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GRADUAÇÃO 2021.1 GRADUAÇÃO 2019.1 Relações De TRabalho AUTOR: LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA Sumário Relações de Trabalho AUlA 1: PRincÍPiOS FUnDAmenTAiS DO DiReiTO DO TRAbAlhO .......................................................................................3 AUlA 2: O TRAbAlhADOR e SeUS váRiOS TiPOS De PReSTADOReS De SeRviÇO ....................................................................15 AUlA 3: RiScO De RecOnhecimenTO DO vÍncUlO emPReGATÍciO ...................................................................................25 AUlA 4: TeRceiRizAÇÃO .......................................................................................................................................38 AUlA 5: emPReGADOR. GRUPO ecOnômicO. ReSPOnSAbiliDADe POR cRéDiTOS TRAbAlhiSTAS .............................................48 AUlA 6: cOnTRATOS De TRAbAlhO ..........................................................................................................................61 DURAÇÃO DOS cOnTRATOS De TRAbAlhO .................................................................................................................73 AUlA 7: RemUneRAÇÃO........................................................................................................................................79 AUlA 8: FéRiAS – cálcUlOS em cASO cOncReTO .........................................................................................................92 AUlA 9: PARTiciPAÇÃO nOS lUcROS e STOck OPTiOn ...................................................................................................95 AUlA 10: benéFicOS in nATURA ...........................................................................................................................105 AUlA 11: O emPReGO FORmAl e inFORmAl nO bRASil – cUSTO bRASil ..........................................................................112 AUlA 12: eqUiPARAÇÃO SAlARiAl ........................................................................................................................125 AUlA 13: AlTeRAÇõeS DO cOnTRATO De TRAbAlhO ...................................................................................................130 AUlA 14: JORnADA De TRAbAlhO .........................................................................................................................143 bAncO De hORAS / SObReAviSO / hOme OFFice ........................................................................................................157 AUlA 15: TéRminO DO cOnTRATO De TRAbAlhO .......................................................................................................170 AUlA 16: eSTAbiliDADeS e GARAnTiAS PROviSÓRiAS De emPReGO ...............................................................................182 AUlA 17: O ReGime eSPeciAl De TRAbAlhO ............................................................................................................195 AUlA 18: TRAnSFeRÊnciA De emPReGADOS De e PARA O eXTeRiOR................................................................................202 AUlA 19: DiReiTO À PRivAciDADe e libeRDADe inDiviDUAl ........................................................................................211 AUlA 20: ReSPOnSAbiliDADe civil nA JUSTUiÇA DO TRAbAlhO (ec 45) ..........................................................................226 AUlA 21: SinDicATOS e cOnTRibUiÇõeS SinDicAiS ...................................................................................................237 neGOciAÇõeS cOleTivAS ....................................................................................................................................247 RELAçõES DE TRAbALHO 3FGV DIREITO RIO AulA 1: PrincíPios FundAmentAis do direito do trAbAlho 1. Introdução Os princípios são “as ideias fundamentais sobre a organização jurídica de uma comunidade, emanados da consciência social, que cumprem funções fundamentadoras, interpretativas e supletivas a respeito de seu total ordena- mento jurídico”.1 Os princípios gerais do direito são fontes subsidiárias de direito e assim acontece no Brasil, como preconiza a Lei de Introdução ao Código Civil no seu artigo 4º. No campo do direito do trabalho, os princípios são a base, a fundamenta- ção, a diretriz que deve ser seguida para a interpretação da norma trabalhista. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) inclui os princípios entre as fontes as quais a Justiça do Trabalho deve recorrer para sanar omissões no campo das relações de trabalho, ou seja, os princípios são enunciados de- duzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis, como o interprete, ao aplicar as leis.2 No campo do direito do trabalho, os princípios exercem papel funda- mental, dando aos dispositivos legais uma interpretação muitas vezes diversa daquela que seria natural pela sua simples leitura. Como ocorre hoje em outras áreas do direito, especialmente quando se identifica uma parte hipos- suficiente (um bom exemplo é a área do direito do consumidor), no direito do trabalho as normas são flexibilizadas em nome da proteção e respeito a princípios fundamentais. Isso será notado na análise dos temas mais relevan- tes na área do direito do trabalho. 2. PrIncíPIo da IrrenuncIabIlIdade de dIreItos O princípio da irrenunciabilidade de direitos, consagrado nos artigos 9º e 468 da CLT, surge como consequência das normas cogentes, que visam a proteção do trabalhador e são a base do contrato de trabalho. Do princípio da irrenunciabilidade de direitos, decorre a mais marcante peculiaridade do direito do trabalho brasileiro, que é a ausência quase total de autonomia da vontade quando se trata do trabalhador. 1 FLÓREZ-VALDÉS apud BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 145. 2 Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 141. 1 FLÓREZ-VALDÉS apud bASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 145. 2 Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 141. RELAçõES DE TRAbALHO 4FGV DIREITO RIO Os direitos trabalhistas como um todo, sejam decorrentes de lei, acordo ou convenção coletivos, ou mesmo de ajuste direto entre empregado e em- pregador, não podem ser objeto de renúncia por parte do empregado, a não ser em situações excepcionalíssimas, cercadas de formalidades que sempre têm por objetivo garantir que a manifestação de vontade do empregado não está viciada. Com o advento da Lei 13.467/17 que introduziu uma série de alterações a artigos da CLT, foi criada a figura do trabalhador chamado de “hipersu- ficiente” nos termos do parágrafo único do art. 444 da CLT, introduzido pela nova lei, com a seguinte redação: “a livre estipulação a que se refere o caput desde artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os ins- trumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior que receba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.” Portanto, o princípio da irrenunciabilidade aplicável aos contratos in- dividuais do trabalho passou a ser relativizado para esses empregados con- siderados capazes de negociar individualmente aqueles direitos listados no Artigo 611-A da CLT, também introduzido pela Lei 13.467/17, bem como para os casos de acordos e convenções coletivos regularmente negociados por sindicatos e empresas. Exceto por esses casos excepcionais, a renúncia de direitos somente será possível se feita de forma expressa e dentro das situações previstas em lei, ine- xistindo, no Direito do Trabalho, o que ocorre nos demais ramos do Direito Privado, ou seja, a possibilidade de renúncia tácita. O direito ao aviso prévio, por exemplo, é irrenunciável pelo empregado, conforme entendimento juris- prudencial sumulado no Enunciado nº 276 do TST. Alguns autores defendem ainda que o princípio da irrenunciabilidade de- correria do víciopresumido do consentimento do trabalhador ao renunciar aos seus direitos, uma vez que o mesmo não teria total liberdade para emitir a sua vontade em razão da subordinação a que está sujeito. O trabalhador sempre estaria, portanto, sob coação psicológica ou econômica ou, ainda, em determi- nados casos estaria na condição de quem desconhece seus reais direitos. Independentemente da teoria adotada, verifica-se que a nulidade de pleno direito atribuída às alterações contratuais que possam ser entendidas como prejudiciais ao empregado, leia-se, que impliquem em renúncia a direito ga- rantido por lei ou contrato acaba por engessar as relações de trabalho. RELAçõES DE TRAbALHO 5FGV DIREITO RIO Embora este princípio tenha como finalidade a proteção ao empregado, o mesmo acaba por ser um entrave à flexibilização do Direito do Trabalho, vista como uma moderna solução para o problema do desemprego, pelo menos em algumas camadas da sociedade. A criação da figura do empre- gado “hipersuficiente” e a possibilidade de negociações coletivas regulares prevalecerem sobre o legislado em alguns tópicos (listados no referido art. 611-A da CLT) são iniciativas que visam trazer mais flexibilidade aos con- tratos de trabalho celetistas. Um exemplo interessante é a obrigação de pagamento de horas extras a todos os empregados que não possam ser qualificados como ocupantes de cargos de gestão ou exercentes de atividades externas, nos termos do artigo 62 da CLT. Como