Artigo Direito Civil

Prévia do material em texto

A ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAETIVOS
 ADOPTION BY HOMOAFFECTIVE COUPLES
Pedro Henrique Fernandes Pitondo
RESUMO: O artigo trata da adoção por casais homoafetivos no Brasil, apontando as dificuldades e preconceitos. Tem por objetivo apontar as garantias fundamentais dos casais homossexuais e das crianças e adolescentes a serem adotados além de demonstrar que com base na legislação esses tem direitos iguais aos de um casal heterossexual. A pesquisa se deu por meio da pesquisa bibliografia em livros, códigos, leis específicas e artigos científicos.
Palavras chave: Adoção. Homoafetiva. Garantias. Fundamentais. Direitos.
ABSTRACT: The article deals with the adoption by homosexual couples in Brazil, pointing out the difficulties and prejudices. It aims to point out the fundamental guarantees of homosexual couples and children and adolescents to be adopted, besides demonstrating that, based on the legislation, they have the same rights as those of a heterosexual couple. The research was done through the research literature in books, codes, specific laws and scientific articles.
Keywords: Adoption. Homosexual. Guarantees. Fundamental. Rights.
1- INTRODUÇÃO
A adoção no Brasil é um tema complexo, visto que a sociedade ainda possui uma cultura arraigada em pensamentos antiquados e preconceituosos, onde a criança ou o adolescente devem ser adotados por casal heterossexual ou apenas um homem ou mulher. A maior parte da população acredita que a adoção feita por casais homoafetivos afetaria o desenvolvimento da criança e que por influência dos pais, o adotado acabaria se tornando homossexual. Entretanto, como já foi constatado, a homossexualidade é tão natural quanto a heterossexualidade, e o adotado não necessariamente seguirá a orientação sexual dos pais.
Recentemente o STF (Supremo Tribunal Federal) reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo, e com tal decisão os casais devem começar a poder usufruir do direito de adoção.
Contudo, ainda não há legislação que trate da adoção homoafetiva. Fazendo assim com que o direito, possuído por estes de adotar, fique inativo, pois os casais homossexuais não tem essa oportunidade.
Mesmo sem uma legislação que regulamente a adoção por casais homoafetivos, já houve decisões que favoreciam a adoção, fundamentado pelos juízes, nos princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade e o melhor interesse da criança, para justificar o direito dos casais homossexuais de adotarem, e o direito de ser adotado da criança e adolescente.
2- CONCEITO DE FAMÍLIA
No início do século XIX, tinha-se a visão de que uma família completa seria composta por pai, mãe e filhos, sendo o pai quem provinha o sustento e a mãe se atentava aos afazeres domésticos e cuidados da família. Tem-se atualmente uma realidade diferente, onde é possível uma família ser composta somente pelo pai ou a mãe e seus filhos, casais heterossexuais, homossexuais entre diversos outros.
Durante a evolução humana, a família teve várias funções e atualmente enfatiza o afeto e convivência entre as pessoas, não mais tem como base somente a reprodução da espécie.
A capacidade de ter filhos não é mais uma condição intrínseca para a construção de uma família, pois a ausência desses não exclui o casamento e nem a formação da família. Além de que as relações entre pessoas do mesmo sexo estão incluídas no âmbito jurídico em vista do princípio da dignidade humana.
Conclui-se que o modelo de família vem se alterando, na medida em que a sociedade se modifica. Inclusive, com a Constituição Federal de 1988, o reconheceu-se os direitos e deveres do homem e da mulher como iguais, a possibilidade do divórcio, também a afetividade tomando espaço dentro da família, iniciando uma nova realidade frente ao conceito de família.
Assim, o conceito de família, atualmente, está relacionado aos aspectos sociais, psicológicos e afetivos, como mostra Cristiano Chaves de Farias (2010, p.9): 
“A família [...] assume uma concepção múltipla, plural, podendo dizer respeito a um ou mais indivíduos, ligados por traços biológicos ou sócio-psico-afetivos, com intenção de estabelecer, eticamente, o desenvolvimento da personalidade de cada um”.
