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Maria Fernanda Portela Disciplina: Direito Penal Concurso de Pessoas É a prática de um crime por dois ou mais agentes Unicidade no tocante ao Delito e a pluralidade de agentes. TÍTULO IV DO CONCURSO DE PESSOAS Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Circunstâncias incomunicáveis Requisitos a) Pluralidade de agentes e de condutas; b) Relevância causal de cada conduta; Se a conduta levada a efeito por um dos agentes não possuir relevância para o cometimento da infração penal, devemos desconsiderá-la e concluir que o agente não concorreu para a sua prática. c) Liame subjetivo entre os agentes; Vínculo psicológico que une os agentes para a prática da mesma infração penal. Se não se conseguir vislumbrar o liame subjetivo entre os agentes, cada qual responderá, isoladamente, por sua conduta. No caso clássico em que A e B atiram contra C, sendo que um deles acerta mortalmente o alvo e o outro erra, não se sabendo qual deles conseguiu alcançar o resultado morte, dependendo da conclusão que se chegue com relação ao vínculo psicológico entre os agentes, as imputações serão completamente diferentes. Se dissermos que A e B agiram unidos pelo liame subjetivo, não importará saber, a fim de condená-los pelo crime de homicídio, qual deles, efetivamente, conseguiu acertar a vítima, causando-lhe a morte. Aqui, o liame subjetivo fará com que ambos respondam pelo homicídio consumado. Agora, se chegarmos à conclusão de que os agentes não atuaram unidos pelo vínculo subjetivo, cada qual deverá responder pela sua conduta. No caso em exame, não sabemos quem foi o autor do resultado morte. A dúvida, portanto, deverá beneficiar os agentes, uma vez que um deles não conseguiu alcançar esse resultado, praticando, assim, uma tentativa de homicídio. Dessa forma, ambos deverão responder pelo crime de homicídio tentado. d) Identidade de infração penal. Isso quer dizer que os agentes, unidos pelo liame subjetivo, devem querer praticar a mesma infração penal. Seus esforços devem convergir ao cometimento de determinada e escolhida infração penal. Maria Fernanda Portela Disciplina: Direito Penal Em síntese, somente quando duas ou mais pessoas, unidas pelo liame subjetivo, levarem a efeito condutas relevantes dirigidas ao cometimento de uma mesma infração penal é que poderemos falar em concurso de pessoas. Teorias Com a finalidade de distinguir e apontar a infração penal cometida por cada um dos seus participantes (autores e partícipes), surgiram três teorias que merecem destaque: a) Teoria pluralista; Para a teoria pluralista, haveria tantas infrações penais quanto fosse o número de autores e partícipes. Na precisa lição de Cezar Bitencourt, “a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. À pluralidade de agentes corresponde a pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quantos forem os participantes do fato delituoso.” Seria como se cada autor ou partícipe tivesse praticado a sua própria infração penal, independentemente da sua colaboração para com os demais agentes. Assim, se alguém tivesse induzido duas outras pessoas a praticar um delito de furto, teríamos três infrações penais distintas. Uma para cada um dos agentes. Ou seja, uma para o partícipe e uma para cada um dos coautores, isto é, para aqueles que realizaram a subtração da coisa alheia móvel. b) Teoria dualista; Distingue o crime praticado pelos autores daquele cometido pelos partícipes. Para essa teoria, haveria uma infração penal para os autores e outra para os partícipes. Manzini, defensor da mencionada teoria, argumentava que “se a participação pode ser principal e acessória, primária e secundária, deverá haver um crime único para os autores e outro crime único para os chamados cúmplices stricto sensu. A consciência e vontade de concorrer num delito próprio confere unidade ao crime praticado pelos autores; e a de participar no delito de outrem atribui essa unidade ao praticado pelos cúmplices.” Tomando emprestado o exemplo acima, teríamos uma infração para aquele que induziu os agentes à prática do crime de furto e outra para os coautores, isto é, para aqueles que subtraíram a coisa alheia c) Teoria monista. Também conhecida como unitária, adotada pelo nosso Código Penal, aduz que todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Para a teoria monista existe um crime único, atribuído a todos aqueles que para ele concorreram, autores ou partícipes. Embora o crime