Direito Constitucional

Prévia do material em texto

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC-SP 
SÃO PAULO, 28 DE MAIO DE 2020. 
DIREITO CONSTITUICIONAL 
 
SEMINÁRIO 28.05.2020 
 
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 
 
INTRODUÇÃO 
 Os direitos e garantias fundamentais são direitos previstos na Constituição Federal e 
inerentes à pessoa humana. Além disso, cada vez mais ganham relevância, sobretudo no 
contexto de defesa da dignidade humana. No entanto, eles podem colidir entre si. 
Consequentemente, levanta-se um importante debate doutrinário e jurisprudencial 
acerca do sopesamento de direitos fundamentais e da sua força no ordenamento 
jurídico. 
 A Constituição é o documento jurídico que, fundamentalmente, rege as relações de 
poder em uma sociedade, fixando a maneira de seu exercício, a forma e o sistema de 
governo, a estrutura dos órgãos do Estado, bem como os limites de sua atuação, 
especialmente por meio da previsão dos direitos fundamentais. . 
 Essa noção surge com o advento das Constituições escritas, resultantes do 
constitucionalismo, no fim do século XVIII, visando à contenção do poder absoluto. 
 Assim é que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, previu, em 
seu art. 16, o seguinte: “Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos 
direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição”. 
O QUE SE ENTENDE POR DIREITOS FUNDAMENTAIS? 
 Os direitos e garantias fundamentais, como o próprio nome já revela, são direitos 
garantidos, hoje, a todos os seres humanos, enquanto indivíduos de direito. Tratam-se, 
assim, de garantias formalizadas ao longo do tempo, inerentes aos indivíduos. E, em 
razão disso, costumam andar atrelados às concepções de direitos humanos. 
 Historicamente, a Revolução Francesa foi o primeiro grande marco na conquista de 
direitos e garantias fundamentais, mas também da elaboração de um plano de direitos 
humanos. Isto porque dela decorreu a Declaração Universal dos Direitos do Homem e 
do Cidadão. Embora não se tratasse, ainda, de uma compilação de direitos, de fato, 
universal, já revelava uma tendência à universalização dos direitos. 
 Com base nisso, em 1948, publicou-se, então, a Declaração dos Direitos Humanos. 
Completando 70 ano em 2018, esta ainda continua a ser uma definição a impactar o 
Direito de um modo geral. Isto porque estabelece direitos independentemente de 
diferenciações quanto a raça, gênero ou condição econômica. E apesar de a prática 
jurídica, ainda hoje, evidenciar que tais diferenciações exercem influência na 
consolidação e na aplicação dos direitos, era uma medida para, ao menos formalmente, 
garantir uma igualdade entre os indivíduos. 
 Os direitos e garantias fundamentais, portanto, são entendidos como este conjunto de 
preceitos conquistados com o avanço das sociedades jurídicas e hoje positivados. A 
Constituição Federal de 1988, desse modo, refletiu o que fora estabelecido na Carta de 
Direitos Humanos de 1948. E trouxe um rol de direitos e garantias considerados 
fundamentais para a manutenção do ordenamento jurídico. 
 
https://blog.sajadv.com.br/ordenamento-juridico/
https://blog.sajadv.com.br/ordenamento-juridico/
https://blog.sajadv.com.br/direitos-humanos-saude/
QUAL A DIFERENÇA ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS 
FUNDAMENTAIS? 
 Em face dessa estrita relação, é preciso discutir se os direitos e garantias fundamentais 
são sinônimos de direitos humanos. De fato, pode ser difícil vislumbrar a diferença 
exata entre eles. E, do mesmo modo, é difícil separá-los enquanto proteções inerentes 
aos seres humanos. Talvez a grande diferenciação esteja na amplitude deles. 
 Os direitos humanos, em geral, fazem referência ao conjunto de direitos e garantias 
inerentes aos seres humanos, mas estabelecidos em nível internacional. São aqueles 
direitos, então, previstos na Declaração de Direitos Humanos da ONU. E assimilados, 
portanto, por todas as nações que assinaram e reconhecem a Declaração. Tratam-se, 
enfim, de valores essenciais à persecução da dignidade humana. 
 Já os direitos e garantias fundamentais, inspirados nos pactos e acordos de direitos 
humanos, são aqueles consolidados dentro do ordenamento jurídico brasileiro, com 
base, sobretudo, no princípio da dignidade humana. São, além de garantias materiais, 
garantias formais. E, como se verá, previstos na Constituição Federal de 1988. 
DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS FUNDAMENTAIS 
 Uma vez que os direitos e garantias fundamentais, que dão a possibilidade do indivíduo 
viver com dignidade sua vida em sociedade, estão sempre juntos, algumas pessoas 
tendem a assumir que ambos trabalham como sinônimos. 
 Entretanto, há diferença entre os direitos fundamentais e as garantias fundamentais 
previstas na Constituição Cidadã brasileira. 
 Os direitos fundamentais são disposições declaratórias, o que significa que são 
prerrogativas reconhecidas pelo Estado como válidas. Isso quer dizer que o direito 
fundamental é uma norma, com vantagens previstas no texto constitucional. 
 As garantias fundamentais, no entanto, são instrumentos que existem com o objetivo de 
assegurar que o texto constitucional (suas normas e direitos previstos) seja 
universalmente aplicado dentro do território do Estado. 
 Os remédios constitucionais, por exemplo, podem ser utilizados como exemplos de 
garantias fundamentais, pois são ferramentas, criadas pela própria Constituição Federal, 
que têm por objetivo garantir a aplicação dos direitos previstos na mesma. 
 
AS GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 Tanto os direitos humanos quanto os direitos fundamentais foram conquistas 
históricas. A doutrina costuma falar, então, de gerações. Ou seja, marcos históricos que 
destacaram a sucessiva progressão de direitos até a definição hoje entendida por direitos 
e garantias fundamentais e positivada na Constituição. São, portanto, exemplos de 
gerações de direitos e garantias fundamentais: 
o Direitos civis e políticos: foram os primeiros direitos conquistados e incluem o 
direito ao voto e as liberdades civis, como a liberdade religiosa; 
o Direitos sociais e coletivos: conquistados pelos movimentos sociais, incluem, 
sobretudo, o direito à igualdade e a positivação de outros direitos humanos; 
o Direitos transindividuais: referem-se a direitos mais amplos e recentes, como o 
direito ao meio ambiente e a preocupação crescente com a infância e a 
juventude. 
 Essa classificação, contudo, varia de acordo com a doutrina. Alguns 
chegam a incluir uma quarta ou quinta geração, embora as três 
mencionadas sejam as mais clássicas. Não obstante, não são estáticas. 
