RESUMO CONSTITUCIONAL MPF POR PONTOS

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DIREITO CONSTITUCIONAL
	1.A Constitucionalismo: trajetória histórica. Constitucionalismo liberal e social. Constitucionalismo britânico, francês e norte-americano
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
CONSTITUCIONALISMO
Conceito: movimento político de limitação do poder e supremacia da lei (BARROSO); técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos (CANOTILHO). Não é uma ideia absoluta: ideia plurissignificativa, de acordo com a tradição constitucional e o momento histórico: “tributária do Iluminismo e das revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII”
Constitucionalismo Antigo e Medieval:
	Hebreus: Constitucionalismo Teocrático.
A Grécia foi o berço do ideal constitucionalista democrático: divisão das funções estatais por órgãos; separação entre poder secular e religião; sistema judicial e supremacia da lei; modelo de participação direta. A organização política da polis era a politeia, que alguns chamam de constituição (mas é a forma de ser da comunidade política, sem conteúdo jurídico). Mas a limitação do poder era para o bem comum, e não para proteção dos direitos individuais (indivíduo devia servir à comunidade política, não o contrário). Isto é: uma visão organicista (indivíduo não é fim em si mesmo, mas é órgão do corpo social).
· Barroso fala que a democracia ateniense é uma República Aristocrática. Escravos, estrangeiros e mulheres não tinham direito à participação.
Roma avançou, pois já não demandava a absoluta submissão do indivíduo à sociedade, sendo o berço de ideias de valorização dos direitos individuais (principalmente propriedade, civis e privados); rascunho de separação de poderes (Instituições Republicanas: Consulado, Senado e Assembleia – que representavam as classes e propiciavam equilíbrio). 
· Barroso fala que o ocaso do modelo republicano foi o sistema de privilégios da aristocracia patrícia e a insatisfação das tropas, do povo e outras aristocracias. Institucionalmente, a destruição de sistemas pluralistas e o excessivo poder de militares, fora do controle político. Quando a República caiu, coroou-se o Imperador e Roma duraria mais meio milênio, o que terminou foi o ideal democrático.
Durante a Idade Média (queda do Império Romano em 476 d.C) houve a dissolução do poder político entre igreja, reis, senhores feudais, corporações de ofício (sem instituição com monopólio do uso legítimo da força, produção de normas e prestação jurisdicional). Somente no final da Idade Média (1.215) foi firmada a Magna Carta (entre rei e nobres) que limitava o exercício do poder político (aqui, faltava universalidade ao Acordo – que só vinculava rei e nobres).
	A descentralização/fragmentação na Idade Média era um problema para as relações comerciais, que necessitam de espaço comum/regras iguais para previsibilidade e segurança jurídica. O fortalecimento das relações comerciais fez surgir uma nova classe, a burguesia, que quer centralização do poder para relações comerciais, portanto faz aliança com a realeza. Inicia-se a centralização do poder. Também contribuiu para o fim da Idade Média: o fim da unidade religiosa na Europa com a Reforma Protestante e o desenvolvimento de concepções antropocêntricas (individualismo) e racionalistas Filosofia Iluminista (DESTAQUE DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO).
Estado absolutista. Amparado em Jean Bodin: poder absoluto e indivisível, com supremacia interna e independência externa; e em Hobbes: abdicação da liberdade pela segurança.
Todavia, com a centralização do poder, começaram os abusos (Montesquieu) e com eles a insegurança jurídica do autocratismo. Assim emerge a defesa de que governos devem se submeter a ordenamentos jurídicos estáveis e racionais, convergindo interesses econômicos ao movimento constitucionalista (o que não havia na Antiguidade).
	Iluminismo
Defendia a causa burguesa. Individualismo (sociedade atomizada) e racionalismo em face do poder religioso. 
São os valores do Constitucionalismo Liberal
Teorias do jusnaturalismo (direitos naturais que não dependem do reconhecimento pelo Estado, inerentes do estado de natureza) e contratualismo (organização política estatal decorreu do acordo de homens livres com propósitos específicos, não dependendo de Deus, mas do contrato social).
As disputas pelos tronos, motivadas pela arbitrariedade da definição divina de poder (Jean Bodin), ensejaram conflitos excessivos e a hora histórica reclamava uma justificação diferente para a autoridade: o contrato social. Com o fim da unidade religiosa, não se pode mais fundamentar o poder na vontade divina (Protestantismo + sangrentas guerras religiosas). Hobbes escreve logo após os acontecimentos ingleses de 1649 (morte do rei, extinção da Câmara dos Lordes e surgimento da república). Locke escreve ao lado da limitação do poder após a volta da Monarquia e da Revolução Gloriosa, que impôs o governo moderado.
· Hobbes: O Leviatã (1651). Contrato social. O homem é o lobo do homem (tendência à autodestruição). A única forma de sobreviver é abrindo mão de todos os direitos em favor de um Poder Soberano, com força suficiente para garantir o direito à vida e à segurança (Fundamento do Estado Absolutista)
· Locke: Segundo Tratado sobre o Governo (1690). Não há tendência natural à autodestruição. Direito natural de liberdade e propriedade no estado de natureza. O contrato social é feito para organização para garantir a fruição da propriedade. A fonte de legitimidade é o consentimento (mesmo que tácito). Limitação (leis) e divisão (instituições) do poder (fraqueza humana).
· Montesquieu: O Espírito das Leis. Expande separação dos poderes.
· Locke + Montesquieu = separação de poderes e direitos fundamentais (constitucionalismo). Não se falava em regime democrático. É por isso que o liberalismo convive com monarquias e democracias.
· Rousseau: Do contrato social. Legitimidade do Estado está na soberania popular materializada na lei genérica (igualdade formal). Crítica o princípio majoritário, defendendo o legítimo interesse de todos. 
Confundiu-se o princípio da soberania da nação com o princípio da soberania do parlamento (não limitado + representativo + censitário + CF mera exortação política e sem valor normativo + juiz boca da lei):
“Assim, pois, a vontade geral havia cedido seu posto à democracia representativa, o sufrágio universal ao censitário e a imparcialidade da norma abstrata e geral ao voluntarismo da decisão formal do Parlamento. E, apesar disso tudo, ao longo do século XIX, a lei seguirá gozando da máxima legitimidade como expressão de uma soberania, que, da mesma forma que em Bodin, se apresenta como um poder absoluto e perpétuo”
FASES DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO:
a) Liberal-Burguês (Inglês, Frances, EUA) – direitos negativos e absenteísmo
b) Constitucionalismo-Social – direitos positivos e intervenção & Eficácia Horizontal
c) Constitucionalismo pós-moderno
CONSTITUCIONALISMO LIBERAL OU MODERNO
	PILARES:
1) a CONTENÇÃO DO PODER dos governantes, por meio da separação de poderes; 
2) a garantia de DIREITOS INDIVIDUAIS, concebidos como direitos negativos oponíveis ao Estado; 
3) e a necessidade de LEGITIMAÇÃO do governo, pelo consentimento dos governados, pela via da democracia representativa.”
