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Assuntos da Rodada DIREITO ADMINISTRATIVO: 1. Conceito de administração pública sob os aspectos orgânico, formal e material. 2. Fontes do Direito Administrativo: doutrina e jurisprudência, lei formal, regulamentos administrativos, estatutos e regimentos, instruções, tratados internacionais, costumes. Princípios da administração pública. 3. Administração pública direta e indireta. Órgãos e entidades. Centralização e descentralização da atividade administrativa do Estado. Empresas públicas e sociedades de economia mista. Subsidiárias. Participação do Estado no capital de empresas privadas. Autarquias e fundações públicas. Consórcios públicos. 4. Terceiro Setor. 5. Agentes públicos. Servidores públicos em sentido amplo e em sentido restrito. Servidores públicos temporários. Servidores públicos federais estatutários. Empregados públicos. Disciplina constitucional dos agentes públicos. Legislação federal aplicável aos agentes públicos. 6. Improbidade administrativa. 7. Atos administrativos. Requisitos de validade. Atributos. Classificações. Convalidação. Extinção. Atos privados praticados pela administração pública. Fatos administrativos. 8. O processo administrativo em âmbito federal. 9. Poderes administrativos. 10. Licitações públicas e contratos administrativos. Sistema de Registro de Preços. Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores. Pregão presencial e eletrônico e demais modalidades de licitação. 11. Serviços Rodada #1 Direito Administrativo Professora Thamiris Felizardo DIREITO ADMINISTRATIVO 2 públicos. Concessão, permissão e autorização de serviços públicos. Parcerias público- privadas. 12. Bens públicos. Regime jurídico. Classificações. Uso de bens públicos por particulares. Uso privativo dos bens públicos. 13. Intervenção do Estado na propriedade privada. 14. Responsabilidade civil do Estado. 15. Controle da administração pública. 16. Sistemas administrativos. 17. Ética Profissional do Servidor Público. Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal. Conflito de Interesses no Serviço Público. 18. Acesso à Informação em âmbito federal. Política de Segurança da Informação no âmbito da Receita Federal do Brasil. DIREITO ADMINISTRATIVO 3 a. Teoria em Tópicos 1. Conceito de Estado O conceito de Estado varia conforme o ângulo em que é considerado. Para nossos fins, interessa o prisma constitucional: o Estado é pessoa jurídica territorial soberana. Pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações. Território é o espaço físico em que o Estado exerce sua soberania. Inclui o solo, o subsolo, as águas interiores, o mar territorial e o espaço aéreo. Já a soberania, no âmbito interno, é o poder supremo consistente na capacidade de autodeterminação e, no âmbito externo, é a prerrogativa de receber tratamento igualitário na comunidade internacional. Logo, o Estado é formado pelos elementos POVO, TERRITÓRIO e GOVERNO SOBERANO. Tais elementos são indissociáveis e indispensáveis. 2. Poderes de Estado Os poderes de Estado, na clássica tripartição de Montesquieu, são: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF , art. 2º). A cada um desses poderes é atribuída uma função de modo preferencial. Assim a função preferencial do Poder Legislativo é a elaboração de leis (função normativa); a função preferencial do Poder Executivo é a conversão da lei em ato individual e concreto (função administrativa); e a função preferencial do poder Judiciário é a aplicação forçada da lei aos litigantes (função judicial). http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.jusbrasil.com/topico/10641831/artigo-2-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 DIREITO ADMINISTRATIVO 4 Fala-se de função preferencial de cada poder de Estado porque todos os poderes praticam atos administrativos, e, em caráter excepcional e admitido pela CF, desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro poder. Ex.: o Poder executivo pode julgar por meio de processos administrativos e pode legislar por meio de medidas provisórias. O Poder Legislativo exerce funções administrativas ao regular seus serviços internos e funções judiciais ao julgar o Presidente da República por crime de responsabilidade. Por fim, o Poder Judiciário também exerce funções administrativas ao regular seus serviços internos e funções legislativas em casos como as resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, as súmulas vinculantes e as declarações de inconstitucionalidade (neste último caso, trata-se de legislador negativo). O que cai na prova? De acordo com o sistema de freios e contrapesos ("cheks and balances"), cada Poder será controlado pelos outros, ou seja, certos atos só podem ser praticados por um Poder com a participação de outro (s). Ex.: a nomeação de Ministro do Supremo Tribunal Federal deve ser feita pelo Presidente da República e antecedida de indicação do próprio Presidente e aprovação do indicado pelo Senado. O Executivo pode participar da produção legislativa por meio de medidas provisórias e projetos de lei e o Legislativo pode, inclusive por meio do Tribunal de Contas, fiscalizar a atuação do Executivo. 3. Funções do Estado De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, a função do Estado ou "função pública, no Estado Democrático de Direito, é a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso de poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica". http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 DIREITO ADMINISTRATIVO 5 No mundo ocidental, é unânime a existência de três funções públicas: a legislativa (ou normativa), a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional. Existem, porém, atos que não se enquadram em nenhuma delas e que terminam por compor a função política. A função legislativa é aquela que o Estado, de modo exclusivo, exerce por meio da edição de normas gerais e abstratas, que inovam na ordem jurídica e estão subordinadas diretamente à Constituição. Essa função é exercida basicamente pelo Poder Legislativo, pois, normalmente, atos dos demais poderes só tem efeitos concretos. Excetuam-se as medidas provisórias e as leis delegadas que, a despeito de serem editados pelo Executivo, são imediatamente subordinados à Constituição. A função jurisdicional também é atribuída exclusivamente ao Estado para resolução de conflitos de interesses com força de coisa julgada. No caso, apenas o Poder Judiciário exerce essa função, pois, somente suas decisões tornam-se imutáveis (transitam em julgado) depois de esgotados os recursos ou depois de ultrapassado o prazo para sua interposição. Trata-se do sistema da jurisdição única, segundo o qual todas as matérias podem ser apreciadas pelo Judiciário, que é o único poder competente para decidi-las de modo definitivo. A função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que, no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada por comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário. A referida função é a única passível de ser exercida também por particulares, como os que recebem uma delegação para a prestação de serviços públicos. Também é única presente em todos os poderes, a despeito de predominar de forma nítida no Poder Executivo. http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 DIREITO ADMINISTRATIVO 6 A função política ou de governo não é aceita por toda a doutrina, sendo considerada por muitos apenas como uma qualidade, um atributo das altas escolhas de governo, em qualquer um dos três poderes. Para os que concordam com sua existência, atos políticos são aqueles que cuidam da gestão superior da vida estatal, pressupondo decisões de âmbito muito mais político do que jurídico. Ex.: iniciativa de leis pelo chefe do Poder Executivo, a sanção, o veto, o impeachment, a decretação de calamidade pública e a declaração de guerra. Apesar do alto grau de independência com que esses atos são realizados, também estão submetidos ao controle judicial. 4. Organização do Estado Brasileiro Como forma de Estado, o Brasil adotou o federalismo (conjunto de Estados autônomos que abdicam de sua soberania em favor de uma União). Assim, cabe distinguir: Estado federal, isto é, a República Federativa do Brasil, é o todo, dotado de personalidade jurídica de Direito Público internacional. A União, como diz o próprio nome, é a entidade política formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios são entidades federativas componentes, dotadas de autonomia e também de personalidade jurídica de Direito Público interno. Já os territórios não são componentes da federação, mas simples descentralização administrativo-territorial da União, também chamados de autarquias territoriais. 