seja praticado por diversas pessoas, permanece único e indivisível. No escólio de Esther de Figueiredo Ferraz, “o delito cometido graças ao concurso de várias pessoas não se fraciona em uma série de crimes distintos. Ao contrário, conserva-se íntegro, indiviso, mantendo sua unidade jurídica à custa da convergência objetiva e subjetiva das ações dos múltiplos participantes.” Ainda nos valendo do exemplo acima, haveria um único crime de furto, atribuído ao partícipe e aos coautores. Obs.: Embora o Código Penal tenha adotado como regra a teoria monista ou unitária, na verdade, como bem salientou Cezar Bitencourt, “os parágrafos do art. 29 aproximaram a teoria monística da teoria dualística ao determinar a punibilidade diferenciada da participação”, razão pela qual Luiz Regis Prado aduz que o Código Penal adotou a teoria monista de forma “matizada ou temperada.” Maria Fernanda Portela Disciplina: Direito Penal Além das mencionadas por Cezar Bitencourt, existem outras exceções à regra da teoria monista localizadas na parte especial do Código Penal, a exemplo do crime de aborto, em que a gestante pratica o delito do art. 124, e aquele que nela o realiza, com o seu consentimento, comete o delito do art. 126. Autoria Conceito Restritivo de Autor Autor seria somente aquele que praticasse conduta descrita no núcleo do tipo penal. Todos os demais que, de alguma forma, o auxiliassem, mas que não viessem a realizar a conduta narrada pelo verbo do tipo penal seriam considerados partícipes. Conceito Extensivo de Autor Todos aqueles que, de alguma forma, colaboram para a prática do fato, são considerados autores. Teoria do Domínio de Fato A teoria do domínio do fato é considerada objetivo-subjetiva. Aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal tem o poder de decidir se irá até o fim com o plano criminoso, ou, em virtude de seu domínio sobre o fato, isto é, em razão de ser o senhor de sua conduta, pode deixar de lado a empreitada criminosa. Para aqueles que adotam um conceito restritivo de autor, não haveria dúvida em reconhecer como autor aquele que viesse a executar a conduta descrita no tipo. Pode acontecer, contudo, que o agente, em vez de ser o autor executor, seja o “homem inteligente do grupo”, e a sua função esteja limitada a elucubrar o plano criminoso. A estratégia a ser assumida pelo grupo, a fim de praticar a infração penal, será de sua responsabilidade. “O domínio do fato é um conceito regulativo (Roxin-Henckel); não é um conceito onde é possível dar uma fórmula fechada, senão que depende das circunstâncias totais do fato mesmo. Somente na presença de todas as circunstâncias se pode estabelecer quem ‘dominou o fato’, quem é o que ‘tem as rédeas dos fatos nasmãos’; ou bem quem é o que pode decidir que o fato chegará à consumação, o qual geralmente é correlativo de quem pode decidir se o fato continua ou se desiste dele; o que possui o manejo dos fatos e o leva a sua realização, é autor; o que simplesmente colabora, sem ter poderes decisórios a respeito da consumação do fato, é partícipe.” Coautoria A Teoria do domínio do fato fica mais evidente quando diversas pessoas, unidas pelo vínculo subjetivo, resolvem praticar uma mesma infração penal. Aqui, mais do que nunca, será de extrema importância saber quais são os autores e os partícipes. Na lapidar lição de Welzel: “A coautoria é autoria; sua particularidade consiste em que o domínio do fato unitário é comum a várias pessoas. Coautor é quem possuindo as qualidades pessoais de autor é portador da decisão comum a respeito do fato e em virtude disso toma parte na execução do delito.” Se autor é aquele que possui o domínio do fato, é o senhor de suas decisões, coautores serão aqueles que têm o domínio funcional dos fatos, ou seja, dentro do conceito de divisão de Maria Fernanda Portela Disciplina: Direito Penal tarefas, serão coautores todos os que tiverem uma participação importante e necessária ao cometimento da infração, não se exigindo que todos sejam executores, isto é, que todos pratiquem a conduta descrita no núcleo do tipo. Em última palavra, podemos falar em coautoria quando houver a reunião de vários autores, cada qual com o domínio das funções que lhe foram atribuídas para a consecução final do fato, de acordo com o critério de divisão de tarefas. Portanto, coautor é aquele que detém o domínio do fato e que, em conformidade com um planejamento delitivo, presta contribuição independente, essencial à pratica da infração