	MARCOS HISTÓRICOS: Revolução Gloriosa (1689), revolução americana (1787) e revolução francesa (1791) e respectivas constituições e bill of rights – Luta da burguesia X Nobreza/Estado absoluto
	LIMITAÇÃO DO PODER: 
a) Direitos naturais civis e políticos (1ª Dimensão) – agora positivados
b) Organização do Estado: arranjos institucionais como o BICAMERALISMO, a FEDERAÇÃO e a SEPARAÇÃO DE PODERES (Montesquieu e Locke)
1. Parlamento: soberania popular (igualdade formal)
2. Executivo: abstenção e segurança
3. Judiciário: boca (sem ativismo) da lei e (nos EUA) da CF.
c) Supremacia da lei
d) Necessidade de legitimação do poder por meio do consentimento dos governados
MODELOS DE CONSTITUCIONALISMO MODERNO:
	Modelo Inglês
Não houve propriamente absolutismo, uma vez que desde 1215 havia a limitação do poder real por costumes e pactos estamentais (CartaMagna). Não há rompimento: há continuidade histórica (historicista). Século XVII – tensão entre monarquia e parlamento: Revolução Gloriosa de 1688. Princípio da supremacia do Parlamento e respeito aos direitos individuais:
a) Petition of Rights (1628): autorização do parlamento para tributação; prisão e expropriação por sentença legal; devido processo legal; legalidade e isonomia.
b) Habeas Corpus Act (1679): petições de presos
c) Bill of Rights (1689): proteção das leis, direitos e do Parlamento em face de abusos do rei.
Estes textos são o renascimento do constitucionalismo com seus principais elementos: limitação do poder; legitimação do poder pelo Parlamento; direitos fundamentais extensíveis ao povo.
Peculiaridades: tradição tornou dispensável Constituição escrita – Common Law; soberania do parlamento torna a constituição flexível (altera-se pelo mesmo processo que a lei ordinária), dado o modelo de soberania do Parlamento.
Sarmento: atualmente, há tendência de modificação do modelo de soberania do Parlamento em matéria de direitos fundamentais. 
a) Human Rights Act, 1998: possibilitou declaração de incompatibilidade de leis pelo Judiciário com os direitos deste estatuto – não invalida, mas gera pressão para revogação do parlamento.
b) Constitucional Reform Act, 2005: criou a Suprema Corte do Reino Unido (instalada em 2009) como órgão máximo do poder judiciário (substituindo o Comitê de Apelação da Câmara dos Lordes), fornecendo independência judicial. 
	Modelo Francês
Marcado por revoluções (valores iluministas), como a Rev. Francesa, 1789, que objetivava formar um novo Estado iluminista (liberdade, igualdade e fraternidade – Sieyès, O que é o Terceiro Estado?). Razão > Tradição. Constituição escrita, mas ainda com soberania do Parlamento, com valorização da lei como expressão da soberania popular (Rousseau) (nem rei nem juiz invalidam lei do povo, sendo impensável o Controle de Constitucionalidade, o que fez da Constituição mera exortação política, sem força de norma jurídica obrigatória aos poderes).
a) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 1789: direitos naturais, igualdade, liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão; soberania do povo e lei como expressão da vontade geral; liberdade é fazer tudo que não prejudique o próximo; legalidade e proporcionalidade penal; responsabilidade dos agentes públicos – “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação de poderes não tem Constituição”.
b) Constituição de 1791: se por 3x o judiciário atacasse interpretação de lei, ela era remetida ao Parlamento para decreto declaratório, intervindo até no mais alto Tribunal
Foi o modelo mais influente. Mas, devido a instabilidade das Constituições, o Código Civil exerceu o papel real de lei máxima.
Havia aversão à jurisdição constitucional, pois o único modelo de judicial review era o modelo americano, reacionário. Todavia, a partir da 2ªGG se alastrou pela Europa (Kelsen), a supremacia do Parlamento vem sendo superada pela jurisdição constitucional (especialmente devido às ambiguidades semânticas dos novos textos constitucionais compromissórios).
c) Conselho Constitucional, 1971: Declaração de 1789 está no “bloco de constitucionalidade”, juntamente com Preâmbulo da Constituição de 1958 e Leis Fundamentais da República.
d) Emenda constitucional, 1974: Controle preventivo de constitucionalidade provocado por 60 deputados ou senadores (antes só podia Presidente) – ampliando a jurisdição constitucional às minorias.
e) Emenda constitucional, 2008: Questão Prioritária de Constitucionalidade (controle de constitucionalidade a posteriori) – declaração incidental de inconstitucionalidade em processos judiciais e administrativos por provocação dos magistrados à Corte de Cassação ou ao Conselho de Estado para provocarem o Conselho Constitucional (decisão com eficácia geral)
	Modelo Americano
Colonização. Imigrantes que fugiam de perseguição religiosa: limitação do poder e proteção das minorias + inspiração do reino unido (desde 1.215 há legitimidade popular e limitação do poder para proteger DFs). Cultura política. Racionalismo – Constituição escrita. Federalismo. Não se acreditava tanto no parlamento, uma vez que o Parlamento inglês tinha sido abusivo (despotismo eletivo), portanto, Separação de Poderes (Presidencialismo e inexistência de desconfiança com juízes) e Supremacia da Constituição (desconfiança com parlamento). 
a) Declaração de Independência dos EUA, 1776: igualdade, direitos inalienáveis, contrato social e consentimento popular.
b) Articles of Confederation, 1776/1777: confederação com problemas centrais (império dentro de um império)
c) Convenção da Filadélfia - Federalistas (Alexander Hamilton e James Madison), 1787: equilíbrio entre aumento do Poder da União (para eficiência e organização) e proteção contra abusos aos Estados e Direitos Individuais.
d) Caso Marbury vs Madison: controle de constitucionalidade (julgado por John Marshall)
Pelo contexto histórico, que demandava limitação federalista e a direitos individuais, a Constituição Americana não foi mera exortação política, tendo de fato supremacia (plasticidade da CF e atualização pela via interpretativa – living Constituition – JORGE MIRANDA) e criado instituições de separação de poderes (regime presidencialista e sistema de freios e contrapesos). Legitimidade Democrática do Judiciário decorre da C.F.