5. Governo Governo é o conjunto de órgãos e as atividades que eles exercem na sentido de conduzir politicamente o Estado, definindo suas diretrizes supremas. Enquanto o DIREITO ADMINISTRATIVO 7 Governo age com ampla discricionariedade, a Administração Pública atua de modo subordinado. Sistema de Governo é o modo como se relacionam os poderes Executivo e Legislativo. O sistema adotado no Brasil pela Constituição de 1988 e confirmado pelo plebiscito de 1993 é o presidencialista em que o chefe de estado também é o chefe de Governo e, portanto, da Administração Pública. As formas de Governo (ou sistemas políticos) dizem respeito ao conjunto das instituições pelas quais o Estado exerce sue poder sobre a sociedade e, principalmente, o modo como o chefe de Estado é escolhido. O nosso ordenamento escolheu o presidencialismo (voto para um mandato pré-determinado). 6. Administração Pública Basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expressão Administração Pública: a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer a função administrativa em qualquer um dos Poderes - Legislativo, Executivo e Judiciário; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. Foquem nas palavras-chaves: a) Sentido subjetivo: sujeitos (pessoas, órgãos e agentes) http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 DIREITO ADMINISTRATIVO 8 b) Sentido objetivo: atividades O que cai na prova? O entendimento da ESAF funda-se em uma perspectiva doutrinária proposta, entre outros, por Hely Lopes Meirelles, segundo a qual a expressão Administração Pública pode ser compreendida em sentido amplo e em sentido restrito. Em sentido amplo, o termo compreende em um primeiro patamar os órgãos governamentais, superiores, e suas respectivas funções, eminentemente políticas, de comando e de direção, mediante as quais são fixadas as diretrizes e elaborados os planos de atuação do Estado. Em um segundo patamar, a expressão compreende os órgãos e entidades administrativos, subalternos, bem como suas funções, basicamente de execução dos planos governamentais. Em sentido estrito, por sua vez, a expressão Administração Pública tem sua abrangência limitada aos órgãos e entidades administrativos, inferiores (com relação aos órgãos governamentais), que exercem apenas funções de caráter administrativo, em execução aos planos gerais de ação do Estado. Ficam fora do seu alcance, portanto, os órgãos governamentais e as funções de cunho político que os mesmos exercem. O direito Administrativo trabalha com a Administração em sentido estrito, uma vez que os órgãos governamentais e suas respectivas funções são objeto do Direito Constitucional. 7. Princípios da Administração Pública Os princípios desempenham relevante papel para o Direito Administrativo, permitindo à Administração Pública e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre as prerrogativas da Administração e os direitos dos administrados. Vejamos os principais princípios consagrados no nosso ordenamento jurídico? DIREITO ADMINISTRATIVO 9 - Princípios explícitos: art. 37, caput, CF/88 (LIMPE) Legalidade: implica na subordinação da Administração Pública à lei, já que o Poder Público, ao contrário dos particulares, só pode atuar havendo permissão legal. -Particulares: é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíba. -Administração: só é lícito fazer aquilo a lei determine ou autorize. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Impessoalidade: -Expressa, de acordo com o entendimento geral, a proibição de discriminação, pois não importa saber quem será atingido ou beneficiado pelo ato, a prestação administrativa deve ser impessoal (isonomia). Tratar de forma desigual os desiguais. Ex: percentual que deve ser preenchido por deficientes nos concursos. -A impessoalidade também pode ser encarada sob outro aspecto, no sentido da impossibilidade de utilização da prestação administrativa para a promoção pessoal, sendo certo que o ato administrativo é do Estado e não do agente. Os agentes públicos são instrumentos de atuação do Estado. -Deve-se observar a finalidade da lei que é sempre o interesse coletivo. -Ex: concursos públicos e licitação. - Imputação volitiva: os atos praticados pelos agentes públicos no exercício da função pública ou em decorrência dela, serão direcionados ao ente público do qual fazem parte, isto porque os agentes públicos se equiparam a órgãos da Administração Pública (Teoria do órgão). -Resumindo: O princípio da impessoalidade deve ser analisado sob os seguintes aspectos: • à finalidade da lei; DIREITO ADMINISTRATIVO 10 • ao princípio da isonomia; • à vedação de promoção pessoal pelos agentes públicos; • ao princípio da imputação volitiva (Teoria do órgão). Moralidade: é a expressão da boa-fé, probidade no trato com a coisa pública, abarcando um imperativo especial de honestidade, a partir de um conceito de moralidade jurídica e não social. É requisito de validade de todo ato da Administração pública. Vedado o nepotismo, Súmula vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Publicidade: garante o controle dos atos administrativos pelo cidadão, sendo também indispensável à eficácia dos atos administrativos.Nada obstante, a publicidade tem exceções, quando presentes razões de relevante interesse coletivo e imperativos da segurança nacional. -O que cai em prova? Cai em prova a seguinte frase: “A publicidade de ato administrativo constitui requisito de eficácia e moralidade”. Tal assertiva foi retirada do Código de Ética (Decreto 1.171/94) e simplesmente despenca em prova! Eficiência: foi inserido no texto Constitucional (artigo 37, caput) pela Emenda Constitucional 19/98, sendo entendido como norma de eficácia plena e aplicabilidade DIREITO ADMINISTRATIVO 11 imediata. “Mas professora, eu preciso decorar que a eficiência passou a integrar a CF/88 com a EC 19/98?” SIM!!!Essa é uma questão frequentemente cobrada em prova. Não se esqueça que a vida é cruel e que temos que memorizar alguns itens para sermos aprovados em concursos públicos. Pela eficiência, impõe-se a máxima produção com o mínimo de gastos. Um bom exemplo de aplicação do princípio em tela é a exigência constitucional de avaliação de desempenho do servidor público. -Outros princípios: Existem alguns princípios que se encontram esparsos em leis ou decorrem de criação doutrinária. Vejamos: Razoabilidade/Proporcionalidade: o poder público deve limitar-se as medidas necessárias para o atendimento do interesse coletivo. Ademais, representa um controle da discricionariedade dos atos administrativos. Ex: um fiscal sanitário não pode interditar um supermercado por conta de uma lata de milho vencida. O princípio ora em voga terminou por ser dividido em três subprincípios, quais foram, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito: a) Adequação: mecanismo apto a atingir os objetivos pretendidos. b) Necessidade: o meio adotado deve ser o menos gravoso. c) Proporcionalidade estrito senso: proporcionalidade entre os meios utilizados pela Administração pública, e os objetivos que se pretende alcançar (importante controle dos atos sancionatórios). Devido processo legal. A propriedade e a liberdade das pessoas são protegidas contra quaisquer abusos, razão pela qual a Constituição Federal é expressa no sentido de que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Isso significa que todos têm direito ao acesso à Justiça, assim como têm direito a receber DIREITO ADMINISTRATIVO 12 um provimento jurisdicional (de mérito ou não) oriundo de um procedimento cujos atos devem estar previstos em lei. Supremacia do interesse público. Os interesses da coletividade têm prevalência sobre os interesses particulares. Por essa razão, goza a Administração Pública de uma posição hierarquicamente superior em relação ao particular: a Administração tem uma série de privilégios que não seriam admitidos no direito privado. Além disso, os vários atributos do ato administrativo, que existem exatamente para que a Administração