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1 2 AULA 6: HABEAS CORPUS E HABEAS DATA 3 INTRODUÇÃO 3 CONTEÚDO 3 CONTEXTO HISTÓRICO DO HABEAS CORPUS 6 A DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS 9 CARACTERÍSTICAS GERAIS DO HABEAS CORPUS 12 CONCEITO CONSTITUCIONAL DO HABEAS DATA 15 COMPARAÇÃO COM O DIREITO DE PETIÇÃO E COM O DIREITO DE OBTER CERTIDÕES 16 DIREITO DE PETIÇÃO E DIREITO A OBTENÇÃO DE CERTIDÕES 16 CARACTERÍSTICAS GERAIS DO HABEAS DATA 19 ATIVIDADE PROPOSTA 21 REFERÊNCIAS 21 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO 22 CHAVES DE RESPOSTA 25 ATIVIDADE PROPOSTA 25 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 26 3 Introdução O direito constitucional hodierno passa por grandes transformações advindas da assim chamada reconstrução neoconstitucionalista, cujo eixo central é a busca da garantia da plena efetividade dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição, que poderiam ficar esvaziados, ou ao menos perderiam grande parte da sua efetividade, se não viessem acompanhados de remédios heroicos, também denominados writs constitucionais, cujo objetivo é conferir exatamente tal garantia nos casos de violação. É nesse sentido que vamos, nesta aula, examinar dois grandes remédios constitucionais: o habeas corpus e o habeas data. Sendo assim, é objetivo desta aula: 1. Analisar a dinâmica jurídico-processual dos writs constitucionais do habeas corpus e do habeas data. O primeiro é uma figura jurídica voltada para a proteção da liberdade de locomoção e o segundo visa a garantir o conhecimento de registros e dados relativos à sua pessoa. Conteúdo Lenta e gradual foi a evolução do regime jurídico de proteção dos direitos fundamentais. Sem dúvida, os primeiros instrumentos jurídicos de jurisdição constitucional das liberdades surgiram na Inglaterra com a implementação do habeas corpus na Magna Carta de 1215, outorgada pelo rei João Sem Terra. 4 Em terrae brasilis, o habeas corpus já era realidade desde a época do Código de Processo Criminal do Império de 1832, porém, só alcançou a dignidade de norma constitucional com a Carta Magna republicana de 1891. Hoje em dia, o habeas corpus, muito embora seja o mais antigo e também um dos mais celebrados remédios constitucionais, não é o único. Com efeito, a hodierna jurisdição constitucional das liberdades é exercida mediante um amplo conjunto de ações constitucionais, também denominadas writs constitucionais ou remédios constitucionais. A expressão writ tem origem inglesa e vem do verbo to write, cujo significado é escrever (no senso comum) e ordenar (no campo jurídico). Daí a ideia de writ constitucional simbolizando uma ordem constitucional, um mandamento constitucional, uma ação constitucional mandamental. Na mesma toada, desponta o writ como um remédio salvador contra o abuso de poder dos agentes do Estado. Em essência, os remédios constitucionais ou writs constitucionais ou ações constitucionais são ordens escritas feitas com o desiderato de impedir arbitrariedades perpetradas pelas autoridades estatais e que violam direitos fundamentais do cidadão comum. Ou seja, não basta consagrar um catálogo de direitos fundamentais de três dimensões se não existir instrumentos jurídicos processuais de garantia deste rol jusfundamental. Portanto, faz-se necessário um conjunto amplo de ações constitucionais (remédios constitucionais) de natureza processual que garantam a plena efetividade desses direitos. Com rigor, os remédios constitucionais fazem parte da primeira dimensão dos direitos e garantias fundamentais atrelados ao constitucionalismo garantista liberal e são os elementos assecuratórios do catálogo jusfundamental de direitos, vale dizer, enquanto os direitos fundamentais simbolizam bens ou 5 valores que foram declarados dentro de um catálogo constitucional, os remédios ou writs constitucionais são garantias de índole processual estabelecidas pela ordem jurídica e que garantem a fruição daqueles direitos declarados (bens ou valores a serem protegidos). De clareza meridiana, portanto, a natureza processual e acessória dos writs constitucionais, instrumentos colocados à disposição do cidadão comum para assegurar a efetividade ou eficácia social dos direitos fundamentais, estes, sim, disposições declaratórias de bens ou valores a serem tutelados. Daqui se infere, portanto, que o raio de alcance dos remédios constitucionais fica limitado ao exercício da jurisdição constitucional das liberdades. Na verdade, o