Foram conquistas progressivas que culminaram, na realidade brasileira, 
na positivação pela Constituição Federal de 1988. 
 Comumente, a doutrina identifica os direitos fundamentais em três gerações, conforme 
seu surgimento histórico. A primeira geração é formada pelos tradicionais direitos 
individuais ligados à liberdade, criando uma oposição entre o indivíduo e o Estado. 
 Os direitos de primeira geração têm caráter negativo, visto que suas previsões 
caminham no sentido de exigir uma abstenção, um não fazer, uma omissão do Estado, 
ou seja, os direitos de primeira geração são respeitados na medida em que o Estado não 
ingressa na esfera de direitos conferidos aos indivíduos. 
 Nessa primeira fase, que se inicia no fim do século XVIII, são disseminados, entre 
outros, os direitos relacionados à liberdade de locomoção, de religião, de opinião e de 
imprensa, bem como à inviolabilidade de domicílio e ao sigilo de correspondência. 
 A segunda geração contempla os direitos coletivos, buscando assegurar a igualdade 
entre as pessoas por meio da exigência de prestações do Estado. 
 Portanto, diferentemente dos direitos de primeira geração, agora não se pretende mais 
uma abstenção do Estado, mas são reclamadas ações efetivas deste com vistas a conferir 
os direitos às pessoas. 
 Os direitos de segunda geração têmcaráter positivo, uma vez que suas previsões 
exigem uma ação do Estado, ou seja, os direitos de segunda geração são respeitados na 
medida em que o Estado age, atua, pratica ações voltadas a proporcionar a igualdade 
entre indivíduos. 
 Na segunda geração, que tem início no século XIX, mas se firma nos primeiros anos 
do século XX, são difundidos, por exemplo, os direitos sociais, econômicos, 
previdenciários, bem como os relacionados à saúde, educação e cultura. 
 Os arts. 6º a 11 da Constituição Federal contemplam os direitos sociais de forma 
sistematizada. O art. 6o prevê que são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a 
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à 
infância, bem como a assistência aos desamparados. O art. 7º enumera os direitos dos 
trabalhadores urbanos e rurais enquanto o art. 8o trata da livre associação profissional 
ou sindical. O art. 9o disciplina o direito de greve. Já o art. 10 dispõe que é “assegurada 
a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em 
que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e 
deliberação”. Por fim, o art. 11 estabelece que, nas empresas com mais de duzentos 
empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade 
exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores 
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o 
transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a 
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. 
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de 
sua condição social: 
 I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos 
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros 
direitos; 
 II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; 
 III - fundo de garantia do tempo de serviço; 
 IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas 
necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, 
saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes 
periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para 
qualquer fim; 
 V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; 
 VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; 
 VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem 
remuneração variável; 
 VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da 
aposentadoria; 
 IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; 
 X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; 
 XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, 
excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; 
 XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos 
termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) 
 XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e 
quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, 
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (Vide Decreto-Lei nº 5.452, 
de 1943) 
 XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de 
revezamento, salvo negociação coletiva; 
 XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; 
 XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por 
cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º) 
 XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o 
salário normal; 
 XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 
cento e vinte dias; 
 XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; 
 XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos 
termos da lei; 
 XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, 
nos termos da lei; 
 XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene 
e segurança; 
 XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, 
na forma da lei; 
 XXIV - aposentadoria; 
 XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) 
anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda 
Constitucional nº 53, de 2006) 
 XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; 
 XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; 
 XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a 
indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; 
 XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo 
prescricional de: 
o a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a 
extinção do contrato 
o b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural; 
 XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo 
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois 
anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda 
Constitucional nº 28, de 2000) 
 XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de 
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; 
 XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de 
admissão do trabalhador portador de deficiência; 
 XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os 
profissionais respectivos; 
 XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e 
de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a 
partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 
1998) 
 XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício 
permanente e o trabalhador avulso 
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos 
nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI 
e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do 
cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de 
trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como 
a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 
2013) 
 Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art478%C2%A72
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art478%C2%A72
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art59%C2%A71
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc53.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc53.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc28.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc28.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc72.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc72.htm I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, 
ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e 
a intervenção na organização sindical; 
 II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, 
representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que 
será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser 
inferior à área de um Município; 
 III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da 
categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; 
 IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria 
profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da 
representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; 
 V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; 
 VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; 
 VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; 
 VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da 
candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que 
suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos 
da lei. 
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de 
colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer. 
 Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a 
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 
 § 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento 
das necessidades inadiáveis da comunidade. 
 § 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. 
 Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos 
órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão 
e deliberação. 
 Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um 
representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os 
empregadores. 
 A terceira geração, identificada nas últimas décadas, consagra direitos universais 
voltados à fraternidade, procurando assegurar a todos, por exemplo, um meio ambiente 
ecologicamente equilibrado, a solidariedade entre os povos e a paz. 
 Essas três gerações de direitos fundamentais foram reconhecidas pelo Supremo Tribunal 
Federal, ao julgar, em 30 de outubro de 1995, o Mandado de Segurança n. 22.164/SP, 
relatado pelo ministro Celso de Mello: 
A questão do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Direito de terceira geração. 
Princípio da solidariedade. O direito à integridade do meio ambiente — típico direito de terceira 
geração — constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo 
de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao 
indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, 
à própria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) 
— que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o princípio da 
liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) — que se 
identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas — acentuam o principio da igualdade, 
os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos 
genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem 
um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos 
humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma 
essencial inexauribilidade. 
 Ainda não há um consenso sobre quais seriam os direitos de quarta geração. Aliás, nem 
sequer há consenso sobre a existência dessa outra geração de direitos. 
 Norberto Bobbio, no início da década de 1990, já falava no surgimento de direitos de 
quarta geração “referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, 
que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”.5 Mas, na 
mesma década, partindo de um a análise sobre a globalização econômica e política, 
Paulo Bonavides defendia que seriam: 
(...) direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao 
pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de 
máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de 
convivência. 
 Tais gerações de direitos, obviamente, não se excluem, mas vão se somando e 
completando com o passar do tempo. 
 
GERAÇÕES (DIMENSÕES) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
Trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram 
paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. Importante 
ressaltar que uma geração não substitui a outra, antes se acrescenta a ela, por isso a doutrina 
prefere a denominação “dimensões”. 
DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO (INDIVIDUAIS OU NEGATIVOS) 
 Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam à luta pela 
liberdade e segurança diante do Estado. Por isso, caracterizam-se por conterem uma 
proibição ao Estado de abuso do poder: o Estado NÃO PODE desrespeitar a liberdade 
de religião, nem a vida etc. Trata-se de impor ao Estado obrigações de não fazer. 
