Resumo completo - Licitação

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LICITAÇÃO 
Como conceito de licitação a definição do ilustre jurista Marçal Justen Filho, que assim afirma: “A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da contratação mais vantajosa, com observância do princípio da Isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.” 
O art. 37, XXI, da CRFB determina que os contratos administrativos sejam precedidos de licitação pública, bem como o art. 175 da Carta Magna, ao tratar das outorgas de Concessões e Permissões, também faz referência à obrigatoriedade de licitar, imposta ao ente estatal. 
Quanto à competência para legislar, de acordo com o art. 22, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. 
*** Os entes federativos poderão expedir normas específicas para regulamentação de seus procedimentos licitatórios, desde que observadas as normas genéricas trazidas na legislação federal. 
No âmbito federal, existem, atualmente, duas leis gerais de licitações: Leis 8.666/93 e 10.520/02 (Lei do Pregão), bem como duas leis que tratam acerca de contratos administrativos, quais sejam, as Leis 8.987/95 e 11.079/04. 
Além destas também temos a lei que trata do RDC – regime diferenciado de contratações da Copa do mundo de 2014, da copa das confederações, e dos Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016 – Lei 12.462/11. 
O STF entende haver disposições da Lei n. 8.666/93 que definem regras específicas de licitação, sendo que, nesses casos, os dispositivos serão aplicáveis somente às licitações realizadas no âmbito federal. Como exemplo, temos a norma que trata acerca de permuta de bens imóveis (ADI n. 927). 
Sendo assim, as normas da Lei 8.666/93 que estabelecem regras específicas são constitucionais para a União e inconstitucionais para os demais entes federados, que estão sujeitos apenas às de caráter geral editadas no âmbito federal. 
As finalidades são: viabilizar a contratação mais vantajosa à Administração e assegurar ao administrado a oportunidade de concorrer, em igualdade de condições, com os demais interessados. 
***Além da busca pela melhor proposta e isonomia, a Lei n. 12.349/10 acrescentou à redação do art. 3°, da Lei n. 8.666/93, a garantia de Desenvolvimento Nacional como uma das finalidades do procedimento licitatório. 
PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO
O procedimento licitatório deve observar os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, sejam os princípios expressos no art. 37, caput, e demais dispositivos da Constituição Federal, sejam aqueles implícitos no ordenamento jurídico, além dos princípios específicos que serão abordados doravante. 
Dessa forma, todos os princípios aplicáveis à atuação do Estado – o chamado Regime Jurídico Administrativo – devem ser observados na realização de licitações públicas. 
Vejamos abaixo a análise dos princípios aplicáveis de forma direta às licitações públicas. 
Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório - O instrumento de convocação é, em regra, o edital, exceto no convite, em que a lei prevê a convocação mediante carta-convite, que é de um instrumento convocatório simplificado. 
O edital/carta-convite estabelece normas que obrigam os licitantes, bem como a própria Administração Pública, inclusive as normas no que tange ao critério de escolha do vencedor a ser utilizado nas licitações. 
Princípio do Julgamento Objetivo - O ato convocatório tem de conter critérios objetivos de julgamento que não se subsumem às escolhas dos julgadores. Portanto, o administrador não se deve valer de critérios que não estejam previamente definidos no edital para definição do vencedor do certame. 
Princípio do Sigilo das Propostas - As propostas apresentadas pelos licitantes são sigilosas até a data da abertura dos envelopes, a ser feita em conjunto por todos os concorrentes, em sessão pública. Até este momento, previamente determinado pelo edital, um licitante não pode saber da proposta do outro, pois a violação do sigilo da proposta representa Improbidade Administrativa e crime definido na própria Lei de Licitações. 
***Não contradiz o princípio da publicidade que deve ser observado na realização de licitações públicas. 
Princípio do Procedimento Formal - O texto da lei estipula que o administrador não pode criar uma nova modalidade licitatória ou combinar duas ou mais modalidades já existentes. A Administração deve obedecer a todas as fases da licitação, sendo vedado que uma das fases não seja realizada, ou seja, o procedimento deve seguir, absolutamente, a previsão legal.
