Baixe o app para aproveitar ainda mais
Leia os materiais offline, sem usar a internet. Além de vários outros recursos!
INSS DIREITO ADMINISTRATIVO AULA09
Compartilhar
Prévia do material em texto
Livro Eletrônico Aula 09 Direito Administrativo p/ INSS 2017/2018 (Técnico do Seguro Social) - Com videoaulas Professor: Herbert Almeida Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 47 AULA 9: Agentes Administrativos Sumário AGENTES PÚBLICOS ........................................................................................................................................ 2 CONCEITO .............................................................................................................................................................. 2 CLASSIFICAÇÃO OU ESPÉCIES ...................................................................................................................................... 2 AGENTE DE FATO ................................................................................................................................................... 10 CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA ....................................................................................................................... 12 REGIME JURÍDICO (ESTATUTÁRIO OU CELETISTA) .......................................................................................................... 15 CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ................................................................................................................................... 19 EFETIVIDADE, ESTABILIDADE E VITALICIEDADE .............................................................................................................. 24 ACESSO A FUNÇÕES, CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS ................................................................................. 33 ACESSIBILIDADE AOS BRASILEIROS E AOS ESTRANGEIROS ................................................................................................ 33 REQUISITOS PARA O ACESSO A CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS ....................................................................................... 34 QUESTÕES EXTRAS ....................................................................................................................................... 39 QUESTÕES COMENTADAS NA AULA ............................................................................................................. 44 GABARITO .................................................................................................................................................... 47 REFERÊNCIAS ................................................................................................................................................ 47 Ol pessoal, tudo bem? Na aula de hoje, vamos estudar o seguinte item do edital Ò4 Agentes pblicos: espcies e classificao; poderes, deveres e prerrogativas; cargo, emprego e funo pblicosÓ. Aos estudos, aproveitem! Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 47 AGENTES PÚBLICOS Conceito O Estado uma pessoa jurdica e, como tal, pode contrair direitos e obrigaes. Trata-se de uma organizao, dotada de atribuies outorgadas pela Constituio Federal, que devem ser utilizadas para servir a sociedade e o cidado. Todavia, como pessoa jurdica, Estado um ser abstrato, dependendo de pessoas fsicas para manifestar a sua vontade. Nesse contexto, a teoria do rgo demonstra que a vontade estatal desenvolvida dentro dos rgos pblicos, sendo manifestada pela atuao de pessoas fsicas. Eis que chegamos aos agentes pblicos, que Ò toda pessoa fsica que atua como rgo estatal, produzindo ou manifestando a vontade do EstadoÓ1. Para Jos dos Santos Carvalho Filho o conceito de agentes pblicos possui sentido amplo, representando o conjunto de pessoas que, a qualquer ttulo, exercem a funo pblica como prepostos do Estado. J Hely Lopes Meirelles conceitua agentes pblicos como Òtodas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatalÓ. Essa concepo ampla de agente pblico encontra-se positivada na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), que apresenta o seguinte conceito: Art. 2¡ Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Dessa forma, devemos entender o conceito de agentes pblicos como uma designao genrica para as pessoas fsicas que exercem, a qualquer ttulo, as funes estatais, independentemente da natureza ou tipo de vnculo que possuem com o Estado. Classificação ou espécies A partir desse conceito amplo de agentes pblicos, a doutrina apresenta diversas espcies de agentes pblicos. Como em outros assuntos 1 Justen Filho, 2014, p. 873. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 47 do Direito Administrativo, no h consenso entre os juristas e as classificaes possveis. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os agentes pblicos dividem-se em (a) agentes polticos; (b) servidores pblicos, (c) militares; e (d) particulares em colaborao com o Poder Pblico. Por outro lado, Jos dos Santos Carvalho Filho classifica os agentes pblicos em: (a) agentes polticos; (b) agentes particulares colaboradores; (c) servidores pblicos. Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, apresenta quatro grupos de agentes pblicos: (a) agentes polticos; (b) agentes honorficos; (c) servidores estatais Ð abrangendo servidores pblicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; (d) particulares em atuao colaboradora com o Poder Pblico. Porm, a classificao mais adotada a de Hely Lopes Meirelles, que apresenta as seguintes espcies de agentes pblicos: ® agentes polticos; ® agentes administrativos; ® agentes honorficos; ® agentes delegados; e ® agentes credenciados. Essas categorias dividem-se em subespcies ou subcategorias, conforme veremos a seguir. Agentes políticos Os agentes polticos so os componentes do governo em seus primeiros escales para o exerccio de atribuies constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuies com prerrogativas e responsabilidades prprias, prevista na Constituio e em leis especiais. Em regra, a atuao dos agentes polticos se relaciona com as funes de governo ou de funo poltica. Com efeito, existem normas prprias para a escolha, investidura, conduta e processos por crimes funcionais e de responsabilidade. Nesse contexto, esto nessa categoria: Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 47 a) os chefes do Poder Executivo (Presidente, governadores e prefeitos); b) os auxiliares imediatos do chefe do Poder Executivo (ministros e secretrios estaduais e municipais); c) os membros das corporaes legislativas (senadores, deputados e vereadores). Adicionalmente, Hely Lopes Meirelles inclui comoagentes polticos: (a) os membros do Poder Judicirio (magistrados em geral); (b) os membros do Ministrio Pblico (procuradores da Repblica e da Justia, promotores e curadores pblicos); (c) os membros dos Tribunais de Contas (ministros e conselheiros); (d) os representantes diplomticos; e (e) demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho de atribuies governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do servio pblico. Com efeito, o prprio Supremo Tribunal Federal j se referiu aos magistrados como Òagentes polticosÓ, conforme consta na Ementa do RE 228.977/SP: ÒOs magistrados enquadram-se na espcie agente poltico, investidos para o exerccio de atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funes, com prerrogativas prprias e legislao especficaÓ. Todavia, no que se refere aos membros dos Tribunais de Contas (ministros e conselheiros), o STF, ao discutir sobre a aplicao da Smula Vinculante 13 na escolha desses agentes, entendeu que os membros de tribunais de contas ocupam cargos administrativos, uma vez que se trata de rgo que auxilia o Poder Legislativo no controle externo da Administrao Pblica2. Dessa forma, na viso do Supremo Tribunal Federal, os ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas no so agentes polticos. Por fim, vale mencionar que a remunerao dos agentes polticos, por fora do art. 37, XI, da CF ocorre por meio de subsdio. Agentes administrativos Os agentes administrativos so aqueles que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos. 2 Rcl 6702 MC-AgR/PR. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 47 Caracterizam-se pelo exerccio da atividade como profisso, dentro de uma estrutura hierarquizada. Alguns administrativistas preferem falar em Òservidores pblicos em sentido amploÓ para designar o que Hely Lopes Meirelles chama de agentes administrativos. Os agentes administrativos encontram-se sujeitos ao regime da entidade que servem e s normas do rgo em que trabalham, e, para efeitos criminais, so considerados funcionrios pblicos, nos termos do art. 3273 do Cdigo Penal. Segundo Hely Lopes Meirelles, os agentes administrativos constituem a imensa massa de prestadores de servios Administrao Direta e Indireta, subdividindo-se em trs grupos: a) os servidores pblicos (tambm chamados de servidores estatutrios ou servidores em sentido estrito): so os titulares de cargo pblico, efetivo ou em comisso, que se submetem ao regime jurdico estatutrio (vnculo de natureza legal). So exemplos: Auditor Federal de Controle Externo; Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, Analista Judicirio, Tcnico Judicirio, etc.; b) os empregados pblicos (tambm chamados de servidores empregados ou servidores celetistas): so os titulares de emprego pblico, contratados sobre o regime da legislao trabalhista (Consolidao das Leis do Trabalho - CLT), cujo vnculo com a Administrao possui natureza contratual (contrato de trabalho), com predomnio das regras de direito privado. So exemplos os agentes das empresas pblicas e sociedades de economia mista, como na Caixa Econmica Federal, nos Correios, na Petrobrs, etc.; c) os servidores temporrios: contratados com base no art. 37, IX, da CF, por tempo determinado para Òatender a necessidade temporria de excepcional interesse pblicoÓ. Os temporrios no possuem cargo nem emprego pblico, exercendo apenas uma funo pblica. 3 A designação “funcionário público” não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Todavia, o Código Penal, cuja redação inicial é de 1940, ainda utiliza essa designação para referir-se aos servidores públicos em sentido amplo. Nesse contexto, vejamos o conteúdo do art. 327 do CP: Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 47 O vnculo com a Administrao Pblica contratual, mas no se trata de regime celetista. Na verdade, trata-se de regime jurdico especial, disciplinado em lei de cada unidade da federao. So exemplos os recenseadores do IBGE e profissionais contratados para atuar em caso de calamidade pblica. Agentes honoríficos Os agentes honorficos so cidados convocados, designados ou nomeados para prestar ao Estado, transitoriamente, determinados servios relevantes, em razo de sua condio cvica, de sua honorolidade ou de sua notria capacidade profissional, mas sem possuir qualquer vnculo empregatcio ou estatutrio e, normalmente, sem remunerao. Esses agentes no so servidores pblicos, mas exercem, transitoriamente, a funo pblica, sujeitando-se hierarquia e disciplina do rgo ao qual esto servindo. Normalmente, no recebem remunerao, mas podem receber, eventualmente, algum tipo de pro labore e contar o perodo de trabalho como servio pblico. Com efeito, os servios prestados pelos honorficos so conhecidos como servios pblicos relevantes, ou mnus pblico, a exemplo da funo de jurado do tribunal do jri, de mesrio eleitoral, de membros de Conselho Tutelar, etc. Sobre eles no incidem as proibies sobre acumulao de cargos, funes e empregos pblicos (CF, art. 37, XVI e XVII), uma vez que seu vnculo transitrio, sem carter empregatcio. Todavia, para fins penais, esses agentes so equiparados a Òfuncionrios pblicosÓ quanto aos crimes relacionados com o exerccio da funo (CP, art. 327). Agentes delegados Os agentes delegados so particulares Ð pessoas fsicas ou jurdicas Ð que recebem a incumbncia da execuo de determinada atividade, obra ou servio pblico e o realizam em nome prprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalizao do delegante4. Esses agentes no so representantes do Estado, mas so colaboradores do Poder Pblico. 4 Meirelles, 2013, p. 83. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 47 Nessa categoria, esto os concessionrios e permissionrios de obras e servios pblicos, os leiloeiros, os tradutores ou intrpretes pblicos, os serventurios de ofcios ou cartrios no estatizados e as demais pessoas que recebam delegao para a prtica de alguma atividade estatal ou servio de interesse coletivo. Dessa forma, os funcionrios de empresas delegatrias de servios pblicos, quando no exerccio dessas atribuies, so considerados agentes pblicos, mais especificamente agentes delegados. Com efeito, quando estiverem no desempenho da funo pblica, so enquadrados como ÒautoridadeÓpara fins de mandato de segurana (Lei 12.016/2009, art. 1¼, ¤1¼); sujeitam-se responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, ¤6¼); e so considerados Òfuncionrios pblicosÓ para efeitos penais (CP, art. 327, ¤1¼). Agentes credenciados Os agentes credenciados so aqueles que recebem da Administrao Pblica a incumbncia de represent-la em determinado ato ou para praticar alguma atividade especfica, mediante remunerao do Poder Pblico credenciante. Cita-se, como exemplo, o credenciamento de pessoa de renome para representar o pas em evento internacional (p. ex.: um medalhista de Jogos Olmpicos para representar o Brasil em um congresso sobre a organizao do evento em 2016). Vejamos como isso pode cair em prova. 1. (Cespe – ATA/MDIC/2014) Os particulares, ao colaborarem com o poder público, ainda que em caráter episódico, como os jurados do tribunal do júri e os mesários durante as eleições, são considerados agentes públicos. Comentário: os particulares que colaboram com o Poder Público, ainda que de forma transitória, como ocorre com os jurados do tribunal do júri e os mesários eleitorais, são considerados agentes honoríficos, que são espécie dos agentes públicos. Dessa forma, o item estácorreto. Gabarito: correto. 2. (Cespe – Técnico Judiciário/CNJ/2013) Considere que determinado cidadão tenha sido convocado como mesário em um pleito eleitoral. Nessa situação Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 47 hipotética, no exercício de suas atribuições, ele deve ser considerado agente político e, para fins penais, funcionário público. Comentário: os agentes honoríficos são aqueles que são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar ao Estado, transitoriamente, determinados serviços, em razão de sua condição cívica, de sua honorolidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem possuir qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Entre os exemplos de agentes honoríficos encontramos os mesários eleitorais. Com efeito, para fins penais, essa categoria de agente equipara-se aos “funcionários públicos”, na forma do art. 327 do Código Penal. Assim, o único erro da questão foi falar em “agente político”, quando o correto é “agente honorífico”. Gabarito: errado. 3. (Cespe – Técnico/MPU/2013) Os ministros de Estado são considerados agentes políticos, dado que integram os mais altos escalões do poder público. Comentário: os agentes políticos são os componentes do governo em seus primeiros escalões para o exercício de atribuições constitucionais. A doutrina diverge sobre quais as autoridades consideradas como agentes políticos, mas há consenso em pelo menos três tipos: (a) chefes do Poder Executivo; (b) auxiliares imediatos do chefe do Poder Executivo (ministros e secretários estaduais e municipais); (c) membros das corporações legislativas. Dessa forma, o item está correto, uma vez que os ministros de Estado são considerados agentes políticos. Gabarito: correto. 