 São direitos relacionados às pessoas, individualmente. Ex: propriedade, igualdade 
formal (perante a lei), liberdade de crença, de manifestação de pensamento, direito à 
vida etc. 
DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO (SOCIAIS, ECONÔMICOS E 
CULTURAIS OU DIREITOS POSITIVOS) 
 São direitos sociais os de segunda geração, assim entendidos os direitos de grupos 
sociais menos favorecidos, e que impõem ao Estado uma obrigação de fazer, de prestar 
(direitos positivos, como saúde, educação, moradia, segurança pública e, agora, com a 
EC 64/10, também a alimentação). 
 Baseiam-se na noção de igualdade material (=redução de desigualdades), no 
pressuposto de que não adianta possuir liberdade sem as condições mínimas (educação, 
saúde) para exercê-la. Começaram a ser conquistados após a Revolução Industrial, 
quando grupos de trabalhadores passaram a lutar pela categoria. 
 Nesse caso, em vez de se negar ao Estado uma atuação, exige-se dele que preste saúde, 
educação etc. Trata-se, portanto, de direitos positivos (impõem ao Estado uma 
obrigação de fazer). Ex: saúde, educação, previdência social, lazer, segurança pública, 
moradia, direitos dos trabalhadores. 
DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO (DIFUSOS E COLETIVOS) 
 São direitos transindividuais, isto é, direitos que são de várias pessoas, mas não 
pertencem a ninguém isoladamente. Transcendem o indivíduo isoladamente 
considerado. São também conhecidos como direitos metaindividuais (estão além do 
indivíduo) ou supraindividuais (estão acima do indivíduo isoladamente considerado). 
 Os chamados direitos de terceira geração têm origem na revolução tecnocientífica 
(terceira revolução industrial), a revolução dos meios de comunicação e de transportes, 
que tornaram a humanidade conectada em valores compartilhados, A humanidade 
passou a perceber que, na sociedade de massa, há determinados direitos que pertencem 
a grupos de pessoas, grupos esses, às vezes, absolutamente indeterminados. 
 Por exemplo: a poluição de um riacho numa pequena chácara em Brazlândia-DF atinge 
as pessoas que lá vivem. Mas não só a elas. Esse dano ambiental atinge também a todos 
os quevivem em Brasília, pois esse riacho deságua na barragem que abastece de água 
todo o Distrito Federal. E mais: atinge todas as pessoas do mundo, pois é interesse 
mundial manter o meio-ambiente ecologicamente equilibrado. 
 Exemplos de direitos de terceira geração: direito ao meio ambiente ecologicamente 
equilibrado, direito à paz, ao desenvolvimento, direitos dos consumidores. 
 No Direito Processual Civil, faz-se a distinção entre direitos coletivos em sentido 
estrito, direitos individuais homogêneos e direitos difusos. A definição desses direitos 
está no art. 81, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor: 
“I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, 
de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias 
de fato; 
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os 
transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas 
ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; 
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem 
comum”. 
 Embora se trate, repitamos de um assunto mais afeto ao Direito Processual Civil, 
podemos citar, ainda que de passagem, a distinção entre esses três grupos de direitos. 
 Os direitos difusos são direitos de todos, mas que não pertencem a ninguém 
isoladamente. São de grupos cuja titularidade é absolutamente indeterminada. Ex: 
direitos dos consumidores contra a propaganda abusiva (atinge a todos, mesmo que não 
tenham uma ligação jurídica uns com os outros). 
 Já os direitos coletivos em sentido estrito são direitos de grupos determinados, mas que 
não pertencem a nenhum membro isoladamente, mas ao grupo como todo. Ex: direito 
da classe dos advogados de participar dos tribunais por meio do “quinto constitucional” 
(art. 94 da CF): trata-se de um direito de uma classe determinada (advogados), mas que 
não pertence a nenhum advogado específico, mas ao grupo. 
 Por fim, citam-se também os chamados direitos individuais homogêneos. Apesar do 
nome (“individuais”) e da discordância de parte da doutrina33 , a maior parte dos 
estudiosos considera que esses direitos são uma subespécie dos direitos coletivos. Ou 
seja: de individuais, só têm o nome. São direitos de cada pessoa isoladamente, mas que 
podem ser protegidos em conjunto (de forma “homogênea”). Ex: direito dos 
consumidores lesados com um brinquedo defeituoso. Trata-se de um direito de cada 
consumidor, mas que podem ser tutelados (=protegidos) em conjunto. 
 Pode-se fazer um quadro comparativo entre essas três espécies de direitos de terceira 
geração 
 
 
Quadro comparativo entre as três principais gerações de direitos 
 
 
 
 
 
CLASSIFICAÇÕES 
 As classificações feitas no âmbito doutrinário partem da teoria dos status do Georg 
Jellinek que podem ser: 
o Status Passivo (subjections): O indivíduo é visto como um detentor de 
deveres perante o estado, uma espécie de situação de subordinação e sujeição 
em relação ao Estado. Um Exemplo seria o alistamento eleitoral e o voto sendo 
obrigatório, muito embora seja um direito, também é um dever. 
o Status Ativo: Neste caso, o indivíduo possui competências para influenciar a 
formação da vontade política do estado. Um exemplo seria os direitos políticos: 
Voto é um direito, uma ação para exercer a vontade política social englobando 
o direito de participar de plebiscito, referendo e inciativa popular. Percebe-se 
que desta forma o voto, se enquadra nos dois status, primeiramente como 
aspecto de dever e obrigação, mas também como direito. 
o Status Negativo: O indivíduo goza de um espaço de Liberdade contra as 
ingerências dos poderes públicos, não devendo sofrer uma intromissão estatal. 
Dessa forma, o estado não pode censurar, não pode interceptar. Protege assim 
contra a intervenção por parte do estado, são os Direitos e garantias individuais 
e os Direitos de liberdade. 
o Status Positivo: O indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva por 
parte do estado, enquanto no negativo tem direito de exigir uma abstenção, o 
positivo, significa que o indivíduo tem o direito de exigir do estado, prestação. 
Como exemplo: merenda escolar, construção de hospital, prestações materiais, 
assistência jurídica, segurança pública entre outros. 
O QUE SÃO OS DIREITOS FUNDAMENTAIS? 
 O conceito de direitos fundamentais pode ser definido como direitos inerentes à pessoa 
humana e essenciais à vida digna. Ainda, deve-se ressalta que é dever do Estado 
protegê-los. No entanto, eles também possuem algumas características próprias. São, 
portanto, as características dos direitos fundamentais: 
o Inalienabilidade; 
o Imprescritibilidade; 
o Irrenunciabilidade; 
o Universalidade; 
o Limitabilidade. 
o Historicidade; 
o Inviolabilidade; 
o Concorrência; 
o Complementaridade. 