Reconheceu os mesmos valores, mas organizou o Estado de forma muito diferente.
	Essas ideias históricas inspiram nossa CF e a jurisprudência. Vedou-se a majoração retroativa de número de vereadores, implicando na posse de suplentes, pela ausência de vontade popular. Também foi vedada diferenças de classes no SUS em acomodações superiores, por pagamento. Bem como prestigia-se a dimensão negativa (não pode se não for lei) e positiva da reserva legal (exclusiva submissão da administração e da jurisdição aos comandos do legislador).
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:
	TRANSIÇÃO HISTÓRICA
Crise do constitucionalismo liberal, pois o espaço de abstenção estatal resultou na exploração do homem pelo próprio homem
Separação entre sociedade e Estado (impedindo que este alterasse as relações econômicas de poder), que zela pela segurança e propriedade, mas não intervém nas relações privadas, nas quais se supunha a igualdade formal entre indivíduos. Pouca intervenção e estabilidade estatal (propriedade) gerou desenvolvimento e concentração de riqueza (Revolução Industrial – liberalismo não estava preparado). Igualdade perante a lei, mas somente ricos votam e participam.
A crise do constitucionalismo liberal (Fim do Séc. XIX e Início do XX) ocorreu quando a industrialização ampliou a exploração humana. As máquinas tiraram “empregos” (artesões não submetidos à economia) e criaram massas urbanas miseráveis. Quanto mais desempregados, menor o salário e piores as condições. Estado não podia intervir e a exploração ratificada pela ideia de igualdade formal. Também surgiram os monopólios e oligopólios, em prejuízo a livre concorrência. Após a 1ª GG, EUA vendia pra Europa. Após a estabilidade da Europa, EUA teve excesso de produção e especulação = Crise de 1929.
No campo da filosofia, a razão não se afastava das preconcepções subjetivas. Não existe o homem racional abstrato (“o homem não se resume ao Super Ego, há também o ID e o Ego”). Cometeram o mesmo erro dos teólogos: prescreveram um ordenamento de valores (razão e fé) e não de necessidades materiais. Não por acaso: por trás do homem abstrato havia um homem branco, adulto, cristão, heterossexual e proprietário – o homem burguês. E isso influenciou as constituições liberais e o código civil napoleônico: a) patrimonialismo (propriedade absoluta); b) inexistência de direitos da personalidade; c) paternalismo e pátrio poder (incapacidade relativa da mulher casada); d) proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo; e) pact sunt servanda e autonomia da vontade (igualdade e liberdade formal); f) individualismo (desconsiderações sobre função social).Isso explica porque o liberalismo conviveu com a escravidão, separação racial, ausência de capacidade eleitoral e incapacidade civil relativa das mulheres, inexistência do casamento homoafetivo.
A crise e miséria, junto ao surgimento de ideias revolucionárias no leste europeu (Manifesto Comunista, 1848 – abolição da propriedade privada da terra, estatização dos meios de produção, integração entre campo e cidade, proibição do trabalho infantil – e Revolução Russa de 1917), obriga um realinhamento de ideias – reforma (apoiada pela Igreja) por meio de medidas afirmativas* de resultados, e não ruptura por medidas transformativas* das instituições (para o modelo socialista):
*Nancy Fraser em Daniel Sarmento.
	MARCOS:
a. Marco histórico: revoluções industriais, crise, marxismo e sufrágio – Constituição Mexicana (1917) e Weimar (1919)
b. Marco filosófico: marxismo, constitucionalismo utópico e doutrina social da Igreja Católica
c. Marco Jurídico: 
a. Direitos sociais, econômicos e culturais – de 2ª geração ou dimensão – igualdade material (Estado intervém para corrigir as desigualdades – essa é a justificativa teórica, mas é só uma resposta à ameaça comunista conjugada à crise do mercado no pós-guerra, que necessita de geração de emprego, alocada para a prestação de serviços públicos tanto que a igualdade material e o Estado forte foram pretexto para aniquilação de direitos individuais)
i. Não nega liberdades públicas. Acrescenta os direitos sociais.
b. Atuação positiva do Estado
ii. Alteração do arranjo institucional, que antes era para garantir abstenção. Agora é para garantir abstenção e ação. Por isso afasta-se a separação de poderes para que o Judiciário garanta o mínimo existencial.
BRASIL: Tem traços de ambos os constitucionalismos (“dimensões sobrepostas”)
	A FÓRMULA AMERICANA
CF deixou de ser interpretada como um bloqueio aos direitos sociais. Não há propriamente um constitucionalismo social, mas um constitucionalismo que não impede o desenvolvimento do Estado Social.
Constituição não abarcou justiça social e igualdade material. CF deixou de ser interpretada como impeditiva.
1930: Era Lochner – liberal (caso Lochner v. New York – invalidou lei que limitada jornada de trabalho dos padeiros).
Com a Crise de 1929 (liberal defende ordem natural, crise demonstra que não há), o Estado ocupou o campo privado, com investimentos que gerassem emprego, produção e consumo New Deal, que opôs Roosevelt à Suprema Corte Lochner, sendo o Presidente vencedor.
Roosevelt aumentou o nº de juízes de 9 para 15. Foi derrotado, pois o último juiz liberal posicionou-se que não ia mais anular decisões de intervenção na economia.
 1937, Caso West Coast Hotel v. Parrish (SC confirmou validade da lei definidora do salário mínimo).
 1938, caso United States v. Carolene Products Co (SC, numa nota de rodapé, afirmou que “minorias discretas” só podem contar com o Judiciário. Apontando para a jurisdição de proteção de direitos individuais em detrimento da jurisdição de intervenção liberal).
Eras Warren (1953-1969) e Burger (1969-1986): voltou-se a adotar preceitos amplos “devido processo legal” ou “igualdade formal” para posição liberal. Isso gerou atrito entre judicial review (constitucionalismo) e democracia.
Problema: Executivo em detrimento do Legislativo. O Estado Social é caro e burocrático, bem como tende a restringir direitos para realizar outros. Surgiu em um momento de crise. Se essa situação não é controlada pelo Estado constitucional de direito, que garanta a proteção de dos DFs, conduz a regimes totalitários (o fascismo se denomina anti-individualista: Estado em detrimento do indivíduo). O Estado pode ser Estado-social, mas não constitucionalismo social, pois não respeita DFs e limitação do poder.