Ou, como aponta Maria Berenice Dias (2010, p.29): 
“O formato hierárquico da família cedeu lugar à sua democratização, e as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo. O traço fundamental é a lealdade. Talvez não mais existam razões, quer morais religiosas, políticas, físicas ou naturais, que justifiquem esta verdadeira estatização do afeto, excessiva e indevida ingerência na vida das pessoas. O grande problema reside em encontrar, na estrutura formalista o sistema jurídico, a forma de proteger sem sufocar e de regular sem engessar”.
Ainda, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em novembro de 2011: 
” por unanimidade, pelo placar 10 votos a 0, a união estável para casais do mesmo sexo. Inclusive, reconheceu que “parceiros em relação afetiva homoafetiva duradoura e pública terão os mesmos direitos e deveres das famílias formadas por homens e mulheres”. 
Já o ministro Luiz Fux apontou o artigo da Constituição argumentando que: 
 “Todos os homens são iguais perante a lei”, e não pode haver diferença legal na união estável entre casais hetero ou homoafetivos. Nas suas palavras: “[...] a homossexualidade não é crime. Então porque o homossexual não pode constituir uma família? Em regra não pode por força de duas questões abominadas pela Constituição: a intolerância e preconceito”. (Severino Motta). 
O ministro Ricardo Lewandowski, afirma que há uma nova espécie de entidade familiar que deve ser reconhecida:
 “As uniões de pessoas do mesmo sexo que duram e ostentam a marca da publicidade, devem ser reconhecidas pelo direito [...] Cuida-se, em outras palavras, de retirar tais relações que ocorrem no plano fático da clandestinidade jurídica, reconhecendo a existência do plano legal enquadrando-o no conceito abrangente de entidade familiar.” (Severino Motta).
Portanto, entende-se que a família tem um novo conceito, não diferenciando mais o gênero entre seus pares, focando na afetividade, parceria, compreensão e amor entre o casal, eliminando, assim, o preconceito contra os homossexuais. No entanto, deve-se reforçar que em toda mudança social, tem um processo de adaptação aos direitos alcançados, porém é necessário que o princípio da dignidade humana seja respeitado, visto que este não depende da orientação sexual.
3- UNIÃO DE CASAIS HOMOSSEXUAIS
Hoje a família tem um conceito diferente do que tinha anos atrás. Considera-se o afeto e não os interesses econômicos como antes. Desse modo, a união homoafetiva acaba com tradições sociais e ainda é vista por alguns com muito preconceito.
Eunice Ferreira R. Granato (2004, p. 142) cita que:
 “Homossexual é a junção de duas palavras: homo, que significa “igual a”, e a palavra sexual, proveniente do latim sexuale, que significa algo que “pertence ou relativo ao sexo”. Assim, homossexual é o termo utilizado para pessoas que praticam relações sexuais e mantém outras relações afetivas com pessoas do mesmo sexo.” 
A Constituição ao ser redigida tomou cuidado para acabar com discriminações de todo tipo dando atenção especial a igualdade e liberdade familiar. Dessa maneira, todos tem direito de optar com quem se relacionar, seja do mesmo sexo ou oposto, assim como constituir família.
Além disso, o casamento não possui mais o intuito da procriação dos filhos. As uniões, homossexuais e heterossexuais visam o afeto entre os casais. Assim, não há intervenções para considerar a união homoafetiva como uma família.
Contudo, para os casais homossexuais a adoção ainda é discriminada, pois existe muito preconceito em relação à sexualidade mesmo nos tempos de hoje, algumas pessoas consideram um “desvio sexual”, se tornando uma afronta moral.
4- A ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO
A adoção é ato que existe desde os primórdios da sociedade. Afinal, sempre houve filhos indesejados ou não assumidos. Há também crianças que afastadas pelo convívio dos seus pais, como as criançasabandonadas, maltratadas, violadas e violentadas.