eixo jurídico-processual dos remédios constitucionais é corrigir violações dos direitos fundamentais, invalidando ou impedindo os efeitos de um ato inconstitucional. No dizer de Paulo Hamilton Siqueira Junior: Os writs constitucionais são verdadeiros remédios constitucionais na medida em que têm a finalidade de impedir ou invalidar os efeitos de ato contrário à Constituição; é o verdadeiro remédio contra a irregularidade constitucional. A defesa dos direitos humanos exterioriza-se de diversas maneiras: princípio da legalidade, supremacia da Constituição, separação dos poderes. Mas a real efetividade surge no âmbito processual, em especial, por intermédio dos writs constitucionais, a denominada jurisdição constitucional das liberdades.1 Os writs constitucionais são processos constitucionalmente reconhecidos, cuja função é corrigir danos causados por atos estatais arbitrários eivados de inconstitucionalidade por violação de direitos fundamentais. 1 SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 356. 6 O trinômio previsão constitucional-lesão estatal-tutela de direitos circunscreve o conceito de remédio constitucional. Ou seja, são remédios constitucionais as garantias voltadas para a defesa dos direitos dos cidadãos, que tenham previsão constitucional e que visem reparar danos de lesão provocada pelo Estado. Quando usadas para acionar a prestação jurisdicional, podem ser denominadas de ações constitucionais. Estão definidos no art. 5º de nossa Carta Ápice e são os seguintes: a) Habeas Corpus, incisos LXVIII e LXXVII; b) Mandato de Segurança, incisos LXIX e LXX; c) Mandato de Injunção, inciso LXXI; d) Habeas Data, incisos LXXII e LXXVII; e) Ação Popular, inciso LXXIII. Nesta aula, vamos examinar o habeas corpus e o habeas data e, nas seguintes, os demais writs constitucionais. Vale, pois, encetar pelo contexto histórico de um dos mais festejados remédios constitucionais, que é o habeas corpus. Contexto Histórico do Habeas Corpus A origem mais remota do habeas corpus vem do direito romano, cuja ordem jurídica estabelecia um dispositivo chamado interdictum de homine libero exhibendo, que era na verdade uma ordem dada pelo pretor para exibir homem livre e pela qual se procurava mostrar o homem livre de qualquer constrangimento ilegal. Porém, como já salientado, é a Magna Carta, conquistada pelos barões ingleses junto ao rei João Sem Terra, em 1215, que marca indelevelmente o surgimento do habeas corpus. Com efeito, no reinado de João Sem Terra, clero e nobreza, juntos, exerceram grande pressão no sentido de fixar os elementos garantidores da liberdade a partir de julgamento de seus pares 7 constitucionalmente garantido. Nesse sentido, o texto da Carta Magna estabelecia que: Nenhum homem livre será encarcerado ou exilado, ou de qualquer forma destruído, a não ser pelo julgamento legal dos seus pares e por lei da terra. De tudo se vê, por conseguinte, que a Carta Magna de 1215 é a pedra angular do constitucionalismo inglês, simboliza, sem nenhuma dúvida, um dos pactos mais revolucionários da história constitucional universal, na medida em que não representa apenas o descontentamento de barões e burgueses na cidade de Londres, mas, principalmente, a limitação do poderdo Estado a partir da judicialidade de um Estado de Direito, no qual a prisão de homem livre demanda o crivo do juiz, ao mesmo tempo em que se garante a liberdade de ir e vir (art.41) e a propriedade privada (art. 31). No entanto, salienta-se que, naquela época, o conceito de homem livre era restrito aos membros do baronato, isto é, os camponeses não se enquadravam nesta categoria. Dessa forma, as noções de homem livre e de liberdade em nada se assemelham aos conceitos dos dias atuais. A garantia do habeas corpus sofreu um lento processo de amadurecimento, logrando se firmar ao longo do século XVII, em primeiro lugar com a “Petição de Direitos” de 1628 (Carlos I) e, ao depois, com a regulação feita por Carlos II por meio da célebre “Lei do Habeas Corpus” de 1679 (habeas corpus act of 1679). Em seguida, surgem o “Bill of Rights” em 1689 e o “Act of Settlement” em 1701, ambos do Kaiser Guilherme III, que induvidosamente selam as bases da Monarquia Constitucional inglesa. Com rigor, foi a “Lei do Habeas Corpus” de 1679, que assegurou definitivamente o direito do preso ser apresentado juntamente com seu detentor, daí a razão pela qual recebe a designação de Segunda Carta Magna. Com rigor, o habeas corpus chega ao Brasil com a