possa desempenhar de forma eficiente sua missão, decorrem dessa posição privilegiada e da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. Indisponibilidade. Significa que os administradores não podem, em nome da Administração, renunciar aos interesses da Administração Pública, exatamente por serem da Administração Pública e estarem a serviço da coletividade e não de titularidade de qualquer agente público. O administrador público, portanto, tem o dever de zelar pelos interesses da administração, devendo agir de acordo com o disposto em lei. Continuidade. Significa que a atividade administrativa é obrigatória e não pode parar nunca, pois os interesses que ela atinge são fundamentais para a coletividade. Esse princípio possui previsão na Lei 8987/95 e será melhor estudado na aula de serviços públicos. Autotutela. A Administração Pública tem o dever de controlar seus próprios atos, devendo anular os atos praticados com ilegalidade e revogar os atos que se tornaram contrários ao interesse público. Assim, em razão da autotutela, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal reconhece à Administração o poder de anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Lembrando DIREITO ADMINISTRATIVO 13 que, o exercício do poder-dever de autotutela da administração pública exige que sejam garantidos, em todos os casos, o devido processo legal administrativo e a apreciação judicial. Controle jurisdicional da Administração Pública. Nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário. Isso significa que nosso sistema acolhe o princípio da jurisdição única, do que decorre que até mesmo os atos praticados pela Administração Pública podem ser revistos pelo Poder Judiciário, se praticados com ilegalidade. Motivação. Motivação são as razões de fato e de direito que embasam a prática de um ato e devem ser expressas. Qualquer ato da Administração deve ser motivado. O agente público deve expor os motivos pelos quais tomou essa ou aquela decisão. Segurança jurídica. Significa que não pode haver surpresas passíveis de desestabilizar as relações sociais. Disso decorre a proteção do direito adquirido quando se declara a nulidade de um ato administrativo que produziu efeitos para particular inocente ou o reconhecimento da validade de atos praticados por servidor público que foi investido na função pública de forma ilegal. Também institutos como a prescrição e algumas limitações ao poder de tributar decorrem do princípio da segurança jurídica. DIREITO ADMINISTRATIVO 14 Sindicabilidade: O princípio da sindicabilidade consiste, em essência, na possibilidade do ato administrativo ser submetido a controle. Segundo a Esaf é a possibilidade jurídica de submeter-se efetivamente qualquer lesão de direito e, por extensão, as ameaças de lesão de direito a algum tipo de controle. ***Não existe hierarquia entre princípios. O que ocorre é que em determinadas situações haverá um conflito entre dois princípios e um vai prevalecer por ser, naquela ocasião, o que melhor atende ao interesse público. O que cai na prova? Vários dos princípios mencionados estão previstos na Lei 9.784/99 que regulamenta o processo administrativo em âmbito federal. A Esaf por diversas vezes exigiu dos candidatos a memorização dos princípios expressos na lei. Vejamos: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Daí você me pergunta “Professora eu preciso mesmo decorar?”, daí eu te respondo “Sim, porque a vida é cruel!”. Infelizmente para sermos aprovados em concursos públicos precisamos memorizar alguns assuntos... -Dica para memorização: (“SERá FÁCIL Pro MoMo”): Segurança Jurídica, Eficiência, Razoabilidade, Finalidade, Ampla defesa, Contraditório, Interesse Público, Legalidade, Proporcionalidade, Moralidade e Motivação. -Contencioso Administrativo X Jurisdição Una No sistema francês, há uma jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa, o que determina a existência de uma DIREITO ADMINISTRATIVO 15 dualidade de jurisdição, qual seja, a jurisdição administrativa, formada pelos tribunais de natureza administrativa, e a jurisdição comum, formada pelos órgãos do Poder Judiciário, com a competência de resolver os demais litígios. Do outro lado, temos o sistema inglês, que também é chamado de sistema judiciário, da jurisdição una ou do controle judicial, sendo o que todos os litígios, sejam administrativos ou de interesses exclusivamente privados,podem ser resolvidos pelo Poder Judiciário, que é o único capaz de produzir decisões definitivas, com força de coisa julgada. Nosso ordenamento jurídico adotou o sistema inglês, de jurisdição una, de forma que os atos administrativos sempre podem ser analisados pelo Poder Judiciário, que é o único que finalizará os conflitos, estabilizando-os com a definitividade própria da coisa julgada. O que cai na prova? Regra geral não é necessário esgotar as instâncias administrativas para recorrer a esfera Judicial. Exceções: justiça desportiva, habeas data, reclamação constitucional. 8. Organização Administrativa -Descentralização X Desconcentração Com o objetivo de ampliar a eficiência dos serviços públicos, a Administração Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) passou a distribuir suas funções entre órgãos e outros entes. 1 - Descentralização: transferência da prestação de serviços do Estado para um ente dotado de personalidade jurídica, podendo ser feita a particulares ou outro ente da Administração Indireta (autarquias, fundações, sociedade de economia mista e DIREITO ADMINISTRATIVO 16 empresas públicas). Neste caso não há hierarquia, mas haverá controle finalístico/supervisão ministerial/tutela/vinculação. Se divide em: a) Descentralização legal, também denominada de descentralização por serviço, descentralização funcional, descentralização técnica ou outorga (guarde principalmente esse nome), ocorre quando o ente federativo atribui a titularidade e a execução de determinada atividade para as pessoas jurídicas por ele criadas (autarquias e fundações públicas de direito público) ou cuja criação foi por ele autorizada (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). Ressaltando que também integram a administração indireta as agências reguladoras (são autarquias ou fundações públicas com regime especial), agências executivas (autarquias ou fundações públicas que formalizam contrato de gestão com o Poder Público). b) Descentralização negocial a pessoa política (União, Estados, DF e Municípios) não transfere a titularidade do serviço, mas tão somente a sua execução para concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Essa transferência da execução é formalizada por meio de contrato. Dessa forma, concessionárias e permissionárias recebem competência para a execução de serviços públicos, porém a titularidade permanece com o ente público concedente. 2- Desconcentração: internamente o Estado divide a prestação de serviços entre órgãos, podendo ocorrer dentro a Administração Direta e na Administração indireta. Os órgãos não possuem personalidade jurídica, por isso alguns autores utilizam-se de expressões como “unidades de atribuição”, “centros de competência” (Teoria do órgão). Existência de hierarquia. Ex: o Ministério da Fazenda é órgão da União. Neste contexto, passaremos ao estudo dos órgãos públicos. -Deslegalização ou delegificação DIREITO ADMINISTRATIVO 17 Deslegalização é um termo que foi incorporado no direito brasileiro por obra de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Tal instituto, também chamado de delegificação, significa a retirada, pelo próprio Legislador, de certas matérias do domínio da lei passando-se ao domínio do regulamento. Em outras palavras, ocorre deslegalização quando o Legislativo rebaixa hierarquicamente determinada matéria (que antes era tratada por lei) para que ela possa vir a ser tratada por regulamento, por exemplo. É, portanto, um instituto que visa a dar uma releitura ao princípio da legalidade, trazendo maior flexibilidade à atuação legiferante, com a alteração do conteúdo normativo, sem necessidade de se percorrer o demorado processo legislativo ordinário. Exemplo clássico são as normas editadas pelas agências reguladoras, porque as leis – que têm atribuído poder normativo técnico a tais entidades – são vagas, e, de uma forma geral, cingem-se a fixar os princípios gerais. Outro exemplo é o salário mínimo que