A adoção desde o princípio sempre teve a característica da afetividade, onde uma criança é recebida por uma família diferente da biológica, e a que lhe oferecer um vínculo, um acolhimento, além de educação, amor e carinho, com o propósito de iniciarem uma nova vida para.
Maria Helena Diniz (2002, p.416), diz da seguinte forma: 
“Adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente, lhe é estranha”.
A adoção é muito mais do que a busca de uma família para uma criança ou adolescente. O processo visa satisfazer ambas partes.
A finalidade da adoção é fornecer um ambiente familiar apropriado a uma criança, que por algum motivo não pode estar em convívio com a sua família biológica. 
A constituição brasileira tem como Princípio fundamentai que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Assim , todos os possíveis adotantes que preencherem os certos requisitos, não devem ser excluídos por orientação sexual. O ato de adotar é direito de todos os brasileiros. Desse modo, a orientação sexual não interfere na capacidade de ser pai.
De acordo com o Estatuto da Criança e do adolescente, pode haver a adoção por uma única pessoa, não sendo necessariamente um casal, e não é mencionado qual é ou deve ser sua orientação sexual, portanto não existem restrições legais para a adoção dos casais homossexuais.
O importante da adoção é o melhor interesse da criança, levando em consideração a saúde do ambiente em que vive tranquilidade, durabilidade e onde suas necessidades básicas possam ser sanadas. Assim, limitar a orientação sexual dos adotantes vai contra a determinação à qual a Constituição proíbe e não admite qualquer forma alguma de discriminação.
Negar o direito de adoção de um casal homoafetivo, é negar o direito da criança e do adolescente em ter uma família, e negar ao casal o direito de constituir uma família, é ofender direitos constitucionais. Pois, a homossexualidade não é uma doença.
VECCHIATTI, (2012. p. 503) diz: 
“A maioria da população crê que a adoção por casais de mesmo sexo afetaria o desenvolvimento sadio da criança, ou seja, por influxo dos pais, o adotado se tornaria homossexual.É pertinente informar que a Organização Mundial da Saúde emprega a homossexualidade como “uma das livres manifestações da sexualidade humana”, todavia, a homossexualidade é tão natural como a heterossexualidade.”
O grande problema é que a sociedade se recusa a aceitar a adoção homoafetiva por puro fundamentalismo, preconceito e discriminação, baseada no meio em que vivem.
O argumento utilizado por uma classe de pessoas é de que especialistas ligados à área da psiquiatria afirmam que o perigo da adoção é o da identificação da criança com os pais. Assim, a criança seguiria o “exemplo” dos pais e acabaria se tornando homossexual, o que é comprovadamente uma falácia.
Um raciocínio básico é de que se a criança imitasse os pais, seguindo-os como modelos certamente não existiriam homossexuais. A criança se identifica com os pais, com o que eles representam, porém não importa se são homossexuais ou não.
A psicologia assegura que o desenvolvimento da criança depende dos cuidados e não da opção sexual dos pais, no entanto, o adotado pode passar por traumas psicológicos antes da adoção, o que pode influenciar no desenvolvimento emocional.
As argumentações de que os filhos de homossexuais se tornariam homossexuais são infundadas e discriminatórias. Pois, basta observar que homossexuais são filhos de heterossexuais e não tiveram “exemplos” no seu antro familiar, não impossibilitando a existência de tal opção sexual. Contudo, é inegável que criança ou adolescente adotados por casais homoafetivos sofrerão bullyng, não pelo fato de possuírem dois pais ou duas mães, mas sim, porque uma vez que tudo que algo foge do padrão considerado “normal” é motivo de “piadas”. 