estas exceções legais são demasiadamente limitadas, a lei acaba por exigir que a maioria esmagadora dos empregados, independente- mente do seu nível de educação ou da independência que possam usufruir no desempenho de suas funções, estejam sujeitos ao controle de horário e ao consequente pagamento de horas extras. Como de nada adiantaria aos empregadores convencionar com seus em- pregados de nível superior e ocupantes de cargos estratégicos (que mesmo assim não se qualificam como cargos de confiança para os efeitos do art. 62, inciso II, da CLT) a renúncia ao controle de jornada e ao recebimento de ho- ras extras, estas empresas normalmente optam pelo simples descumprimento da lei. Não é incomum que empresas que possuem um grupo de empregados de nível elevado e alto grau de comprometimento no desempenho das ativi- dades isente estes empregados do controle de horário. Estas empresas acabam por constantemente administrar um potencial passivo trabalhista consistente na possibilidade de estes empregados postularem horas extras com significati- vas chances de sucesso. Interessante notar que este passivo pode muitas vezes inviabilizar ou significativamente influenciar operações de compra e venda de empresas, já que o comprador facilmente identifica o risco e tenta afastá-lo de si através da prestação de garantias por parte do vendedor, ou mesmo pela simples redução do preço ajustado.3 Nesse particular, o inciso V do art. 611-A introduzido pela Lei 13.467/17 permite que por acordo ou convenção coletivos se identifique os cargos que se enquadram como função de confiança. Esse dispositivo pode trazer segu- rança na definição em cada empresa especificamente do que seriam cargos de confiança, isentos de controle de jornada. Resta saber, contudo, quais os limites que serão definidos pela jurisprudência a esse direito de identificar cargos de confiança por negociação coletiva. 3 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho. 3 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho. RELAçõES DE TRAbALHO 6FGV DIREITO RIO O princípio da irrenunciabilidade não cuida apenas da renúncia de direi- tos, mas também da intransigibilidade. Três são tipos de direito que podem ser encontrados no Direito do Trabalho: (i) com conteúdo imperativo, cujo alcance é geral; (ii) com natureza imperativa, decorrente, por exemplo, do contrato de trabalho; e (iii) dispositivos ou supletivos. Os dois primeiros não poderão ser objeto de transação, mas somente o terceiro. Não pode o empregado, por exemplo, optar por ter anotada sua CTPS para não sofrer descontos de INSS. Mesmo que acordado entre o empregador e o emprega- do, o empregador seria intimado a pagar as cotas previdenciárias caso sofresse fiscalização, independentemente daquilo que havia acordado pelo emprega- do, por se tratar de norma cogente, cuja observância é obrigatória. Um outro caso interessante e real é o de um executivo que foi contra- tado por uma empresa estrangeira para trabalhar em sua subsidiária no país e teve o seu salário definido em moeda estrangeira. Assim, a cada mês, o seu salário em reais era calculado tomando-se por base a taxa de conversão da moeda estrangeira para reais. Passados alguns anos, com a alta da moeda estrangeira, o salário desse executivo em reais se tornou excessivamente alto, a ponto de se sugerir a sua demissão e a contratação de outro executivo para o seu lugar por não ser possível a redução do seu salário para níveis de mercado. Neste caso, o próprio executivo concordava que seu salário deveria ser reduzido em reais e queria poder manter o seu emprego. Entretanto, as partes sabiam que qualquer documento assinado pelo empregado nesse sentido seria inválido e criar-se-ia uma contingência em potencial para a empresa, caso o executivo viesse a questionar essa redução salarial no futu- ro. Este é um caso no qual a proteção aos diretos do empregado funcionou contra ele e contra a empresa, impedindo uma solução simples para o que poderia ser um problema simples. 3. PrIncíPIo da contInuIdade da relação de emPrego Embora a Constituição Federal de 1988 não tenha assegurado a estabili- dade absoluta do trabalhador, a interpretação das normas referentes as inde- nizações devidas, quando da dispensa do empregado sem justa causa, sugere a presunção da duração do contrato de trabalho por tempo indeterminado. O contrato por prazo determinado (obra certa, escopo limitado no tem- po, etc.) é uma exceção e, como tal, encontra uma série de restrições na le- gislação trabalhista, como, por exemplo, o limite máximo de 2 (dois) anos e a possibilidade de uma única renovação, estabelecido no artigo 445 da CLT. RELAçõES DE TRAbALHO 7FGV DIREITO RIO O contrato de experiência é sem dúvida o mais usual dos contratos por tem- po determinado, e tem duração limitada de 90 dias (artigo 445, parágrafo único), prazo após o qual teria início o contrato por prazo indeterminado. O princípio da continuidade do contrato de trabalho também está presen- te nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam, respectivamente, das alterações na estrutura da empresa e na mudança de sua propriedade, que não irão afetar os direitos adquiridos e o contrato de trabalho. Ou seja, o legislador procurou proteger o trabalhador com a garantia de continuidade de seu con- trato de trabalho e das condições do mesmo, independentemente da venda, fusão ou incorporação, ou qualquer outra alteração no controle da empresa em que trabalha. 4. PrIncíPIo da PrImazIa da realIdade No Direito do Trabalho, a força dos documentos escritos é muito relativa e estes sucumbem às evidencias que o contrariem, que demonstrem que a realidade foi diferente do que estava no papel. A relação jurídica definida pelos fatos define a verdadeira relação jurídica. Isto significa que as relações jurídicas trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços. Ensina Arnaldo Sussekind que o princípio da primazia da realidade é aquele “em razão do qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contraentes, ainda que sob capa simulada, não corresponde à realidade”. Trata-se, portanto, de um princípio bastante peculiar do Direito do Tra- balho, em razão do sistema jurídico brasileiro privilegiar a forma e o conteú- do dos documentosescritos, em lugar da realidade das relações. Tome-se, por exemplo, um contrato no qual as partes estabelecem que uma intermediará vendas para a outra e que esta relação será uma relação de representação comercial, regida por lei específica, sendo o representan- te registrado perante o competente órgão de classe dos representantes co- merciais. Imagine-se que este contrato é firmado e, por anos a fio, as partes cumprem-no à risca, até que o representado resolve rescindir o contrato, o que faz nos termos da lei aplicável a esta modalidade de relação jurídi- ca. Se, neste momento, o representante, sentindo-se lesado ou infeliz, re- solver propor ação trabalhista contra o representado, alegando que a re- lação que havia entre eles era, de fato, uma relação de emprego, na qual estava ele sujeito a um nível de subordinação típico de um empregado, 4 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho. RELAçõES DE TRAbALHO 8FGV DIREITO RIO e o juiz do trabalho, ao analisar a conduta das partes durante a vigência do contrato, concordar que estavam presentes os elementos da relação de em- prego, condenará o representado a pagar ao representante as verbas de natu- reza trabalhista aplicáveis, desconsiderando totalmente os termos do contrato firmado e executado pelas partes por anos e anos.4 5. PrIncíPIo da PrevalêncIa da norma maIs benéfIca O princípio da proteção ao trabalhador se concretiza em três outros prin- cípios: (i) in dúbio pro operario; (ii) aplicação da norma mais favorável; e (iii) condição mais benéfica. O princípio do in dúbio pro operario significa dizer que sempre que houver dúvida acerca do alcance ou interpretação de determinada norma, ela deverá ser interpretada favoravelmente ao empregado, que seria a parte mais frágil da relação de emprego. O princípio da aplicação da norma mais favorável traduz a ideia de que a norma a ser aplicada será sempre aquela que for mais benéfica para o trabalhador, independentemente de sua posição hierárquica. Em termos práticos, isto equivale a dizer que prevalecerá sempre a condição mais benéfica ao trabalhador, seja ela decorrente da Constituição Federal ou de um regulamento interno da empresa. A condição mais benéfica se tradu- zirá naquele que se reverter em maior benefício para o empregado. As normas de hierarquia mais elevadas acabam por estabelecer pisos de direitos, e não os seus limites. As normas de hierarquia inferior e mesmo os contratos individuais de trabalho prevalecem quando se trata de definir direitos dos trabalhadores. 6. aPlIcação e InterPretação das normas de dIreIto do trabalho 6.1. Introdução Uma norma jurídica, quando é criada, não visa à regulação de um caso concreto. O objetivo da criação da norma é antecipar, mediante um processo de abstração, as classes de relações interindividuais que exijam a intervenção do Estado. As leis, portanto, são meios de comandos abstratos e gerais. Mas é necessário que o direito seja aplicado. Para que o direito cumpra sua missão, é necessária, também, a “efetividade social”, que se traduz na sua vigência, na sua aplicação.5 4 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila so- bre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho. 5 Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 191. 