vinda da Família Real, em 1808, com o decreto n. 114 de 3-5-1821, bem como constou de forma 8 implícita na Constituição Imperial de 1824 (Proibição das prisões arbitrárias: Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados em lei). No entanto, como já visto, o habeas corpus é introduzido expressamente no Brasil com o Código de Processo Criminal de 1832, alcançando dignidade constitucional com a Carta de 1891. Nesse sentido, o Código de Processo Criminal de 1832 concebia o writ de habeas corpus com a seguinte dicção legal: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito de pedir ordem de habeas corpus em seu favor”. Por sua vez, a Carta Magna de 1891 materializa a ordem de habeas corpus de modo aberto, valendo, pois, reproduzi-lo, in verbis: “Dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder (art.72§22)”. Em linhas gerais, a Constituição de 1891 manteve a modalidade de habeas corpus preventivo a partir da expressão “iminente perigo”, bem como ampliou o grau de proteção a qualquer indivíduo, portanto, ao nacional e ao estrangeiro. Porém o principal ponto a destacar aqui nesse momento é o fato de que a Constituição não mencionou expressamente a tutela do direito de ir e vir, deixando o texto aberto e atrelado às expressões “violência” e “abuso de poder”. Essa textura aberta do comando constitucional fez nascer a chamada “doutrina brasileira do habeas corpus”, tema que será examinado em seguida. 9 A Doutrina Brasileira do Habeas Corpus A partir da textura aberta e também da falta de previsão clara ao direito de locomoção (fazia referência apenas ao direito de liberdade) do texto constitucional que fixava a ordem de habeas corpus, duas grandes correntes foram formadas no direito pátrio. A primeira capitaneada por Rui Barbosa defendia o uso ampliado do remédio constitucional contra qualquer tipo de violência ou ameaça à liberdade da pessoa, aí incluída a tutela da liberdade de manifestação de pensamento. De outra banda, a corrente perfilhada pelo jurista Pedro Lessa preconizava o uso limitado da figura jurídica do habeas corpus para proteger tão somente a liberdade de locomoção, isto é, a concessão do writ deveria seguir uma interpretação limitativa atrelada às hipóteses de violação apenas do direito de locomoção. Tourinho Filho retrata com precisão a luta entre estes dois grandes juristas pátrios: A polêmica foi memorável, pois na liça estavam dois gigantes: Ruy Barbosa e Pedro Lessa. O primeiro, interpretando o texto constitucional, não encontrava limites para a concessão do writ e, por isso mesmo, acentuava: “onde se der a violência, onde o indivíduo sofrer ou correr risco próximo de sofrer coação, se essa coação for ilegal, se essa coação produzir-se por excesso de autoridade, por arbítrio dos que a representam, o habeas corpus é irrecusável”.2 Assim, é certo afirmar que a tese defendida por Rui Barbosa era importante porque, naquela época, ainda não existia no direito pátrio os demais writs constitucionais, notadamente o mandado de segurança, cuja proteção alcança todo e qualquer direito líquido e certo violado. 2 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 4, p. 498. 10 Vale aqui uma rápida reflexão no sentido de que a interpretação ampliativa da figura jurídica do habeas corpus também habitou o direito estadunidense na década de 60, mormente quando se tem em conta o cenário político-social discriminatório daquele País. Com efeito, foi a jurisprudência progressista da Suprema Corte dos Estados Unidos que ampliou a interpretação do remédio habeas corpus com o objetivo de garantir direitos individuais, especialmente no campo do direito criminal. A teoria brasileira do habeas corpus era avançada no campo hermenêutico porque projetava a proteção de direitos pessoais e não apenas os direitos atrelados à liberdade física de ir, vir e permanecer. E assim é que o remédio heroico tinha inúmeras funções, colmatando espaço jurídico não previsto pelo direito brasileiro, como por exemplo, assegurar a posse de mandato político, v.g., assunção no cargo de Presidente do Estado do Rio de Janeiro por Nilo Peçanha. Nesse sentido, vale reproduzir a lição de Paulo Hamilton Siqueira Junior: Realmente, o Habeas Corpus n. 3.697, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, foi um marco na evolução do instituto do habeas corpus no Brasil. Após a eleição para Presidente do Estado do Rio de Janeiro, verificou-se a cisão da Assembleia Legislativa, competente para apurar o