Vê-se, claramente, que o olhar da sociedade sobre este tipo de adoção, está carregado de preconceito e não foca nos problemas psicológicos que a criança poderá desenvolver. Com isso, a maior dificuldade encontrada pelos casais homoafetivos é a discriminação social, e cabe ao poder Judiciário acabar com a repulsa a esses casais e assim, estimular a inclusão social.
Deve-se censurar qualquer indício de discriminação, uma vez que esta fere o princípio da dignidade da pessoa humana, limitar a adoção por casais homoafetivos, além de violar os direitos constitucionais, restringiria a criança ou adolescente da possibilidade de ter um lar.
Daniel Sarmento (2000, p.32), posiciona-se da seguinte forma:
 “O Brasil é um Estado Democrático de Direito, com base no princípio da dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais. Esse Estado precisa garantir a efetividade dos direitos fundamentais, principalmente, às minorias, como é o caso dos homoafetivos por dois motivos essenciais. Primeiro, perante as situações de preconceitos vivenciados pelos homossexuais na sociedade e, segundo, pela proteção para que estes possam gozar efetivamente dos direitos de constituição de família e reconhecimento como tal, pelo apoio dos dispositivos legais.”
 O Princípio da dignidade da pessoa humana tem por objetivo a proteção dos indivíduos e seu desenvolvimento. Além de que dele nascem todos os outros princípios como o da liberdade, cidadania, igualdade e solidariedade.
É impensável ao Estado não aceitar as relações homoafetivas, vez que fere o direito à dignidade, e a liberdade de se relacionar com quem bem entender, sem que isso seja motivo de preconceito ou discriminação tanto social, quanto juridicamente. Além de que a pessoa é livre na escolha da sua constituição familiar, sem deixar de ressaltar que o fator da sexualidade é próprio da condição humana.
A sexualidade é parte natural da raça humana. Assim, o indivíduo não pode respeitar sua própria natureza, se não tiver a segurança de exercer livremente sua sexualidade.
Ao desrespeitar à dignidade da pessoa humana, por meio da discriminação da liberdade de orientação sexual da pessoa, infringe-se a própria Constituição Federal, como reforçado por Dias (2010, p.104): 
“Qualquer discriminação baseada na orientação sexual do indivíduo configura claro desrespeito à dignidade humana, a infringir o princípio maior imposto pela Constituição Federal, não se podendo subdimensionar a eficácia jurídica da eleição da dignidade humana como um dos fundamentos do estado democrático de direito. Infundados preconceitos não podem legitimar restrições de direitos servindo de fortalecimento a estigmas sociais e causando sofrimento a muitos seres humanos”.
Assim, compreende-se que o princípio da dignidade da pessoa humana, tem relação direta à liberdade das pessoas em construírem suas próprias famílias. Sendo o princípio da dignidade humana a base da liberdade de escolha, a orientação sexual.
A Constituição Federal de 88 possui o princípio da igualdade no qual todos os cidadãos têm o direito de tratamento igual perante a lei. Segundo seu artigo 5º (Constituição Federal): 
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.”
A homossexualidade está inserida neste artigo, significando que todas as pessoas devem ser tratadas igualmente, sem distinção da sua opção sexual. 
5- REQUISITOS E PROCESSO PARA A ADOÇÃO
A adoção estabelece os direitos de um filho natural ao adotado. Ocorre o inverso quando os pais biológicos maltratam seus filhos e perdem o poder sobre a criança, perdendo assim os direitos sobre ela. Os pais perdem o pátrio poder e a criança é encaminhada aos outros familiares ou à algumainstituição, onde o Estado se responsabiliza até que se resolva a questão.
Apesar de a legislação ser razoavelmente nova, não existe especificação quanto à adoção homoafetiva, contudo, também não se estabelece que esta não possa existir, assim, independentemente da opção sexual do casal, se eles tiverem todos os requisitos necessários, é assegurado tal direito pelo Estado.