 
 Os direitos fundamentais, dessa forma, decorrem de uma construção histórica. Além 
de irrenunciáveis – ou seja, ninguém pode recusá-los, na medida em que são inerentes – 
também são inalienáveis e invioláveis. Isto é, não podem ser vendidos, trocados, 
disponibilizados ou violados, sob o risco de punição do Estado. Além disso, 
são imprescritíveis. Ou seja, não são atingidos pela prescrição e podem ser exigidos a 
qualquer tempo. Do mesmo modo são universais, uma vez que aplicados 
indistintamente a todos os indivíduos. 
 Não obstante, diz que são concorrentes, pois podem incidir em concomitância a outros 
direitos fundamentais, e complementares, pois devem ser interpretados em consonância 
e em conjunto ao sistema jurídico. Por fim, são limitados, na medida em que se dividem 
em direitos relativos e direitos absolutos. 
O QUE SÃO OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO CIDADÃO 
BRASILEIRO? 
 Os direitos e garantias fundamentais do cidadão brasileiro são instrumentos de proteção 
do indivíduo frente à atuação do Estado. Eles estão previstos no título II da Constituição 
Federal de 1988. 
 Os direitos fundamentais, então, são direitos protetivos, que garantem o mínimo 
necessário para que um indivíduo exista de forma digna dentro de uma sociedade 
administrada pelo Poder Estatal. 
 Os direitos fundamentais são baseados no princípio da dignidade da pessoa humana, 
buscando estabelecer formas de fazer com que cada indivíduo tenha seus direitos 
assegurados pelo Estado que administra a sociedade onde esse mesmo vive, dando ao 
mesmo autonomia e proteção. 
 Assim, os direitos fundamentais são inalienáveis do contrato social feito entre o 
indivíduo e o Estado, uma vez que a aplicação dos direitos fundamentais do cidadão 
brasileiro não pode ser ignorada pelo Poder Estatal. 
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 Como tudo dentro do ordenamento jurídico, os direitos fundamentais possuem 
princípios e características próprias que explicam o modus operandi dos mesmos. 
 Destacamos sete características e princípios que sustentam os direitos fundamentais 
abaixo: 
UNIVERSALIDADE 
 Os direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988 devem, por sua 
natureza protetiva, alcançar toda a população administrada pelo Estado, sem nenhum 
tipo de distinção. 
IMPRESCRITIBILIDADE 
 A imprescritibilidade é o princípio que determina que os direitos fundamentais não 
prescrevem com o tempo. 
 Eles podem ser exercidos a qualquer momento e não possuem prazo de validade. O não 
aproveitamento de um direito fundamental específico não faz com que o indivíduo 
perca, com o tempo, a possibilidade de exercer aquele direito. 
INALIENABILIDADE 
 Os direitos fundamentais são, por natureza, inalienáveis. Isso quer dizer que não podem 
ser transferidos, ignorados, desfeitos e negociados, pois a existência dos mesmos 
confere a ordenação da ordem jurídica e da manutenção do Estado em si. 
RELATIVIDADEhttps://blog.sajadv.com.br/prescricao-e-decadencia/
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
 Outra característica dos direitos fundamentais é a sua relatividade. Isso quer dizer que, 
embora universais, os direitos fundamentais não são absolutos e podem ser relativizados 
conforme a situação e o conflito de interesses que dessa surgir. 
 A relativização, no entanto, não é irrestrita: não se pode relativizar o direito ao ponto 
em que o mesmo não faça mais sentido ou não possa ser mais aplicado. 
 Um exemplo: as pessoas são livres e têm direito à liberdade, mas têm a sua liberdade 
privada quando cometem crimes que resultem em condenações ao cárcere. 
COMPLEMENTARIEDADE 
 O princípio da complementariedade define que os direitos fundamentais e as garantias 
fundamentais são complementares. Isso quer dizer que devem ser analisados sempre em 
conjunto, com um complementando a extensão do outro. 
 Para que os direitos coletivos possam ser exercidos de acordo com o que a Constituição 
Federal demonstra, por exemplo, os direitos fundamentais individuais devem também 
estar funcionando e podendo ser completamente exercíveis. 
IRRENUNCIABILIDADE 
 Os direitos fundamentais não podem ser renunciados por nenhum indivíduo da nação. 
Nenhuma pessoa pode, por vontade própria, negar os direitos e deveres dados como 
fundamentais. 
HISTORICIDADE 
 O último princípio dos direitos e garantias fundamentais afirma que os mesmos são 
frutos de um processo histórico. 
 Isso significa que os direitos fundamentais e garantias fundamentais não estão alheios 
aos processos históricos e as mudanças dentro da sociedade, podendo se adaptar às 
novas realidades e mudanças de paradigmas que a sociedade enfrenta enquanto caminha 
no tempo. 
ONDE ESTÃO OS DIREITOS FUNDAMENTAIS? 
 Os direitos e garantias fundamentais estão dispostos na Constituição Federal de 1988, 
em seu Título II. Enquanto os direitos fundamentais se referem aos direitos 
propriamente ditos constantes na Constituição, as garantias fundamentais se referem a 
medidas previstas e visam a proteção desses direitos. Assim, são exemplos de direitos 
fundamentais o direito à vida e à liberdade. E são exemplos de garantias fundamentais o 
Habeas Corpus e o Habeas Data, além de outros remédios jurídicos. 
 Os direitos e garantias fundamentais estabelecidos na Constituição, assim, estão 
dispostos, de modo geral, nos seguintes artigos: 
o Direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º, CF); 
o Direitos sociais (art. 6º ao art. 11, CF); 
o Direitos da nacionalidade (art. 12 e art. 13, CF); 
o Direitos políticos (art. 14 ao art. 16, CF). 
OS PRINCIPAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 Na Constituição Federal brasileira de 1988, o artigo que abre o título II da Carta, 
denominado “dos direitos e garantias fundamentais”, é o artigo 5º. 
 O artigo 5º aponta, em sua frase, cinco direitos fundamentais que são basilares para a 
criação dos demais e para todo o ordenamento jurídico brasileiro. A frase determina: 
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do 
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”. 
 A partir dessa frase, vemos que os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança 
e à propriedade são a base dos direitos fundamentais da Constituição Federal. 
 A inviolabilidade dos mesmos é a garantia de que a relação entre o indivíduo e o Estado 
se mantém intacta, juntamente com o Estado Democrático de Direito. 
 Exploramos de forma mais específica cada um dos cinco principais direitos 
fundamentais abaixo. 