O Estado social entrará em crise principalmente em razão da globalização e da burocratização (+déficit público pelo aumento da expectativa de vida). No mundo globalizado, o FMI e Banco Mundial –Consenso de Washington – fazem pressão para adoção do neoliberalismo (negando empréstimo) e as empresas tem mobilidade para se deslocarem para países mais baratos (salário mínimo e leis trabalhistas), o que ganha relevo ante a falência dos Estados comunistas (não há mais concorrência ideológica).
Mas, atualmente, este Estado neoliberal vive nova crise e demanda a intervenção estatal.
Mesmo as Constituições prevendo direitos, elas eram meras exortações políticas (Supremacia do Parlamento foi usada para legitimar os poderes absolutos do Poder Executivo “Lei Habilitante”), que não tinham força normativa (controle de constitucionalidade) apta a condicionar os poderes.
	Schmitt: CF é a vontade original e unificada da nação representada pelo Chefe de Estado, que é o guardião da CF. Juiz faz subsunção, exercício estranho à sindicância da contrariedade da lei à CF, que, por isso, não configuraria atividade jurisdicional.
Kelsen: Schmitt anacrônico retorno acrítico ao princípio monárquico. Presidente não pode ser garante: não é neutro-independente, é eleito, está sob alta pressão político-partidária. A função de proteger a CF se distribui por entre todos os poderes, não podendo se recusada à jurisdição e passou a defender a jurisdição constitucional (Áustria, antes 2ªGG).
· “Entre o caráter político da legislação e o da jurisdição há apenas uma diferença quantitativa, não qualitativa”, faltando somente a “livre criação” (legislativo ativo), pois pode anular (legislador negativo). Cabe à jurisdição porque é a subsunção do fato “produção da norma” em face da Constituição.
Surgirá, assim, o neoconstitucionalismo, atento à força normativa da Constituição, a supremacia da CF (veio antes nos EUA), jurisdição constitucional, proteção dos direitos fundamentais e à limitação do poder, com meios para tal:
	24.A Neoconstitucionalismo. Constitucionalização do Direito e judicialização da política.
NEOCONSTITUCIONALISMO
Introdução:
Positivismo (Kelsen): direito separado da moral. Neutro, sem juízo de valor, somente classifica e cataloga as instituições políticas. “Estado de Direito” perde seu conteúdo material (limitação do poder político), para significar apenas a forma de organização jurídica do poder político. Perde instrumentos para a crítica dos Estados totalitários (por mais que o nazismo – sistema fordista para exterminação de humanos - tenha sido muito mais Schmitt – não legalista, vontade geral e interesses do Executivo).
Por isso, no segundo pós-guerra, religam-se direito e moral + reabilitar o uso prático da razão na metodologia jurídica.
	O que diferencia os homens dos animais não é viver em sociedade, é a capacidade de ação. O poder de, interferindo em uma relação de causa e efeito, mudar o rumo.
Primeiro, retomou-se o jusnaturalismo. Mas este, metafísico, não se sustenta em sociedades plurais, com diferentes concepções acerca do “bem/justo”. (Mas se Deus/Justiça não existe, tenho livre arbítrio, tudo é permitido – Dostoiévski)
Alternativas, sem retroceder ao dilema entre positivismo e jusnaturalismo.
Pós-positivismo: ligação entre Direito e Moral por meio da interpretação de princípios jurídicos abertos, com caráter normativo. Troca a metafísica pela argumentação jurídica mais aberta. As constituições contemporâneas positivam princípios dotados de forte conteúdo moral, assim, até um positivista deverá reconhecer a penetração da Moral no Direito (positivismo inclusivo). 
	SARMENTO: Neste cenário, há espaço tanto para visões comunitaristas, que buscam na moralidade positiva e nas pré-compreensões socialmente vigentes o norte para a hermenêutica constitucional, endossando na seara interpretativa os valores e cosmovisões hegemônicos na sociedade, como para teorias mais próximas ao construtivismo ético, que se orientam para uma moralidade crítica, cujo conteúdo seja definido através de um debate racional de idéias, fundado em certos pressupostos normativos, como os de igualdade e liberdade de todos os seus participantes.
Por isso o pós-positivismo se liga ao neoconstitucionalismo: tipo de CF + teoria jurídica subjacente:2. Força normativa dos princípios (abertura e indeterminação semânticas nova hermenêutica jurídica)
3. Rejeição do formalismo (métodos mais abertos de raciocínio jurídico)
1) Constituições compromissórias – pluralismo axiológico – ponderação/proporcionalidade – legitimidade – teorias da argumentação jurídica (razão prática)
4. Constitucionalização do Direito (tratamento constitucional de temas ordinários + filtragem constitucional)
5. Reaproximação entre Direito e Moral
1) Fronteiras não são abolidas, mas são mais porosas, pela normatização de valores por meio dos princípios
6. Judicialização da política e das relações sociais
1) Releitura da separação de poderes, substituindo concepções estritamente majoritárias do princípio democrático por teorias de democracia mais substantivas, que legitimam restrições ao legislador em prol dos direitos fundamentais e da proteção de minorias
Nessa linha, o Neoconstitucionalismo vê a emancipação humana pela via jurídica, afastando-se do marxismo, a Critical Legal Studies norte-americana e o Direito Alternativo brasileiro, que denunciam o Direito como instrumento de opressão e dominação ideológico-burguês.
No Brasil, a CF/88 favoreceu a judicialização da política. Sarmento fala de duas fases:
a) Constitucionalismo brasileiro da efetividade (Barroso e Clève): juízes podem aplicar CF diretamente, oferecendo papel emancipatório à dogmática jurídica.
b) Teorias jurídicas pós-positivistas: Bonavides e Eros Grau, que divulgaram Dworkin e Alexy: ponderação de interesses, princípio da proporcionalidade e eficácia dos direitos fundamentais. Estudos sobre Direito, Moral e Política (Rawls e Habermas). Giro linguístico. A discussão sobre efetividade é substituída pela preocupação com democracia substancial, mínimo existencial, reserva do possível e proibição do retrocesso.
b. Neoconstitucionalismo – Jurisdição constitucional *Hegemonia do modelo norte-americano de constitucionalismo, com a peculiaridade de as constituições serem sociais/analíticas.
	Conjugação do constitucionalismo social com o reconhecimento do caráter normativo e judicialmente sindicável dos preceitos constitucionais
 É um termo espanhol/italiano.