4 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho. 5 Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 191. RELAçõES DE TRAbALHO 9FGV DIREITO RIO A aplicação do direito é a adaptação da norma abstrata a um caso concre- to, o aplicador do direito tira a lei abstrata do papel e aplica a um caso real, existe uma passagem do geral para o particular. 6.2. Interpretação Interpretar a lei é aplicá-la a um caso concreto; é atribuir-lhe um signifi- cado, determinando um sentido, ou seja, descobrindo a vontade da lei. Pelo sistema tradicional, o intérprete seria um simples explicador da lei; ele apli- caria exatamente o que está na lei. Por esse método, todo direito está na lei, sendo esta a expressão da vontade do legislador. Existe também o método histórico evolutivo de interpretação de leis, que parte da premissa de que a norma tem uma vida própria, ela pode ter uma interpretação na época de sua criação e outra na época de sua aplicação, ou seja, a mesma norma pode ter um sentido na sua formação e outro sentido no momento que é aplicada. O sistema teleológico visa buscar a finalidade da norma. O intérprete deve aplicar a norma de acordo com as necessidades práticas que o direito busca atender. Portanto, da leitura desses sistemas, nota-se que os sistemas inter- pretativos oscilam entre dois extremos: a busca da vontade do legislador ou a busca por se atender as necessidades sociais do momento. Para alcançar o sentido da lei, devem ser usados vários meios de inter- pretação, como a interpretação gramatical, a interpretação lógica e a in- terpretação sistemática. Esses meios devem ser usados em conjunto, e não isoladamente. Somente assim o interprete pode conduzir a interpretação da lei a um resultado satisfatório. Pode acontecer de não existir uma lei para uma certa relação da vida social, isto é, o legislador pode não ter previsto um caso que o Estado será chamado a resolver. Nesses casos, o juiz poderá usar a analogia, a doutrina e os princípios gerais do direito para conseguir solucionar o caso concreto que a lei não previu. A analogia é um processo de indução pelo qual se extrai o princípio a aplicar-se ao caso concreto não previsto. Então a analogia consiste na apli- cação ao caso concreto não contemplado pela norma jurídica de um dispo- sitivo de lei ou princípio do direito previsto para uma hipótese semelhante. Se a razão da lei é a mesma, idêntica há de ser a solução. RELAçõES DE TRAbALHO 10FGV DIREITO RIO A doutrina conceitua-se como o conjunto de trabalhos científicos que tra- duzem a opinião dos autores sobre o direito. Se o objeto de seu estudo é um tema especifico, dela surgirão várias correntes e pensamentos. Por sua vez, os princípios gerais do direito são, como dito anteriormente, enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico per- tinente que visam ajudar o interprete a aplicar as normas ou a sanar omissões. O intérprete do direito deve, na aplicação das normas, visar atender os fins sociais aos quais elas se dirigem. Em razão disso, no Direito do Trabalho esse in- térprete deve se guiar pelos princípios específicos dessa área para aplicar a norma. 7. efIcácIa no temPo e no esPaço A aplicação das normas do direito do trabalho é de caráter imediato. Po- rém, deve-se respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O artigo 912 da CLT preceitua que “os dispositivos de caráter im- perativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação”. As normas trabalhistas têm efeito imediato, mas, como se pode observar do artigo 912 da CLT, não têm efeito retroativo. A Constituição brasileira não admite a retroatividade da lei conforme seu artigo 5º, XXXVI. A lei não pode retroagir para mudar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Quanto à aplicação da lei trabalhista no espaço, no Direito do Trabalho é aplicado o princípio da territorialidade, isto é, a norma aplicada é a do local onde aconteceu a relação trabalhista. O artigo 651 da CLT e o Enunciado 207 do TST consagram o princípio da territorialidade nas relações traba- lhistas. Essa norma se aplica também no caso de conflito internacional de normas trabalhistas. 8. caso “Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordiná- rio em que são partes: FRANCISCO JOSE SERRADOR E TURNER INTERNATIONAL DO BRASIL LTDA como recorrentes e OS MES- MOS como recorridos. RELAçõES DE TRAbALHO 11FGV DIREITO RIO Inconformadoscom a r. sentença de 1º grau proferida pela MM 1ª Vara do trabalho às fls. 1141/1162, complementada pela decisão dos embargos às fls. 1194/1197, recorrem ordinariamente ambas as partes, o reclamante através das razões de fls. 1201/1226 e a reclamada às fls. 1227/1257. Sustenta o reclamante o seu inconformismo em relação ao não acolhimento das teses de existência de sucessão empresarial e unicidade contratual, bem como no reconhecimento da justa causa. Pretende que a reclamada seja con- denada no pagamento em dobro das férias relativas ao período aquisitivo de 87/88 e 91/91, na integração à sua remuneração do salário pago no exterior, do benefício concedido em razão de passagens aéreas que deve ser reconhecido como salário in natura, assim como o direito de participar de um programa de compra de ações de qualquer empresa do grupo, por preço subsidiado, de- vendo tais parcelas integrar a remuneração e repercutir nas parcelas legais e o pagamento em dobro das férias relativas aos períodos de 87/88 e 91/92. A reclamada em seu apelo demonstra seu inconformismo, sustentando em síntese em preliminar à inépcia da petição inicial e, no mérito, entende que devem ser excluídas da condenação as parcelas deferidas no julgado a quo, tais como: as comissões “programa de FS”, a integração na remuneração do recla- mante dos benefícios concedidos a título de automóvel e combustível, já que as mesmas não se caracterizam salário in natura, a integração do bônus por ter caráter eventual, a não aplicação do benefício produtividade em razão das cláu- sulas específicas do contrato de trabalho do reclamante, que preveem aumento real de remuneração, o pagamento das férias relativa ao período de 20 dias do ano de 1982, 20 dias do ano de 1990 e 5 dias do ano de 1991, bem como a condenação das diferenças relativas aos depósitos fundiários.” (trecho do acór- dão proferido pela 3a. Turma do TRT da 1a. Região no RO No. 6387/00). A partir do relatório do acórdão transcrito no caso gerador, mais especifi- camente no que concerne ao recurso do reclamante, Francisco José Serrador, dispensado quando exercia a função de Presidente de Vendas para a América Latina da empresa Turner International do Brasil Ltda., pode-se identificar a aplicação dos os seguintes princípios: • Primeiramente, o princípio da continuidade do contrato de traba- lho, identificado pelo acórdão no seguinte trecho: “A resposta aos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito a fls. 1004, onde consta que encontram-se acostados às fls. 164/173, cópias reprográficas da AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO, sendo certo que o item 3 da mesma tem o seguinte teor: RELAçõES DE TRAbALHO 12FGV DIREITO RIO “3 – O co-réu Francisco serrador (doravante denominado sim- plesmente ’SERRADOR‘), começou a prestar serviços à TUR- NER INTERNATIONAL TELEVISION LICENSING COM- PANY, INC., em 1986, ocasião em que a UNITED ARTISTS TV INTERNATIONAL, empresa na qual SERRADOR traba- lhava desde 1973, foi adquirida pelo GRUPO TURNER”. É, por si só, suficiente para afastar qualquer dúvida que pudesse existir quanto à existência de sucessões trabalhista e de empregador único (o Grupo Turner). Devidamente provado que houve a aquisição de uma empresa pela outra, tal alteração na estrutura jurídica da empresa não afeta os direitos adquiridos pelos empregados, nem seus contratos de trabalhos, tudo con- soante o disposto nos arts. 10 e 448 da CLT.” Aqui se nota a utilização do princípio da continuidade do contrato de trabalho, embora não de forma típica, que seria a proteção do ajuste por prazo indeterminado em detrimento do ajuste por prazo certo. No caso do acórdão em estudo, desconsidera-se a existência de dois contratos dis- tintos para declarar, com base em dispositivos específicos que regulam a sucessão de empregadores, a continuidade de um só contrato de trabalho (o chamado “contrato único”). • Logo a seguir, quando o reclamante/recorrente requer o re- conhecimento de parcelas não constantes de seu conta- to de trabalho e não quitadas no Brasil, como, por exem- plo, o salário pago no exterior, constata-se a utilização de outro princípio. Nesse caso, temos que, em função do prin- cípio da primazia da realidade no Direito do Trabalho: restando demonstrado (i) que o reclamante percebia determina- dos valores no exterior, não importando se estes valores cons- tavam de seu contrato de trabalho, e (ii) que os mesmos eram decorrentes dos serviços prestados pelo empregado no país, nos termos do contrato firmado com a sua empregadora aqui, o tri- bunal declarou que esses pagamentos deveriam ser considerados como integrantes do contrato de trabalho com a empresa local, independentemente de estarem previstos em contrato de presta- ção de