Princípio da Eficácia Administrativa - A atividade administrativa gera custos e, como os recursos públicos são escassos, é necessário que a sua utilização produza os melhores resultados econômicos possíveis à Administração Pública, tanto quantitativa quanto qualitativamente. O agente público tem o dever de gerenciar os recursos públicos onerando o menos possível à Administração. 
Princípio da isonomia - Em seu aspecto material, isto significa tratar igualmente os iguais e oferecer tratamento desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades. Neste sentido, o princípio visa a igualar juridicamente aqueles que são desiguais faticamente, formando o que se convencionou chamar de isonomia material. 
Está em conformidade com esse princípio o tratamento diferenciado dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar 123/06, bem como a possibilidade de criação de preferências para aquisição de produtos manufaturados ou serviços nacionais que obedeçam às normas técnicas brasileiras, nos moldes da própria Lei 8.666/93, conforme disposto em seu art. 3º, §§ 6º a 12. 
TIPOS DE LICITAÇÃO
A priori, cumpre salientar que a expressão Tipos de licitação não pode ser confundida com a expressão Modalidades de licitação por que esta se relaciona com a estrutura procedimental da licitação, enquanto os Tipos de licitação se vinculam ao critério de julgamento da licitação. Dessa forma, são modalidades de licitação a tomada de preços, a concorrência, o convite, entre outros. Por sua vez, os tipos são divididos em licitação “menor preço”, “melhor técnica”, “técnica e preço” e “maior lance”, consoante se analisará doravante. 
Sendo assim, quatro critérios podem ser estabelecidos, no edital, como forma de escolha do vencedor do certame. São os chamados tipos de licitação e estão definidos nos artigos 45 e seguintes da Lei 8.666/93. ]
Menor preço - A Administração é orientada a selecionar a proposta de melhor preço que não pode ser confundido com o menor valor monetário, pois, existem hipóteses em que pagar o valor mais elevado propiciará à Administração Pública vantagens maiores. 
***Este tipo é utilizado quando o produto pretendido pela Administração não tiver nenhuma característica especial, ou quando as características especiais são definidas como requisitos mínimos para contratação. 
Melhor técnica - Trata-se de licitação que tem por critério de escolha a qualidade do produto a ser adquirida ou do serviço a ser prestado. 
***Só poderá ser utilizado para serviços de natureza intelectual ou para serviços de informática. 
Técnica e preço - Nas licitações deste tipo, a escolha do vencedor será adequada, quando a variação de qualidade da prestação refletir na satisfação das necessidades do Estado. Sendo assim, será feita uma análise de preço bem como de qualidade do bem ou serviço a ser prestado pelo vencedor. 
Maior lance - A licitação do tipo maior lance se verifica para alienação pela Administração Pública de bens e direitos, é apropriada para o leilão, que é modalidade licitatória que utiliza sempre como critério de escolhado vencedor o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação feita pelo ente público. 
*** Nos tipos melhor técnica e técnica e preço a seleção da proposta vencedora é feita por uma avaliação conjunta de atributos de qualidade e de preço. O Edital deve prever a apresentação de 2 (duas) propostas (uma técnica e outra comercial). 
Definido o critério de escolha do vencedor a ser utilizado no procedimento licitatório, que deve estar estipulado no instrumento convocatório do certame, a Administração Pública não pode se valer de nenhum outro critério para selecionar a proposta mais vantajosa. 
Noutro giro, quanto ao desempate na licitação a lei estabelece critérios sucessivos de desempate, na licitação, nas situações em que os critérios de escolha previamente definidos no edital não são suficientes para a seleção de uma única proposta vencedora.
Assim, os critérios de desempates estão definidos legalmente e são critérios sucessivos e não alternativos, ou seja, a Administração deve analisá-los na ordem em que foram estipulados na lei, não podendo escolher quais pretende utilizar. 
*** O art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93 estipula que, se nenhum dos critérios de desempate, anteriormente mencionados, alcançar o propósito, deve ser feito o desempate por meio de sorteio.
A Lei Complementar 123/06, em seu art. 45, I, estabelece que “a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado”. 
Ademais, em igualdade de condições, caso a microempresa apresente uma proposta até 10% superior à proposta vencedora, a lei considera ter havido empate na licitação. O art. 44, § 1º, da LC 123/06 dispõe: “Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada”. 
Por fim, o art. 44, § 2º, da LC 123/06, dispõe “na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço”. 