resultado do pleito, motivo pelo qual foram reconhecidos e proclamados dois Presidentes. (...) O julgamento trouxe ampla discussão acerca do alcance da expressão "liberdade individual", sendo ressaltado que o habeas corpus assegura a liberdade individual em todas as suas modalidades. No referido acór- dão ficou assentado que "a liberdade individual é um direito fundamental, condição indispensável para o exercício de um sem-número de direitos. (...)” Mas, se lhe impedem a prática de certos atos somente, o exercício de algum direito apenas, e o indivíduo prova que indubitavelmente tem o direito que alega, por exemplo: é deputado, e não permitem que penetre no edifício de sua câmara; é funcionário público, e vedam-lhe o ingresso na respectiva 11 repartição, é médico, advogado, comerciante, ou industrial, ou operário, e não consentem que se dirija ao lugar onde quer exercer uma atividade jurídica incontestável; pode um tribunal garantir-lhes por uma ordem de habeas corpus a liberdade de locomoção, a liberdade de movimento, a liberdade física necessária para o exercício do direito (...).3 Em suma, a teoria brasileira do habeas corpus, tal qual vislumbrada por Rui Barbosa, deveria servir inclusive para combater a censura exercida contra a imprensa livre, porque a liberdade de expressão seria um consectário da própria essência humana, logo sua violação suscitaria o uso do writ constitucional. E mais ainda: o habeas corpus seria o remédio constitucional adequado para a defesa dos princípios federativos da República nas hipóteses de manifesta ilegalidade e abuso de poder dos atos estatais de violência contra os representantes legítimos do povo. Esse foi o caso ocorrido no Ceará, durante o governo de Franco Rabelo, cujo mandato era contestado porresistência liderada, em Juazeiro do Norte, pelo padre Cícero Romão Batista e apoiada pelo Governo Federal. O habeas corpus do Governador Estadual foi considerado prejudicado tendo em vista a decretação da intervenção federal no Ceará. O debate jurisprudencial sobre a teoria brasileira do habeas corpus vigorou até a Reforma Constitucional de 1926, ocasião em que o texto constitucional passou a fazer referência direta ao direito de locomoção, neutralizando dessarte a tese esposada, com desprendimento hermenêutico, por Rui Barbosa, classificada por seus contendores como uma doutrina amplamente liberal. Vale agora examinar alguns elementos teóricos e jurisprudenciais que circunscrevem a ordem constitucional do habeas corpus, tais como objeto, modalidades de habeas corpus (preventivo ou repressivo), legitimidade ativa 3 SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 363. 12 e passiva, regras de competência, possibilidade de medida liminar, limites de abrangência e negativa de uso nas punições militares. Características Gerais do Habeas Corpus Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Na visão de Paulo Hamilton Siqueira Junior: O habeas corpus é sinônimo de liberdade, configurando-se como consectário lógico do Estado de Direito. Muito embora a Constituição qualifique e consagre o habeas corpus como garantia, trata-se de verdadeiro remédio, na medida em que tem a finalidade de impedir ou invalidar os efeitos de qualquer ato contrário à Constituição. É o verdadeiro remédio contra a irregularidade constitucional. Nessa esteira, José Frederico Marques dita que, "incluindo Constituição o direito de ir e vir entre um dos direitos concernentes à liberdade, que deve ser tutelado e assegurado, violá-lo ou pô-lo em perigo, 'por ilegalidade ou abuso de poder’, será atentar contra própria Constituição. Daí o habeas corpus, como instrumento ou meio destinado a prevenir a irregularidade constitucional ou a restaurar a situação que se apresenta como lesiva do jus libertatis constitucionalmente proclamado. 4 Assim, o fito deste remédio constitucional é garantir o direito de ir, vir, ficar ou permanecer, incluindo-se a liberdade de fixar residência. É a própria Constituição que prevê a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, 4 SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 356. 