é estabelecido por meio de um simples decreto presidencial e não por lei em sentido formal. -Órgãos Públicos: -O conceito legal de órgão se encontra no art. 1°, § 2°, I da Lei 9.784/99 (lei federal): “órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. -Criação: os órgãos públicos são criados por lei. - Classificação: A) Quanto à estrutura: DIREITO ADMINISTRATIVO 18 -Órgãos simples: um só centro de competência. Estes órgãos não são subdivididos em sua estrutura interna, integrando-se em órgãos maiores. Ex. de órgão simples que nunca se desconcentrou: juízo, promotoria. -Órgãos compostos: reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. EX: Ministérios e Secretarias. B) Quanto a atuação funcional: -Órgãos singulares: decisões atribuídas a um único agente. ex.: Presidência da Republica. -Órgãos colegiados: manifestação conjunta de seus membros. Ex: Congresso Nacional. C) Quanto à hierarquia: -Órgãos independentes: previstos no texto constitucional, representando os poderes, não possuem subordinação. Ex: STF, Presidência da República. -Órgãos autônomos: logo abaixo dos órgãos independentes, possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica. EX: Ministérios, Secretarias. -Órgãos Superiores: atribuições de direção, mas não possuem autonomia administrativa e financeira. Ex: gabinetes. -Órgãos subalternos: atribuições de mera execução com poder decisório reduzido. Ex: RH. -Característica dos órgãos: 1) Não possuem personalidade jurídica; 2) Não possuem patrimônio; 3) Não possuem responsabilidade; DIREITO ADMINISTRATIVO 19 4) Em regra não possuem capacidade processual, salvo: Art. 82, III do CDC: Quando órgão estiver destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor Quando a demanda versar sobre competência constitucional: Quando se tratar de órgão independente ou autônomo. A doutrina e a jurisprudência têm entendido que os órgãos independentes e os autônomos possuem capacidade processual para impetrar mandado de segurança em defesa de sua competência quando violada por outro órgão. O que cai na prova? As bancas em geral, frequentemente costumam cobrar a seguinte assertiva: “a autarquia está subordinada ao ente que a criou”. Questão ERRADA! Não existe subordinação entre os entes da Administração Indireta e os entes da Administração Direta! Existe sim uma forma de controle (que não é hierarquia/subordinação) denominada vinculação, tutela, supervisão ministerial e controle finalístico (quatro nomes com um mesmo significado). -Entes da Administração Pública: -ADMINISTRAÇÃO DIRETA A Administração Pública Direta é formada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. E se distingue da Administração Indireta por possuir capacidade política sendo esta a capacidade de editar leis. -ADMINISTRAÇÃO INDIRETA São pessoas jurídicas distintas da pessoa controladora. As autarquias são criadas diretamente por lei específica, não havendo necessidade de inscrição do ato constitutivo em registro. Já a criação das pessoas jurídicas de direito DIREITO ADMINISTRATIVO 20 privado se dá por autorização em lei, devendo seu ato constitutivo ser registrado. Vejamos: Art. 37 XIX, CF/88 – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Atenção as palavras chaves!!! -Lei especifica cria autarquias, o que significa dizer que as autarquias não precisam de registro para que venham a existir. -Lei especifica autoriza a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista ede fundação – o que significa dizer que é necessário registro para que esses entes venham a existir. A extinção dessas entidades deve seguir a mesma forma de sua criação em virtude do princípio da simetria. Deverá ser editada lei complementar para o estabelecimento das áreas que poderão atuar as fundações públicas. Não existe hierarquia, porém a Administração Direta exercerá sobre a Administração Indireta o controle finalístico/supervisão ministerial/tutela/vinculação. - Recurso hierárquico próprio X Recurso hierárquico impróprio Denominam-se hierárquicos porque as "partes se dirigem à instância superior da própria Administração, proporcionando o reexame do ato inferior sob todos os seus aspectos". Assim, considera-se próprio quando é dirigido a autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo. Decorre da hierarquia e gradação da jurisdição superior DIREITO ADMINISTRATIVO 21 à que emanou a decisão ou o ato impugnado e por ele julgado, excetuando-se os diplomas legais com determinações específicas. Ademais, está em perfeita consonância com o princípio do controle hierárquico. E é impróprio quando direcionado (e julgado) a órgão ou autoridade estranha à hierarquia da que expediu o ato recorrido. Contudo, só é admissível se estabelecido em norma jurídica que especifique todas as condições de sua utilização. A) AUTARQUIAS -Entidade autônoma, pessoa jurídica de direito público e patrimônio próprio, criadas por lei específica para executar atividades típicas. -Prerrogativas: .imunidade tributária recíproca .privilégios processuais da Fazenda Pública .execução fiscal .regime de precatórios -Criada por lei específica de iniciativa privativa do Presidente da República, não havendo necessidade de inscrição no registro. -Patrimônio público, extinguindo a autarquia seu patrimônio é reincorporado à pessoa política que a criou. Seus bens são impenhoráveis e não são passíveis de usucapião. -Regime Jurídico Único: servidores estatutários. -Responsabilidade civil objetiva. -Ex: BACEN, INSS, INCRA, IBAMA, CVM. B) FUNDAÇÕES PÚBLICAS DIREITO ADMINISTRATIVO 22 -Personificação de um patrimônio ao qual é atribuída uma finalidade específica não lucrativa. -Lei complementar deverá definir suas áreas de atuação. -Natureza jurídica: segundo a doutrina dominante poderão ser pessoas jurídicas de direito público (autarquia fundacional) ou de direito privado (fundação governamental). ATENÇÃO!!!Caso sejam pessoas jurídicas de direito público irão possuir as mesmas prerrogativas das autarquias. Caso sejam pessoas jurídicas de direito privado terão as mesmas características das empresas estatais (exceto quanto a finalidade lucrativa). -Ex: FUNAI, FUNASA. C) EMPRESAS ESTATAIS -São pessoas jurídicas de direito privado autorizadas por lei específica. -Seguem o mesmo regime das empresas privadas no que tange aos aspectos fiscais, tributários, trabalhistas e processuais. Entretanto possuem limitações típicas do setor público, como a exigência de licitações e concursos. -Finalidade: prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica (art. 171, CF) EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Capital exclusivamente público. Formada por capital público e privado sendo que a maioria do capital deverá ser do poder público. Poderá possuir qualquer forma societária. S.A DIREITO ADMINISTRATIVO 23 Foro competente é a Justiça Federal. Foro competente é a Justiça Estadual. 9. Consórcio público Consórcio público é uma pessoa jurídica criada por lei com a finalidade de executar a gestão associada de serviços públicos, onde os entes consorciados, que podem ser a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no todo ou em parte, destinarão pessoal e bens essenciais à execução dos serviços transferidos. Um exemplo de Consórcio Público foi a criação da Autoridade Pública Olímpica (APO) que teve por objetivo coordenar a participação da União, do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro na preparação e realização dos Jogos de 2016. O tema é disciplinado pela Lei 11.107/05 que, por ser relativamente nova, o que se as bancas realmente cobram é a letra da Lei, uma vez que não existe muita jurisprudência nem doutrina sobre o tema. Sendo assim, vamos ao que interessa... O que cai na prova? Embora o nome seja Consórcio Público, poderá ser constituída pessoa jurídica de direito público (associação que integrará a Administração Indireta dos entes consorciados) ou pessoa jurídica de direito privado. A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Exemplo: Caso a União queira realizar um consórcio com o município de Juiz de Fora, o Estado de Minas Gerais necessariamente deve participar. O consórcio público de direito público poderá promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse DIREITO ADMINISTRATIVO 24 social, realizada pelo Poder Público. Notem que apenas se a personalidade jurídica for de direito público será