Já em relação a quem deve licitar, o art. 1°, da Lei n. 8.666/93, estabelece a obrigatoriedade de licitação para as contratações de todas as entidades que recebam dinheiro público. 
Os entes da Administração Direta – abrangendo a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. 
Os entes da Administração indireta – Autarquias, Fundações, Empresas públicas e Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades econômicas. 
Fundos especiais – O Fundo é objeto de direito e não sujeito. Trata-se de um equívoco legislativo, uma vez que tais fundos representam normalmente mera destinação de verbas públicas. Excepcionalmente, tais fundos podem ser regulamentados por lei como órgãos integrantes da Administração Direta ou Fundações Públicas de direito público, o que já os colocaria nas hipóteses anteriores.
Demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público – Isso inclui todas as entidades que recebem dinheiro público para custeio ou para manutenção de pessoal, como as entidades do terceiro setor, ressalvadas as hipóteses de dispensa de licitação.
***O art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93 traz a hipótese de dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as Organizações Sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Atenção! 
***Quanto às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista exploradoras de atividade econômica, o art. 173, § 1º, inciso III, da CF dispõe que é possível a criação de uma lei específica para reger a licitação dessas empresas. 
Os Conselhos de Classe, por atuarem no exercício do Poder de Polícia, ostentam qualidade de autarquias, compondo, desta forma, a Administração Indireta da União e, por isso, devem licitar para contratar. Encontra-se ressalvada deste entendimento a Ordem dos Advogados do Brasil que, por entendimento do Supremo Tribunal Federal, estampado na ADI n. 3.026, configura-se um caso à parte e não tem natureza jurídica de autarquia. Dessa forma, a OAB é uma entidade privada, não sujeita ao controle da Administração Pública, configurando-se um serviço independente. 
Já os Convênios, a princípio, não dependem de prévia licitação, uma vez que os interesses dos conveniados são convergentes, diferentemente dos contratos, em que as vontades são divergentes, haja vista o particular contratar com o Poder Público na busca pelo lucro, discrepando da finalidade pública inerente à atuação administrativa. 
No que diz respeito ao intervalo mínimo, este representa o prazo mínimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicação do instrumento convocatório e a data da abertura dos envelopes de documentação e de propostas. Se este prazo mínimo não for observado pelo ente público, a licitação poderá ser considerada fraudulenta. 
O prazo só começa a contar a partir da data da última publicação ou da data em que for disponibilizado o edital. 
***Observe-se que o prazo previsto na lei é “mínimo”. Dessa forma, pode ser concedido um prazo maior aos licitantes, a critério do Administrador Público, que deve buscar, sempre, fixar um prazo suficiente para participação dos interessados. 
Qualquer alteração no edital que modifique as obrigações da licitação ou a formulação das propostas exige a reabertura do prazo de intervalo mínimo, para que os licitantes de adequem às novas regras (§ 4°, do art. 21, da Lei n. 8.666/93). 
Quanto à comissão, esta é designada pela autoridade máxima do órgão, por meio de um ato jurídico formalizado por decreto, portaria resolução ou ato da diretoria, para realizar procedimento licitatório, ficando a autoridade responsável pela elaboração do edital e exposição de motivos da contratação. 
Em regra, a comissão licitante é composta por, pelo menos, 3 (três) membros, sendo 2 (dois) deles servidores públicos qualificados dos quadros permanentes do órgão responsável pela licitação, consoante disposto no art. 51 da Lei 8.666/93. 
Ademais, a comissão designada pode ser especial ou permanente. Isso porque, em algumas situações, é designada uma comissão específica para cada certame licitatório, que recebe a denominação de comissão especial, apesar deste fato não ser muito eficiente, principalmente, em casos de órgãos públicos que licitam com certa frequência. 
Comissão especial - é aquela designada para determinado certame licitatório. 
Comissão permanente – é a responsável por todas as licitações daquele órgão no período de sua investidura, período esse que não pode ultrapassar um ano. Esta é mais frequente. 
***A lei define que, após um ano, é vedada a recondução de todos os membros da comissão licitante, para o período subsequente. Ou seja, depois de um ano, a comissão deve ser alterada, ainda que com a modificação de um único membro. 