13 permanecer ou dele sair com seus bens (inciso XV do art. 5º). Em exegese literal da expressão, habeas corpus significa tomes o corpo do detido e venhas submeter ao tribunal o homem e o caso. Para legitimar o habeas corpus, a liberdade de locomoção deve estar sendo ameaçada ou tolhida de maneira ilegal ou por abuso de poder, não sendo válido o writ na hipótese de prisão legal. A prisão será legal quando operada em flagrante delito ou por mandado de prisão assinado por autoridade judiciária competente, salvo os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei. A Constituição de 1988 não revogou a vedação de habeas corpus em transgressões disciplinares da Constituição antecedente, bem como não admite o referido writ em punições disciplinares militares. Cabe habeas corpus contra ato ilegal ou abuso de poder de autoridade pública, sendo, porém, admitido (há divergência na doutrina) contra atos de particulares quando evidente o constrangimento ilegal, como, por exemplo, o diretor de casa de saúde mental em nítida internação forçada de pessoa. Assim sendo, o habeas corpus é o instrumento adequado para proteger a liberdade ambulatorial. O ato será ilegal quando extrapolar os limites da lei e será abusivo quando se desviar de sua finalidade, embora autorizado pela lei. O abuso de poder só pode ser cometido por autoridade pública. O habeas corpus pode ser preventivo ou liberatório. Será preventivo quando o paciente encontrar-se ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção e nesse caso será expedido salvo-conduto. Já quando alguém estiver efetivamente sofrendo tal violência ou coação, o habeas corpus será liberatório ou repressivo. Em ambas as espécies de habeas corpus, há a possibilidade de concessão de medida liminar, quando presentes o periculum in mora (probabilidade de dano irreparável) e o fumus boni iuris (existência de ilegalidade ou abuso de 14 poder por parte de autoridade). A introdução da medida liminar em habeas corpus é obra da jurisprudência brasileira que nos seus regimentos internos previam a sua concessão pelo relator (salvo-conduto ou ordem liberatória) antes mesmo do processamento do writ. O habeas corpus pode ser impetrado sem advogado, por qualquer pessoa, em nome próprio ou alheio. Muito embora não possa ser impetrado pelo juiz, o habeas corpus pode ser concedido de ofício pelo juiz (art. 654, §2º do CPP), bem como pode ser impetrado pelo Ministério Público nos termos do art. 654 do CPP e do art. 32 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (lei nº 8.625, de 12-2-1993). O quadro abaixo sintetiza a legitimidade ativa do remédio constitucional. Habeas Corpus L e g it im id a d e A ti v a Qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem; Ministério Público; Pessoa Jurídica; Funcionário Público e Delegado de Polícia; Analfabeto, desde que alguém assine a rogo. O Juiz de Direito não tem tal legitimidade, diante do princípio da inércia da jurisdição. Todavia, sempre que o magistrado notar que cabe tal medida, deverá conceder a ordem de habeas corpus de ofício. De outra banda, no polo passivo, já se encontra superado o entendimento que limitava o cabimento do habeas corpus aos casos em que a coação era exercida por agente no exercício de função pública. O particular também, se for o responsável pela coação, é legitimado passivo do HC. Exemplo disso é o impedimento de ingresso em supermercado ou diretor de hospital que nega a retirada de paciente que não pagou as despesas hospitalares. 15 No que tange à abrangência do HC, é o próprio texto constitucional (art. 142 § 2º) que proíbe seu uso em punições disciplinares militares. Da mesma forma, não cabe HC contra imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública. E mais: não se admite HC contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que pena pecuniária seja a única cominada. Em suma, o quadro abaixo revela de modo esquemático os limites de abrangência do writ constitucional de habeas corpus. STF – A ação de habeas corpus constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo: a) De promover análise de causa penal; b) De efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido; c) De provocar a reapreciação da matéria fato; d) De proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Informativo STF N° 396, (HC n° 70.231- SP. Rel.: Min. Celso de Mello). Conceito Constitucional do Habeas Data O habeas data é uma inovação do constitucionalismo pátrio e está previsto na nossa Constituição no seu artigo 5º, inciso XXXIV, alínea a, cujo texto reza: Conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,judicial ou administrativo. 