penal. Entretanto, não atua obrigatoriamente em sua execução. Na coautoria, o domínio de fato é de várias pessoas, com respectivas divisões de funções. Autoria Direta e Indireta Autor pode ser aquele que executa diretamente a conduta descrita pelo núcleo do tipo penal, ocasião em que será reconhecido como autor direto ou autor executor; ou poderá ser, também, aquele que se vale de outra pessoa, que lhe serve, na verdade, como instrumento para a prática da infração penal, sendo, portanto, chamado de autor indireto ou mediato. Nosso Código Penal prevê expressamente quatro casos de autoria mediata, a saber: a) erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º, do CP); b) coação moral irresistível (art. 22, primeira parte, do CP); c) obediência hierárquica (art. 22, segunda parte, do CP); e d) caso de instrumento impunível em virtude de condição ou qualidade pessoal (art. 62, III, segunda parte, do CP). Além dessas hipóteses, pode ocorrer, ainda, a autoria mediata quando o autor se vale de interposta pessoa que não pratica qualquer comportamento – doloso ou culposo – em virtude da presença de uma causa de exclusão da ação, como ocorre nas situações de força irresistível do Crime próprio é aquele que só pode ser praticado por um grupo determinado de pessoas que gozem de condição especial exigida pelo tipo penal. Assim, inicialmente, somente poderá ser responsabilizado pelo peculato (art. 312 do CP) o funcionário público, porque tal qualidade é exigida expressamente pelo tipo. Para a sua caracterização é preciso que o sujeito ativo, expresso no tipo penal, pratique a conduta pessoalmente. Em razão desse fato é que tais infrações penais são conhecidas como de mão própria ou de atuação pessoal, visto possuírem essa natureza personalíssima. Há, portanto, distinção entre crime próprio e crime de mão própria. Isso porque, por serem crimes de atuação pessoal, autor será somente aquele que vier a praticar a conduta prevista no núcleo do tipo penal. Não se cogita de autoria mediata porque a execução dos crimes de mão própria não pode ser transferida a ninguém. Não se pode, por exemplo, pedir a alguém que preste um testemunho falso no seu lugar. (Pode haver raras exceções.) Agora, será possível a coautoria em delitos de mão própria? Da mesma forma que, como regra, não se admite em infrações penais dessa natureza a autoria mediata, também deverá ser afastada a possibilidade de coautoria. Isso porque, por se tratar de infrações personalíssimas, não há a possibilidade de divisão de tarefas. O delito, portanto, só pode ser realizado pessoalmente pelo agente previsto no tipo penal. Embora não se possa falar em coautoria em delitos de mão própria, nada impede que haja concurso de partícipes. Os partícipes, mesmo não possuindo o domínio sobre o fato, podem, de alguma forma, concorrer para a infração penal, induzindo, instigando ou auxiliando materialmente o autor. Maria Fernanda Portela Disciplina: Direito Penal Autoria Colateral Fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora convergindo as suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo. Vimos, anteriormente, que um dos elementos essenciais à caracterização do concurso de pessoas é, justamente, o vínculo psicológico entre os agentes. Se não atuam atrelados por esse vínculo subjetivo, não se pode falar em concurso de pessoas, em qualquer das suas duas modalidades, vale dizer, coautoria ou participação. No exemplo clássico, suponhamos que A e B queiram a morte de C. Por mera coincidência, os dois se colocam de emboscada, aguardando a vítima passar. Quando avistam a presença de C os dois atiram, no mesmo instante, sem que um soubesse da presença do outro naquele local. Participação Partícipes são aqueles que por meio de conduta acessória concorrem para o crime, ou seja, entende-se por partícipe não aquele que pratica o verbo previsto no tipo penal, mas quem pratica uma atividade que contribui para a realização do delito. A participação pode se dar através da instigação, induzimento, organização e chefia, auxilio material e moral etc. A doutrina, entretanto, considera duas espécies mais relevantes: a) Instigação: Instigar significa animar, estimular, reforçar uma idéia existente. Ocorre a participação quando o partícipe atua sobre a vontade do autor, ou seja, ele influencia no processo da formação da vontade, provocando a resolução criminosa do autor, não tomando parte nem na execução nem no domínio do fato. Pode ser exercida por