possível promover desapropriações e servidões. O consórcio público poderá ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, Protocolo de intenções: o consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções cujo objetivo é estabelecer a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; a identificação dos entes da Federação consorciados; a indicação da área de atuação e etc. O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. Contrato de rateio: os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio. 10. Entidades Paraestatais (Terceiro setor) A expressão abrange pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e à qual o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações de seu poder de império, como o tributário, por exemplo. Não abrange as sociedades de economia mista e as empresas públicas; trata-se de pessoas privadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado). A classificação das Entidades Paraestatais em subcategorias não é pacífica na doutrina, no entanto, visando explanar e especificar cada tipo de Entidade que compõe o DIREITO ADMINISTRATIVO 25 Terceiro Setor adotaremos a classificação sugerida por Odete Medauer. Segundo a autora os Entes com essa situação peculiar podem ser classificados como: - Fundações de apoio - Serviços sociais autônomos - Organizações sociais - Organizações da sociedade civil de interesse público 1- ENTIDADES DE APOIO Embora Odete Medauer, autora cuja classificação estamos seguindo nessa exposição, denomine tais entidades de “Fundações de apoio”, consideramos que mais acertadamente nesse ponto foi Maria Sylvia Zanella de Pietro ao denominá-las de “Entidades de Apoio”, tendo em vista que conforme explica a própria autora: “Essas entidades, mais comumente, assumem a forma de fundação, mas também podem assumir a forma de associação ou cooperativa”, e por esse motivo, adotaremos, excepcionalmente neste item, a nomenclatura utilizada por Maria Sylvia Zanella de Pietro. Assim, Entidades de Apoio são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas mediante convênio com a Administração Públicaque geralmente destinam-se a colaborar com instituições de ensino e pesquisa. Não fazem parte da Administração Pública nem das Universidades ou Instituições que prestam auxílio, mas são instituídas pelo Poder Público, representado na pessoa dos servidores públicos e mediante aplicação de recursos desses, que também serão os prestadores de serviço, utilizando-se da sede, instrumentos e equipamentos públicos. Não possuem legislação específica que as regulamente, a não ser a Lei 8.958 de 20.12.1994, que dispõe especificamente a respeito da relação celebrada entre instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e fundações de apoio. Ex: FUNDEP. DIREITO ADMINISTRATIVO 26 -O que cai na prova? • São, geralmente, fundações de direito privado, mas podem assumir outra natureza. • São entidades sem fins lucrativos que atuam principalmente junto a hospitais e universidades públicas, auxiliando nas atividades de pesquisa e extensão. • Recebem orçamentos e outras subvenções públicas. • O vínculo que liga essas entidades à administração pública é o convênio. 2 - SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS O exemplo mais conhecido que temos desse tipo de entidade é o SESC, SENAC, SENAI e SESI. Eles são pessoas jurídicas de Direito Privado que prestam serviço de relevante interesse social à população em geral ou à uma determinada classe profissional. Não possuem fins lucrativos, mas recebem recursos e contribuições, indispensáveis à sua manutenção, de classes profissionais e empresas ou mediante convênios com a Administração Pública. Em virtude do serviço, o qual possui natureza eminentemente pública se sujeita, a certas normas de direito público como a submissão ao controle exercido pelo Tribunal de Contas (somente quando receber recursos públicos), conforme disposto no artigo 70, parágrafo único da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal confirmou, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho de que as entidades do chamado Sistema S (Serviços Sociais do Comércio, Indústria, Transporte, etc.) não estão obrigadas a realizar concurso público para a contratação de empregados. A decisão se deu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 789874. O relator do caso no STF, ministro Teori Zavascki, sustentou que as entidades que compõem os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a administração indireta, não estão sujeitas à exigência constitucional do concurso público, ainda que desempenhem atividades de interesse público em cooperação com o Estado. http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=789874&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=789874&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M DIREITO ADMINISTRATIVO 27 -O que cai na prova? • Atuam no fomento e capacitação de certas atividades profissionais. • Formam o chamado “Sistema S”. • Mesmo sendo particulares, dependem de lei para sua criação, pois o Estado determina o recolhimento de tributos que serão utilizados em seu benefício. 3 - ORGANIZAÇÕES SOCIAIS São pessoas jurídicas de Direito Privado que mediante contrato de gestão com a Administração Pública prestam serviços sociais sem fins lucrativos, dirigidos ao ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente e à saúde. Uma vez cumpridos os requisitos exigidos para receber esta qualificação, a entidade passará a receber recursos estatais de forma a promover o fomento e incentivo de suas atividades, através da celebração de um contrato de gestão entre a Administração Pública e a entidade privada. O status de organização social, no entanto, poderá ser revogado a qualquer tempo, desde que não cumpridas as normas estabelecidas no contrato de gestão. Recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.923, ajuizada com o objetivo de ver declarada a inconstitucionalidade de toda a Lei federal 9.637/1998, que implantou o modelo de parceria entre o Poder Público e as entidades qualificadas como “Organizações Sociais”, e do inciso XXIV do artigo 24 da Lei 8.666/93, que autorizou a dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Em suma foi conferida interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e decidido que: a) se trata de relação jurídica de parceria travada entre Poder Público e DIREITO ADMINISTRATIVO 28 organização da sociedade civil, no âmbito da denominada atividade administrativa de fomento, autorizada pela Lei Maior; b) o contrato de gestão possui típica natureza jurídica de convênio (figura clássica), com todas as características inerentes a este tipo de ajuste; c) na esfera dos serviços públicos sociais a atuação das entidades privadas sem fins lucrativos se dá de modo complementar, sem que isso importe na substituição da prestação direta dos serviços públicos sociais a cargo do Estado pela prestação indireta, mediante o fomento, na forma delineada pelo Texto Constitucional; d) as exigências de procedimentos de qualificação da entidade, para a celebração do contrato de gestão e para a dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/93, artigo 24, XXIV) e de outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, artigo 12, parágrafo 3º) conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do artigo 37 da CF; e) o procedimento para a celebração de contratos pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, bem como o procedimento para a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do artigo 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; f) seja afastada qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas. “Mas professora, eu preciso saber o conteúdo desse julgado?” SIM! Nos últimos concursos a ESAF tem cobrado bastante jurisprudência como vocês poderão notar ao longo dos nossos estudos. Portanto, fiquem atentos! -O que cai na prova? • Atuam em serviços considerados não exclusivos de Estado (como saúde e educação) e sem fins lucrativos. • São particulares que auxiliam na prestação de um serviço previsto na lei 9.637/98, associando-se ao Estado na execução. DIREITO ADMINISTRATIVO 29 • Celebram contrato de gestão. • Podem receber transferências de recursos, cessão de bens e servidores etc. • Devem possuir representantes do Poder Público em seu órgão dirigente. • Não