16 Assim sendo, a figura jurídica do habeas data é uma ação constitucional, um remédio constitucional, um writ constitucional de cunho processual civil sumário, cujo objetivo é assegurar o direito líquido e certo do cidadão comum de conhecer e retificar todas as informações relativas à sua pessoa física e que constam nas entidades governamentais ou entidade de caráter público. Trata-se de uma ação constitucional regida pela gratuidade e pela natureza personalíssima. Além das hipóteses constitucionais, a lei nº 9.507, de 12.11.97, que regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data, estabeleceu, ainda, que cabe o writ para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. A referida lei considera ainda “de caráter público” todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Comparação com o Direito de Petição e com o Direito de Obter Certidões Autores há que entendem que o direito de petição, previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea a, da Constituição de 1988, bem como o direito a obtenção de certidões, também previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea b, da nossa Constituição, são considerados remédios constitucionais. Portanto, antes de enfrentar as características gerais da figura do habeas data, impende, antes, estudar tais direitos, na medida em que são figuras jurídicas que não se confundem. Direito de Petição e Direito a Obtenção de Certidões São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: 17 a) O direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) A obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. Como dito alhures, o direito de petição, cujas raízes remontam ao Bill of Rights de 1689, é um verdadeiro remédio constitucional de cunho processual cujo objetivo é a defesa de direitos e interesses gerais e coletivos. Para José Afonso da Silva trata-se de “direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou situação, seja para denunciar uma lesão concreta, e pedir a reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade”. Em linhas gerais, é importante destacar bem que o direito de petição tem essa dimensão que transcende a individualidade para atingir a pretensão de proteção coletiva, cujo objetivo é a defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade. Trata-se, portanto, de um direito de participação política, sendo desnecessária a comprovação de interesse de agir ou lesão a direito pessoal. A titularidade do direito de petição é atribuída a qualquer pessoa, física ou jurídica, brasileiro ou estrangeiro, entes não dotados de personalidade jurídica, grupos de indivíduos; mas não pode ser usado por forças militares, o que não impede, por outro lado, seu uso por militares individualmente, respeitados os princípios constitucionais da disciplina e da hierarquia. O direito de petição pode ser feito em nome próprio ou em nome da coletividade (lembre-se que o direito de petição foi incluído no rol dos direitos coletivos). 18 Já o direito a certidões concorre para o efetivo exercício da cidadania, na medida em que obriga as repartições públicas a expedirem certidões que serão usadas para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal no prazo improrrogável de 15 dias nos termos do artigo 1º da lei n. 9051/95. No polo passivo de tal direito, a referida lei faz referência aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e fundações públicas da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. A questão que se impõe então é saber: Qual seria a figura jurídica cabível na hipótese de recusa de expedição de certidões por parte de uma repartição pública na defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal? Seria o habeas data? A resposta é negativa, pois nessa hipótese a figura jurídica adequada seria o mandado de segurança por violação do direito líquido e certo de obter certidões nos termos do artigo 5º, inc. XXXIV, b, da Constituição de 1988. É bem de ver, pois, que, muito embora o direito pátrio não admita o pedido genérico de certidões, uma vez que o autor da ação necessita demonstrar o interesse de agir ou a lesão a um direito pessoal; de outra banda, fica bem caracterizado a ideia de direito a obter certidões (como direito líquido e certo), porque na hipótese de recusa por parte de repartição pública a entregar tais certidões, nasce a possibilidade do mandado de segurança. Em outros termos, tanto a recusa como a falta de resposta ou pronunciamento da autoridade (omissão) em fornecer as certidões pode suscitar a impetração de mandado de segurança, desde que o autor da ação tenha invocado o art. 5º inciso XXXIV, alínea a, da Constituição, afastando, pois, a ideia de pedido genérico de certidões. 