4. (Cespe – Técnico Administrativo/ANATEL/2012) Os agentes políticos definem e implementam estratégias políticas para que o Estado atinja seus fins e sua investidura se dá, exclusivamente, mediante eleição. Comentário: parte da doutrina entende que os agentes políticos são apenas os chefes do Poder Executivo (Presidente, governadores e prefeitos), seus auxiliares imediatos (ministros e secretários) e os membros das Casas Legislativas (senadores, deputados e vereadores). Nesse sentido, a Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina o seguinte: So, portanto, agentes polticos, no direito brasileiro, porque exercem tpicas atividades de governo e exercem mandato, para o qual so eleitos, apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretrios de Estado, alm de Senadores, Deputados e Vereadores. A forma de investidura a eleio, salvo para Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 47 Ministros e Secretrios, que so de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos pblicos mediante nomeao. Assim, percebe-se que, mesmo neste conceito mais estrito, nem todos agentes políticos são investidos por meio de eleição, uma vez que os ministros e secretários são nomeados pelos chefes do Poder Executivo de cada esfera de governo. Além disso, em uma abordagem mais abrangente, feita por autores como Hely Lopes Meirelles, os agentes políticos alcançam também (a) os membros do Poder Judiciário (magistrados em geral); (b) os membros do Ministério Público (procuradores da República e da Justiça, promotores e curadores públicos); (c) os membros dos Tribunais de Contas (ministros e conselheiros); (d) os representantes diplomáticos. Com efeito, o próprio STF, no Recurso Extraordinário 228.977/SP, utilizou a expressão “agentes políticos” para se referir aos magistrados. Nesse caso, já temos outro exemplo de agente político cuja investidura não ocorre por meio de eleição. Logo, a questão está errada. Por fim, vale dizer que o STF entendeu que a Súmula Vinculante nº 13 aplica- se à escolha dos membros dos Tribunais de Contas (ministros e conselheiros), considerando que eles ocupam cargo de natureza administrativa, uma vez que se trata de órgão que auxilia o Poder Legislativo no controle externo da Administração Pública5. Dessa forma, para o Pretório Excelso, a tendência é não considerar os membros dos Tribunais de Contas como agentes políticos. Gabarito: errado. 5. (Cespe – Técnico Administrativo/ANATEL/2012) O empregado de empresa concessionária do serviço de telefonia é considerado um agente público. Comentário: o conceito de agente público é bem amplo, alcançando os seguintes tipos de agentes: (a) políticos; (b) administrativos; (c) honoríficos; (d) delegados; e (e) credenciados. No grupo dos agentes delegados, temos os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os leiloeiros, os tradutores ou intérpretes públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados e as demais pessoas que recebam delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo. Por conseguinte, o emprego de uma empresa concessionária do serviço de telefonia é considerado agente público. 5 Rcl 6702 MC-AgR/PR. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 47 Gabarito: correto. Agente de fato Os agentes de fato designam um grupo de agentes que, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, executam funo pblica em nome do Estado. A expresso Òagentes de fatoÓ serve para diferenci-los dos Òagentes de direitoÓ. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, o ponto marcante dos agentes de fato que o desempenho da funo pblica deriva de situao excepcional, sem prvio enquadramento legal, mas que pode ocorrer no mbito da Administrao, em decorrncia da grande variedade de situaes que ocorrem na sociedade. Dessa forma, os agentes de fato diferenciam-se em duas categorias: a) agentes necessrios: so aqueles que atuam em situaes excepcionais, como, por exemplo, em uma calamidade pblica ou outra situao emergencial, colaborando como Poder Pblico, como se fossem agentes de direito. Seria o caso de uma pessoa designada pelo Poder Pblico para coordenar um abrigo pblico durante uma grave enchente, executando atos e exercendo atividades como se fosse um agente pblico; b) agentes putativos: so os que desempenham atividade pblica na presuno de legitimidade, porm em caso que a investidura do agente no se deu dentro do procedimento legalmente exigido. o exemplo de agente que pratica inmeros atos de administrao, porm sem ter sido previamente aprovado em concurso pblico. Em regra, os atos praticados pelos agentes de fato so considerados vlidos. No caso dos agentes necessrios, os atos so confirmados pelo Poder Pblico em decorrncia da excepcionalidade da situao e do interesse pblico que justificou a supresso dos requisitos legais. No caso agentes putativos, por outro lado, podem ser questionados alguns atos praticados no mbito interno, mas devem ser respeitados os atos de efeitos externos, para evitar prejuzo aos terceiros de boa-f sejam prejudicados pela investidura ilegtima. Aplica-se ao caso a chamada teoria da aparncia, uma vez que os administrados sempre presumem que o agente pblico encontra-se investido legalmente em sua funo. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 47 Cargo, emprego e função pública Os agentes pblicos podem exercer cargo pblico, emprego pblico ou funo pblica. De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, os cargos pblicos so Òas mais simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressadas por um agente, previstas em nmero certo, com denominao prpria, retribudas por pessoas jurdicas de Direito Pblico e criados por lei [...]Ó7. Com efeito, a Lei 8.112/1990 define cargo pblico como Òo conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidorÓ (art. 3¼). Ademais, os cargos pblicos Òso criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comissoÓ (art. 3¼, pargrafo nico). Os titulares dos cargos pblicos so os servidores pblicos, que so agentes administrativos submetidos ao regime estatutrio. Dessa forma, os cargos pblicos representam o lugar ou posio jurdica ocupada pelo servidor pblico nas pessoas jurdicas de Direito Pblico Ð administrao direta, autarquias e fundaes pblicas. Conforme vimos acima, os cargos pblicos dividem-se em efetivos Ð aprovados em concurso pblico Ð e em comisso Ð de livre nomeao e exonerao. Aos dois casos aplica-se o regime estatutrio. So exemplos de cargos pblicos: Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil; Especialista em Regulao da Anatel; Auditor Federal de Controle Externo do TCU; Analista Judicirio do TRT; etc. Os empregos pblicos, por outro lado, diferem-se dos cargos pblicos por designarem a unidade de atribuies em que o vnculo celetista, possuindo, portanto, a natureza trabalhista e contratual, regido predominantemente por regras de Direito Privado. Dessa forma, os empregos pblicos designam, em regra, as unidades de atribuies e responsabilidades ocupadas pelos empregados pblicos das pessoas administrativas de direito privado: empresas pblicas e sociedades de 7 Em continuação, o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta uma exceção à exigência de lei para a criação de cargos públicos, representada pelos cargos dos serviços auxiliares do Poder Legislativo, que são criados por meio de resolução, da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, conforme o caso (CF, art. 51, IV; e 52, XIII) - Bandeira de Mello, 2014, p. 259. Apesar dessa ressalva, as bancas de concurso costumam considerar como verdadeira a afirmativa de que os cargos só podem ser criados por lei. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 47 chamada de funo autnoma, que, na Constituio Federal, abrange duas situaes: a) funo temporria: exercida por servidores temporrios, na forma do art. 37, IX, da CF; e b) funo de confiana: exercida exclusivamente por servidores pblicos titulares de cargos efetivos, destinando-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento, na forma prevista no art. 37, V, da CF. A funo temporria acometida aos casos de Òcontratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblicoÓ (CF, art. 37, IX). Nesse caso, o agente administrativo no ocupa nenhum cargo ou emprego, mas to somente exerce funo pblica. Por exemplo, os mdicos contratados por tempo determinado em decorrncia de um surto endmico excepcional no iro ocupar a vaga de nenhum mdico. O mesmo ocorre com os professores substitutos, que no ocupam a vaga dos titulares, exercendo a funo at o provimento de professor efetivo. 