Embora, esse direito não esteja legislado, a adoção por casais homoafetivos tem fundamento constitucional, visto que, não pode ser restringido o direito à paternidade dos homossexuais, pois feriria a dignidade da pessoa humana, que tem por base o princípio da igualdade e a vedação de discriminação de qualquer tipo. É dever do Estado a proteção total de todos e assegurar as crianças e adolescentes a base principal da Constituição, a liberdade, dignidade e igualdade.
É necessário ressaltar que o princípio do melhor interesse da criança deve servir como critério para a decisão dos juízes, que devem observar a realidade da criança e decidir o que é melhor para ela.
De acordo, com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), podem adotar:
a)    Todo adulto maior de 18 anos, que seja pelo menos 16 anos mais velho que o adotando e não demonstre incompatibilidade com a natureza da medida;
b)    Os divorciados ou separados judicialmente poderão adotar conjuntamente desde que o estágio de convivência com o adotando tenha se iniciado na vigência da união conjugal e desde que acordem quanto ao regime de visitas;
c)     Aquele que estabeleceu vínculo de paternidade ou maternidade com o filho (a) do (a) companheiro(a) ou cônjuge.
Embora a Constituição não traga expressamente, o adotante deve possuir condições morais, financeiras e capacidade, ou seja, ser maior de 18 anos, para desempenhar o papel dos pais.
A adoção por homossexuais, individualmente, tem sido aceita, entretanto é feito um cuidadoso estudo psicossocial para que possa ser confirmado o melhor interesse do adotando.
De acordo com o artigo 43 do ECA:
 “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.”
O adotante deve expressar motivos legítimos para adotar, ou seja, um desejo legítimo de ter filhos. Em caso de um casal, ambos devem possuir o mesmo desejo. Pois a adoção trata-se de uma criança que tem direito a uma família, e não o contrário, assim o casal ou o indivíduo deve estar ciente de todas as responsabilidades e da vida que agora lhe cabe, não devem assim agir por impulso ou fantasia.
Para início do processo da adoção, o indivíduo que tiver interesse em se habilitar para procedimento, deverá procurar assistência jurídica pública ou particular para fazer o pedido de sua habilitação para a adoção junto à Justiça da Infância e Juventude.
A próxima etapa é a análise psico-sócio-pedagógico, com base em:
a) Analisar as condições ambientais e familiares do lar substituto, direcionando-se ao bem estar da criança e do adolescente;
b) Permitir inúmeras possibilidades de preparação e amadurecimento do processo adotivo por meio de especialista, orientadores e encaminhamentos;
c)  Na equipe inter profissional que atua no contexto jurídico, que traz a possibilidade de algum futuro sofrimento ou má adaptação tanto dos adotados quanto dos adotantes.
 Em seguida, ocorre o deferimento da inscrição para adoção:
Segue com a apresentação do relatório psico-sócio-pedagógico, que será juntado aos autos do processo de inscrição para adoção.
a)    Posicionamento da Promotoria de Justiça.
b)    Decisão da autoridade judiciária que defere ou não o pedido.
c)     Caso o pedido seja deferido, o autor solicita a cópia do processo e inscreve-se em qualquer comarca do território nacional.
O tempo de espera muda conforme o perfil da criança ou adolescente desejado pelo adotante e o volume de crianças que são cadastradas para a adoção. Caso o adotante se disponibilize apenas para o acolhimento de certos tipos de criança, o tempo tende a ser muito maior.
Porém, mesmo os casais que não estabelecem um perfil, ainda encontram dificuldades, pois são poucos que querem crianças ou adolescentes com históricos de violência, pois são crianças que foram abandonadas e estão traumatizadas, sendo mais difícil a adaptação do adotado e do adotante.
Após o cadastramento de crianças ou adolescentes para a adoção realiza-se a consulta do cadastro de pessoas disponíveis para a adoção.
Em seguida, os interessados são convidados a conhecer a história da criança ou adolescente e manifestar se tem interesse ou não em conhecê-las com o intuito de acolhimento.