meio de mandato, persuasão, conselho, comando etc. Segundo Julio Fabbrini Mirabete “a instigação deve dirigirse à prática do crime determinado, não constituindo participação a incitação genérica para a prática de infrações penais. “ b) Cumplicidade: É a participação material onde o partícipe exterioriza a sua contribuição através de um comportamento, como o empréstimo de arma de fogo, revelação do segredo de um cofre, empréstimo de veículo com o intuito de deslocar-se mais facilmente etc. Existe também a cumplicidade por omissão nos casos em que o sujeito tem o dever jurídico de evitar o resultado mas não o faz, como no caso do vigilante que deixa a porta aberta propositalmente para facilitar a ação do autor do furto, ou a do empregado que não tranca o cofre para facilitar que o autor o roube. ESPÉCIES DE ACESSORIEDADE Existem quatro classes de acessoriedade: a) Acessoriedade mínima: para essa teoria é suficiente que a ação principal seja típica, sendo indiferente ser ilícito ou não. Como exemplo, aquele que induzir o autor a agir em legítima defesa responderá pelo crime, enquanto o executor, autor direto, será absolvido pela excludente de ilicitude. b) Acessoriedade limitada: será considerado partícipe aquele que tiver participado de uma conduta típica e antijurídica, mesmo que o autor não seja culpável. Isso quer dizer que a participação é acessória da ação principal, de um lado, mas que também depende desta até certo ponto. Esta é a teoria adotada pela nossa Legislação. c) Acessoriedade extrema: o partícipe somenteé responsabilizado se o fato principal é típico, antijurídico e culpável. Por essa teoria, caso o executor seja inimputável ou tenha agido por erro de proibição escusável, não haveria participação uma vez que a conduta principal não é culpável. Maria Fernanda Portela Disciplina: Direito Penal d) Hiperacessoriedade: será considerado partícipe aquele que participou de uma conduta típica, antijurídica e culpável e, concorrerá inclusive as causas agravantes e atenuantes de caráter pessoal relativas ao autor principal. Punibilidade Art. 29/CP “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, diz o caput do art. 29 do Código Penal, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” -Não há distinção entre coautor e partícipe (Teoria Unitária) - Juíz afere o grau de concorrência para atender os princípios de individualizar da pena e proporcionalidade penal. (Justiça Penal) A expressão na medida de sua culpabilidade 69 foi introduzida pela reforma da parte geral do Código Penal. Culpabilidade significa juízo de censura, de reprovabilidade, que recai sobre a conduta do agente. Embora duas pessoas, agindo em concurso, resolvam praticar determinada infração penal, pode-se concluir, dependendo da hipótese, que a conduta de uma delas é mais censurável do que a da outra, razão pela qual deverá ser punida mais severamente. Art. 30 / CP “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime’’ A regra, como se percebe pela redação do artigo, é a da incomunicabilidade, entre os coparticipantes (coautores e partícipes), das circunstâncias, bem como das condições de caráter pessoal, sendo excepcionada quando se tratar de elementares do crime. Circunstâncias são dados periféricos, acessórios, que gravitam ao redor da figura típica, somente interferindo na graduação da pena. A existência ou não de uma circunstância em nada interfere na definição da figura típica, tendo a sua importância limitada ao aumento ou diminuição da pena de uma determinada infração penal. Ao contrário, as elementares são dados essenciais à figura típica, sem os quais ou ocorre uma atipicidade absoluta, ou uma atipicidade relativa. Com a atipicidade absoluta, o fato praticado pelo agente torna-se um indiferente penal; já os casos de atipicidade relativa nos conduzem à chamada desclassificação. Como se percebe, é da maior importância concluir-se por uma (circunstância) ou por outra(elementar), uma vez que as consequências práticas dessa conclusão nos conduzirão a respostas completamente diversas quando da aferição de um determinado caso concreto. Comecemos nosso raciocínio com o seguinte exemplo: A e B praticam um crime de roubo contra a vítima C, irmã do primeiro agente. No caso em tela, somente a pena de A será aumentada em virtude da circunstância agravante prevista no art. 61, II, e, terceira figura, ou seja, ter cometido o crime contra sua irmã. Tal agravante, por gravitar ao redor da infração penal, em