8. (Cespe – PT/PM-CE/2014) O cargo público, cujo provimento se dá em caráter efetivo ou em comissão, só pode ser criado por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos. Comentário: essa questão tomou por base o art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.112/1990 vazado nos seguintes termos: Art. 3¼ Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso. Essa é a regra, ou seja, a criação de cargos públicos é feita por lei. Como a questão é quase da Lei, o item deve ser considerado como correto. Contudo, lembramos que o caso possui uma exceção, que é a criação de cargos para os serviços auxiliares do Poder Legislativo, que, nos termos dos artigos art. 51, IV, e 52, XIII, da Constituição Federal, devem ocorrer por meio de resolução das respectivas Casas (Câmara do Deputados ou Senado Federal, conforme o caso). Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 47 De qualquer forma, dificilmente uma banca de concurso vai considerar a afirmativa da questão como errada, uma vez que o trecho é mera reprodução da Lei 8.112/1990. Gabarito: correto. 9. (Cespe – ATA/MIN/2013) Nas empresas públicas e sociedades de economia mista, não existem cargos públicos, mas somente empregos públicos. Comentário: as empresas públicos e sociedades de economia mista possuem natureza jurídica de Direito Privado e, portanto, o regime estatutário mostra- se incompatível para essas entidades. Assim, não existem cargos públicos nas empresas públicas e sociedades de economia mista, mas somente empregos públicos. Gabarito: correto. 10. (Cespe – Técnico Judiciário/TRE-RJ/2012) Cargos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los sob relação trabalhista. Comentário: o cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor público. Dessa forma, as atribuições são desempenhadassob relação estatutária. Portanto, a questão descreveu o conceito de emprego público, motivo pela qual o item está errado. Gabarito: errado. Regime jurídico (estatutário ou celetista) Apesar de existirem inmeras categorias de agentes pblicos, o Direito Administrativo preocupa-se basicamente com os agentes administrativos. Por conseguinte, os regimes jurdicos de maior relevncia so: regime estatutrio e regime celetista ou trabalhista, aplicveis, respectivamente, aos servidores pblicos e aos empregados pblicos9. O regime estatutrio o conjunto de regras legais que disciplina a relao entre os servidores pblicos, ocupantes de cargo pblico, e a Administrao Direta, autrquica e fundacional de direito pblico. 9 Aos servidores temporários aplica-se um regime jurídico especial, previsto em lei de cada unidade da federação. Na União, este regime 8.745/1993. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 47 A caracterstica do regime estatutrio que ele disciplinado em lei (natureza legal) de cada ente da Federao, que dever observar as normas constitucionais. Nesse contexto, h uma pluralidade normativa, uma vez que cada ente poltico (Unio, estados, Distrito Federal e municpios) possui o seu prprio regime estatutrio, previsto em lei prpria. Com efeito, a Constituio Federal estabelece que so de iniciativa privativa do Presidente da Repblica a lei sobre Òservidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoriaÓ. Tal regra aplica-se, por simetria, aos governadores dos estados-membros e aos prefeitos municipais. No mbito da Unio, o estatuto dos servidores pblicos est previsto na Lei 8.112/1990, que estabelece o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas federais. O regime celetista, por outro lado, estabelece as regras para os empregados pblicos. Assim, enquanto o regime estatutrio possui natureza legal, o regime celetista possui natureza contratual, ou seja, encontra-se disciplinado em um contrato de trabalho, sendo, portanto, bilateral. As regras gerais do regime celetista encontram-se na Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-Lei 5.452/1943), aplicvel a todos os entes da Federao, por esse motivo diz-se que ele possui unicidade normativa. Por ser de natureza contratual, o vnculo celetista marcado pela bilateralidade e, por conseguinte, s admite alterao na posio jurdica do contrato com a anuncia do empregado. Por outro lado, como o vnculo estatutrio encontra-se disciplinado em lei, ele poder ser alterado independentemente de concordncia do servidor pblico. A lgica muito simples, como o vnculo do servidor pblico regulado pelo estatuto, basta uma modificao na lei para alterar as regras da relao entre o servidor e a Administrao Pblica. No caso do regime celetista, eventuais modificaes na lei sero aplicveis de forma unilateral somente aos contratos futuros. Nesse contexto, em vrios julgados, o STF j reconheceu que o servidor pblico no possui direito adquirido imutabilidade do regime jurdico. Dessa forma, como toda lei passvel de modificao, possvel a modificao legal do regime jurdico inicial de um servidor pblico. Por exemplo, no MS 28.433 Agr/PB, o Supremo Tribunal Federal entendeu que Òo servidor pblico no tem direito adquirido a regime Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 47 b) prev alguns direitos sem similar no regime celetista, que visam a conferir ao servidor um mnimo de autonomia funcional no exerccio de suas funes, merecendo destaca a estabilidade; c) somente pode ser adotado por pessoas jurdicas de direito pblico; d) o regime obrigatrio para as funes tpicas de Estado; e e) caracterizado pela pluralidade normativa, uma vez que cada ente poltico goza de autonomia para editar o estatuto de seus servidores; ® regime celetista: a) tem como diploma legal bsico a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), mas sua fonte normativa indireta o contrato de trabalho, que s permite alteraes na situao jurdica do empregado pblico com expressa anuncia; b) no prev qualquer direito que vise a assegurar a autonomia funcional ao empregado no exerccio de suas funes, uma vez que no impede a dispensa sem justa causa; c) caracterizado pela unidade normativa, pois tem por lei bsica a CLT, aplicvel a todos os entes da Federao. Alm disso, o regime celetista predominantemente de Direito Privado, no entanto existem algumas regras de Direito Pblico aplicveis, como a exigncia de prvia aprovao em concurso pblico. Alm disso, pelo menos no que se refere aos empregados pblicos de empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico, o STF entende que a demisso deve ser necessariamente motivada11. Dessa forma, at possvel a demisso sem justa causa, mas ainda dever ocorrer a devida motivao. No que se refere ao juzo competente para julgar litgios entre servidores pblicos e a Administrao Pblica, ou seja, nos casos regidos pelo vnculo estatutrio, o STF entende que devem ser decididos na justia comumÐ Justia Federal para os servidores pblicos federais e Justia Estadual para os servidores pblicos estaduais e municipais12. Por outro lado, os litgios envolvendo os empregados pblicos devem ser 11 RE 589998/PI. 12 ADI 3.395 DF. d Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 47 Nesse contexto, a contratao de agentes temporrios est disciplinada no artigo 37, IX, da Constituio da Repblica, nos seguintes termos: Art. 37. [...] IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; Em primeiro ponto, deve-se destacar que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, por meio de repercusso geral (RE 658.026/MG), de que o dispositivo do art. 37, IX, por se tratar de situao excepcional, em detrimento da regra do concurso pblico, deve ser interpretado restritivamente. Assim, a regra do concurso prevalece sobre a exceo da contratao temporria, de forma que ao se interpretar o dispositivo do art. 37, IX, deve aplicar um entendimento restrito, em favorecimento ao dever de contratar mediante concurso pblico. Segundo o STF, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. Conforme se observa acima, veda-se a contratao para os servios ordinrios permanentes do Estado (como, por exemplo, a prestao de servios pblicos de educao e sade). Contudo, no se trata de umavedao absoluta. Dessa forma, possvel a contratao temporria, em casos excepcionais, ainda que se trate de atividade permanente do Estado. Assim, desde que se trate de uma situao transitria e excepcional, na qual a contratao se configure premente, poder ocorrer a contratao temporria. Para isso, h que existir uma situao ftica previamente descrita em lei, e que no decorra de mero descaso da Administrao Pblico (como por exemplo, deixar propositalmente de realizar concursos pblicos). Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 47 Com efeito, a contratao temporria dever estar disciplinada em lei, de cada ente da Federao. Assim, no existe uma lei de normas gerais aplicvel indistintamente a todos os entes da Federao. Dessa forma, cada estado, municpio ou ainda a prpria Unio deve dispor de lei prpria, disciplinando os casos em que est autorizada a contratao temporria. Por exemplo, na Unio, foi editada a Lei 8.745/1993, que dispe sobre a contratao por tempo determinado no mbito da Administrao Pblica federal. A legislao, ademais, dever estabelecer situaes fticas em que se poder adotar a contratao temporria, considerando-se inconstitucional lei que institua hipteses abrangentes e genricas de contrataes temporrias sem concurso pblico e tampouco especifique a contingncia ftica que evidencie situao de emergncia (STF, Informativo 742)13. Um ponto bastante relevante que o pessoal contratado por regime temporrio no ocupa cargo pblico, mas mera funo pblica (a denominada funo autnoma, uma vez que no se encontra vinculada a qualquer cargo ou emprego pblico). Assim, eles no ocupam cargo pblico, como ocorre com os servidores efetivos e comissionados, nem tampouco ocupam emprego pblico, mas apenas funo pblica. Da mesma forma, eles no se submetem ao regime jurdico nico, aplicvel somente aos ocupantes de cargos pblicos, nem mesmo ao regime celetista, aplicvel aos empregados pblicos. Assim, denomina-se o regime aplicvel aos agentes pblicos temporrios de regime especial. Contudo, o vnculo formado entre os agentes temporrios e a Administrao Pblica ocorre por meio de um contrato. Porm, esse contrato no configura a aplicao do regime celetista, uma vez que um contrato de direito pblico. 13 Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo742.htm#Contratação temporária de servidor público sem concurso - 1 9 Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 47 A despeito de o vínculo entre o agente temporário e a Administração Pública ocorrer por meio de um contrato, a ele não se aplica o regime celetista nem o regime jurídico único, mas apenas um regime especial. Ademais, o contrato firmado possui natureza de direito público (jurídico-administrativa). Ainda por esse motivo, a lide envolvendo agente temporrio e a Administrao Pblica dever ser solucionada no mbito da Justia Comum, federal ou estadual14, conforme o caso. Dessa forma, a Justia do Trabalho incompetente para atuar no julgamento de causas entre os agentes temporrios e o Poder Pblico, dada a natureza jurdico- administrativa do regime. Alm disso, o regime de previdncia aplicvel aos agentes pblicos contratados por tempo determinado o regime geral de previdncia social (RGPS). Por fim, salienta-se que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido aos agentes temporrios os direitos sociais constantes no art. 7¼ da Constituio Federal, como frias e gratificao natalina, especialmente quando o contrato sucessivamente renovado.15 Conforme j observado, no mbito federal, a contratao por tempo determinado disciplinada pela Lei 8.745/1993. A despeito de a norma aplicar-se unicamente Unio, uma excelente referncia (como de costume com as normas federais) para a legislao dos demais entes. Nessa linha, a Lei 8.745/1993 define as situaes consideradas como necessidade temporria de excepcional interesse pblico, como, por exemplo, Òassistncia a situaes de calamidade pblicaÓ; Òassistncia a 14 Nesse sentido, vide: RE 573.202/AM, julgado em 21/8/2008; ou ainda a Rcl 4464/GO, julgada em 20/5/2009: “1. Incompetência da Justiça Trabalhista para o processamento e o julgamento das causas que envolvam o Poder Público e servidores que sejam vinculados a ele por relação jurídico-administrativa. 2. O eventual desvirtuamento da designação temporária para o exercício de função pública, ou seja, da relação jurídico- administrativa estabelecida entre as partes, não pode ser apreciado pela Justiça do Trabalho. 3. Reclamação julgada procedente.” 15 Nesse sentido, vide ARE 676.665 AgR-ED-AgR/PE, julgado em 26/5/2015; ARE 681.356 AgR/MG, julgado em 28/8/2012; ARE 663.104 AgR/PE, julgado em 28/2/2012; e AI 767024 AgR/PE, julgado em 13/3/2012, esse último nos seguintes termos: “1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado.” 55 Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 47 (iii) servidores temporários - contratados com base no art. 37, IX, da CF, por tempo determinado para “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Portanto, os empregados públicos e os servidores temporários representam classificações distintas dos agentes administrativos. Gabarito: errado. 13. (Cespe - Agente Administrativo/PRF/2012) Integram a categoria dos agentes administrativos aqueles que são contratados temporariamente para atender a uma necessidade temporária de excepcional interesse público. Comentário: doutrinariamente, os agentes públicos possuem diversas classificações, entre as quais, segundo Hely Lopes Meirelles, podemos identificar o conjunto dos agentes administrativos. Eles constituem a grande massa de trabalho das administrações direta e indireta, dividindo-se em: (i) servidores públicos (também chamados de servidores estatutários ou servidores em sentido estrito); (ii) empregados públicos (também chamados de servidores empregados ou servidores celetistas); (iii) servidores temporários. Os servidores temporários são aqueles contratados com base no art. 37, IX, da CF, por tempo determinado para “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Portanto, podemos afirmar que eles se inserem na categoria dos agentes administrativos, conforme informado na questão. Gabarito: correto. Efetividade, estabilidade e vitaliciedade Estabilidade A estabilidade o direito de permanncia no servio pblico, destinado aos servidores detentores de cargo de provimento efetivo. Trata- se de uma forma de assegurar a autonomia dos servidores pblicos, evitando que eles fiquem refns de ingerncias de natureza poltica. Alm disso, a estabilidade destina-se a promover a profissionalizao dos servidorespblicos, por meio do desenvolvimento de carreiras. As regras sobre a estabilidade esto disciplinadas no art. 41 da Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda Constitucional Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 47 19/1998 (Emenda da Reforma Administrativa). A redao anterior no apresentava nenhuma hiptese de exonerao do servidor por iniciativa da Administrao e tambm era menos exigente nos requisitos para aquisio da estabilidade. O novo texto aumentou o tempo necessrio de efetivo exerccio para aquisio da estabilidade de dois para trs anos. Alm disso, o ¤4¼, art. 41, tambm acrescentado pela EC 19/98, passou a exigir como condio para a aquisio da estabilidade, a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. A Lei 8.112/1990 estabelece que a duração do estágio probatório é de 24 meses, enquanto a Constituição estabelece o prazo para aquisição da estabilidade como de 36 meses. Dessa forma, surgiu muita divergência na doutrina a respeito do prazo de duração do estágio probatório. Posteriormente, o prazo previsto na Lei 8.112/1990 foi modificado para 36 meses por meio da MP 431/2008. Todavia, essa medida foi convertida na Lei 11.748/2008, que não acatou a mudança do prazo, ou seja, no texto da Lei 11.748/2008 permaneceu o prazo de 24 meses para o estágio probatório. Com isso, a divergência tornou-se ainda maior, só sendo pacificada em 2010, quando o STF firmou o entendimento de que o art. 41 da Constituição Federal é autoaplicável, vinculando o prazo de estabilidade ao período do estágio probatório. Por conseguinte, automaticamente o prazo do estágio probatório foi dilatada para 36 meses com a nova redação da EC 19/199816. Nesse mesmo sentido, o STJ também aplicou o prazo de três anos para o estágio probatório17: MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÌO E PROGRESSÌO NA CARREIRA. CRITRIOS. PORTARIA PGF 468/2005. ILEGALIDADES NÌO CONFIGURADAS. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC N¼ 19/1998. PRAZO. ALTERAÌO. ESTçGIO PROBATîRIO. OBSERVåNCIA. DIREITO LêQUIDO E CERTO. INEXISTæNCIA 1. A fixao de critrios e diretrizes para promoo e progresso funcional por meio de atos administrativos, no , por si, ilegal, visto que encontra amparo no disposto no art. 10 da Lei n. 8.112/1990. 16 STA 269 AgR. 17 MS 12665/DF. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 47 2. No atendido o requisito temporal de concluso do estgio probatrio, considerando que no verificado o interstcio de 3 (trs) anos de efetivo exerccio da impetrante no cargo de Procurador Federal, inexiste direito lquido e certo de figurar nas listas de promoo e progresso funcional, regulamentadas pela Portaria PGF n¼ 468/2005. Precedente: MS 12.523/DF, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 18.8.2009. Segurana denegada. (MS 12665/DF, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), TERCEIRA SEÌO, julgado em 12/12/2012, DJe 24/04/2013) Apesar dessas considerações, devemos saber que o estágio probatório e a estabilidade não se confundem. Aquele é um período de testes do servidor no cargo, ou seja, destina-se a avaliar a aptidão do servidor para o cargo, enquanto a estabilidade é adquirida no serviço público. A diferença pode ser entendida com um exemplo. Pedro, servidor efetivo, adquiriu a estabilidade após preencher todos os requisitos previstos na Constituição Federal. Após isso, ele foi novamente aprovado em concurso público, para outro cargo. Nesse caso, ao tomar posse no novo cargo, Pedro será novamente submetido ao estágio probatório, uma vez que o estágio se refere ao cargo. Porém, ele já será servidor efetivo, pois a estabilidade ocorre no serviço público – ressalvando que essa estabilidade é para cada ente da federação, sendo que se ele trocar um cargo estadual por um federal, por exemplo, também não terá a estabilidade. A consequência disso é que, se Pedro reprovar no estágio probatório, terá assegurado o retorno ao cargo anterior. Vale dizer, Pedro será exonerado do novo cargo, mas poderá retornar ao antigo cargo, uma vez que ele já possui a estabilidade. Com efeito, outro requisito para aquisio da estabilidade a prvia aprovao em concurso pblico de prova ou de provas e ttulos. Dessa forma, podemos perceber que existem quatro requisitos para aquisio da estabilidade: a) aprovao em concurso pblico; b) o cargo deve ser de provimento efetivo; c) trs anos de efetivo exerccio; d) aprovao em avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. Todavia, o servidor efetivo no possui uma ÒblindagemÓ contra qualquer forma de demisso. A Constituio Federal apresenta quatro Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 47 hipteses em que o servidor estvel poder perder o cargo de forma no voluntria: a) sentena judicial transitada em julgado; b) processo administrativo com ampla defesa; c) insuficincia de desempenho, verificada mediante avaliao peridica, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa; d) excesso de despesa com pessoal, nos termos do art. 169, ¤4¼. As duas ltimas hipteses de perda do cargo no estavam previstas no texto original da Constituio Federal, sendo includas pela EC 19/1998. Deve-se destacar que no se confunde a demisso com a exonerao. A primeira possui carter punitivo, decorrendo de falta grave ou como efeito de sentena penal. Por outro lado, a exonerao aplicvel nos demais casos, em regra, sem carter punitivo. Por exemplo, quando o servidor, voluntariamente, deseja parar de trabalhar na instituio, ele faz o pedido de exonerao. Assim, as duas novas hipteses de perda do cargo so formas de exonerao. Entretanto, parte da doutrina considera, plausivelmente, que a perda do cargo por insuficincia de desempenho possui carter punitivo, em que pese seja realizada por exonerao. Dessa forma, no mais correto afirmar que a exonerao nunca possui carter punitivo, pois no caso de insuficincia de desempenho ela ter. Com efeito, a maior prova do carter punitivo que a prpria Constituio determina que seja oportunizado a ampla defesa ao servidor. Por fim, vale lembrar que a perda do cargo por insuficincia de desempenho depende da edio de lei complementar, que estabelecer as regras bsicas para a avaliao. No caso de excesso de despesa, porm, evidente que no existe carter punitivo, pois no decorre de nenhuma ao do servidor. De acordo com o art. 169, ¤4¼, da CF, em caso de excesso de despesa, Òo servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoalÓ. A exigncia de limite de despesa com pessoal encontra-se prevista no art. 169, caput, da CF. Tal dispositivo foi regulamentado pela Lei Complementar 101/2000, a chamada Lei de ResponsabilidadeFiscal. Os limites so calculados com base na receita corrente lquida, fixados em 50% para a Unio e 60% para os estados e municpios. Em seguida, a LRF Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 47 estabelece limites para cada Poder (no vamos aprofundar esses limites, pois foge do campo do Direito Administrativo). Caso algum Poder ultrapasse o limite previsto na LRF, dever tomar as medidas para reduzir os seus gastos. Entretanto, o art. 163 da Constituio estabelece regras que devem ser observadas antes da exonerao do servidor estvel com a finalidade de cumprir os limites da LRF: a) reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; b) exonerao dos servidores no estveis. Portanto, a exonerao de servidor estvel medida de exceo, que s poder ser tomada se as medidas acima no forem suficientes para reconduzir os gastos aos limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal. O servidor estvel que perder o cargo em decorrncia de excesso de despesas com pessoal far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio (CF, art. 169, ¤5¼). Por fim, o cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos (CF, art. 169, ¤6¼). Normalmente, s se fala na estabilidade relativa ao servidor ocupante de cargo efetivo, que foi essa que acabamos de estudar. No entanto, o art. 19 do ADCT apresentou uma outra forma de estabilidade, aplicvel exclusivamente ao servidor admitido sem concurso pblico h pelo menos cinco anos antes da promulgao da Constituio. Todavia, esse servidor estvel, mas no efetivo, e possui somente o direito de permanncia no servio pblico no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporao na carreira, no tendo direito a progresso funcional nela, ou a desfrutar de benefcios que sejam privativos de seus integrantes18. Para encerrar, importante lembrar que a estabilidade no se aplica aos servidores comissionados. Quanto aos empregados pblicos, vamos fazer algumas consideraes no tpico seguinte. 18 RE 167.635/SP. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 47 transitada em julgado; processo administrativo em que lhe seja proporcionado ampla defesa; por insuficincia em avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa; ou em decorrncia de excesso de gastos com pessoal, observadas as regras do art. 169 da Constituio da Repblica. A vitaliciedade, por sua vez, garante a permanncia no servio pblico, s admitindo uma nica hiptese de perda do cargo: sentena judicial transitada em julgado. Nessa linha, as demais hipteses de perda do cargo no se aplicam aos ocupantes de cargos vitalcios. Os ocupantes de cargo vitalcio s podem perder o cargo por meio de processo judicial transitado em julgado. A Constituio Federal assegura a vitaliciedade aos membros de carreiras da magistratura, do Ministrio Pblico e tambm aos ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas. Para os ocupantes de cargos de juiz e promotor, no primeiro grau, a vitaliciedade ser adquirida aps dois anos de exerccio, sendo que nesse perodo a perda do cargo depende de deliberao do tribunal ao qual o juiz esteja vinculado. Todavia, nos casos em que o agente ingressa na carreira de magistratura por meio de nomeao direta, como ocorre com os desembargadores nomeados pelo Òquinto constitucionalÓ, ou os ministros do STF ou do STJ a vitaliciedade adquirida automaticamente no momento da posse, ou seja, no necessrio aguardar os dois anos. Acrescenta-se neste rol os ministros e conselheiros de Tribunais de Contas que no ocupavam cargos vitalcios antes de sua nomeao.Por exemplo, se um advogado for escolhido pelo Congresso Nacional para ocupar o cargo de ministro do Tribunal de Contas da Unio, no momento em que ele tomar posse na Corte de Contas, a vitaliciedade ser adquirida. 