A fiscalização dos seus atos pode ocorrer por qualquer cidadão e também pela autoridade que a nomeou ou pelos órgãos de controle interno e externo. 
Os membros respondem solidariamente pelos atos da comissão, ressalvado o caso daquele que houver manifestado, fundamentadamente, sua posição divergente, registrada em ata de decisão.
MODALIDADES LICITATÓRIAS 
A Concorrência é a modalidade adequada a contratações de grande vulto, sendo garantidora da competição, sem limite de ingresso, com amplo procedimento previsto em lei, abarcando todas as fases, desde a análise de documentação, até a escolha das propostas. 
Critérios: valor e natureza do objeto. 
A modalidade é obrigatória para contratações de obras e serviços de engenharia acima de três milhões e trezentos mil reais (R$ 3.300.000,00) e para aquisição de bens e serviços, que não de engenharia, acima de um milhão, quatrocentos e trinta mil reais (R$ 1.430.000,00). 
Em razão da natureza do objeto, independente do valor do negócio, a concorrência se faz obrigatóriana celebração de determinados contratos, quais sejam: a) alienação ou aquisição de imóveis pela Administração Pública; b) contrato de concessão de serviço público; c) concessão de direito real de uso; d) contratos de obra celebrados por meio de empreitada integral; e) licitações internacionais. 
A Tomada de preços é modalidade licitatória possível para a realização de contratações de obras e serviços de engenharia de até três milhões e trezentos mil reais (R$ 3.300.000,00) e para aquisição de bens e serviços, que não de engenharia, de até um milhão, quatrocentos e trinta mil reais (R$ 1.430.000,00). 
Participam da competição apenas os licitantes que forem cadastrados no órgão ou aqueles que se cadastrarem até 3 (três) dias antes da data marcada para a abertura dos envelopes contendo as propostas dos licitantes. 
Quanto ao cadastro de interessados, as empresas interessadas em participar de procedimentos licitatórios podem realizar prévio cadastro no órgão público, com a finalidade de evitarem uma inabilitação durante o certame. O cadastro nada mais é senão um conjunto de documentos arquivados no órgão público que demonstram a idoneidade financeira da empresa para celebrar contratos com a Administração Pública, ensejando uma simplificação do procedimento de licitação posterior. 
Este cadastro é obrigatório na tomada de preço e no convite, caso o interessado não tenha sido convidado pela Administração Pública. 
O registro cadastral é público e aberto aos interessados, sendo a sua publicação obrigação imposta à Administração Pública, bem como a convocação para que os interessados façam a renovação do seu cadastro e para que novos interessados compareçam ao órgão público e apresentem sua documentação. 
Será cancelado o registro daquele que descumpra as condições de habilitação, devendo ser respeitadas as garantias de contraditório e da ampla defesa ao particular. 
Já o convite é a mais restrita das modalidades previstas na Lei de Licitações, pois a Administração pública pode escolher potenciais interessados em participar da licitação.
O convite é utilizado para contratações de obras e serviços de engenharia no valor de até trezentos e trinta mil reais (R$ 330.000,00) e para a aquisição de bens e serviços, que não de engenharia até cento e setenta e seis mil reais (R$ 176.000,00). 
Participam do certame apenas os convidados, cadastrados ou não, sendo, no mínimo, de 3 (três). 
Caso não tenha sido convidado, o interessado pode manifestar seu interesse em participar do convite com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas e, ainda assim, poderá participar da licitação desde que comprove estar regularmente cadastrado no órgão. 
Na modalidade convite não há elaboração de edital. O instrumento convocatório é simplificado e denomina-se carta-convite, a qual é um instrumento convocatório mais simplificado do que o edital. 
A administração deve enviar a carta-convite aos convidados e afixar, no átrio da repartição, em local visível ao público. 
A princípio, deve ser obedecida a regra geral definida na lei para designação de comissões. Ocorre que, se ficar comprovada a escassez de pessoal, em pequenos órgãos, a Comissão licitante pode ser dispensada e o procedimento licitatório realizado por um único servidor público, desde que efetivo. 
A modalidade licitatória concurso representa o instrumento para selecionar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos com certas características personalíssimas para incentivar o desenvolvimento cultural. 
Nesta modalidade, há instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. É também utilizada para contratação de serviços técnicos profissionais especializados como dispõe o art. 13 da Lei 8.666/93. 