DIREITO À VIDA 
 Provavelmente o direito fundamental mais importante para a existência do indivíduo em 
sociedade, o direito à vida não leva em consideração apenas a garantia de que a pessoa 
tem direito sobre a própria vida e a sua existência. 
 O direito à vida também leva em consideração da condição de viver de forma digna, 
preservando a integridade física e moral de cada indivíduo que vive na nação. 
 Além do direito à vida, práticas que possam humilhar física e psicologicamente o 
indivíduo são vedadas. A coação e a tortura (incisos II e III da Constituição Federal), 
por exemplo, são exemplos de práticas que violam diretamente o direito à vida, e, por 
isso, são vedadas no artigo 5º: 
“II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de 
lei; 
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. 
DIREITO À LIBERDADE 
 O direito à liberdade, da mesma forma que o direito à vida, não está limitado à liberdade 
física, de não ser preso ou detido sem motivo ou sem ter infringido a lei. 
 O direito à liberdade engloba o direito de ir e vir, o direito de livre expressão e 
pensamento, de liberdade religiosa, de liberdade intelectual, filosófica e política, da 
liberdade à manifestação, entre outras. 
DIREITO À IGUALDADE 
 O direito à igualdade, dentro do rol de direitos fundamentais previstos na Constituição 
Federal, trata mais das questões envolvendo o direito de ser tratado como igual perante 
os demais membros da sociedade. 
 Questões relacionadas ao gênero, à classe, à etnia e raça, à crença religiosa e a demais 
questões são abordadas na Constituição com o objetivo de dar respaldo protetivo legal à 
possibilidade das pessoas serem tratadas como iguais, tendo em mente as suas 
diferenças entre si. 
 Outra questão relacionada à igualdade tratada na Constituição Federal tange à questão 
material, onde as pessoas devem ter incentivo à acesso a certos bens e condições 
materiais a partir da classe social, com o objetivo de combater a desigualdade social e 
econômica. 
 Além da preservação dos direitos à igualdade, os direitos fundamentais e garantias 
fundamentais criam mecanismos de punição àqueles que infringirem o direito à 
igualdade alheio. 
DIREITO À SEGURANÇA 
 Dos direitos fundamentais, o direito à segurança é o que mais tem a ver com a ação do 
Estado na vida individual das pessoas que compõem a nação. 
 Dentro do direito à segurança está a capacidade do Estado em punir aqueles que não 
respeitam as leis, além de oferecer segurança para que o indivíduo se defenda do Estado 
quando o mesmo age em desacordo com a Constituição Cidadã. 
 O inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição Federal, por exemplo, determina que 
ninguém pode ser responsável por crimes que não estejam tipificados em lei, nem 
podem ser penalmente responsáveis sem um julgamento justo e legal. 
DIREITO À PROPRIEDADE 
 Dentro do ordenamento jurídico e dos direitos fundamentais, o direito à propriedade é 
um dos direitos mais importantes para garantir que todos tenham a possibilidade morar 
e subsistir de forma digna. 
 O direito à propriedade assegura que todos possam desfrutar de propriedades privadas, 
criando normas protetivas (registros para que a propriedade seja regularizada de forma 
legal), além de instituir modos de distribuir propriedade a pessoas que não possuem as 
condições de ter um lugar para moradia e subsistência. 
 A usucapião, por exemplo, se baseia no inciso XXIII do artigo 5º da Constituição 
Federal, que determina que toda a propriedade tenha uma função social. 
 Trata-se de um mecanismo criado para garantir o direito à propriedade a todos, além de 
determinar que a propriedade precisa possuir um uso que tenha uma finalidade social 
(moradia, trabalho, alimentação...). 
O DIREITO À LIBERDADE DE REUNIÃO 
 A Liberdade de Reunião é um direito fundamental garantido 
ao cidadão pela Constituição de 1988, mais precisamente no inciso XVI do artigo 5º. 
Porém, essa reunião não é aquela entre você e seus amigos no bar. Na legislação, esse 
conceito se refere às manifestações, ou seja, conjunto de pessoas que se reúnem em 
lugarpúblico com o objetivo de defender ou tornar conhecidas suas opiniões. 
 O artigo 5º é uma das partes mais importantes de nossa Constituição Federal (CF). Nele, 
estão previstos os direitos e liberdades fundamentais da população brasileira, que têm 
como objetivo assegurar uma vida digna, livre e igualitária a todos do País. 
 Neste conteúdo, falaremos sobre o inciso XVI, que trata da liberdade de reunião no 
Brasil. Para conhecer outros direitos, confira a página do Artigo 5º, um projeto 
desenvolvido pelo Politize! em parceria com o Instituto Mattos Filho. 
O artigo 5º, em seu inciso XVI, afirma que: 
“XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, 
independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente 
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;” 
 Ao afirmar que todos podem reunir-se pacificamente sem qualquer tipo de autorização 
prévia do Estado, a Constituição protege o direito fundamental de livre manifestação do 
pensamento e a participação ativa das pessoas nos debates públicos que forem de seu 
interesse. Porém, ela estipula alguns limites à liberdade de reunião em prol da segurança 
do restante da sociedade. 
 A primeira dessas limitações é o porte de armas nessas manifestações. Ao proibir a 
circulação do armamento nesses espaços, impede-se que haja alguma imposição física e 
psicológica no ambiente e que a população, em algum momento mais acalorado do 
debate, cause acidentes e interfira na vida de pessoas que não estão envolvidas no 
https://www.politize.com.br/direitos-e-deveres-cidadao/
https://www.politize.com.br/constituicao-de-1988/
https://www.politize.com.br/artigo-5/
https://www.politize.com.br/constituicao-de-1988/
https://www.politize.com.br/direito-a-informacao/
https://www.politize.com.br/liberdade-politica-temos-autonomia-para-agir/
https://www.politize.com.br/igualdade-de-genero-raio-x/
https://www.politize.com.br/artigo-5/
https://www.politize.com.br/
https://www.institutomattosfilho.org/
https://www.politize.com.br/estado-o-que-e/
https://www.politize.com.br/constituicao-de-1988/
https://www.politize.com.br/artigo-5/liberdade-de-pensamento/
https://www.politize.com.br/artigo-5/liberdade-de-pensamento/
evento. Assim, garante-se não só a liberdade de reunião e o direito de ir e vir do 
cidadão, mas principalmente a paz. 
 Outra exigência para se ter a liberdade de reunião é que ela deve ser realizada em locais 
públicos de acesso livre, facilitando a circulação não apenas de autoridades, mas 
também de pessoas interessadas e opositores. 