podem distribuir qualquer tipo de lucro • Recebem a qualificação de “organizações sociais”. • São instituídas através de ato discricionário de Ministro de Estado 4 - ORGANIZAÇÔES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO Este tipo de entidade possui muitas semelhanças com as Organizações Sociais. Assim como as Organizações Sociais as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos e instituídas por particulares, que prestam serviços de utilidade pública de competência não exclusiva do Estado. No entanto, apresentam um importante diferencial relacionado com o objetivo estatal almejado ao instituir tais entidades: enquanto as organizações sociais são claramente instituídas com a finalidade de extinguir a atividade estatal da área onde atuam as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público são instituídas pelo Estado com a intenção de realmente promover fomento ou incentivoa determinada atividade. Além desse diferencial marcante podemos constatar que por se tratar de atividade de real fomento estatal, a sociedade civil de interesse público se sujeita a requisitos bem mais rígidos para obtenção de sua qualificação, se comparada com a organização social. Entre eles podemos destacar a necessidade da entidade atuar em uma das atividades elencadas no art. 3º. da Lei 9790 de 23.03.1999 e sua habilitação perante o Ministério da Justiça. DIREITO ADMINISTRATIVO 30 Além disso, o art. 4º. da mesma lei exige: a inscrição no estatuto das pessoas jurídicas interessadas princípios como o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência; a adoção de práticas de gestão que dificultem de forma pessoal ou coletiva a obtenção de vantagens pessoais decorrentes da participação no respectivo processo decisório e a prestação de contas, quando se utilizar de bens ou recursos públicos, conforme determina o art. 70 da CF. -O que cai na prova? • São as “OSICPs”, que não podem ser entidades religiosas, de classe, partidos políticos, cooperativas etc. • Regidas pela lei 9.790/99. • Celebram termo de parceria. • Só podem receber a destinação de certos valores. • São habilitadas através de ato vinculado do Ministério da Justiça QUADRO COMPARATIVO OSCIP X OS 1. o objetivo é muito amplo, abrangendo até benemerência social; 2. não há cessão de servidores públicos; 3. a atribuição do qualificativo de oscip é ato vinculado; 1. o objetivo é restrito às hipóteses previstas taxativamente na lei; 2. o quadro diretivo é composto por agentes públicos; 3. a atribuição do qualificativo de os é ato discricionário; 4. vínculo com Estado por meio do DIREITO ADMINISTRATIVO 31 4. vínculo com o Estado por meio do termo de parceria; 5. atua ao lado do Estado, realmente cooperando com este; 6. exerce atividade de natureza privada. contrato de gestão; 5. tende a absorver a atividade pública. 6. presta serviço público de natureza social. DIREITO ADMINISTRATIVO 32 b. Revisão 1 (questões) QUESTÃO 1 - ESAF - ANALISTA – ESAF - 2006 O Direito Administrativo é considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem o exercício das funções administrativas estatais e a) os órgãos inferiores, que as desempenham. b) os órgãos dos Poderes Públicos. c) os poderes dos órgãos públicos. d) as competências dos órgãos públicos. e) as garantias individuais. QUESTÃO 2 - ESAF – TODOS OS CARGOS – MF - 2013 Assinale a opção incorreta. a) O sistema de freios e contrapesos não importa em subordinação de um poder a outro, mas diz respeito a mecanismos de limitação de um poder pelo outro previstos constitucionalmente, de modo a assegurar a harmonia e o equilíbrio entre eles. b) É exemplo de mecanismo de freios e contrapesos o poder de veto conferido ao Chefe do Poder Executivo em relação a projetos de lei aprovados pelo Congresso Nacional. c) O veto imposto pelo Chefe do Poder Executivo pode ser derrubado por meio do voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão conjunta. DIREITO ADMINISTRATIVO 33 d) Compete ao Presidente da República, dentro do sistema de freios e contrapesos previsto constitucionalmente, escolher e nomear os Ministros do Supremo Tribunal Federal, depois de aprovada a escolha pelo voto da maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão conjunta. e) São funções típicas do Poder Legislativo legislar e fiscalizar, sendo suas funções atípicas administração e julgamento, podendo ser citado como exemplo desta última o julgamento do Presidente da República ou Ministros do STF por crimes de responsabilidade. QUESTÃO 3 – ESAF – AUDITOR FISCAL– RECEITA FEDERAL - 2014 Nos termos da lei, a Administração Pública Federal observará, em se tratando do processo administrativo, princípios específicos, exceto: a) princípio da segurança jurídica. b) princípio da razoabilidade. c) princípio da eficiência. d) princípio da insignificância. e) princípio da motivação. QUESTÃO 4 – ESAF – MTUR – TODOS OS CARGOS - 2014 Em se tratando dos princípios que a Administração Pública deve obedecer, assinale a opção incorreta. DIREITO ADMINISTRATIVO 34 a) Legalidade finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório e eficiência. b) Legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, segurança jurídica, interesse público e eficiência. c) Legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade e moralidade. d) Legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. e) Legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, probidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. QUESTÃO 5 – TODOS OS CARGOS - ESAF – MF– 2013 Considerando o conceito de administração pública e seus princípios, bem como as fontes do Direito Administrativo, assinale a opção correta. a) Pelo princípio da Tutela, a Administração Pública exerce o controle sobre seus próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. b) De acordo com o critério funcional, o conceito de Administração Pública é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas. c) As decisões meramente administrativas que promanem dos Tribunais comuns ou especiais são relevantes fontes jurisprudenciais do Direito Administrativo, aplicando-se a situações já ocorridas, desde que benéficas à Administração Pública. DIREITO ADMINISTRATIVO 35 d) Do princípio da eficiência decorre a necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas. e) O sentido subjetivo da expressão Administração Pública está relacionado à natureza da atividade exercida por seus próprios entes. QUESTÃO 6 – ESAF – MPOG - ANALISTA - 2012 Assinale a assertiva correta. a) A administração pode revogar seus próprios atos, quando eivados de ilegalidade, e anulá-los por vício de conveniência. b) Desde que previsto no Edital, é possível sujeitar a habilitação de candidato a cargo público a exame psicotécnico. c) É admissível, por lei ou ato administrativo, restringir em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público. d) Afigura-se imprescindível à Administração Pública a prestação jurisdicional para declarar a nulidade dos seus próprios atos. e) A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva. QUESTÃO 7 – ESAF – RECEITA FEDERAL - AUDITOR – 2012 Determinado Município da Federação brasileira, quando da elaboração da sua lei orgânica, fez constar a seguinte norma: DIREITO ADMINISTRATIVO 36 “O Prefeito, o Vice-prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargos em comissão ou função de confiança, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consanguíneo, até o segundo grau, ou por adoção e os servidores e empregados públicos municipais não poderão contratar com o Município, subsistindo a proibição por mais seis meses após findas as respectivas funções.” Analise a norma constante da Lei Orgânica, da referida municipalidade e, à luz da jurisprudência do STF, avalie as questões a seguir, marcando verdadeiro (V) ou falso (F) para cada uma delas.Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta. ( ) A lei orgânica do município é inconstitucional porque impõe restrições que não foram impostas pelo constituinte no inciso XXI, do art. 37, nem pela norma geral de que trata o inciso XVII, do art. 22 da CF. ( ) A municipalidade tratou, em sua lei orgânica, de preservar um princípio guia de toda a atividade estatal: o princípio da moralidade administrativa. ( ) A norma constante da lei orgânica em comento homenageia o princípio da impessoalidade. ( ) A norma inserta na lei orgânica do referido município fere a efetiva, real e isonômica competição. a) F, F, F, F b) F, V, V, V c) F, V, V, F d) V, V, V, F e) F, V, F, F DIREITO ADMINISTRATIVO 37 QUESTÃO 8 – ESAF – CGU - ANALISTA – 2012 O princípio que instrumentaliza a Administração para a revisão de seus próprios atos, consubstanciando um meio adicional de controle da sua atuação e, no que toca ao controle de legalidade, representando potencial redução do congestionamento do Poder Judiciário, denomina-se a) Razoabilidade. b) Proporcionalidade. c) Autotutela. d) Eficiência. e) Eficácia. QUESTÃO 9 – ESAF – MDIC - ANALISTA– 2012 Determinado município da federação brasileira, visando dar cumprimento a sua estratégia organizacional, implantou o programa denominado Administração Transparente. Uma das ações do referido programa consistiu na divulgação da remuneração bruta mensal, com o respectivo nome de cada servidor da municipalidade em sítio eletrônico da internet. A partir da leitura do caso concreto acima narrado, assinale a opção que melhor exprima a posição do Supremo Tribunal Federal – STF acerca do tema. a) A atuação do município encontra-se em consonância com o princípio da publicidade administrativa. DIREITO ADMINISTRATIVO 38 b) A atuação do município viola a segurança dos servidores. c) A atuação do município fere a intimidade dos servidores. d) A remuneração bruta mensal não é um dado diretamente ligado à função pública. e) Em nome da transparência, o município está autorizado a proceder a divulgação da remuneração bruta do servidor e do respectivo CPF. QUESTÃO 10 – ESAF – MDIC - ANALISTA – 2012 Fundamentada no seu poder de autotutela administrativa, a Administração pública Federal procedeu à revisão nas vantagens concedidas a servidor público que repercutiu diretamente na sua esfera patrimonial, ocasionando-lhe diminuição remuneratória. A partir do caso concreto acima narrado, assinale a opção que exprime a posição do Supremo Tribunal Federal – STF acerca do tema. a) A autotutela administrativa, per si, afasta a necessidade de abertura de procedimento administrativo garantidor do contraditório. b) O devido processo legal administrativo é exigível tanto nos casos de anulação quanto de revogação do ato administrativo. c) O acesso ao Poder Judiciário já representa a garantia do contraditório e da ampla defesa, estando a Administração desincumbida de fazê-lo. d) Somente nos casos de revogação do ato administrativo a Administração deve garantir o contraditório e a ampla defesa. DIREITO ADMINISTRATIVO 39 e) Considerando-se que o ato da administração retirava do servidor pagamento indevido, a executoriedade autorizava-lhe a suspender o referido pagamento sem o devido processo legal. DIREITO ADMINISTRATIVO 40 c. Revisão 2 (questões) QUESTÃO 11 – ESAF – FUNAI – 2016 Assinale a opção que não retrata uma característica da autarquia. a) Os seus bens são públicos. b) A sua criação ocorre por meio de lei complementar. c) Em regra, suas contratações devem ser feitas mediante licitação. d) Há necessidade de concurso público para seleção de seus trabalhadores. e) Possui personalidade jurídica. QUESTÃO 12 – ESAF – ANAC - Especialista em regulação - 2016 Complete as lacunas em branco com os termos descentralização ou desconcentração. Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta. 1. Em nenhuma forma de ______ há hierarquia. 2. Ocorre a chamada _____ quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas e não pela sua administração direta. 3. Trata-se, a ______, de mera técnica administrativa de distribuição interna de competências. 4. Porque a ________ocorre no âmbito de uma pessoa jurídica, surge relação de hierarquia, de subordinação, entre os órgãos dela resultantes. a) descentralização/desconcentração/desconcentração/ descentralização DIREITO ADMINISTRATIVO 41 b) descentralização/descentralização/desconcentração/ desconcentração c) desconcentração/desconcentração/descentralização/ descentralização d) desconcentração/descentralização/desconcentração/ descentralização e) desconcentração/descentralização/descentralização/ desconcentração QUESTÃO 13 – ESAF – Receita Federal - Analista – 2014 Em se tratando dos Consórcios públicos, Terceiro Setor e o disposto na instrução Normativa SLTI/MPn. 02 de 2008, é correto afirmar: a) a lei que rege os consórcios públicos prevê dois tipos de contratos a serem firmados pelos entes consorciados: o contrato de rateio e o contrato de cooperação. b) o serviço deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, vedando-se qualquer intermediação, quando se tratar da contratação de cooperativas. c) o terceiro setor compreende as entidades da sociedade civil de fins públicos e lucrativos coexistindo com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado. d) é vedado ao consórcio público a possibilidade de ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, com dispensa de licitação. e) no caso de extinção do consórcio público, os entes consorciados responderão subsidiariamente pelas obrigações remanescentes, até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação. QUESTÃO 14 – ESAF – Receita federal - Auditor – 2014 DIREITO ADMINISTRATIVO 42 Considere que o Poder Público conserve a titularidade de determinado serviço público a que tenha transferido a execução à pessoa jurídica de direito privado. Nessa situação, a descentralização é denominada: a) por colaboração. b) funcional. c) técnica. d) geográfca. e) por serviços. QUESTÃO 15 – ESAF – MTur – 2014 Acerca dos Órgãos Públicos, assinale a opção correta. a) A teoria da representação é a tese atualmente adotada pela doutrina brasileira para legitimar a atuação do agente público em nome da pessoa jurídica administrativa. b) Órgão pode integrar a estrutura de uma pessoa jurídica da Administração Indireta. c) Órgão público possui personalidade jurídica. d) A criação de um órgão público exemplifica a prática de descentralização administrativa. e) Não há possibilidade de hierarquia entre órgãos públicos. QUESTÃO 16 – ESAF – MTur – 2014 DIREITO ADMINISTRATIVO 43 Suponha que o Ministério do Turismo esteja planejando o estabelecimento de uma sociedade de economia mista, com a finalidade de administrar hotéis ao redor do Brasil. Discussões internas no âmbito ministerial foram travadas, com a finalidade de avaliar questões específicas daquele tipo de entidade da Administração Indireta. Logo abaixo, são trazidas algumas das conclusões derivadas desses debates, de sorte que deve ser assinalada a opção correta, no tocante às características da sociedade de economia mista. a) A sua criação é efeito direto da lei, tornando-se desnecessário ato posterior. b) A sociedade de economia mista, por ser entidade federal, possuiria personalidade jurídica de direito público. c) A sociedade de economia mista não poderia ser sociedade anônima. d) Os trabalhadores da sociedade de economia mista seriam contratados pelo regimeestatutário. e) A sociedade de economia mista estaria sujeita à fiscalização do Tribunal de Contas. QUESTÃO 17 – ESAF – MF – Analista - 2013 A transferência da função normativa (sobre matérias determinadas) da sede legislativa estatal para outra sede normativa denomina-se: a) Remissão. b) Delegação receptícia. c) Reserva legal. d) Deslegalização. DIREITO ADMINISTRATIVO 44 e) Desconcentração. QUESTÃO 18 – ESAF – DNIT – Analista - 2013 A respeito dos conceitos, constituição, formas e objetivos dos consórcios públicos de que trata a Lei n. 11.107/2005, é correto afirmar, exceto: a) a participação da União na formação dos consórcios públicos está condicionada à participação de todos os Estados em cujos territórios estejam situados os municípios consorciados. b) a celebração de protocolo de intenções é condição necessária para a constituição do consórcio público. c) para o cumprimento dos seus objetivos, os consórcios públicos podem receber auxílios, subvenções e contribuições. d) é vedado autorizar mediante contrato a permissão para que o consórcio público promova a outorga, concessão e permissão de obras ou serviços públicos. e) Pode ser constituído na forma de associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. QUESTÃO 19 – ESAF – DNIT – Técnico Administrativo – 2013 Quanto à sua posição estatal, o órgão que possui atribuições de direção, controle e decisão, mas que sempre está sujeito