Diferencia-se do concurso público, porque não há qualquer preenchimento de cargos ou contratação de empregado. 
O procedimento desta modalidade será definido em regulamento próprio: qualificação dos participantes, as diretrizes, a forma de apresentação do trabalho, bem como os valores dos prêmios a serem pagos aos vencedores. 
A chamada comissão especial de concurso é composta por três membros: pessoas idôneas que tenham conhecimento na área do trabalho que será apresentado (art. 51, § 5°, da Lei 8.666/93). Não precisa ser servidor público. 
O Leilão, por sua vez, é a modalidade licitatória destinada para alienação de bens pelo poder público àquele que ofertar o maior preço, seja ele igual ou superior ao valor da avaliação. O leilão será sempre do tipo maior lance. 
Ademais, esta modalidade é realizada pelo leiloeiro, que pode ser o leiloeiro oficial ou um servidor designado pela Administração Pública para cumprir a função de leiloeiro e, portanto, não possui comissão de licitação. 
Não tem procedimento definido na Lei de Licitações. Contudo, a realização do certame deve obedecer a todos os princípios e regras definidos na Lei 8.666/93, sendo a procedimentalização regulada pelo Direito Comercial. 
O leilão pode ser feito para alienar bens imóveis que tenham sido adquiridos por decisão judicial ou dação em pagamento (todos os outros deverão ser alienados mediante concorrência, obrigatoriamente). Também, é modalidade licitatória para alienação de bens móveis inservíveis, apreendidos e penhorados pelo poder público (penhor, não penhora). 
Por fim, o leilão pode ser utilizado para venda de bens móveis componentes do acervo da Administração Pública, previamente desafetados, desde que, analisados de forma isolada ou global, não ultrapassem o montante de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais), quando então será necessária a utilização de concorrência pública, em razão do valor. 
Pregão é a modalidade licitatória utilizada para a aquisição de bens – por esta razão parte da doutrina o chama de “leilão reverso” – e serviços comuns, cujos padrões mínimos de qualidade serão previamente estipulados no instrumento convocatório. A licitação, neste modalidade, será sempre do tipo menor preço. 
Não há designação de comissão licitante, sendo o pregoeiro o responsável pela realização do pregão, que será um servidor efetivo designado a esta função. 
Não pode ser utilizado para execução de obras públicas, mas tem sido aceito, até mesmo, para contratação de serviços de engenharia. 
A comissão de apoio ao pregoeiro não é comissão licitante e apenas auxilia o pregoeiro na realização do certame. Assim, é o pregoeiro que responde pela licitação, inclusive é responsável pelos atos praticados pela comissão de apoio. 
Já o pregão eletrônico é realizado pela Internet, com a utilização deste mecanismo para comunicação entre os licitantes e entre estes e a Administração Pública na realização da sessão. No pregão eletrônico, o uso das novas tecnologias, como a Internet, permite a participação de um maior número de pessoas, ampliando a competição e auxiliando o Poder Público na busca da melhor proposta. Ademais, a ampliação da competição também visa à garantia da isonomia, permitindo uma maior participação popular nas contratações realizadas pelo Estado. Além disso, não existe comparecimento físico do interessado à repartição que promove a licitação, nem há encaminhamento de documentos, tudo se passa virtualmente. 
A Licitação para registro de preços ocorre quando o poder público licita com a finalidade de registrar os preços, para o caso de eventual contratação posterior. Acontece quando a administração entende que um bem ou serviço é adquirido com muita frequência e, por isso, tem interesse em deixar um registro, no órgão, com o eventual fornecedor deste bem ou serviço. 
A ata de registro de preço terá validade de 1 (um) ano, devendo ser realizado um novo procedimento licitatório, após este período.
Essa licitação não obriga a Administração a contratar com o vencedor, uma vez que sequer sabe se haverá dotação orçamentária para celebração do contrato. O vencedor não tem a garantia de que se o Estado for contratar, irá contratar com ele. O registro de preço não vincula a Administração Pública ao vencedor de nenhuma forma. 
O instituto está previstono art. 15, da Lei 8.666/93, e foi regulamentado pelo Decreto 7.892/13, alterado pelo Decreto n. 8.250/14.