14. (Cespe – Auditor de Controle Externo/TCE-SC/2016) O servidor público ocupante exclusivamente de cargo em comissão adquire a estabilidade após três anos de efetivo exercício. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 47 d) Os chamados cargos vitalícios, previstos pela Constituição anterior à ora vigente, não mais subsistem. Atualmente, apenas existem os chamados cargos efetivos e cargos em comissão, também denominados na prática de cargo de confiança. e) Considera-se agente público aquele que exerce, mesmo que transitoriamente, cargo, emprego ou função pública, sempre mediante remuneração pelo serviço prestado. Comentário: a alternativa A tratou dos chamados agentes de fato, que, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, executam função pública em nome do Estado. Logo, a opção A está correta. Vejamos o erro das demais alternativas: b) ERRADA – de fato o servidor público estatutário é submetido a diploma legal específico (o estatuto), todavia o cargo público ocupado é somente na administração direta, nas autarquias e nas fundações públicas. Assim, não existe cargo público e nem servidor público nas empresas públicas, por isso a opção está errada; c) ERRADA – os litígios entre servidores estatutários e a Administração Pública devem ser solucionados na justiça comum (Federal ou Estadual, conforme o caso), enquanto os litígios dos celetistas (empregados públicos) serão resolvidos na Justiça do Trabalho; d) ERRADA – os cargos vitalícios persistem na atual Constituição, sendo aplicados a agentes públicos de determinadas carreiras, como os membros da magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas. A vitaliciedade é uma garantia de permanência mais forte que a estabilidade, sendo que o agente só poderá perder o cargo em decorrência de sentença judicial transitada em julgado; e) ERRADA – a definição de agente público é bem ampla. Muitas vezes, costuma-se adotar a definição prevista na Lei 8.429/1992, vazada nos seguintes termos: Art. 2¡ Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Portanto, o conceito de agente público envolve qualquer um que venha exercer mandato, cargo, emprego ou função, ainda que sem remuneração. Gabarito: alternativa A. 17. (Cespe – ATA/CADE/2014) O servidor público poderá adquirir estabilidade mesmo antes de concluir o estágio probatório. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 47 Comentário: o atual entendimento do STF é que tanto a estabilidade quanto o estágio probatório são de três anos. Entretanto, a estabilidade é adquirida no serviço público, dentro domesmo ente federado; enquanto o estágio probatório é realizado para verificar a aptidão para o cargo. Portanto, um servidor público poderá adquirir a estabilidade em um cargo, mas só depois realizar o estágio em um outro em que ele for aprovado por concurso público. Nessa situação, ele terá adquirido a estabilidade antes de concluir o estágio probatório. Logo, o item estácorreto. Gabarito: correto. ACESSO A FUNÇÕES, CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS Acessibilidade aos brasileiros e aos estrangeiros O inciso I do art. 37 da CF determina que os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, bem como aos estrangeiros, na forma da lei. Do dispositivo mencionado acima, duas situaes distintas podem ser observadas. Para os brasileiros, a regra a ampla acessibilidade. Dessa forma, sempre que os brasileiros preencherem os requisitos legais, podero ter acesso aos cargos, empregos ou funes pblicas. Por outro lado, para os estrangeiros, o dispositivo norma de eficcia limitada22, ou seja, os estrangeiros s tero acesso aos cargos e empregos pblicos na forma da lei. Por exemplo, se um concurso pblico exigir a formao superior para um cargo pblico, todos os brasileiros com curso superior podero ter acesso a esse cargo. J os estrangeiros, alm de possurem o curso superior, dependero de lei que disponha sobre o seu acesso ao mencionado cargo. 22 RE 544655 AgR/MG: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ESTRANGEIRO. ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO. ARTIGO 37, I, DA CB/88. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o artigo 37, I, da Constituição do Brasil [redação após a EC 19/98], consubstancia, relativamente ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros, preceito constitucional dotado de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, sendo assim, não auto-aplicável. Precedentes. Agravo regimental a que se dá provimento”. (grifos nossos) Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 47 Ainda sobre os brasileiros, a regra que no exista diferenciao entre brasileiros natos, naturalizados ou, ainda, equiparados (CF, art. 12, ¤1¼23). Entretanto, a Constituio Federal reserva alguns cargos que somente podem ser ocupados por brasileiros natos24. De acordo com a Constituição Federal, são privativos de brasileiros os cargos de (CF, art. 12, §3º): ® Presidente e Vice-Presidente da República; ® Presidente da Câmara dos Deputados; ® Presidente do Senado Federal; ® Ministro do Supremo Tribunal Federal; ® Carreira diplomática; ® oficial das Forças Armadas. ® Ministro de Estado da Defesa Vale observar que, no STF, todos os ministros devem ser brasileiros natos e no somente o Presidente. Isso porque todos os ministros do STF podem assumir a presidncia e, por conseguinte, podero assumir, provisoriamente, o cargo de Presidente da Repblica. Requisitos para o acesso a cargos e empregos públicos Voltando ao art. 37, I, da CF, o dispositivo impede que sejam estabelecidas condies ou exigncias para o acesso aos cargos ou empregos pblicos que no estejam previstos em lei. Portanto, os editais de concursos pblicos no so instrumentos hbeis para estabelecer limitaes para a participao no concurso ou para o provimento no cargo que no possuem respaldo em lei. Com efeito, a limitao tambm no pode decorrer de nenhum ato normativo infralegal, a exemplo dos regulamentos, instrues normativas, portarias, etc. Alm disso, o princpio da isonomia, previsto no art. 5¼ da Constituio Federal, veda que sejam estabelecidas formas discriminatrios para o ingresso nos cargos ou empregos pblicos, a exemplo de limitaes em decorrncia de origem, raa, religio, etc. 23 Art. 12. (...) § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. 24 A condição de brasileiro nato está definida no art. 12, I, da CF. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 47 Todavia, eventualmente, com base no princpio da razoabilidade Ð e respeitando os princpios da isonomia e da impessoalidade Ð, so permitidas exigncia que venham a limitar o amplo acesso aos cargos ou empregos pblicos, como limite de idade, sexo, altura, formao profissional, etc. Com efeito, o art. 39, ¤3¼, da Constituio Federal estabelece que a lei poder estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. Assim, qualquer condio ou limitao para o acesso aos cargos, empregos ou funes pblicas deve possuir previso em lei e, alm disso, deve respeitar os princpios da razoabilidade, isonomia e impessoalidade. Por conseguinte, no se admite que atos administrativos venham a estabelecer restries. Nesse sentido, a Smula 14 do STF estabelece que ÒNo admissvel, por ato administrativo, restringir, em razo da idade, inscrio em concurso para cargo pblicoÓ. Na mesma linha, a Smula 686, tambm do STF, dispe que ÒS por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblicoÓ. Vejamos alguns detalhes sobre as principais restries ao acesso a cargos e empregos pblicos. Restrições de idade, sexo e altura O art. 7¼, XXX, da CF, estabelece a proibio de diferena de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Tal proibio se aplica aos servidores ocupantes de