 Caso haja outra reunião marcada para a mesma data, horário e local, a que se organizou 
primeiro tem o direito de realizar o evento, enquanto a seguinte deverá alterar o dia, a 
hora ou o espaço em que a manifestação será feita. 
 Há uma barreira legal à liberdade de reunião que gera bastante polêmica, que é 
a obrigatoriedade de notificação às autoridades competentes antes de se fazer uma 
manifestação. É importante frisar que, ao contrário do que a maioria pensa, não se trata 
de um pedido, mas sim de um aviso. Ou seja, você poderá realizar o movimento, mas 
a Polícia Militar e os Bombeiros, órgãos de segurança pública, devem saber da 
existência da reunião para se prepararem para eventuais ocorrências e para garantirem a 
segurança no local do evento. 
 Em situações extremas, o direito à liberdade de reunião pode ser restrito. É o caso do 
chamado Estado de Sítio (Art. 137, CF), decretado em guerras, por exemplo. Durante 
esse período, o Artigo 139 (CF) diz que o Presidente pode “obrigar a permanência (das 
pessoas) em localidades determinadas” (inciso I) e também “suspender a liberdade de 
reunião” (inciso IV), que são formas de impedir a livre mobilidade dos civis em 
momentos de emergência nacional. 
 A liberdade de reunião se mostra fundamental para a organização de uma sociedade 
democrática, mas será que ela sempre foi garantida no Brasil? Veja como nossas antigas 
Constituições tratavam do assunto logo abaixo! 
DIREITOS E GARANTIAS 
 A diferença que se faz entre os direitos e as garantias é a seguinte: enquanto aqueles se 
traduzem como bens da vida, as garantias buscam assegurá-los. Os direitos são 
declaratórios, enquanto as garantias são assecuratórias. 
 Um exemplo típico de um direito e sua respectiva garantia se encontra no art. 5º, XV e 
LXVIII, da Constituição Federal. Enquanto aquele inciso declara o direito à livre 
locomoção em território nacional em tempo de paz, este garante o exercício desse 
direito na medida em que estabelece a concessão de habeas corpus sempre que alguém 
sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de 
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. 
APLICABILIDADE 
 O art. 5º, § 1º, da Constituição Federal, prevê que as normas definidoras dos direitos e 
garantias fundamentais têm aplicação imediata. Assim, todas as disposições que 
definirem os direitos e garantias fundamentais — segundo a classificação de José 
Afonso da Silva sobre a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais — devem 
ser consideradas normas de eficácia plena ou contida, produzindo imediatamente todos 
efeitos possíveis, em razão de disciplinar diretamente as matérias, as situações e os 
comportamentos que cogitam. 
 Apesar de ser um parágrafo do art. 5º da Constituição, a disposição constitucional que 
impõe a aplicação imediata aos direitos e garantias fundamentais não se refere somente 
aos direitos e garantias previstos no art. 5º, mas a todos aqueles espalhados pela 
Constituição. 
 Embora tal disposição constitucional não resolva todos os problemas relacionados à 
aplicabilidade dos direitos fundamentais, a importância dela é inegável 
https://www.politize.com.br/artigo-5/liberdade-de-locomocao/
https://www.politize.com.br/policia-militar/
https://www.politize.com.br/estado-de-defesa-estado-de-sitio-intervencao-federal/
http://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_12.07.2016/art_139_.asp
https://www.politize.com.br/trilhas/constituicoes-do-brasil/
https://www.politize.com.br/trilhas/constituicoes-do-brasil/
 Com o afirma José Joaquim Gomes Canotilho, a aplicação imediata dos direitos e 
garantias impede que as entidades legiferantes criem atos legislativos contrários às 
normas e aos princípios constitucionais, ou seja, proíbe a edição de leis violadoras dos 
direitos e garantias. Além disso, o legislador está vinculado positivamente aos direitos e 
garantias, devendo realizá-los, otimizando sua normatividade e atualidade 
 Quanto aos órgãos da administração pública, Canotilho afirma que eles, quando do 
exercício de sua competência de execução da lei, devem executá-la em conformidade 
com os dispositivos constitucionais que consagram os direitos e as garantias. Ademais, 
a administração deve executar as regras constitucionais interpretando-as de um modo 
conforme aos direitos e garantias." 
 Esse autor assevera, ainda, que os órgãos do Poder Judiciário estão vinculados aos 
direitos e garantias fundamentais na medida em que suas decisões, nos casos concretos, 
têm de ser dirigidas por tais direitos e garantias. 
EXTENSÃO 
 O art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, estabelece que os direitos e garantias nela 
expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, 
ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 
 Assim, os direitos e garantias fundamentais não são somente aqueles expressamente 
previstos na Constituição, mas os decorrentes do regime e dos princípios por ela 
adotados. 
 Com base nisso, pode-se afirmar, com acerto, que, por exemplo, a Constituição Federal 
acolhe como um direito fundamental a desobediência civil, definida por Maria Garcia 
como uma “forma particular de resistência ou contraposição, ativa ou passiva do 
cidadão, à lei ou ao ato de autoridade”,que tem por objetivo a proteção das 
prerrogativas inerentes à cidadania. 
 Também por força do disposto no art. 5o, § 2o, da Constituição, o Supremo Tribunal 
Federal entendeu que o princípio tributário da anterioridade, previsto no art. 150, III, b,u 
é um a garantia individual 
 Além disso, os direitos e garantias fundamentais podem decorrer de tratados 
internacionais em que o Brasil seja parte. 
 A Emenda Constitucional n. 45/2004 acrescentou o § 3o ao art. 5o, prevendo que os 
tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em 
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos 
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. É possível 
identificar quatro tendências principais acerca da hierarquia dos tratados internacionais 
de direitos humanos: a) uma que reconhece a hierarquia supraconstitucional de tais 
tratados; b) no extremo oposto, outra corrente pretende atribuir hierarquia de lei 
ordinária aos referidos documentos internacionais; c) uma terceira vertente admite a 
natureza constitucional dos tratados que versam sobre direitos fundamentais; d) e a 
última, que confere caráter supralegal, mas infraconstitucional aos tratados que se 
ocupam dos direitos humanos. 