serviços firmados com a sua coligada no exterior, como se denota do seguinte trecho: RELAçõES DE TRAbALHO 13FGV DIREITO RIO “DO SALÁRIO PAGO NO EXTERIOR Declarado pela Reclamada que o Reclamante trabalhava para o Grupo Turner (itens 2 a 4 da Ação de Indenização proposta pela Reclamada no Juízo Cível, a fls. 478), além de serem devidas as dife- renças de FGTS, férias e 13o salário em razão das comissões e bônus pagos pela empresa estrangeira, como decidido pelo d. Juízo a quo, devidas são também as diferenças de FGTS (observada a prescrição trintenária, na forma do Enunciado no. 295 do C. TST), e de férias e 13o salário (observada, para ambos, a prescrição quinquenal) em razão dos salários pagos no exterior, consoante documentos a fls. 47/52, 667/73, 84/87, e fls. 191 (item 5).” • Há aqui, também, a contribuição dos princípios da aplicação da norma mais benéfica, bem como da irrenunciabilidade de direitos. No caso concreto que gerou o acórdão, o empregado firmara con- trato de prestação de serviços através do qual receberia parte de sua remuneração de uma empresa estrangeira coligada da sua emprega- dora local. Este contrato previa a prestação de serviços a esta em- presa e a remuneração do empregado nos termos das leis aplicáveis no país da contratação no exterior. A decisão de que este contrato deveria ser desconsiderado e que os pagamentos realizados sob a sua tutela deveriam ser agregados aos pagamentos decorrentes do contrato com a empresa brasileira decorreram certamente do enten- dimento de que: (i) a aplicação da lei brasileira a estes pagamentos, além de condizente com o princípio da aplicação da lei do local da prestação de serviços, decorre também do fato inegável de que a lei brasileira era mais benéfica ao trabalhador; e (ii) a desconsideração do contrato firmado pelo empregado com a empresa no exterior, sob o qual pagamentos foram feitos a ele, equivale à declaração de invalidade de um documento firmado pelo empregado através do qual estaria renunciando a direitos seus decorrentes da aplicação da lei brasileira aos pagamentos por ele recebidos também no exterior. Interessante notar a aplicação destes princípios, sem ressalvas, mesmo num caso em que o empregado ocupava a mais elevada posição dentro da hierarquia da empresa. No Direito do Trabalho, a proteção aos emprega- dos, que se baseia em muito nos princípios antes citados, não é aplicada de forma discriminatória dependendo do nível social do empregado: todos são protegidos da mesma forma, ficando qualquer possibilidade de relativiza- ção desta norma a cargo de cada julgador, variando caso a caso. RELAçõES DE TRAbALHO 14FGV DIREITO RIO 9. Questões de concurso OAB/Goiás 2003 (1ª fase – 1º exame) 047) - No julgamento da ação trabalhista, inexistindo normas legais, o Juiz recorrerá: a) ( ) à solução mais favorável ao hipossuficiente. b) ( ) à legislação revogada. c) ( ) ao ser livre arbítrio. d) ( ) à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de Direito. OAB /MATO GROSSO 2003 (1ª fase, 1º exame) 53. Pelo princípio da norma mais favorável, aplicável ao direito do trabalho, havendo duas ou mais normas jurídicas trabalhistas sobre a mesma matéria, será hierarquicamente superior, e, portanto, aplicávelao caso concreto, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condições mais favorá- veis. Todavia, esse princípio possui exceções. A saber: I. na hipótese das leis proibitivas do Estado; II. quando a norma decorre de negociações coletivas para dar atendimen- to a situações emergenciais; III. nas cláusulas normativas que cedem à necessidade de flexibilização, pactuando reduções transitórias de direitos dos trabalhadores; IV. quando o conflito de leis ocorrer entre norma de origem profissional e norma estatal, hipótese em que prevalece esta. Responda: a) ( ) Todas as opções acima atendem ao enunciado da questão. b) ( ) Somente a opção IV não atende ao enunciado da questão. c) ( ) Somente a opção I atende ao enunciado da questão. d) ( ) As opções I e II atendem ao enunciado da questão, enquanto que as opções III e IV não atendem ao enunciado da questão. RELAçõES DE TRAbALHO 15FGV DIREITO RIO AulA 2: o trAbAlhAdor e seus vários tiPos de PrestAdores de serviço Entende-se por relação de trabalho aquela que envolve um alguém que ne- cessita de determinado serviço e outro alguém que irá prestar o serviço de que o outro necessita. Nas relações de trabalho modernas existem diversas espécies de prestação de serviço. Cada uma delas é regida de uma forma especial, como, por exemplo, o colaborador em obra social, o estagiário, o síndico e o sócio. Podemos dizer que a diferenciação mais relevante para determinar como será regida a prestação de serviço está na pessoa do prestador de serviço e im- plica em determinar sua qualidade de empregado ou não-empregado. A Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”) rege a prestação de serviço pelo empregado6, isto é, a relação de emprego, que é espécie do gênero rela- ção de trabalho. Portanto, para definir o que é relação de emprego, é neces- sário conhecer os elementos caracterizadores dessa relação que a diferenciam das demais relações de trabalho, determinando assim a legislação aplicável. 1. vínculo emPregatícIo e elementos confIguradores O artigo 3º da CLT define como empregado “toda pessoa física que pres- tar serviços de natureza não-eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. Ou seja, para que seja caracterizada a existência de vínculo de emprego é necessária a presença concomitante dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT, a saber7: 1.1 Pessoalidade A prestação de serviço deve ser feita com pessoalidade, isto é, trata-se de uma relação intuitu persone, em que existe a necessidade de que os serviços sejam sempre prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empre- gado não pode se fazer substituir por outra pessoa. 1.2 subordinação Trata-se do elemento mais característico da relação de emprego. A subordi- nação consiste, basicamente, na sujeição do empregado ao poder de direção e comando exercido pelo empregador de determinar as condições de utilização da força de trabalho do empregado. Por se tratar de um conceito vago, determinar a presença do elemento em uma relação de trabalho nem sempre é tarefa fácil. 6 Valentim Carrion, In: Comentários à Consolidação das Leis do Tra- balho, 27ª Ed., 2002, Editora Saraiva, pág. 20, aponta a menção aos que cham- ou de “sem relação de emprego” em determinados dispositivos da CLT. “a) o empreiteiro ou artífice (só para lhe permitir pleitear perante a Justiça do Trabalho o preço estipulado com seu cliente, art. 652, III), b) os avulsos, que trabalham mediante intermediação de mão-de-obra: capatazia, estiva, con- ferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, L. 8.630/93 e L.9.719/98, e aos que a CF de 1988, art. 7º, XXXIV, garante os mes- mos direitos dos empregados; c) os que devem possuir carteira de trabalho e previdência social (art.13 e segs.)” 7 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp. 6 Valentim Carrion, in: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 27ª Ed., 2002, Editora Saraiva, pág. 20, aponta a menção aos que chamou de “sem relação de emprego” em determinados dispositivos da CLT. “a) o empreiteiro ou artífice (só para lhe permitir pleitear perante a Justiça do Trabalho o preço estipulado com seu cliente, art. 652, III), b) os avulsos, que trabalham mediante intermediação de mão-de-obra: capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, L. 8.630/93 e L.9.719/98, e aos que a CF de 1988, art. 7º, XXXIV, garante os mesmos direitos dos empregados; c) os que devem possuir carteira de trabalho e previdência social (art.13 e segs.)” 7 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp. RELAçõES DE TRAbALHO 16FGV DIREITO RIO 1.3 não–eventualidade A prestação de serviços deve se dar, ainda, de modo contínuo para o em- pregador. A não-eventualidade talvez seja o mais polêmico dos requisitos do artigo 3º da CLT, uma vez que possui um elemento subjetivo, que é a percepção do conceito de eventualidade, ou, como alguns doutrinadores preferem chamar, habitualidade. A grande discussão refere-se à frequência com a qual determinado serviço deve ser prestado para que seja considerado não-eventual, ou seja, habitual. Conforme ensina Sérgio Pinto Martins8, a prestação de serviços é na maioria das vezes feita diariamente, muito embora pudesse ser feita de outra forma. Poderia o empregado trabalhar uma ou duas vezes por semana, mas sempre no mesmo dia e horário para que ficasse caracterizada a continuidade da prestação de serviços. Nesse sentido, importa lembrar que, diferentemente de um contrato de compra e venda, por exemplo, que se exaure numa única prestação (é pago o preço e entregue a coisa), o contrato do trabalho é de trato sucessivo, se prolongando no tempo. 1.4 onerosidade Por fim, o último requisito seria a onerosidade, que significa a retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vínculo de emprego. Exem- plo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente. Nesse sentido, a Lei 9.608/98, em seu artigo 1º, estabelece que o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, uma vez que se trata de atividade não-remunerada. Sergio Pinto Martins9 enumera, além desses 4 requisitos, um requisito adicional, que seria a alteridade. Alteridade significa o empregado prestar serviços por conta alheia. É o trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. Já o trabalhador autônomo presta serviço por conta própria e assume os riscos de sua atividade. 