Quando a criança for maior de um ano de idade, é realizado o “estágio de convivência”, ou seja, uma aproximação progressiva pelo tempo estipulado por autoridade judiciária, de acordo com o perfil de cada criança ou adolescente.
Tal período tem a finalidade de adaptar o adotante e o adotado a nova rotina. Durante esse tempo, especialistas irão analisar a convivência entre ambos e a autoridade judiciária poderá basear-se em fatos concretos para autorizar ou não a adoção.
Após o acolhimento da criança, o adotante deverá:
a)    Reunir a documentação necessária.
b)    Protocolar o pedido de adoção, por meio de advogado particular ou da Defensoria Pública da Infância e da Juventude, que atende gratuitamente, na própria VIJ-DF, independentemente do nível de renda.
O advogado ou defensor público solicitará a guarda provisória da criança, até que saia a sentença de adoção. 
6- CONCLUSÃO
Com o passar dos anos, a sociedade evoluiu, ocorrendo diversas mudanças sociais. Tais mudanças sociais e culturais caracterizam hoje em dia a sociedade moderna, assim refletindo na convivência, e até nos tipos de formações familiares que são mais diversificadas e diferentes em relação aos tempos antigos.
A adoção no país é algo extremamente complexo e com muitas discussões, pois a sociedade apesar de toda evolução possui um discernimento cultural e jurídico bastante retrógrado, sendo que ainda permanece a ideia de que uma criança ou adolescente deve ser adotado por um indivíduo ou casal heterossexual.
Toda criança ou adolescente deve ter um lar, assim como todo indivíduo tem direito à paternidade. Desse modo, havendo todos os requisitos necessários para a habilitação da adoção, não há razão legítima para restringir que casais homossexuais tenham esse ato concedido.
Antigamente a adoção tinha por objetivo dar a um casal a oportunidade de ter um filho, atualmente, visa-se também o melhor interesse da criança ou adolescente com finalidade de atender as reais necessidades e direitos como criança ou adolescente em desenvolvimento.
Foram analisados vários requisitos sendo eles: a habilitação do adotante, a sua capacidade, ou seja, ser maior de 18 anos de idade, além dos motivos legítimos para a adoção. É necessário que o adotado seja menor de 18 anos de idade, como está previsto em lei.
Quanto aos casais homossexuais, o princípio da dignidade humana é assegurado, sendo este a base de todos os outros princípios. A sexualidade do indivíduo não deve excluí-lo, pois a sexualidade faz parte da natureza humana, tendo essa que ser livre, pois ninguém pode viver plenamente como ser humano se não estiver assegurado o seu direito de liberdade e orientação sexual.
Diante disso, uma família saudável e equilibrada não se baseia na opção sexual dos pais, pois tal base seria inconstitucional, mas sim no respeito mutuo, educação e capacidade de oferecer um desenvolvimento necessário ao adotado.
Além de que o indeferimento da adoção baseada na orientação sexual dos interessados fere o princípio da igualdade e incita o preconceito.
Desse modo, impedir que os casais homossexuais adotem seria inconstitucional, já que todos tem o direito a seu favor, com base nos princípios da dignidade humana e igualdade, deixar de proteger tais direitos seria uma discriminação com base na sua opção sexual.
7- REFERÊNCIAS
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro.17. ed. SãoPaulo:  Saraiva,2002. v. 5.
FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 23 ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2010.
GRANATO, Eunice Ferreira R. Adoção: doutrina e prática. 1ª. Edição. Curitiba: Juruá, 2004. 
MOTTA, Severino. Por unanimidade, ministros entendem que casais do mesmo sexo formam uma família.
SARMENTO, Daniel. Casamento e União Estável entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais. Revista Trimestral de Direito Civil. v.32. Rio de Janeiro: Padma: 2000.
VADE MECUM: edição especial/ [equipe RT]. – 3ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018.
VECHIATTI,Paulo Roberto Lotti. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos.2ed. São Paulo: Método, 2012.