19 Características Gerais do Habeas Data Um primeiro ponto a destacar é que o habeas data é considerado uma das exceções ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º XXXV). A outra exceção a tal princípio é a justiça desportiva nos termos do artigo 217 § 1º. Assim sendo, na justiça desportiva, o poder judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. Afasta-se aqui o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, porque a via administrativa da justiça desportiva ganha curso forçado. Da mesma forma, o exemplo do habeas data, porque segundo a súmula 2 do STJ, não cabe habeas data se a entidade estatal não recusou entregar as informações ou retificar os dados, sendo, portanto, necessário pedido prévio junto ao ente estatal. No mesmo sentido decidiu o Plenário do STF ao reconhecer que a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Na inexistência de situação prévia resistida, há carência de ação constitucional do habeas data. Ainda na mesma linha a dicção do artigo 8º, § único, da lei nº 9507/97 que estabelece que a petição inicial deverá ser instruída com prova da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2º do art. 4º ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. De tudo se vê, pois, que o habeas data, além da justiça desportiva, é uma das exceções ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Outro ponto relevante a destacar, no âmbito da legitimidade ativa, é que não é lícito pleitear habeas data de terceiros, ou seja, o habeas data é uma ação 20 personalíssima, admitindo uma única exceção na hipótese de habeas data impetrado pelo cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido. (STJ, 3a Seção, HD 147, Min. Arnaldo Esteves, DJU 28.2.08). Portanto, somente há legitimidade quando se tratar de dados pessoais do impetrante. Como vimos, não podemos confundir o habeas data com o direito a obtenção de certidões, sendo que nesse último caso, fica autorizado a todos pleitear informações de seu interesse pessoal, próprio ou de terceiros. Ou seja, não se admite o pedido genérico de certidões, há que se demonstrar os fins e razões do pedido de certidões na defesa de direitosou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros. Observe, com atenção, que o mesmo não ocorre com o habeas data em que o impetrante não necessita demonstrar qualquer motivo para a solicitação de seus dados pessoais, bastando apenas a sua vontade de conhecer ou retificar tais dados constantes nos registros públicos. E é exatamente esta diferença que autoriza a alegação de sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado diante da figura jurídica do direito a obtenção de certidões, mas não a autoriza mediante o habeas data. Em termos simples, não se pode alegar motivos de segurança nacional quando se tratar de habeas data, porém na hipótese de direito de obter certidões é possível negar o pedido com base no sigilo imprescindível para a segurança da sociedade e do Estado, nos termos do art. 23 da lei n. 8159/91, regulado pelo Decreto n. 4553/2002. Finalmente, cumpre alertar que, nos termos artigo 1º, § único, lei n. 9507/97, considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Em consequência, fica claro que o habeas data é cabível contra 21 as instituições de cadastramento pessoal para controle ou proteção do crédito, tais como o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) ou SERASA. Questão interessante diz com a possibilidade da habeas data contra dados armazenados no Banco do Brasil. Caberia a impetração do remédio constitucional dessa hipótese? A resposta é negativa exatamente porque os dados contendo as informações no Banco do Brasil não são transmitidos a terceiros, ao público em geral, são dados de uso privativo do Banco. Diferente é a situação do SPC ou da SERASA que fazem tal disseminação para o público em geral. Atividade Proposta Juiz de Direito não recebe determinado habeas data alegando a falta de recusa do ente governamental que seria obrigado a fornecer os dados solicitados. Insatisfeito com tal decisão judicial, o autor do habeas data recorre usando como argumento principal a violação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Com relação a tal matéria, responda se houve ou não violação do acesso à justiça. Referências BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009. SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 4. 