 Celso de Albuquerque Mello, um dos defensores da vertente que prega a hierarquia 
supraconstitucional dos tratados, afirma que o Brasil ratificou, em 1929, a convenção 
sobre tratados de Havana, de 1928, que prevê o seguinte: “Art. 11. Os tratados 
continuarão a produzir os seus efeitos, ainda quando se modifique a constituição interna 
dos Estados contratantes” 
 Ademais, a convenção de Viena de 1969, sobre o direito dos tratados, não inclui entre 
suas causas extintivas a alteração do direito interno. Por força desses argumentos e da 
previsão do art. 5o, § 2o, da Constituição brasileira, Celso de Albuquerque de Mello 
acentua que “a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo 
naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma 
internacional constitucionalizada” 
 O principal e correto questionamento em relação a essa posição se dá com base na 
impossibilidade de controle da constitucionalidade dos tratados internacionais sobre 
direitos humanos, caso eles sejam entendidos como normas supraconstitucionais. E isso 
não se poderia admitir num Estado como o brasileiro, que adota uma Constituição rígida 
e, portanto, hierarquicamente superior, do ponto de vista formal e material, em relação 
ao restante do ordenamento jurídico. 
 Diametralmente oposta é a posição defendida, por exemplo, por Alexandre de Moraes e, 
majoritariamente, pelo Supremo Tribunal Federal, que atribuem hierarquia de lei 
ordinária federal aos tratados internacionais de direitos humanos, aplicando-se, no caso 
de eventual antinomia, o critério da revogação da lei anterior pela lei posterior que com 
ela seja incompatível. Para sustentar essa tese, seus defensores argumentam que o art. 
49, I, da Constituição estabelece a competência do Congresso Nacional resolver, por 
meio de decreto legislativo, sobre tratados internacionais. E essa espécie normativa tem 
natureza infraconstitucional. Ademais, o art. 102, III, b, da Constituição, confere ao 
Supremo Tribunal Federal a competência de julgar, mediante recurso extraordinário, 
quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado internacional ou 
lei federal. 
 Essa tendência, apesar da interpretação literal que faz dos arts. 49 e 102 da Constituição 
parece deixar de lado o disposto no art. 5o, § 2o, do mesmo texto constitucional, o que 
não se pode admitir. Como se não bastasse, compromete a boa-fé e viola a Convenção 
de Viena sobre o Direito dos Tratados. 
 A terceira corrente, que tem Flávia Piovesan2'1 como uma das expoentes, defende que 
os tratados de direitos humanos ingressam na ordem jurídica brasileira no patamar 
hierárquico da Constituição, por força do art. 5o, § 2o, da Lei Fundamental. Essa 
vertente afirma que o Brasil adota um sistema misto para disciplinar os tratados, ou seja, 
o ordenamento jurídico brasileiro estabelece um regime diferenciado entre os tratados 
internacionais de direitos humanos e os tratados internacionais comuns. Estes seriam 
equiparados a leis federais enquanto aqueles, em razão de seu caráter especial, teriam 
natureza de norma constitucional. 
 Ainda em razão do art. 5o, § 2o, da Constituição de 1988, “todos os tratados de direitos 
humanos, independentemente do quorum de sua aprovação, são materialmente 
constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade”. O § 3o do art. 5o, ao 
estabelecer um quorum qualificado, apenas reforça a natureza constitucional dos 
tratados de direitos humanos, permitindo que se dê a eles, além de sua configuração 
materialmente constitucional, um lastro formalmente constitucional. 
 Assim, para essa corrente, ao se admitir a natureza constitucional de todos os tratados 
de direitos humanos, eles se tornam cláusula pétrea e não podem ser abolidos por meio 
de emenda (art. 60, § 4o). Mas os tratados apenas materialmente constitucionais são 
passíveis de denúncia, ao passo que os material e formalmente constitucionais não são 
suscetíveis de denúncia. 
 Todavia, com a inclusão do § 3o ao art. 5o da Constituição, a tese da hierarquia 
constitucional dos tratados de direitos humanos restou, em certa medida, fragilizada. Tal 
dispositivo constitucional, além conferir aos referidos tratados um lugar privilegiado no 
ordenamento jurídico brasileiro, ressaltando o seu caráter especial em relação aos 
demais tratados, deixou claro, por outro lado, que aqueles documentos internacionais 
que não forem “submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso 
Nacional, não podem ser comparados às normas constitucionais”. 
 Assim, resta como mais adequada à disciplina constitucional brasileira da atualidade o 
entendimento dos tratados internacionais de direitos humanos como normas supralegais, 
mas infraconstitucionais, colocando-se, dessa forma, com base no art. 5o, § 2o, “acima 
da insegurança e volatilidade do direito ordinário, mas devendo submeter-se à vontade 
constitucional”.28 Adotam essa posição, por exemplo, Sepúlveda Pertence29, Gilmar 
Mendes30 e Oscar Vilhena Vieira31. Mas se a pretensão for a de inserir no patamar 
constitucional os direitos previstos nos tratados internacionais de direitos humanos — 
com todas as consequências daí advindas, como a petrificação de tais normas —, deve-
se adotar o procedimento previsto no art. 5o, § 3o, da Constituição, que estabelece a 
aprovação dos aludidos tratados pelo quórum das emendas constitucionais. 
DESTINATÁRIOS 
 Apesar de o caput do art. 5o da Constituição Federal estabelecer que se garante “aos 
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à 
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, deve-se entender que os 
destinatários dos direitos e das garantias fundamentais são os brasileiros natos ou 
naturalizados, bem como os estrangeiros, residentes ou não no Brasil, desde que estejam 
sob o comando do ordenamento jurídico brasileiro. 
 Além das pessoas físicas, também são destinatárias dos direitos e garantias 
fundamentais as pessoas jurídicas e as entidades como as massas falidas e os 
condomínios, desde que a natureza do direito ou da garantia se coadune com tais 
pessoas ou entidades. 
SUSPENSÃO 
 O art. 60, § 4o, IV, da Constituição Federal diz que não será objeto de deliberação a 
proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Portanto, os 
direitos e garantias individuais constituem cláusulas pétreas, não admitindo alteração 
que tenda a extingui-los, que busque suprimi-los. Contudo, são constitucionalmente 
previstas as hipóteses de diminuição da abrangência dos direitos e garantias 
fundamentais nas situaçõesexcepcionais de decretação de estado de defesa ou estado de 
sítio (arts. 136, 138 e 139 da Constituição Federal). 
O QUE É COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS? 
 Nem sempre o Direito poderá ser aplicado de forma simples. E o mesmo acontece no 
que é relativo aos direitos e garantias fundamentais. Em muitos casos, será impossível 
separar se o caso se refere a uma violação de um ou outro direito. E em muitas 
hipóteses, pode ser que haja um conflito entre os direitos fundamentais de cada uma das 
partes. 
 A colisão de direitos fundamentais, portanto, se refere aos casos em que mais de um 
direito fundamental será discutido. O exemplo mais conhecido diz respeito à liberdade 
de expressão versus a dignidade humana. Se um indivíduo ofende outro, incidindo na 
humilhação vedada constitucionalmente, qual direito prevaleceria sobre o outro? 