BARROSO – Neoconstitucionalismo e institucionalização do Direito: 
i. Marco histórico: pós- segunda guerra, desneocolonizações e redemocratizações da década de 70 mecanismos de garantias de direitos subtraídos do alcance das maiorias de ocasião, para limiar seus abusos (Influência do Direito Alemão e Italiano)
ii. Marco filosófico: pós-positivismo e normatividade dos princípios
1. Positivismo: Kelsen – deve haver uma ciência do Direito, que tenha seu próprio objeto, e não pegue objetos de outras ciências, como da psicologia, antropologia, sociologia. Assim, criou a TEORIA PURA DO DIREITO, o que resulta na separação do Direito da Moral O próprio Kelsen alertou que sua teoria não era de aplicação prática, pois não se deveria separar direito da moral na aplicação do Direito – na interpretação do Direito os valores do julgador deverão ser considerados, disse Kelsen De toda forma, essa ideia resultou em violações aos direitos humanos 
2. Por isso, surge o pós-positivismo, integrando à ciência do direito valores, moral e ética princípios: norma jurídica que evidencia de forma mais clara os valores promovidos pela norma jurídica
iii. Marco teórico:
1. Força normativa da Constituição
	“Constitucionalização do Direito e Filtragem Constitucional”
Causas:
· Ampliação das tarefas da Constituição após o Estado Social.
· Sedimentação da CF como norma jurídica, não como mera exortação política
· Cultura jurídica dos princípios, incidindo diretamente e dirigindo interpretação, não meramente preenchendo lacunas
Dois significados:
· O direito infraconstitucional na Constituição (Constitucionalização-inclusão): Constituição extremamente analítica, tratando de temas tipicamente infraconstitucionais
· Problemas: legitimidade democrática do entrincheiramento constitucional, com restrições injustificáveis à política majoritária, levando ao aumento de ECs, que pelo processo deliberativo mais complexo, leva à compra de votos.
· Constitucionalização do Direito infraconstitucional (Constitucionalização-releitura): aplicação direta ou indireta da CF no discurso jurídico de todos os ramos do direito infraconstitucional (eficácia irradiante e filtragem constitucional). 
· A panconstitucionalização (Excesso) é antidemocrática, pois retira o mínimo de liberdade de conformação do legislador ao afirmar que todas as respostas estão na Constituição. Exige-se racionalidade e transparência da decisão judicial.
“A Constituição é um instrumento do processo civilizatório. Ela tem por finalidade conservar as conquistas incorporadas ao patrimônio da humanidade e avançar na direção de valores e bens jurídicos socialmente desejáveis e ainda não alcançados.”
Equilíbrio entre a Constituição meramente política (Lasalle) e a Constituição judicializante.
É possível aceitar e aplaudir a constitucionalização do Direito - fenômeno em geral positivo, por aproximar a racionalidade emancipatória da Constituição do dia-a-dia das pessoas -, mas defender que ela seja temperada por outras preocupações igualmente essenciais no Estado Democrático de Direito, com a autonomia pública e privada dos cidadãos. Pode-se reconhecer a legitimidade da constitucionalização do Direito, mas numa medida em que não sacrifique em excesso à liberdade de conformação que, numa democracia, deve caber ao legislador para realizar opções políticas em nome do povo. Pode-se, da mesma forma, afirmar a incidência direta da Constituição nas relações privadas, mas sem invadir a esfera das opções existenciais da pessoa - que, de resto, é protegida pela própria Constituição das ingerências perfeccionistas do Estado e da sociedade.
2. Ascensão do papel do Poder Judiciário – A expansão da jurisdição Constitucional (ativismo judicial e Judicialização da política)
Antes da 2ª Guerra, vigorava a Supremacia do Poder Legislativo (desconfiança com juiz + vontade geral de Rousseau). Argumento oculto – Parlamento era o locus da burguesia e o constitucionalismo liberal era seu sistema. Lei > CF. Sem controle, CF era mera proclamação política, sem normatividade.
Não nos EUA – Federalistas já defendiam controle de constitucionalidade para garantir a supremacia da Constituição. Europa temia, ainda mais na Era Lochner impedindo Estado-social de Roosevelt.
Era precisa um modelo que respondesse ao nazismo, mas não caísse nas armadilhas do modelo americano. A solução foi a expansão da jurisdição constitucional concentrada em Tribunais Constitucionais, nos moldes da Constituição Austríaca (1920, 1929, Kelsen – controle como uma função constitucional de natureza legislativa-negativa, e não propriamente como uma atividade judicial).
Adota-se 1º na ALE/ITA. Depois, na década de 70, após ditadura, em Portugal, Espanha e Grécia. Com a queda do comunismo, em 1989, espalha-se no Leste Europeu.
· Constitucionalismo Liberal Parlamento
· Constitucionalismo Social Executivo
· Neoconstitucionalismo Judiciário
	JUDICIALISMO CONSTITUCIONAL (Dra. Débora Duprat)
A questão da auto-identificação de um grupo étnico não se coloca em discussão, porque a cada vez que tratamos de minorias e, principalmente, minorias étnicas, as questões a elas referentes têm uma nota que é específica e uma delas é a indisponibilidade, não só a indisponibilidade negocial, de mercado, no sentido de que os direitos a elas conferidos não se situam nessa mercancia, mas principalmente no sentido de indisponibilidade política. Quando tratados de direito de minorias, sequer o princípio democrático pode prevalecer, ou seja, não cabe a uma maioria dizer quais os direitos que assistem a uma minoria.
3. Nova hermenêutica constitucional
Hermenêutica está ligada à figura de HERMES, tradutor da linguagem dos Deuses.
Pós-positivismo. Valores abertos. Complexidade e pluralidade da sociedade contemporânea.
Não há como o sujeito observar o objeto e absorvê-lo de forma asséptica, sem contaminá-lo com elementossubjetivos (subjetivismo na interpretação de princípios). A hermenêutica tradicional (gramatical, histórico, lógico, sistemático e teleológico) não é suficiente – “Foram afetadas premissas teóricas, filosóficas e ideológicas da interpretação tradicional, inclusive e notadamente quanto ao papel da norma, suas possibilidades e limites, e ao papel do intérprete, sua função e suas circunstâncias” (BARROSO).
SARMENTO:
a) Virada kantiana: decorre do pós-positivismo e da reconciliação do Direito com a ética/moral. Em uma sociedade plural, com diferentes pontos de vista, não há como se estabelecer qual o correto e qual o errado, assim, basta a vontade da Lei? Com o Nazismo e 2ª GG, não há como separar Direito de justiça e dignidade. Porém, o que se ganha em legitimidade, perde-se em segurança jurídica.
b) Giro linguístico: não há rígida separação entre sujeito e objeto. Ruptura com o modelo cartesiano. O conhecimento é contaminado pelas preconcepções do sujeito (valores repassados pela comunicação intersubjetiva, pela família, escola, igreja, mídia...; inconscientemente internalizados). Então o conhecimento é necessariamente intermediado pela linguagem, comunicação com outros sujeitos.