2. trabalhador autônomo contrIbuInte IndIvIdual A CLT não se aplica aos trabalhadores autônomos, mas apenas a emprega- dos, razão pela qual não se encontra a sua definição no referido diploma legal. 8 Martins, sérgio Pinto, Direito do Trabalho. São Paulo, Atlas S.A., 2002, pp 9 Martins, sérgio Pinto, op. cit., , pp 8 Martins, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. São Paulo, Atlas S.A., 2002, pp 9 Martins, Sérgio Pinto, op. cit., , pp RELAçõES DE TRAbALHO 17FGV DIREITO RIO A definição de trabalhador autônomo pode ser encontrada na legislação previdenciária como a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não (Lei 8.121/91, artigo 12, V, “a”). A principal diferença entre o trabalhador autônomo e o empregado é que o autônomo não é subordinado àquele que contrata sua prestação de servi- ços, não estando sujeito ao poder diretivo do empregador, podendo exercer livremente sua atividade de acordo com sua conveniência. Além disso, o au- tônomo trabalha por conta própria e não alheia: ele tem os riscos do negócio. Deve ser registrado, no entanto,que a contratação de serviços ligados diretamente à atividade de uma empresa através de trabalhadores autôno- mos geralmente implica em riscos para a empresa contratante. Na realida- de, o trabalho autônomo é comum e não traz riscos quando desenvolvido eventualmente. São claramente autônomos, por exemplo, técnicos em in- formática que vão a empresas de pequeno porte, quando solicitados para resolver problemas além de uma ou duas vezes por mês para manutenção. Esses trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestação de seus serviços. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior fre- quência, a seguir normas da empresa, a respeitar horário e, especialmente, a se reportar a alguém na empresa, deixam de ser autônomos e passam à categoria de empregados.10 Como já dito acima, a subordinação é a nota característica do contrato de trabalho. Assim, uma vez verificada a existência de subordinação, cuja configuração pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de serviços estiver sujeito ao cumprimento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador e (b) ordens emanadas do empregador, relacio- nadas tanto aos aspectos técnicos quanto disciplinares, restará configurado o vínculo de emprego.11 O tema votou à pauta de discussões com a introdução pela Reforma Tra- balhista Lei 13.467/17) do artigo 442 B da CLT com a seguinte redação: Art. 442-B. - A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) 10 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, op. cit., p. 11 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, ob. cit., Pág. 10 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, op. cit., p. 11 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, ob. cit., Pág. RELAçõES DE TRAbALHO 18FGV DIREITO RIO § 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômi- ca, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de reali- zar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, par- ceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo em- pregatício. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça ati- vidade relacionada ao negócio da empresa contratante. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) Esse artigo foi um dos mais criticados quando da publicação da Reforma por potencialmente excluir a possibilidade de reconhecimento de vinculo de autônomos quanto contratados observadas as formalidades legais. Entretanto, com a edição da MP 808/17 e especialmente com a introduçaõ do parágrafo 6º, a controversia se esvaziou. Permanecem prevalecendo a presença dos ele- mentos do artigo 3º, especialmente a subordinação, para a caracterização de vinculo de emprego em um contrato prevendo autonomia do trabalhador. 3. emPregado urbano e rural De acordo com redação do artigo 7º, b, da CLT, os preceitos deste diploma legal não se aplicavam aos trabalhadores rurais. Referido dispositivo, contudo, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 que, em seu artigo 7º, equiparou os trabalhadores urbanos e rurais ao garantir-lhes os mesmos direitos. 12 Valentim Carrion, ob. cit., Pág. 42 RELAçõES DE TRAbALHO 19FGV DIREITO RIO Assim, não mais aproveita a definição de trabalhador rural contida na CLT, mas, sim, aquela da Lei 5.889/73, que ficou conhecida como lei do trabalhador rural. Diz o artigo 2º da Lei 5.889/73 que empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não- -eventual a empregador rural, sob dependência deste e mediante salário. Já a Convenção n.º 141 da OIT define como trabalhador rural toda pessoa que se dedica, em região rural, a tarefas de natureza agrícola ou artesanais, com- preendendo os assalariados, arrendatários, parceiros e pequenos proprietários de terra. Já o trabalhador urbano é aquele que se dedica a atividades exercidas no ambiente urbano, dentro das cidades. Considerando que a Lei 5.889/73 é a legislação mais específica, ela predo- mina sobre quaisquer disposições contrárias da CLT. Nesse sentido, confor- me estabelece o artigo 7º, o trabalho noturno do rural será das 21 às 05 horas, e não a partir das 22 horas como para o trabalhador urbano e o adicional noturno será de 25%, e não de 20%. 4. emPregado doméstIco Empregado doméstico é a pessoa física que, com intenção de ganho, tra- balha para outra ou outras pessoas físicas, no âmbito residencial e de forma não-eventual. No conceito legal, é quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas12. O trabalho doméstico era anteriormente regulado pela Constituição Fe- deral de 1988 e pela lei do trabalho doméstico, Lei nº 5.859/72. Diferente- mente do trabalhador rural, a redação original da Constituição não garan- tiu ao doméstico os mesmos direitos garantidos aos demais trabalhadores urbanos, mas apenas aqueles dos incisos IV (salário mínimo), VI (irredu- tibilidade salarial), VIII (13º salário), XV (repouso semanal remunerado), XVII (bônus de 1/3 sobre férias), XVIII (licença-gestante de 120 dias), XIX (licença-paternidade), XXI (aviso prévio de 30 dias), XXIV (aposentadoria) e integração à Previdência Social. Com objetivo de atenuar as diferenças entre os benefícios concedidos aos trabalhadores urbanos e aos trabalhadores domésticos, a Lei 10.208/01 alterou a Lei 5.859/72, para incluir a possibilidade de o empregador reco- lher FGTS para o doméstico (tratava-se de uma faculdade, e não de uma obrigação legal) e também para que o doméstico passasse a fazer jus ao seguro desemprego. 12 Valentim Carrion, ob. cit., Pág. 42 12 Valentim Carrion, ob. cit., Pág. 42 RELAçõES DE TRAbALHO 20FGV DIREITO RIO Contudo, alteração ainda mais significativa adveio com a promulgação da Emenda Constitucional nº 72 em 2013, que alterou o art. 7º da Cons- tituição Federal, aumentando de forma expressiva os direitos dos trabalha- dores domésticos. Art. 7º § único da Constituição Federal - São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013) Em 2015, a Emenda Constitucional 72 foi enfim regulamentada pela Lei Complementar 150, garantindo aos empregados domésticos os direitos que ainda dependiam da devida regulamentação, como • Duração do trabalho/ Horas extras• Remuneração de horas trabalhadas em viagem a serviço • Intervalo para refeição e/ou descanso • Adicional noturno/ hora noturna reduzida • FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço • Salário-família • Proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa Sem dúvida, o maior impacto nas relações entre trabalhador domés- tico e empregador foi sentido na implementação do limite à duração do trabalho e consequente pagamento de horas extras, e da obrigatoriedade do recolhimento do FGTS. O empregador doméstico passou a ter a obrigação de controlar a jornada de trabalho do empregado doméstico, que será de 44 horas semanais e/ou 8 horas diárias, através de registro adequado, e de pagar como extras as horas exceden- tes à jornada contratada. Inúmeras questões passaram a ser objeto de discus- são como, por exemplo, como seria feita a fiscalização da jornada de trabalho quando muitas vezes o empregador não está presente no ambiente doméstico, o porquê da obrigação de controle formal dos horários de trabalho, quando esta obrigação somente existe para o empregador pessoa jurídica com mais de 10 empregados, dentre outras. Considerando que a regulamentação destes direitos é recente, ainda não há posicionamento jurisprudencial sobre o tema. RELAçõES DE TRAbALHO 21FGV DIREITO RIO O FGTS, cujo recolhimento também passou a ser obrigatório, foi fonte de outra discussão: diferentemente do empregador-empresa, o empregador do trabalhador doméstico tem a obrigação de recolher antecipadamente, de forma mensal, 3,2% da remuneração do trabalhador destinado ao pagamento futuro da multa de 40% em caso de demissão sem justa causa do trabalhador. A legislação impôs ao empregador do trabalhador doméstico, que é pessoa física e emprega sem fins lucrativos, ônus maior do que o empregador-em- presa, cuja obrigação de recolhimento da multa ocorre apenas por ocasião da demissão sem justa causa. 