 Por essa razão, retoma-se o caráter limitador dos direitos e garantias fundamentais. Na 
medida em que alguns direitos podem ser relativizados, pode-se operar no sopesamento 
de direitos e na adequação ao caso concreto. A discussão, sobretudo da hermenêutica 
jurídica, é longa. E procedimentos, como uso da ponderação, podem auxiliar na toma de 
decisão. 
O QUE É DIREITO ABSOLUTO E RELATIVO? 
 Como mencionado, os direitos e garantias fundamentais podem ser absolutos ou 
relativos. Os direitos fundamentais absolutos são aqueles imprescindíveis à vida 
digna e, portanto, não podem ser sobrepostos. Já os direitos fundamentais 
relativos não perdem seu caráter de essencialidade ou sua importância. Contudo, 
podem ser relativizados conforme as circunstâncias. 
 A principal relevância dessa diferenciação estaria na colisão de direitos fundamentais. 
Uma vez que eles tenham pesos idênticos, é difícil avaliar qual deve ser privilegiado em 
detrimento de outro. Por essa razão, considerando as exigências para uma vida digna, 
pode-se atribuir valor absoluto a alguns e relativo a outros. No entanto, como se verá, 
existem discussões acerca da divisão. 
QUAIS SÃO OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ABSOLUTOS? 
 A doutrina e a jurisprudência majoritária compreendem que não existem direitos 
fundamentais absolutos. Isto em razão da necessidade de relativização já abordada. 
Nesse sentido, o STF decidiu, em 2017, no Agravo Regimental 0011716-
04.2001.4.03.6100/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin. 
[…] Como também ficou consignado nesse mesmo precedente da Suprema Corte, o direito à 
privacidade não é absoluto, devendo “ceder diante do interesse público, do interesse social e do 
interesse da Justiça”, o que se dá “na forma e com observância de procedimento estabelecido em 
lei e com respeito ao princípio da razoabilidade”. Tais conclusões deixam entrever uma 
característica que é própria de quaisquer direitos fundamentais, representada por aquela 
conhecida norma de hermenêutica constitucional segundo a qual não existem direitos 
fundamentais absolutos. […] 
 No entanto, algumas análises defendem que a dignidade humana deve operar sobre os 
direitos e garantias fundamentais, sendo ela, então, fundamento absoluto, uma vez que 
prevista no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Por esse viés, então, a vida, ou 
existência, digna teria peso maior em uma eventual colisão de direitos fundamentais. 
 Cabe ressaltar, por fim, que o artigo 60, CF, estabelece as chamadas cláusulas pétreas. 
Entre elas, estão os direitos e garantias individuais, conforme o § 4º, inciso IV, do artigo 
60, CF. Portanto, é dever do Estado a garantia desses direitos e lhe é vedado suprimi-
los. 
LIMITES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 Relatividade dos direitos 
 Como já dissemos, os direitos fundamentais são relativos, quer dizer, nenhum direito 
fundamental é absoluto. 
 É costumeiro dizer isso por dois motivos: 
o a) Os direitos fundamentais podem entrar em conflito uns com os outros, o que 
determina se imponham limitações recíprocas. Assim, por exemplo, o direito à 
liberdade de expressão não é absoluto, porque pode chocar-se com o direito à 
intimidade. 
o b) Nenhum direito fundamental pode ser usado como escudo para a prática de 
atos ilícitos. Com efeito, os direitos fundamentais só protegem o seu titular 
quando este se move na seara dos atos lícitos, pois seria uma contradição em 
termos definir uma mesma conduta como um direito e um ilícito. Logo, se o 
direito define uma conduta como ilícito (crime, por exemplo), não se pode 
considerar como justo o exercício de um direito fundamental que leve a essa 
conduta. Não é válido, por exemplo, alegar liberdade de manifestação do 
pensamento para propagar ideias racistas ou discriminatórias, conforme 
reiterada jurisprudência do STF. 
 Nas palavras de André Ramos Tavares: 
“Não existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituições que se possa 
considerar absoluto, no sentido de sempre valer como máxima a ser aplicada nos casos 
concretos, independentemente da consideração de outras circunstâncias ou valores 
constitucionais. Nesse sentido, é correto afirmar que os direitos fundamentais não são 
absolutos. Existe uma ampla gama de hipóteses que acabam por restringir o alcance 
absoluto dos direitos fundamentais. 
Assim, tem-se de considerar que os direitos humanos consagrados e assegurados: 1º) 
não podem servir de escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas; 2º) não 
servem para respaldar irresponsabilidade civil; 3º) não podem anular os demais 
direitos igualmente consagrados pela Constituição; 4º) não podem anular igual direito 
das demais pessoas, devendo ser aplicados harmonicamente no âmbito material. 
Aplica-se, aqui, a máxima da cedência recíproca ou da relatividade, também chamada 
‘princípio da convivência das liberdades’, quando aplicada a máxima ao campo dos 
direitos fundamentais.” 
 
 Ora, como nenhum direito fundamental é absoluto, faz-se necessário estudar os 
mecanismos de limitação desses direitos. 
 Inicialmente, registre-se que há duas teorias sobre as limitações dos direitos 
fundamentais: a teoria externa e a interna. A primeira considera que as restrições a 
direitos fundamentais são externas ao conceito desses mesmos direitos. É dizer: existe 
um direito à liberdade, que pode sofrer restrições (externas) em casos concretos. Já para 
a teoria interna, o conteúdo de um direito só pode ser definido após ser confrontado com 
os demais: não existem restrições a um direito, mas definições de até onde vai esse 
direito. Achamos preferível a teoria externa, pois é difícil definir que o conteúdo de um 
direito só poderá ser conhecido quando se confrontar esse direito com todos os demais, 
ainda mais se lembrarmos de que a vida não pode ser prevista em seu devir. 
CONCLUSÃO 
 Os direitos fundamentais, juntamente com as garantias, são um marco importante na 
Constituição Federal de 1988, pois são normas que existem com o objetivo exclusivo de 
promover a dignidade humana e de proteger o cidadão frente ao poder do Estado. 
 Frutos de um processo histórico que remonta a Revolução Francesa, os direitos e 
garantias fundamentais são imprescindíveis para a vida em sociedade nos moldes 
democráticos atuais, uma vez que asseguram que todos os indivíduos sejam tratados de 
forma igual perante o ordenamento jurídico. 
 Um dos motivos que fazem da Constituição Cidadã um dos modelos constitucionais 
mais bem vistos no mundo com certeza é a sua ampla cobertura de direitos 
fundamentais, que caracterizam a sua preocupação com a cidadania e com a 
participação plena dos indivíduos na construção da sociedade.