita goza de primazia doutrinária, sob os
seguintes argumentos: crença na superioridade da lei sobre o
costume + imagem de concretização do contrato social + oferece
maior soma de garantias de racionalidade do que o costume +
proporciona mais segurança dos governados em relação aos
governantes. (Paulo Bonavides)
Quanto ao modo de elaboração (histórica ou 
dogmática)
- Constituição Histórica: resulta do passar do tempo,
sendo criada ao longo dos anos. É aquela que decorre
da síntese da história de um povo, sendo formada a
partir de textos esparsos, dos costumes, das decisões
judiciais que serviram de base à conformação política do
Estado.
- Constituição Dogmática: é uma constituição sempre
escrita, elaborada por um órgão constituinte, com base
nas ideologias do momento de sua elaboração. Por isso,
contempla a vontade política da época de sua
elaboração.
Quanto à alterabilidade ou mutabilidade (rígida, flexível,
semirrígida, imutável)
- Constituição Rígida: é a constituição escrita que
somente poderá ser alterada por um processo legislativo
diferenciado do processo legislativo aplicado à legislação
infraconstitucional, tratando-se de um processo mais
dificultoso, mais rígido (art. 60, CF).
Alexandre de Moraes refere que a CF/88 é uma
Constituição Super Rígida, pois apresenta um núcleo a
que se refere como normas intangíveis, ou seja, normas
que são protegidas porque asseguram direitos
consideradosfundamentais para o Estado (art. 60, § 4º -
cláusulas pétreas).
- Constituição Flexível: admite alterações em seu texto
pelo mesmo processo utilizado para a criação das leis, o
mesmo procedimento da lei ordinária pode alterar a
Constituição.
- Constituição Semirrígida (ou Semiflexível): ela é
composta por uma parte rígida e outra flexível. É o meio
termo entre a Constituição Flexível e a Rígida, pois
algumas regras podem ser alteradas pelo processo
legislativo comum, enquanto outras somente poderão sê-
lo pelo processo legislativo específico e mais rígido.
- Constituição Imutável: não admite qualquer alteração
em seu texto. É exemplo a Constituição de 1824, nos 4
primeiros anos. Após 4 anos, tornou-se semiflexível.
Quanto ao conteúdo (formal ou material)
- Constituição Formal: é sempre escrita, pois é um
documento solene que somente pode ser alterado de
acordo com o processo nela mesmo descrito. Por isso,
todas as normas são constitucionais, independentemente
do seu conteúdo representar a essência ou não.
- Constituição Material: é composta apenas de normas
constitucionais (escritas ou não escritas), que regulam a
estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os
direitos fundamentais. Nesse caso, a Constituição somente
se refere à matéria estritamente constitucional e as
demais, mesmo que estejam dentro de uma Constituição
escrita, não seriam consideradas constitucionais.
Refletindo:
Analisando a Constituição Federal de 1988, como
podemos classificá-la?
A classificação quanto ao conteúdo poderia associar-se
ao conceito de Constituição proposto por Carl Schmitt,
que define serem normas constitucionais aquelas que
se referem a direitos fundamentais, princípios
fundamentais e organização política do Estado, e sendo
todas as demais apenas leis constitucionais?
1.8 Elementos da Constituição
José Afonso da Silva divide as normas da Constituição de
1988 em cinco categorias: elementos orgânicos,
limitativos, socioideológicos, de estabilização
constitucional e formais de aplicabilidade.
- Elementos orgânicos: são aqueles que definem a
estrutura, a organização e os Poderes do Estado, como:
Título III (Da Organização do Estado); Título IV (Da
Organização dos Poderes e do Sistema de Governo); Título
V, Capítulos II e III (Das Forças Armadas – Da Segurança
Pública); Título VI (Da Tributação e do Orçamento).
- Elementos limitativos: são aqueles que têm por
finalidade restringir a atividade do Estado em relação à
esfera individual, como os direitos de primeira dimensão
e os princípios e as imunidades aplicadas à tributação.
Título II, Capítulos I, III, IV e V (Direitos e Garantias
Fundamentais, com exceção dos direitos sociais; Título VI,
Capítulo I, Seção II (Limitações constitucionais ao poder
de tributar).
- Elementos socioideológicos: correlatos ao Estado de
bem-estar social, que revelam caráter intervencionista e
social das Constituições modernas. Trata-se dos direitos
de 2.ª, 3.ª e 4.ª dimensão.
Título II, Capítulo II (Dos direitos sociais); Título VII
(Da ordem econômica); Títulos VIII (Da Ordem Social).
- Elementos de estabilização constitucional: são aqueles
tendentes a garantir a paz social e a devolver o Estado à
sua normalidade. Asseguram a defesa da Constituição, do
Estado e das instituições democráticas, como: intervenção
federal (arts. 34 a 36); jurisdição constitucional (arts. 102
e 103); processo de emenda à Constituição (arts. 59, I e
60); estado de defesa e estado de sítio (arts. 136 e 137).
- Elementos formais de aplicabilidade: são elementos que
definem o modo de aplicação das normas constitucionais,
como o preâmbulo e o ADCT.
Situação Problema:
Vivenciamos momentos de manifestações populares
favoráveis e contrárias ao afastamento da Presidente Dilma
Roussef por crime de responsabilidade. Algumas pessoas
pedem o retorno do regime militar que, durante mais de
duas décadas (1964-1985), suprimiu direitos políticos e
sindicais, atentou contra a liberdade de expressão e
perseguiu diversos cidadãos. Após a promulgação da CF/88
e pensando no que estudamos nessa unidade, poderíamos
conceber a possibilidade de alteração do regime
democrático por Emenda Constitucional? Ou isso somente
seria possível por meio da edição de uma nova
Constituição?
E a democracia faz parte de um núcleo rígido
imutável ou ela pode ser alterada a qualquer momento por
Emenda Constitucional?