nada influencia na sua definição típica, pois, ainda que praticada a subtração violenta contra qualquer outra pessoa que não a sua irmã, seria classificada como delito de roubo. Considerada como uma circunstância de caráter pessoal, não se comunica, portanto, com o outro agente. Suponhamos, agora, que A, funcionário público, e B, pessoa estranha à Administração Pública, resolvam subtrair um computador na repartição na qual A exerce suas funções. B tem conhecimento de que A é funcionário público. A, num domingo, valendo-se da facilidade que o Maria Fernanda Portela Disciplina: Direito Penal seu cargo lhe proporciona, identifica-se na recepção e diz ao porteiro que havia esquecido sua carteira de identidade, e que ali voltara para buscá-la, uma vez que dela necessitava fazer uso, tendo, assim, o seu acesso liberado naquele prédio público. Rapidamente, dirige-se para o local onde o computador se encontrava guardado e, abrindo uma janela que dava acesso para a rua, o entrega a B, que o aguardava do lado de fora do mencionado prédio. A despede-se do porteiro e vai ao encontro de B, para que, juntos, transportassem o bem subtraído. A conduta de A subsumese ao § 1º do art. 312 do Código Penal, que, cuidando do delito de peculato-furto, aduz que aplicase a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. A será responsabilizado, portanto, pelo delito de peculato-furto; e B, que com ele concorreu para o cometimento da subtração? Para que se responda corretamente à indagação, é preciso saber se a condição de funcionário público, que fez com que A respondesse pelo delito de peculato-furto, é considerada uma circunstância ou uma elementar do crime. Para tanto, teremos de perquirir o seguinte: a qualidade de funcionário público, no caso em tela, é um dado que gravita ao redor da figura típica, em nada repercutindo sobre ela, ou é um dado a ela essencial, sem o qual poderá haver, no exemplo apontado, uma desclassificação? Se retirarmos a qualidade de funcionário público de A, bem como a facilidade que essa qualidade lhe proporcionou para o sucesso da empreitada criminosa, haveria, aqui, uma desclassificação para o delito de furto, razão pela qual concluiremos que a qualidade de funcionário é uma elementar do tipo do § 1º do art. 312 do Código Penal, e não somente uma circunstância. Sendo uma elementar, de acordo com a parte final do art. 30 do Código Penal, será estendida ao coparticipante que, dela tendo conhecimento, responderá, mesmo sendo um extraneus (pessoa estranha à Administração Pública), pelo mesmo crime cometido pelo intraneus (funcionário público). Dessa forma, ambos serão penalmente responsabilizados pelo delito de peculato-furto, mesmo não sendo B funcionário público. Nesse sentido, decidiu o STJ, tendo como relator o Ministro Cernicchiaro: “O peculato é crime próprio, no tocante ao sujeito ativo; indispensável a qualificação – Funcionário público. Admissível, contudo, o concurso de pessoas, inclusive quanto ao estranho ao serviço público. Não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.” Merece ser destacada, contudo, a diferença existente entre as circunstâncias de natureza objetiva e aquelas de natureza subjetiva. Objetivas, materiais ou reais são as circunstâncias que, na lição de Alberto Silva Franco, “se relacionam com o fato delituoso em sua materialidade (modos de execução, uso de determinados instrumentos, tempo, ocasião, lugar, qualidades da vítima etc.).” Tais circunstâncias se comunicam se ingressarem na esfera de conhecimento dos coparticipantes. Subjetivas ou pessoais são aquelas que dizem respeito à pessoa do agente, não tendo qualquer relação, como diz Damásio de Jesus, “com a materialidade do delito, como os motivos determinantes, suas condições ou qualidades pessoais e relações com a vítima ou com outros concorrentes.” As circunstâncias de natureza subjetiva não se comunicam aos coparticipantes, a não ser que se transformem em elemento do tipo penal, ou seja, de simples dado periférico, passe a ser um dado essencial à figura típica. Deverá, ainda, para que seja estendida, ingressar na esfera de conhecimento dos coparticipantes. Maria Fernanda Portela Disciplina: Direito Penal Referências: GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 19ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2017. MASSON, Cleber. Código Penal Comentado.7ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019.
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