	Fala-se, portanto, em superação da filosofia da consciência da modernidade (Descartes) e em “viragem linguística” – paradigma da linguagem Wittgenstein).
	O ESTADO PLURIÉTNICO (Dra. Débora Duprat)
Einsten, com a teoria da relatividade da simultaneidade, negou o espaço e tempo absolutos de Newton, que passaram a depender de sistemas de referência. Em seguida, e mecânica quântica demonstrou a impossibilidade de observar um objeto sem alterá-lo. Em ambas, estava em xeque o rigor do conhecimento científico e a complexidade da distinção sujeito/objeto. (...) Compreende-se que o Direito não escapa à finitude da razão humana e não está absolutamente alheio à experiência vivida na sociedade concreta. Antes de ser universal, é contingente, buscando atualidade a cada aplicação.
O conceito constitucional de cultura abrange as manifestações das “culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional” (art. 215 § 1º) e é complementado pela Convenção 169 da OIT, Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (já internalizadas) e a Declaração das NU sobre os Direitos dos Povos Indígenas.
· Ainda que sem efeito vinculante, determina que os Estados adotem medidas eficazes para assegurar que os Povos Indígenas possam entender e fazer-se entender nas atuações políticas, jurídicas e administrativas, proporcionando-lhes, quando necessário, serviços de interpretação ou outros meios adequados.
A identidade cultural de um grupo não é estática e tem constituição heterogênea. A identidade é fluida e tem um processo de reconstrução e revalorização dinâmico, resultado de contínuas discussões internas ou de contatos e influência de outras culturas. O que não se admite é a assimilação forçada de outra cultura.
Capacidade civil do indígena: a capacidade dos índios será regulada por legislação especial (art. 3º CC/02). Essa legislação é o Estatuto do Índio (1973), editado na CF/67. Essa lei classifica os índios conforme o grau de contato com a sociedade nacional (isolados, em vias de integração e integrados; sendo que os isolados e em vias de integração têm restrição em sua capacidade civil, devendo ser assistidos pela FUNAI). A tutela não foi recepcionada pela CF/88, tendo os índios a mesma capacidade civil dos demais brasileiros.
Imputabilidade penal do indígena: “silvícolas não-integrados” ainda são “exemplo de desenvolvimento mental incompleto” e, por isso inimputáveis, entendimento assimilacionista do Estatuto do Índio, fazendo-se um juízo penal sobre o grau de integração.
· Jurisprudência do STF chega a entender desnecessária perícia antropológica e adotar presunção de responsabilidade do índio que fala idioma nacional e possui diploma escolar
Mas “no paradigma da plurietnicidade o grau maior de integração do indígena à sociedade nacional não o descaracteriza como indígena, tampouco exclui a imputabilidade penal. Os índios têm o direito de permanecerem como índios, mesmo que saiam dos seus territórios ou percam parte de suas características étnicas. É a consequência do reconhecimento de que não há uma escala de desenvolvimento de grupos étnicos. Eles apenas são diferentes”.
Portanto, segue a mesma regra, sendo possível o reconhecimento de erro de proibição ou inexigibilidade de conduta diversa: “erro culturalmente condicionado”, subdividido em (i) erro de compreensão; (ii) consciência dissidente (Tem ciência, mas não se pode exigir sua interiorização); (iii) justificação putativa (vê o não-índio como inimigo) (ZAFFARONI).
· Necessidade não só de um intérprete, mas de um antropólogo (tradutor cultural) e estudo antropológico para promover o diálogo intercultural nos atos processuais, não para verificar grau de integração mas as excludentes de tipo e culpabilidade acima, bem como para avaliação e valoração dos bens jurídicos protegidos.
	ESCOLA DE FRANKFURT – MAX HORKHEIMER
“Os fatos que os nossos sentidos apresentam para nós são socialmente efetuados de duas maneiras: através do caráter histórico do objeto percebido e através do caráter histórico do órgão que percebe. Ambos não são simplesmente naturais; eles são moldados por atividade humana, e também pelas percepções individuais deles mesmos como receptivos e passivos no ato da percepção.”
· a teoria crítica procura ser uma autocrítica e rejeita quaisquer pretensões de uma verdade absoluta
· Propósito explicativo-transformador: explicar o que está errado com a realidade social corrente, identificar atores para mudá-la e fornecer normas claras para o criticismo e finalidades práticas para o futuro
· Objetivo: a emancipação dos seres humanos das circunstâncias que os escravizam"
Mas como limitar os juízes, legitimando o neoconstitucionalismo? “Nesse universo em movimento e expansão, incluem-se categorias que foram criadas ou reelaboradas, como os modos de atribuição de sentido às cláusulas gerais, o reconhecimento da normatividade aos princípios, a percepção da ocorrência de colisões de normas constitucionais e direitos fundamentais, a necessidade de utilização da ponderação como técnica de decisão e a reabilitação da razão prática como fundamento de legitimação das decisões judiciais”(BARROSO)
SARMENTO: papel emancipatório. Constitucionalismo democrático e inclusivo.
i. Supremacia constitucional – justificação:
1. Material/substantivo (objetivo p/ Barroso): necessidade de superioridade em relação às normas ulteriores porque limita o poder + direitos e princípios tão essenciais que devem ser posto fora do alcance das maiorias
1) Teoria do pré-compromisso (Ulisses e as sereias, em Odisseia de Homero): Ulisses pede para amarrar seus braços no mastro do navio para não cair na tentação posterior. O povo adota um arranjo institucional ciente das suas próprias limitações e fragilidades.
2. Política/genética/origem (subjetivo p/ Barroso): poder constituinte (povo) é superior aos poderes constituídos (representantes)
1) Assembleias constituintes são momentos extraordinários de intensa mobilização cívica do povo.
2) Problema: legitimidade da imposição por uma geração às subsequentes e risco de ruptura institucional.
i. Mas: isso existe para definir regras do jogo e proteger instituições e direitos essenciais à democracia.
3. Formal: a partir do século XX, matérias estranhas na CF para ganhar estabilidade, sob o manto formal (não exclui supremacia material de determinado conteúdo).
ii. Supremacia constitucional – instrumentos:
1. Rigidez
2. Controle de constitucionalidade – é instrumento, não consequência lógica inexorável: deve ser efetuado por todos os poderes do Estado, não apenas o Judiciário.
1) Controle político: veto jurídico; CCJ; possibilidade da Administração pública se recusar a cumprir lei inconstitucional.