5. bIblIografIa comPlementar Martins, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. São Paulo, Atlas S.A., 2002, pp 91, 103-104, 137-142, 175. Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Tra- balhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp. Carrion, Valentin, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo, Saraiva, 2002 pp. 18-40. Sussekind, Arnaldo et al, Instituições de Direito do Trabalho, vol I. São Pau- lo, LTR, 2000, pp. 235-326. 6. caso RR 515633 – TST 3ª Turma Relator: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Recorrente: Carrefour Comércio e Indústria Ltda. Recorrido: João Carlos Coelho Diniz e Outra 6.1 ementa Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação ju- risdicional. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos au- tos, e a legislação pertinente à profissão de músico, entendeu configurada a relação de emprego, porquanto constatou a existência dos requisitos do artigo 3° da CLT. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando se en- contram bem delineados os fundamentos do acórdão regional, possibilitando à Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a decisão. RELAçõES DE TRAbALHO 22FGV DIREITO RIO Vínculo empregatício – músico – empregado sujeito à legislação específica. Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo com a legislação específica sobre o tema (Lei nº 38567/60 e Portaria do MTb n° 3347/86), o músico presta serviços eventuais à empresa apenas quando o tempo de tra- balho não ultrapasse sete dias consecutivos e haja um intervalo de no mínimo trinta dias subseqüentes entre a realização dos serviços. Não foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando caracterizada a pessoalidade, a subordinação e a habitualidade. Incidência do Enunciado n° 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido. 6.2 acordão Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Traba- lho, por unanimidade, não conhecer integralmente do Recurso de Revista. Brasília, 27 de novembro de 2002 Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi 6.3 voto A SRA. MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI (RE- LATORA) (...) Requisitos Extrínsecos de admissibilidade. Atendidos os requisitos extrínse- cos de admissibilidade, passo ao exame do Recurso. I – Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. a) Conhecimento – A Recorrente argúi, em preliminar, a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Argumenta que, não obstante insta- do via Embargos de Declaração, o Eg. Tribunal Regional não se manifestou quanto ao disposto nos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, mantendo a sentença que reconhecera o vínculo empregatício dos Reclamantes músicos – por mera presunção. No mais, aduz que o acórdão regional silenciou quanto à existência de subordinação, pessoalidade e habitualidade, restando omissa a análise dos artigos 2°, 3°, da CLT. Aponta violação aos arts. 832 da CLT e 5º, incisos XXXV e LV e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não lhe assiste razão. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legislação pertinente à profissão de músico, entendeu configurada a relação de emprego, porquanto constatou a existência dos requisitos do artigo 3° da CLT. RELAçõES DE TRAbALHO 23FGV DIREITO RIO Ao contrário do sustentado, o reconhecimento do vínculo não ocorreu por mera presunção. O acórdão regional analisou as notas contratuais acosta- das aos autos, constatando a existência de pessoalidade, a continuidade na prestação dos serviços prestados entre 31.07.97 e 10.01.98 e a habitualidade todos os fins de semana. Desse modo, não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acór- dão regional, possibilitando à Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a decisão. Pelo exposto, não conheço. II – Vínculo Empregatício. a) Conhecimento – O Tribunal Regional reconheceu o vínculo empregatí- cio entre as partes, assim decidindo: O músico profissional se vincula a uma empresa por duas formas: (a) prestando serviços eventuais ou em substituição a outro músico empregado, quando deverá ser emitido documento deno- minado Nota Contratual, ou (b) através de relação de emprego, por prazo determinado ou indeterminado, quando será firmado contrato de trabalho. A prestação de serviços ajustados por Nota Contratual não poderá ultrapassar a sete dias consecutivos, vedada a utilização desse mesmo profissional nos trinta dias subsequentes, pela mesma empresa. Desobedecidos estes limites, presume-se caracterizada a relação de emprego (Lei nº 3.857/60), interpreta- da e regulamentada pela Portaria do MTb nº 3.347/86). No caso dos autos constata-se, pelo exame das notas contratuais, que os Reclamantes trabalha- vam todos os fins de semana, durante seis meses, desde 31.07.97 (fls. 12) até 10.01.98 (fls. 32). (fl. 149) No acórdão de Embargos de Declaração, acres- centou que: Não ocorreu qualquer omissão. Quando foi dito, no acórdão em- bargado, que a desobediência aos limites previstos na Lei nº 3.857/60, inter- pretada e regulamentada pela Portaria MTb nº 3.347/86, ficou estabelecida a presunção de que havia entre as partes relação de emprego, acrescentando-se que não foi feita nenhuma prova que a destruísse, é evidente que não se iria decidir desta forma violando as disposições legais que regem a distribuição ônus da prova (fl. 165). Alega a Reclamada que a Nota Contratual firmada entre as partes sempre foi observada nos exatos termos e condições e que, nos recibos de pagamento de autônomo, não constam o pagamento de salário ou qualquer direito de natureza não eventual. Dessa forma, entende ausentes os elementos caracterizadores do vínculo regulado no art. 3º da CLT. Por fim, aduz que os Reclamantes obtiveram êxito em quase a totalidade dos pedidos, quando se verifica que não se desincumbiramdo ônus que lhes cabia nos termos dos arts. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT. Cita arestos para con- fronto de teses. Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo com a legislação específica sobre o tema (Lei nº 3.8567/60 e Portaria do MTb n° 3.347/86), o músico presta serviços eventuais para a empresa apenas quando o tempo de trabalho não ultrapassar sete dias consecutivos ou haja um inter- valo de no mínimo trinta dias subseqüentes entre a realização dos serviços. RELAçõES DE TRAbALHO 24FGV DIREITO RIO Não foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando, portanto, caracterizada a pessoalidade, a subordinação e a habitualidade. É importante ressaltar que a Constituição Federal apenas fixa o limite máximo da jornada de trabalho, podendo haver vínculo de em- prego, mesmo quando a jornada é reduzida. É o que acontece, em casos espe- ciais, como na profissão de músico. Ante o exposto, não conheço do Recurso de Revista, ante a incidência do Enunciado n° 126/TST. 7. Questões de concurso 3º EXAME, 1ª fase (2002) (OAB/AL – 3º Exame, 1ª fase – 2002) 26. Qual dos requisitos abaixo, con- siderando se tratar de empregado autônomo, impede o reconhecimento do vínculo empregatício: a) ( ) Pessoalidade. b) ( ) Continuidade. c) ( ) Subordinação. d) ( ) Onerosidade. OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame) 71. Assinale a alternativa que correlacione corretamente a definição de tra- balhador autônomo, trabalhador avulso e trabalhador eventual. I. Aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços sem vínculo emprega- tício a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão-de-obra. II. Pessoa física contratada apenas para trabalhar em certa ocasião especí- fica, sem relação de emprego. III. Pessoa física que presta serviços com habitualidade, com continuidade, por conta própria, a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos da atividade econômica. a) ( ) I autônomo, II avulso, III eventual. b) ( ) I eventual, II avulso; III autônomo. c) ( ) I eventual, II autônomo, III avulso. d) ( ) I avulso, II eventual, III autônomo. RELAçõES DE TRAbALHO 25FGV DIREITO RIO AulA 3: risco de reconhecimento do vínculo emPregAtício 1. Introdução Nesta aula, será estudada a diferença entre relação de trabalho e relação de emprego, com ênfase nos trabalhadores que, pelas características inerentes à sua prestação de serviços, não terão vínculo empregatício com aqueles para quem prestam serviços. Contudo, muito embora, em tese, tais tipos especiais de trabalhadores não sejam considerados empregados, em algumas situações haverá o risco de reconhecimento de vínculo empregatício, como será abor- dado de forma mais detalhada a seguir. 2. objetIvos • Diferenciar relação de emprego de relação de trabalho; • Analisar a existência ou não de vínculo empregatício, identificando as exceções legais mais relevantes; e • Debater as vantagens e desvantagens de uma postura agressiva por parte das autoridades em favor do reconhecimento de vínculo de emprego em situações limítrofes. 