ao controle hierárquico de uma chefia mais alta, não tem autonomia administrativa nem financeira, denomina-se: a) órgão subalterno. DIREITO ADMINISTRATIVO 45 b) órgão autônomo. c) órgão singular. d) órgão independente. e) órgão superior. QUESTÃO 20 – ESAF – Receita Federal – Analista - 2012 Quanto às autarquias no modelo da organização administrativa brasileira, é incorreto afirmar que a) possuem personalidade jurídica. b) são subordinadas hierarquicamente ao seu órgão supervisor. c) são criadas por lei. d) compõem a administração pública indireta. e) podem ser federais, estaduais, distritais e municipais. DIREITO ADMINISTRATIVO 46 d. Revisão 3 (mapa mental) Administração Indireta DIREITO ADMINISTRATIVO 47 CONSÓRCIO PÚBLICO DIREITO ADMINISTRATIVO 48 TERCEIRO SETOR DIREITO ADMINISTRATIVO 49 e. Normas (apenas o que mais cai) Constituição Federal Art. 37 XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. DIREITO ADMINISTRATIVO 50 § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Lei dos Consórcios Públicos (Lei 11.107/05) Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. § 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. § 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais. § 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: DIREITO ADMINISTRATIVO 51 I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. § 1o O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções. § 2o A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional. § 3o A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembléia geral do consórcio público. § 4o É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público. DIREITO ADMINISTRATIVO 52 Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Art. 8o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio. § 1o O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazode vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos. Art. 12. A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados. § 1o Os bens, direitos, encargos e obrigações decorrentes da gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outra espécie de preço público serão atribuídos aos titulares dos respectivos serviços. DIREITO ADMINISTRATIVO 53 § 2o Até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação. Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. DIREITO ADMINISTRATIVO 54 f. Gabarito 1 2 3 4 5 A D D E B 6 7 8 9 10 E C C A B 11 12 13 14 15 B B B A B 16 17 18 19 20 E D D E B DIREITO ADMINISTRATIVO 55 g. Breves comentários às questões: QUESTÃO 1 - ESAF - ANALISTA – CGU - 2006 O Direito Administrativo é considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem o exercício das funções administrativas estatais e a) os órgãos inferiores, que as desempenham. b) os órgãos dos Poderes Públicos. c) os poderes dos órgãos públicos. d) as competências dos órgãos públicos. e) as garantias individuais. Comentário: Esta foi uma questão da ESAF bastante difícil. O entendimento da Banca funda-se em uma perspectiva doutrinária proposta, entre outros, por Hely Lopes Meirelles, segundo a qual a expressão Administração Pública pode ser compreendida em sentido amplo e em sentido restrito. Em sentido amplo, o termo compreende em um primeiro patamar os órgãos governamentais, superiores, e suas respectivas funções, eminentemente políticas, de comando e de direção, mediante as quais são fixadas as diretrizes e elaborados os planos de atuação do Estado. Em um segundo patamar, a expressão compreende os órgãos e entidades administrativos, subalternos, bem como suas funções, basicamente de execução dos planos governamentais. Em sentido estrito, por sua vez, a expressão Administração Pública tem sua abrangência limitada aos órgãos e entidades administrativos, inferiores (com relação aos órgãos governamentais), que exercem apenas funções de caráter administrativo, em execução aos planos gerais de ação do Estado. Ficam fora do seu DIREITO ADMINISTRATIVO 56 alcance, portanto, os órgãos governamentais e as funções de cunho político que os mesmos exercem. O direito Administrativo trabalha com a Administração em sentido estrito, uma vez que os órgãos governamentais e suas respectivas funções são objeto do Direito Constitucional. Desse modo, considerando-se essa perspectiva, está correto afirmar que o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores, como declarou a Esaf na primeira alternativa. Gabarito: A. QUESTÃO 2 - ESAF – MF - 2013 Assinale a opção incorreta. a) O sistema de freios e contrapesos não importa em subordinação de um poder a outro, mas diz respeito a mecanismos de limitação de um poder pelo outro previstos constitucionalmente, de modo a assegurar a harmonia e o equilíbrio entre eles. b) É exemplo de mecanismo de freios e contrapesos o poder de veto conferido ao Chefe do Poder Executivo em relação a projetos de lei aprovados pelo Congresso Nacional. c) O veto imposto pelo Chefe do Poder Executivo pode ser derrubado por meio do voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão conjunta. d) Compete ao Presidente da República, dentro do sistema de freios e contrapesos previsto constitucionalmente, escolher e nomear os Ministros do Supremo Tribunal Federal, depois de aprovada a escolha pelo voto da maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão conjunta. e) São funções típicas do Poder Legislativo legislar e fiscalizar, sendo suas funções atípicas administração e julgamento, podendo ser citado como exemplo desta última o DIREITO ADMINISTRATIVO 57 julgamento do Presidente da República ou Ministros do STF por crimes de responsabilidade. Comentário: a) CERTA. No Brasil, conforme prevê o art. 2° da Constituição Federal, os Poderes são independentes e harmônicos entre si, não havendo, assim, relação de subordinação entre eles. A harmonia é garantida pelo sistema de freios e contrapesos, que se caracteriza pela existência de controles recíprocos, estabelecidos para evitar que qualquer Poder se sobressaia sobre os demais. (b) CERTA. Como dito, o mecanismo de freios e contrapesos admite controles recíprocos, isto é, controle de um Poder sobre outro. No caso, o poder de veto (CF, art. 66, §1°) possibilita ao Chefe do Executivo não sancionar projetos de lei aprovados pelo Poder Legislativo. (c) CERTA. Ainda conforme o mecanismo de freios e contrapesos, a Constituição estabelece que o veto do Poder Executivo não é absoluto, pois pode ser derrubado pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão conjunta (CF, art. 66, §4°). (d) ERRADA. É certo que, dentro do sistema de freios e contrapesos previsto na CF, compete ao Presidente da República escolher e nomear os Ministros do STF. Porém, a escolha deve ser aprovada pela maioria absoluta do Senado Federal (CF, art. 101, parágrafo único), e não pelo Congresso Nacional, daí o erro. (e) CERTA. O Legislativo, além da função típica de legislar, também exerce a função de fiscalizar a Administração Pública, conforme previsto no art. 70 da CF. Este dispositivo atribui ao Congresso Nacional a competência para exercer o controle externo da Administração Pública, com o auxílio do Tribunal de Contas da União. Ressalte-se que a função fiscalizatória ou de controle não se encaixa de modo perfeito na tripartição clássica DIREITO ADMINISTRATIVO 58 pensada por Montesquieu, mas passou a ser desempenhada à medida que a organização estatal foi evoluindo e se tornando mais complexa. Além de legislar e fiscalizar, o Legislativo, de forma atípica, também administra e julga, por exemplo, quando realiza concursos públicos (função administrativa) ou quando o Senado Federal julga crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da República e por Ministros do STF, nos termos do art. 52, I e II da CF (função judicial). Gabarito: D. QUESTÃO 3 – ESAF – Receita Federal - Auditor – 2014 Nos termos da lei, a Administração Pública Federal observará, em se tratando do processo administrativo, princípios específicos, exceto: a) princípio da segurança jurídica. b) princípio da razoabilidade. c) princípio da eficiência. d) princípio da insignificância. e) princípio da motivação. Comentário: Os princípios listados nas assertivas a, b, d, e estão expressos na Lei 9.784/99. Vejamos: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. DIREITO ADMINISTRATIVO 59 Macete para
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