2) Modelo norte-americano: difuso, concreto, vinculador, common law
3) Modeloeuropeu (Kelsen): concentrado, abstrato, ex nunc (Kelsen) – acolhido pela CF austríaca de 1920 e Checoslováquia 1920. Após a 2ºGG, everybody.
4) BR: difuso – República; concentrado EC 16/65 (Não usava muito, pois só o PGR era legitimado e este era subordinado ao PR). Hoje há predomínio do controle concentrado: i) rol de legitimados; ii) abrangência da CF; iii) cautelar erga omnes e vinculantes; iv) consciência social de direitos; v) pluralismo político e social; vi) independência do Judiciário; vii) mudança da cultura jurídica hegemônica: força normativa da CF Judicialização da Política.
5) É uma opção: principalmente quando há desconfiança na política majoritária e órgãos representativos para proteger minorias, DFs e regras do jogo. Em estados federais, preservação da partilha constitucional das competências. O risco é a politização da justiça.
iii. Supremacia constitucional – norma:
1. Até meados do século XX, mera exortação/proclamação política a inspirar os legisladores. Não incide nas relações sociais, não podiam ser aplicadas pelos juízes, não geravam direitos subjetivos. Havia a supremacia do parlamento e lei.
2. Após a 2ºGG: descrença em relação aos poderes políticos majoritários. Mecanismos de contenção do legislador: direitos fundamentais autoaplicáveis e jurisdição constitucional.
1) BR – após CF88: “Até 1988, a lei valia muito mais do que a CF no tráfico jurídico, e, no Direito Público, o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei”. Ainda que haja crise de efetividade, há senso comum dos operadores do Direito que a Constituição é norma e deve ser aplicada à realidade social.
3. Necessidade de, além de jurisdição constitucional, uma cultura e sentimento constitucional (Karl Loewenstein): elemento psicossocial e sociológico, estimulado pela educação cívica. Patriotismo constitucional: modelo democrático para a integração das sociedades plurais contemporâneas, em substituição ao nacionalismo e outros vínculos identitários particularistas.
iv. Jurisdição constitucional – legitimidade democrática:
1. Dificuldade contramajoritária (CONSTITUCIONALISMO POPULAR): a interpretação das normas abertas da CF deve caber ao próprio povo ou seus representantes, sob pena de que o processo interpretativo-criativo torne o Judiciário um poder constituinte permanente (na França a legitimidade interpretativa-criativa-política era do Parlamento; na Alemanha de Schmitt, do Chefe do Executivo, sob o risco de “politização da justiça”). O sujeito ativo da crítica oscila de acordo com as inclinações políticas da Corte.
1) Não são eleitos
2) São da elite e tendem a favor do status quo (bloqueando movimentos sociais por meio de invocação retórica de direitos individuais)
	E, aqui no Brasil, será que a proteção absoluta que vem sendo conferida ao direito adquirido - inclusive o de furar teto salarial do funcionalismo fixado por emenda à Constituição - e o "ultra-garantismo" penal nos crimes do colarinho branco não seriam exemplos deste mesmo fenômeno?
2. Argumentos contrários:
1) Há quem negue aduzindo que a Corte atua conforme o anseio popular. 
2) A democratização da jurisdição teria superado a dificuldade contramajoritária (rol de legitimados + amicus curiae).
3) Democracia não equivale à mera prevalência da vontade das maiorias, mas a um ideal político complexo.
4) Necessidade do resguardo judicial dos direitos fundamentais contra opções das maiorias políticas ocasionais
	Dworkin: direitos são trunfos, que prevalecem sobre preferências majoritárias ou meros cálculos de utilidade social. Assim, têm uma dimensão contramajoritária.
3. Tensão sinérgica entre jurisdição constitucional e democracia (meio termo) (Sarmento):
1) Sinérgica: protege democracia (regras do jogo + DFs) e surgiu em momentos de (re)democratização, não de autoritarismo.
2) Tensão: exagero viola democracia, por cercear o autogoverno do povo, quando se torna o fórum central ou a última palavra
	“E se não é correto, no debate sob legitimidade da jurisdição constitucional, idealizar o Legislativo como encarnação da vontade geral do povo, tampouco se deve cometer o mesmo erro em relação ao Judiciário.”
4. Anarquia metodológica na aplicação de princípios (decisionismo judicial e insegurança jurídica)
5. Redução da autonomia das outras gerações (tudo já está decidido na Constituição)
6. Solução (Sarmento):
1) Adoção de uma teoria de diálogos constitucionais que negue a qualquer poder isoladamente a última palavra em interpretação da constituição
2) Definição de diferentes standarts de deferência do Poder Judiciário
Críticos do neoconstitucionalismo: Humberto Ávila, Lênio Streck:
i. Imprecisão/discricionariedade dos marcos históricos
ii. “Demonização” do positivismo jurídico
iii. Fluidez metodológica como justificação do status quo (Era Lochner) (problema do direito alopoiético, apontado por Marcelo Neves, citando Luhmann. Luhmann tem a tese do direito autopoiético (fechado aos outros subsistemas). Mas, em países periféricos como o Brasil, isso não se desenvolveu bem e há muita invasão (lobby). Assim, o direito funciona como mecanismo de cristalização de diferenças sociais.
	NECONSTITUCIONALISMO
É um fenômeno jurídico e, sobre ele, há diversas concepções (Heterogeneidade do Neoconstitucionalismo)
Denominadores comuns de SARMENTO:
a) Reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito
b) Rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos ou “estilos” mais abertos de raciocínio jurídica, como a ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.
c) Constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento
d) Reaproximação entre Direito e Moral
e) Judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do L/E para o Judiciário
Sistematização de BARROSO
a) Marco Histórico: 2ª GG
b) Marco Filosófico: Pós-positivismo
c) Marco Teórico:
1. A força normativa da Constituição
2. A expansão da Jurisdição Constitucional
3. A Nova hermenêutica constitucional
	A FRENTE INTERNACIONAL
(pro Estado que não segue o Neoconstitucionalismo)
Após a 2ª GG, houve uma produção intensa de direito material (declarações e tratados de DHs), intensificado após a queda do muro de Berlim e o fim da polarização mundial, dando início a 4ª fase do desenvolvimento do direito internacional (Novo Jus Gentium ou Direito Internacional da Humanidade), marcada pelo fenômeno da integração regional e do reconhecimento de valores essenciais à Comunidade Internacional (normas jus cogens, obrigações erga omnes), que relativizam postulados como o da soberania.