3. relação de trabalho vs. relação de emPrego Com a Emenda Constitucional nº 45, que alterou a redação do artigo 114 da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”) e dispõe sobre a competência da Justiça do Trabalho, grande enfoque foi dado à distinção entre relação de trabalho e relação de emprego. Explica-se. A redação original do artigo 114 da CF/88 limitava a com- petência da Justiça do Trabalho a dirimir conflitos da relação de emprego, enquanto a nova redação fala em relação de trabalho. O consenso foi de que a mudança na redação ampliou a competência da Justiça do Trabalho, já que o conceito de relação de trabalho vai muito além das relações jurídicas definidas na CLT, estas, sim, as relações de empregos (art 2º, 3º, 442 e 442-B da CLT). RELAçõES DE TRAbALHO 26FGV DIREITO RIO Relação de trabalho, portanto, é a expressão a ser utilizada sempre que se fizer referência a trabalho prestado através do emprego de energia humana para realização de determinado fim em proveito da parte que o contrata. As relações de trabalho, por sua vez, podem se dar tanto de forma autônoma quanto subordinada. Quando ocorrem de forma subordinada, configuram a espécie “relação de emprego”. Por esta razão, alguns doutrinadores afirmam que a “relação de emprego” seria espécie do gênero “relação de trabalho”. Antes mesmo do advento da Emenda Constitucional nº 45, e sem preten- der diferenciar as expressões relação de trabalho e relação de emprego, Délio Maranhão fez interessante distinção entre trabalho subordinado e trabalho autônomo, que, em última análise, irá diferençar as relações de trabalho das de emprego, in verbis: “Trabalho Subordinado e trabalho autônomo. Empreitada. Na socie- dade moderna distinguem-se, nitidamente, dois grandes ramos de ati- vidade ligada à prestação de trabalho: trabalho subordinado e trabalho autônomo. A expressão – “contrato de trabalho” – designa um gênero muito amplo, que compreende todo trabalho pelo qual uma pessoa se obriga a prestação de trabalho em favor de outra.”13 Diferentemente das Aulas 5 e 6, nas quais o foco era a relação de trabalho subordinado, ou seja, as relações de emprego, esta aula tem como foco as relações de trabalho autônomo, ou seja, as relações em que não há subordina- ção stricto sensu, que é um dos elementos da relação de emprego. Isto não sig- nifica dizer, contudo, que não poderá haver qualquer tipo de subordinação, pois é inerente a qualquer contrato de trabalho a existência de subordinação objetiva, que será exercida pela parte contratante. 4. casos maIs comuns de trabalhadores sem vínculo 4.1 diretor estatutário e sócio 4.1.1. definição da lei das s/a – Órgão da sociedade Como regra geral, o diretor eleito de sociedade anônima é órgão da socie- dade que o elege, e não seu empregado. Segundo a doutrina especializada, a relação de emprego é, em verdade, incompatível com o cargo de direto- ria, uma vez que este cargo demanda certa autonomia e liberdade, que são antagônicas à subordinação jurídica, característica da relação de emprego. 13 MARAnhãO, Délio. Instituições do Direito do Trabalho, 18ª Ed., Editora LTr, São Paulo, 1999. Atualizado por João de Lima Teixeira Filho. 13 Maranhão, Délio. Instituições do Direito do Trabalho, 18ª Ed., Editora LTr, São Paulo, 1999. Atualizado por João de Lima Teixeira Filho. RELAçõES DE TRAbALHO 27FGV DIREITO RIO Deve ser sempre registrado, entretanto, em homenagem ao princípio da realidade, que a definição do vínculo empregatício de um diretor estatutá- rio dependerá sempre do grau de autonomia ou subordinação presente no exercício do cargo. 4.1.2. mudanças na administração das sociedades limitadas trazidas pelo código civil 2002 O Código Civil de 2002 (“NCC”), ao modificar as disposições no to- cante às antigas sociedades por quotas de responsabilidade limitada – atuais sociedades limitadas – alterou também a estrutura da administração destas, instituindo as figuras do administrador sócio e do administrador não-sócio. Este último substituiu os gerentes-delegados que, perante os Tribunais Tra- balhistas, eram vistos, na maioria das vezes, como verdadeiros empregados, em razão do traço de subordinação. Sob os pontos de vista trabalhista e previdenciário, a referida mudança aproximou o administrador não-sócio da sociedade limitada dos diretores estatutários das sociedades anônimas, razão pela qual deve ser reduzida, na jurisprudência, a discussão acerca da existência ou não de vínculo no caso do diretor não-empregado que também não seja sócio nas sociedades limitadas, dependendo essa definição sempre do nível de subordinação desses indivídu- os no desempenho de suas funções na sociedade. 4.1.3. diretor empregado e não-empregado – enunciado nº 269 do tst A Súmula nº 269 do TST trata da hipóteseem que o empregado é eleito para ocupar cargo de diretoria: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”. Depreende-se que, como regra geral, o diretor estatutário não será con- siderado empregado da sociedade, ficando seu contrato de trabalho sus- penso. Entretanto, em restando constatada a subordinação jurídica deste, estará configurada a relação de emprego, tratando-se, assim, de verdadeiro empregado, razão pela qual não se poderia cogitar da suspensão de seu con- trato de trabalho. Isso significa que a inexistência de relação de emprego entre sociedade e seu diretor estatutário depende basicamente do grau de autonomia do diretor estatutário, ou melhor, de que se lhe assegure a auto- nomia inerente ao cargo de estatutário. RELAçõES DE TRAbALHO 28FGV DIREITO RIO 4.1.4. espécies de diretor estatutário Os diretores estatutários podem ser divididos em três categorias, quais sejam: (i) diretor estatutário empregado, (ii) diretor estatutário empregado com contrato de trabalho suspenso e (iii) diretor estatutário. Sérgio Pinto Martins descreve tais categorias da seguinte forma: “O empregado pode ser eleito diretor e passar a exercer o cargo de di- retoria podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-órgão, dependendo do caso. Pode existir outra situação de fato, quando a pessoa é contratada para ser diretor, por suas qualificações técnicas, o que vai depender do elemento subordinação para a configuração da relação de emprego”.14 4.1.4.1. diretor empregado estatutário Nesta categoria, estão abrangidos os empregados de carreira das socieda- des que são, posteriormente, galgados ao cargo de diretor por meio de elei- ção. Esta categoria é a que causa maiores controvérsias em torno da existência de vínculo empregatício, tendo em vista que, muitas vezes, torna-se difícil a clara distinção entre a subordinação, antes existente por força do contrato de trabalho, e a liberdade/autonomia concedida por força do mandato. Evidente que a subordinação terá que ser comprovada no caso concre- to, onde será observado o princípio da primazia da realidade. Contudo, em restando está comprovada, estará caracterizada a relação de emprego, importando, na prática, na continuidade do contrato de trabalho mesmo durante o mandato. A opção por manter o vínculo empregatício de um diretor eleito pode decorrer, ainda, da adoção de uma posição mais conservadora por parte da empresa que, tendo plena consciência da subordinação que será im- posta ao empregado eleito para o cargo de diretoria, não suspende o con- trato de trabalho deste, visando a se resguardar que este pleiteie junto à justiça do trabalho a declaração da continuidade do vínculo, mesmo após sua eleição. É possível, ainda, que uma pessoa contratada diretamente como diretor eleito de uma sociedade anônima seja registrada também como empregado. Embora pouco comum, esta hipótese configura-se pos- sível quando se tem ciência do nível de subordinação a que estará sujeito esse diretor e se opta por eliminar a possibilidade de uma ação futura postulando a declaração de vínculo de emprego. 14 Direito do Trabalho, Editora Jurídico Atlas, 11ª ed., p. 141 14 Direito do Trabalho, Editora Jurídico Atlas, 11ª ed., p. 141 RELAçõES DE TRAbALHO 29FGV DIREITO RIO 4.1.4.2. diretor estatutário com contrato de trabalho suspenso Estão enquadrados nesta categoria os diretores que eram empregados e foram eleitos para o cargo de diretoria, onde agiram como verdadeiros diretores, i.e., com liberdade e autonomia típicas deste cargo, estando au- sentes os traços característicos da relação de emprego, mais precisamente a subordinação jurídica. Estes são os casos em que comumente se postula, quando da exoneração do diretor, a declaração de vínculo. A questão da subordinação deve ser definida com base na forma de se reportar a que se sujeitava o diretor. Um diretor típico deve se reportar apenas ao conselho de administração e/ou assembleia de acionistas e não, em tese, a outros di- retores15 ou a acionistas isoladamente. Os poderes outorgados ao diretor no contrato social e a autonomia para exercê-los também possibilitam verificar a inexistência de subordinação. 4.1.4.3. diretor estatutário Na terceira e última categoria, estão enquadrados os diretores das socieda- des anônimas que foram diretamente eleitos para o cargo, sem nunca terem sido empregados da empresa. Neste caso, a questão se apresenta em termos nitidamente mais simples, pois, além de não existirem parâmetros anteriores de autonomia, os diretores já iniciam sua prestação de serviços regidos pelas normas aplicáveis às sociedades anônimas. E mais, quanto ao Enunciado nº 269 do TST, transcrito linhas acima, pode-se defender que ele não é aplicável a esta categoria de diretores, uma vez que fala em “permanência” da subordinação, o que leva à conclusão de que a previsão nele contida aplicar-se-ia apenas àqueles diretores que mantiveram contrato de trabalho com a sociedade anônima. Estando presentes os elementos do contrato de trabalho, entretanto, há a possibilidade de declaração de vínculo de emprego mesmo dos diretores eleitos que nunca foram empregados das empresas à qual ficaram vinculados. 