Origens do Positivismo

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Origens do Positivismo
Circunstâncias Históricas - Alemanha 
Escola Histórica do Direito / Historicismo Jurídico 
· movimento que marcou a transição entre o jusnaturalismo nacionalista e o positivismo jurídico 
· ajudou a desmistificar o Direito Natural 
· o Historicismo era um ideário coerente com as mudanças históricas, entendia que ao longo das épocas não existiu um padrão único de racionalidade 
· Características do Historicismo
· em substituir uma consideração generalizante e abstrata das forças histórico-humanas por uma consideração de seu caráter individual
· considerar o homem na sua individualidade e em todas as variedades que tal individualidade comporta
· o historicismo se torna romantismo , que exalta quanto de misterioso, de obscuro, de turvo existe na alma humana.
· 
· Gustavo Hugo
· defendia que o direito natural deveria ser encarado como um conjunto de considerações filosóficas acerca da norma 
· criticava o Direito Natural em relação à sua imutabilidade e eternidade que não acompanhavam as grandes mudanças ocorridas na humanidade 
· filosofia do Direito Positivo: A filosofia do direito positivo ou da jurisprudência é o conhecimento racional por meio de conceitos daquilo que pode ser direito no Estado
*ex: Montesquieu: a obra deste não se refere absolutamente ao direito natural, mas sim às experiências jurídicas concretas dos vários povos, da época bárbara à civil.
· Savagnir 
· propõe que o fenômeno jurídico deveria variar no tempo e espaço já que ele é um reflexo das condições sociais da humanidade (o direito não é razão, mas sim produto da humanidade) 
· o Direito de uma avaliação e de um cálculo racional,nascendo imediatamente de um sentimento de justiça. Há um sentimento do justo e do injusto, gravado no coração do homem e que se exprime diretamente através das formas jurídicas primitivas
· defende que as instituições jurídicas já existentes deveriam ser preservadas, já que novidades radicais eram vistas como improvisações nocivas 
· pretendia que a fonte originária do Direito deixasse de ser escrita e voltasse a ser os costumes; os costumes seriam uma expressão muito mais adequada do espírito do povo 
· acredita que a unificação das normas paralisaria o desenvolvimento social 
· Thibaut
· um dos primeiros desenvolvedores do positivismo jurídico 
· as leis deveriam ser levadas em conta de maneira racional e prioritária em relação aos costumes
· para interpretar uma norma, dizia ele, não basta conhecer como ela é formada, é necessário também relacioná-la com o conteúdo das outras normas; é preciso, portanto, analisá-la logicamente e enquadrá-la sistematicamente
· a interpretação "filosófica" (isto é, lógico-sistemática) não se contrapõe à interpretação histórica, mas a integra; “Sem filosofia não há realização de nenhuma história; sem história nenhuma aplicação segura da filosofia”.
· 
· influência iluminista: O movimento pela codificação representa, assim, o desenvolvimento extremo do racionalismo, o direito é expressão ao mesmo tempo da autoridade e da razão.
Circunstâncias Históricas - França 
· É, de fato, propriamente durante o desenrolar da Revolução Francesa (entre 1790 e 1800) que a idéia de codificar o direito adquire consistência política.
Código Napoleônico 
· o código jurídico napoleônico foi um dos primeiros a obter sucesso no que propunha por estar escrito de maneira clara e acessível além de estar organizado de maneira racional e de trazer garantias legais que se inspiravam no iluminismo e na Rev. Francesa 
· ao haver um código unitário e coeso, somente seria preciso analisar os fatos para entender qual dos códigos do Direito seria aplicável 
· as velhas leis deviam ser substituídas por um direito simples e unitário, que seria ditado pela ciência da legislação, uma nova ciência que, interrogando a natureza do homem, estabeleceria quais eram as leis universais e imutáveis que deveriam regular a conduta do homem.
· os juristas da Revolução Francesa se propuseram a eliminar o acúmulo de normas jurídicas produzidas pelo desenvolvimento histórico e instaurar no seu lugar um direito fundado na natureza e adaptado às exigências universais humanas.
· após Rev. Francesa, Napoleão une uma comissão para criar um novo código jurídico Francês 
· Portalis (um dos participantes da comissão) 
· contra as ideias revolucionárias e iluministas 
· tinha a intenção de atualizar a tradição francesa jurídica sem que as normas anteriores se tornassem totalmente irrelevantes 
· Onipotência do Legislador
· o juiz teria que resolver qualquer controvérsia jurídica sempre e exclusivamente a partir de alguma interpretação do texto da lei 
· os intérpretes do código adotaram a noção de onipotência do legislador como regra básica de interpretação, ou seja, o legislador é autoridade máxima em relação ao direito 
· foi por meio do do Art. 4 que os intérpretes conseguiram tornar o Direito tradicional francês obsoleto, já que esse artigo afirma que mesmo a legislação não sendo clara em relação ao assunto julgado, é obrigação do juiz julgar o caso 
· os juízes, em casos que a legislação não era clara, recorriam à analogias e aos princípios gerais do ordenamento jurídico (método da auto integração) 
* método da heterointegração: a resposta para a situação é buscada fora do ordenamento jurídico geralmente se faz um apelo a alguma noção de direito natural 
Escola da Exegese
· exegese; explicação/ interpretação crítica de um texto 
· surge na França no início do séc XIV
· tinha o intuito de resolver o problema da fragmentação do sistema jurídico 
* sul da França: sistema mais baseado em costumes locais; influência do código romano 
*norte da França: sistema mais unitário; influência do código germânico 
· considerava o Código de Napoleão como se tivesse sepultado todo o direito precedente e contivesse em si as normas para todos os possíveis casos futuros, e pretendia fundar a resolução de quaisquer questões na intenção do legislador.
· se limitava a uma interpretação passiva e mecânica do Código, ou seja, uma interpretação científica 
· o art. 4 do Código de Napoleão admitia a função subsidiária do direito natural;
mas a escola da exegese altera a interpretação desse artigo, afirmando que com base nele o juiz deve se fundar unicamente na lei para resolver quaisquer controvérsias.
· a lei não deve ser interpretada segundo a razão e os critérios valorativos daquele que deve aplicá-la, mas, ao contrário, este deve submeter-se completamente à razão expressa na própria lei
· 
· Características: 
· inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo ( o direito natural não é totalmente invalidado , porém tem sua importância e significado prático desvalorizados)
· concepção rigidamente estatal do Direito 
(jurídicas são exclusivamente as normas postas pelo Estado, ou, de qualquer forma, que conduzam a um reconhecimento por parte dele)
· interpretação da lei fundada no legislador
(se o único direito é aquele contido na lei, torna-se então natural conceber a interpretação do direito como a busca da vontade do legislador nos casos em que a lei não atinge o problema) 
· culto ao texto da lei 
( o intérprete deve ser rigorosamente subordinado às disposições dos artigos do código)
· o respeito pelo princípio da autoridade 
(a tentativa de demonstrar a justeza ou a verdade de uma proposição, apelando para a afirmação de um personagem cuja palavra não pode ser colocada em discussão, ou seja, recorrer ao posicionamento do legislador como representação de autoridade do Direito, para confirmar uma proposição