22 Exercício de Fixação Questão 1 Um cidadão, acessando uma página da Receita Federal na Internet, de propriedade do Governo Federal, descobre que os dados da sua última declaração encontram-se à disposição de todos os internautas. Para que seus dados sejam retirados daquela página, pode esse cidadão ingressar em juízo com: a) mandado de segurança. b) habeas data. c) mandado de injunção. d) ação popular. Questão 2 O habeas corpus pode ser impetrado: a) por qualquer pessoa física ou jurídica, essa em favor de pessoa física, e pelo Ministério Público; b) somente por pessoa física, dotada de capacidade postulatória; c) exclusivamente em favor de brasileiro; d) contra ato, apenas, de autoridade pública. Questão 3 Tendo em vista os remédios constitucionais: a) A ação popular pode ser ajuizada por pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira; b) Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. c) O mandado de segurança pode ter o prazo de impetração de cento e vinte dias interrompido em razão de oferecimento de pedido de reconsideração. 23 d) Conceder-se-á habeas data sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Questão 4 Com vista aos remédios constitucionais, é correto aduzir: a) Conceder-se-á mandado de segurança ainda quando o direito líquido e certo a ser protegido for amparado por habeas corpus, habeas data ou mandado de injunção; b) Conceder-se-á habeas data sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 24 c) Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativa a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada; d) Qualquer pessoa, inclusive não inscrita no rol dos eleitores, é parte legítima, força no princípio democrático, para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Questão 5 Assinale a opção incorreta acerca dos remédios constitucionais. a) Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano têm legitimação ativa para impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses de seus membros ou associados. b) A ação popular só pode ser proposta de forma repressiva, sendo incabível, assim, sua proposição antes da consumação dos efeitos lesivos de ato contra o 25 c) patrimônio público. d) No habeas data, o direito do impetrante de receber informações constantes de registros de entidades governamentais ou de caráter público é incondicionado, não se admitindo que lhe sejam negadas informações sobre sua própria pessoa. e) O mandado de segurança pode ser proposto tanto contra autoridade pública quanto contra agente de pessoas jurídicas privadas no exercício de atribuições do poder público. Atividade Proposta Resposta: Negativo. Juntamente com a justiça desportiva, o habeas data é um dos exemplos de exceção ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Com efeito, de acordo com a súmula 2 do STJ, não cabe habeas data se a entidade estatal não recusou entregar as informações ou retificar os 26 dados, sendo, portanto, necessário pedido prévio junto ao ente estatal. No mesmo sentido decidiu o Plenário do STF ao reconhecer que a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Na inexistência de situação prévia resistida, há carência de ação constitucional do habeas data. Exercícios de Fixação Questão 1 - A Justificativa: A figura jurídica cabível é o mandado de segurança e não habeas data, tendo em vista que houve violação de direito líquido e certo, ou seja, o habeas data é instrumento que garante o conhecimento de registros e dados referentes à pessoa. Questão 2 - A Justificativa: O habeas corpus pode ser impetrado sem advogado, por qualquer pessoa, em nome próprio ou alheio. Muito embora não possa ser impetrado pelo juiz, o habeas corpus pode ser concedido de ofício pelo juiz, bem como pode ser impetrado pelo Ministério Público nos termos do art. 654 do CPP e do art. 32 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público. Questão 3 - B Justificativa: Resposta nos termos do artigo 5º, inciso LXVIII. Questão 4 - C Justificativa: A jurisprudência do STF é firme no sentido de não admitir habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativa a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniáriaseja a única cominada. Questão 5 - C 27 Justificativa: Diferentemente do direito a obtenção de certidões, em sede de habeas data o autor não necessita demonstrar o interesse de agir, pois são dados personalíssimos que não admitem nem mesmo a alegação de segurança nacional como motivo de negação ao writ.
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