4.1.5. discussão acerca da obrigatoriedade de depósito de fgts dos empregados eleitos para o cargo de diretoria Muito se discute sobre a obrigatoriedade de recolhimento de FGTS dos empregados que foram eleitos para cargos de diretoria. A discussão, neste ponto, gira, basicamente, em torno da distinção entre diretor empregado e diretor não-empregado. 15 Tal afirmação é excetuada pela existência de regimes internos de di- retoria, quando se trata de diretoria colegiada, prevendo que os diretores de- verão se reportar a um diretor escolhido, na maior parte das vezes, de acordo com área de relevância para a empresa, que será hierarquicamente superior aos demais. 15 Tal afirmação é excetuada pela existência de regimes internos de diretoria, quando se trata de diretoria colegiada, prevendo que os diretores deverão se reportar a um diretor escolhido, na maior parte das vezes, de acordo com área de relevância para a empresa, que será hierarquicamente superior aos demais. RELAçõES DE TRAbALHO 30FGV DIREITO RIO Em sendo o diretor considerado verdadeiro empregado, configura-se a continuidade da relação de emprego mesmo durante o mandato, deven- do o empregador pagar-lhe todas as verbas a este inerentes, inclusive os depósitos do FGTS. O maior debate, contudo, concentra-se na obrigatoriedade de recolhi- mento dos depósitos fundiários, nos casos de diretores não-empregados. Neste ponto, devem ser interpretadas, de forma harmônica, as disposições contidas no Decreto nº 99.684/90, que regulamentou a lei do FGTS, bem como as disposições contidas na Instrução Normativa nº 25/2001, da Secre- taria de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho. Da análise lógico-sistemática dos artigos 7º, 8º e 29º do referido decreto, bem como dos artigos 8º, §2º, 9º e 12º, parágrafo único, IV da referida Instru- ção Normativa, pode-se concluir que a obrigatoriedade de depósito de FGTS existe somente em relação aos diretores empregados, sendo tais depósitos uma faculdade dos empregadores em relação aos diretores não-empregados. 4.2 trabalhador autônomo O trabalhador autônomo, entre todas as figuras próximas à do emprega- do, é aquela que tem maior generalidade, extensão e importância sócio-jurí- dica no mundo contemporâneo. Ele está regido pelo Código Civil, e não pela CLT. Como trabalho autônomo entende-se aquele que se realiza sem os ele- mentos fáticos-jurídicos da subordinação e, em alguns casos, da pessoalidade. A subordinação refere-se ao modo de concretização do trabalho pactuado. Ela ocorre quando o empregador exerce seu poder de direção sobre a ati- vidade desempenhada pelotrabalhador, no modus faciendi da prestação de serviço. A intensidade de ordens, no tocante à prestação de serviços, é que tenderá a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relação jurídica de- tém a direção da prestação dos serviços: sendo o próprio profissional, trata-se de trabalho autônomo; sendo o tomador de serviços, surge a figura do traba- lhador subordinado, com vínculo. A ausência de pessoalidade se traduz na possibilidade de substituição do profissional realizador da tarefa pactuada. Se não houver pessoalidade, a rela- ção não é de emprego. A pessoalidade, entretanto, pode estar presente, sem que isto signifique a caracterização da relação de emprego. Algumas ativida- des podem ser exercidas sem vínculo de emprego, como é o caso dos serviços de artistas, advogados, médicos e outros, nos quais a pessoalidade é da essên- cia sob o ponto de vista do tomador do serviço. RELAçõES DE TRAbALHO 31FGV DIREITO RIO Como característica comum entre o trabalhador autônomo e o empre- gado, temos a onerosidade contratual, que poderá ser denominada como salário, no caso do empregado, ou como honorário, no caso do trabalha- dor autônomo. Igual afirmação pode ser feita sobre a habitualidade, sem- pre presente na relação de emprego, mas que também pode estar presente no trabalho autônomo. O trabalhador autônomo ou prestador de serviços terá somente os direitos estabelecidos no contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes. Assim, se constar o pagamento de indenização pela res- cisão do contrato, por iniciativa do tomador de serviço, o trabalhador terá direito a receber essa parcela. Poderá também ser estabelecida a obrigatoriedade de concessão de pré-aviso para a rescisão ou pagamento indenizado desse período. Um outro elemento interessante na definição de um trabalhador autô- nomo é a assunção pelo prestador de serviços dos riscos do negócio, cha- mada “alteridade”. O empresário, mesmo que de seu próprio trabalho, é autônomo por definição. Um trabalhador que presta serviços para várias empresas, que define a sua forma de prestação e que corre o risco de seu negócio é autônomo, e não empregado, por definição. Quando da publicação da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17), com a introdução do artigo 442 B da CLT, houve debates sobre a possibilidade de evitar o reconhecimento de vínculo com a contratação de autônomo observadas formalidades, o que seria diametralmente contrário aos princí- pios da prevalência da realidade. Entretanto, com a redação modificada do art. 442-B, com as alterações introduzidas pela MP 808/17, a redação final acabou por trazer poucas mudanças concretas: Art. 442-B. -A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) RELAçõES DE TRAbALHO 32FGV DIREITO RIO § 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a ou- tros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade eco- nômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de reali- zar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, par- ceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo em- pregatício. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) Esse artigo trouxe portanto algumas evoluções e abriu a porta para se defender a contratação do autônomo, mas, ao final, acabou por prestigiar a subordinaçao como elemento definidor da relação empregaticia. 4.3 representante comercial O conceito de representante comercial pode ser extraído da Lei 4.886/65, que, no seu art. 1º, dispõe que: “Exerce a representação comercial autô- noma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não-eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”. Esta lei encontra alterações na Lei nº 8.420/92 e ambas ordenam a representação comercial quando, sem relação de emprego, pessoa física ou jurídica faz a mediação para a realiza- ção de negócios mercantis. RELAçõES DE TRAbALHO 33FGV DIREITO RIO Não se confundem, embora apresentem alguns pontos comuns, represen- tação comercial e relação de emprego; a primeira, um contrato de prestação de serviços autônomos pertencentes à esfera do direito comercial; a segunda, um vínculo empregatício que se insere no âmbito do contrato individual de trabalho, regendo-se pela lei trabalhista. “Ora, se para saber se há um representante autônomo verifica-se, em primeiro lugar, se há relação de emprego, é evidente que da existência ou não dos requisitos que configuram essa relação é que surgirá a respos- ta à questão. Presentes os elementos definidores do vínculo de emprego (CLT, art. 3º), o que depende do modo como a atividade é prestada, especialmente a subordinação, fica automaticamente afastada a confi- guração da autonomia característica do representante comercial, e, ain- da que exista um contrato escrito de representação comercial, a relação jurídica é atraída para a esfera do direito do trabalho, se presentes todos os requisitos que caracterizam a condição de empregado”.16 Portanto, aqui uma vez mais tem-se a subordinação como elemento defi- nidor da natureza da relação existente entre as partes. O típico representante comercial é autônomo e assume os riscos de sua atividade empresarial. Ele une as duas pontas de uma relação de compra e venda e recebe, por isso, uma comissão. Ele organiza a sua atividade e presta contas apenas do seu sucesso. Pode ter metas, mas não deve ser fiscalizado diariamente, ou mesmo sema- nalmente; pode estar pessoalmente envolvido na atividade, mas não deve necessariamente estar sempre à frente de cada contrato; pode ter acesso à sede de seus clientes, mas não deve se confundir com os próprios empregados das empresas que represente. A declaração de vínculo de representantes comerciais gerou contingências enormes para empresas no passado, na medida em que várias empresas, com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, transformaram vendedores emprega- dos em representantes comerciais, confiantes de que o texto da lei, que men- ciona a inexistência de vínculo, seria o suficiente para protegê-las da declaração judicial de vínculo. O mesmo ocorreu com cooperativados e esses exemplos mostram com clareza que o judiciário trabalhista não deixa de reconhecer vín- culo de emprego, quando entende presentes seus requisitos, mesmo quando a lei dispõe que determinada atividade é desempenhada sem vínculo de emprego. 4.4 cooperativado Cooperativa é uma associação autônoma de pessoas que se unem, voluntariamen- te, para satisfazer aspirações e necessidades econômicas,
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