cargo pblico, por fora do art. 39, ¤3¼, tambm da Constituio Federal. Todavia, este ltimo dispositivo estabelece que a lei poder estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. No caso do limite de idade, o STF já firmou o seguinte entendimento por meio da Súmula 693: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. Apesar de a Smula acima abordar especificamente o limite de idade, certo que eventual limitao tambm poder ocorrer em decorrncia de Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 47 sexo, altura ou outras condies consideradas imprescindveis para o desempenho das atribuies do cargo, emprego ou funo. No entanto, tal limitao sempre depender de previso legal, que dever ser justificada pela natureza das atribuies que sero desempenhadas. Com efeito, firme no Superior Tribunal de Justia o entendimento de que possvel a definio de limite mximo e mnimo de idade, sexo e altura para o ingresso na carreira militar, levando-se em conta as peculiaridades da atividade exercida, desde que haja lei especfica que imponha tais restries25. Nesse contexto, no que se refere limitao de idade mnima, no existe muita discusso, uma vez que a prpria Lei 8.112/1990 estabelece a idade mnima de dezoito anospara o ingresso nos cargos pblicos (art. 5¼, V). J em relao idade mxima, o Supremo Tribunal Federal tambm vem assentando o entendimento sobre a sua possibilidade, mas sempre dependendo de previso em lei. Nesse contexto, o STF, ao discutir a limitao de idade mxima para o ingresso em carreiras militares, em que a exigncia de idade encontra-se prevista no prprio texto constitucional (art. 142, ¤3¼, X), entendeu que a fixao da idade mxima para a inscrio nos concursos de carreiras militares depende de lei em sentido formal (reserva legal), concluindo pelo descabimento de regulamentao por outra espcie normativa, ainda que por delegao legal26. As limitaes de sexo s so admitidas quando existir a devida fundamentao em lei e no edital do concurso. Nesse contexto, o STF entende que Òa simples restrio, sem motivao e independentemente de qualquer critrio, para afastar a participao de mulheres dos quadros da polcia militar, retira a sua admissibilidade constitucional, em face do princpio da igualdadeÓ27. Por fim, a mesma regra se aplica exigncia de altura mnima. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justia tem como razovel que se estabelea limite mnimo de altura para o preenchimento de cargos pblicos, desde que a natureza das atividades exercidas imponha a exigncia e que haja expressa previso legal. Todavia, a lei deve estabelecer especificamente a 25 AgRg no RMS 41515/BA. 26 RE 600.885/RS. 27 RE 528.684/MS. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 47 transcorrido entre a abertura das inscries do concurso pblico e sua efetiva homologao30. Segundo entendimento do STF, possvel que um candidato de 32 anos tome posse em um cargo com exigncia de idade mxima de 31 anos. Isso porque a comprovao de idade deve ocorrer no momento da inscrio e no em momento posterior (homologao, incio de curso de formao, posse etc.). Dessa forma, o momento da comprovao dos requisitos em concursos pblicos pode ser resumido da seguinte forma: a) em regra, a comprovao deve ocorre no momento da posse; b) excees, que devem ser comprovadas no momento da inscrio no certame: ® comprovao de trs anos de atividade jurdica para ingresso nas carreiras de juiz e de membro do Ministrio Pblico; ® comprovao do idade mxima para ingresso no cargo. Exame psicotécnico Conforme vimos acima, a Smula 686 do STF dispe que ÒS por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblicoÓ. Alm disso, a jurisprudncia do STF tem exigido, para a realizao de exames psicotcnicos, a previso em lei formal e um grau mnimo de objetividade, rigor cientfico e critrios explcitos (isto , no sigilosos), permitindo que o candidato possa identificar claramente as concluses que eventualmente lhe tenham sido desfavorveis, bem como permitir o acesso do Poder Judicirio para a verificao de leso de direito no uso de tais critrios31. Alm da previso legal e da objetividade, exige-se que seja prevista a possibilidade de recurso administrativo em relao ao resultado do exame32. 30 Nesse sentido: ARE 730.959 AgR/BA; e 31 AI 529.219 AgR/RS. 32 RE 188.234/DF. Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 47 Em resumo, so quatro as condies para que a exigncia de exame psicotcnico seja vlida: a) previso em lei e no edital; b) compatibilidade com as atribuies normais do cargo; c) o exame deve possuir um grau mnimo de objetividade, possuindo rigor cientfico e critrios explcitos; d) possibilidade de recurso33. QUESTÕES EXTRAS João, após aprovação em concurso público, foi nomeado em 2015 para integrar o quadro de uma entidade da administração indireta dotada de personalidade jurídica de direito privado. Acerca dessa situação hipotética, julgue os itens seguintes. 18. (Cespe – Técnico Administrativo/Anvisa/2016) Com a aprovação no referido concurso, João passará a ocupar cargo público efetivo regido pelo regime jurídico único dos servidores públicos civis. Comentário: se o servidor vai ocupar emprego público, não lhe será aplicado o regime jurídico único dos servidores públicos civis nem ele ocupará cargo público efetivo. Gabarito: errado. 19. (Cespe – Técnico Administrativo/Anvisa/2016) Na situação descrita, após três anos de efetivo exercício, João adquirirá a estabilidade estatutária, própria dos servidores públicos, desde que seja aprovado em estágio probatório. Comentário: os servidores ocupantes de cargo efetivo, adquiriram a estabilidade após três anos de efetivo exercício do cargo (CF, art. 41, caput). Essa regra não se aplica, contudo, aos ocupantes de emprego público. Motivo pelo qual o item está incorreto. Gabarito: errado. 20. (Cespe – Analista Judiciário/TRE-PI/2016) A cidade de Parintins, no Amazonas, detém a maior proporção do Brasil de funcionários públicos em relação ao total de 33 Entendimento semelhante também consta na Súmula Administrativa AGU 35/2008: "O exame psicotécnico a ser aplicado em concurso público deverá observar critérios objetivos, previstos no edital, e estará sujeito a recurso administrativo." Noes de Direito Administrativo p/ INSS Tcnico de Seguro Social Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 9 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 40 de 47 trabalhadores formais — lá são 3.971 servidores públicos, que correspondem a 62,71% desse total, considerados apenas os estatutários. Internet: (com adaptações). Tendo o texto acima como referência inicial e supondo que a notícia apresentada tenha sido confirmada por diversos organismos renomados pelo elevado grau assertivo em suas pesquisas e que a realidade apresentada permaneça até o presente, assinale a opção correta acerca de aspectos diversos do direito administrativo. a) As contratações de agentes públicos para o exercício de cargo efetivo e permanente no referido município devem ocorrer mediante concurso, cuja validade inicial pode ser de até dois anos, prorrogável, uma vez, por igual período. b) A existência do elevado número de servidores públicos é suficiente para concluir que o chefe do Poder Executivo municipal, por utilizar a técnica administrativa da concentração, agiu contrariamente ao princípio da eficiência, estando, pois, sujeito à ação de improbidade, cuja prescrição ocorre no prazo de cinco anos, a contar da abertura do respectivo processo administrativo disciplinar. c) O mesário convocado para servir no dia das eleições é considerado servidor público estatutário. d) A administração pública, em sentido objetivo, compreende as pessoas jurídicas de direito público e seus agentes. e) Com base no entendimento do STF, é correto afirmar que o prefeito de Parintins pode nomear sobrinha para ocupar cargo de confiança em órgão da administração, uma vez que a vedação à nomeação de parentes alcança apenas aqueles em linha reta ou por afinidade. Comentário: a) dispõe a Constituição Federal que o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período (art. 37, III) –
Continue navegando
Materiais relacionados
Perguntas relacionadas
Compartilhar