Ao lado da expansão quantitativa e qualitativa do direito, inicia-se a sistematização de um direito instrumental internacional, com mecanismos aptos a dar aplicabilidade (orgabismos de monitoramento, Tribunais). Isso começa com o Tribunal de Nuremberg – PRINCÍPIOS DE NUREMBERG – COSTUME INTERNACIONAL:
A) Todo aquele que comete ato que consiste em crime internacional é passível de punição
B) Lei nacional que não considera o ato crime é irrelevante
C) As imunidades locais são irrelevantes
D) A obediência às ordens superiores não são eximentes
E) Todos os acusados têm direito ao devido processo legal
F) São crimes internacionais os julgados em Nuremberg (CONSPIRACY, CONTRA A PAZ, CONTRA AS LEIS E COSTUMES DE GUERRA, CONTRA A HUMANIDADE)
G) Conluio para cometer tais atos é crime
Isso é monitorado especialmente pelo Conselho de Segurança da ONU, mas se esse não agir (poder de veto), algumas organizações internacionais têm se arrogado no direito de agir, com fundamento da doutrina da RESPONSABILITY DO PROTECT:
a) O Estado é o primeiro responsável por proteger sua população do genocídio, crimes de guerras, limpeza étnica e crimes contra a humanidade Princípio da não-intervenção
b) A comunidade internacional tem o papel de fornecer cooperação e assistência que permita aos Estados cumpriremsuas responsabilidades Princípio da não-intervenção
c) Se as duas medidas anteriores falharem, a comunidade internacional poderá intervir, fazendo uso de uma ação coletiva, seguindo as normas e procedimentos estabelecidos na Carta da ONU para proteger as populações em situação de risco
Soberania e autodeterminação são limitados quando a “Frente Nacional” falha. Genocídio no Kosovo, na década de 90, o que levou a Organização do Tratado do Atlântico Norte – OTAN a intervir militarmente, e no caso da Líbia, durante a Primavera Árabe.
As Frentes Nacional e Internacional se complementam, fornecendo uma dupla garantia contra a violação da dignidade humana. SARMENTO: “Existe uma ampla convergência axiológica entre a proteção internacional dos DHs e o constitucionalismo estatal. Aliás, boa parte das constituições contemporâneas recebeu decisiva influência do processo de internacionalização dos DHs, o que resultou na incorporação de DHs e mecanismos de abertura do Direito Constitucional ao Direito Internacional dos DHs”
· Abertura (art. 5º, § 2º, 3º e 4º) – Bloco de Constitucionalidade Amplo, defendido por Piovesan, Cançado Trindade e Celso de Mello. Tese não aceita pelo STF (bloco de constitucionalidade restrito ao § 3º)
		Judicialização da Política e Ativismo Judicial
Não confunda:
· Judicialização da Política: decorre do modelo constitucional, das circunstâncias jurídicas e sociais específicas, como uma Constituição analítica (abrange tudo); ampliação do acesso à justiça; descumprimento das promessas de uma Constituição dirigente; sistema de controle de constitucionalidade
· Ativismo judicial: postura pró ativa dos juízes enquanto opção política; uma opção ideológica ou filosófica do Judiciário
· Causas: ausência de concretização dos direitos fundamentais constitucionais; descrédito do Poder Executivo e Judiciário, crise do Estado Social Legitimam o ativismo judicial
· Manifestações do ativismo judicial: 
· Afastamento significativo do sentido literal do dispositivo interpretado
· Criação de norma infraconstitucional na hipótese de inconstitucionalidade por omissão
· Invalidação de norma legal ou administrativa
· Criação ou alteração de norma constitucional não expressamente prevista
· Imposição de medidas concretas aos Poderes Legislativo e Executivo
BARROSO: A Judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. A Judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu alcance.
	ARGUMENTOS RELATIVOS AO ATIVISMO JUDICIAL
	FAVORÁVEIS
	DESFAVORÁVEIS
	Supremacia da Constituição
	Separação de Poderes
	Crise de legitimidade de outros Poderes
	Ausência de legitimidade democrática
	Defesa de minorias e grupos vulneráveis (não representados no L e E)
	Ausência de capacidades institucionais
	
	Desestímulo à política e sociedade civil
 
c. Transconstitucionalismo (Marcelo Neves) e Mal-estar da Constituição (Canotilho)
a. Tese do professor Marcelo Neves: várias ordens jurídicas internacionais e estatais simultâneas “constitucionalismo multilabel” (Fenômenos: Direito Comunitário da UE; Direito Internacional dos DHs, e difusão global de lex mercatoria) maior valor aos tratados de direitos humanos e do “cosmopolismo ético” (Sarmento)
i. Ao mesmo passo que o DHs é bom, a lex mercatoria globalizada, com a pressão do BI e FMI, diminuem soberania estatal sobre direitos sociais.
b. Multinível ou multilabel Neofeudalismo jurídico (pluralidade de fontes normativas e jurisdicionais): troca a pirâmide por uma trama complexa em camadas, isto é, diversas esferas constitucionais com pretensões regulatórias incidentes sobre um mesmo território
c. Constitucionalismo regional (UE), global (Carta da ONU) e privado (subsistemas sociais, desvinculadas do Estado, mas com supremacia)
d. Sarmento: modismo intelectual no emprego inflacionado da ideia de Constituição – ele critica todos, especialmente pela insuficiência organizacional e institucional, dizendo que o Direito Internacional ainda parece um Estado de Natureza hobbesiano, em que prevalece a força do mais poderoso e pela ausência de soberania popular. A ideia de uma cidadania universal e um Estado mundial ainda é uma utopia ou uma distopia. O Estado continua sendo protagonista, mas o constitucionalismo estatal não pode ser autista, não pode se fechar às influências externas e ao diálogo com outras fontes e instâncias transnacionais (“O ponto cego, o outro pode ver” – Marcelo Neves). Em certas áreas, menos soberania é mais constitucionalismo (Ambiental, DHs).
e. CANOTILHO INTERCONSTITUCIONALISMO: Direito Supranacional. Ex.: União Europeia. Independência de incorporação por tratado. Relação entre Estados soberanos e esta ordem.
f. MARCELHO TRANSCONSTITUCIONALISMO: Diálogo entre diversas ordens constitucionais, inclusive internacional e local. Interconstitucionalismo é uma espécie, pois pressupõe o patamar. O transconstitucionalismo não exige que seja uma ordem constitucional.
g. (A crise de degenerescência dos paradigmas epistemológicos da TGE)
d. Novo constitucionalismo latino-americano
a. Três características de um constitucionalismo regional: direito das minorias; Estado Social de Direito; Preocupação com o meio ambiente 
b. Grande maioria acredita que o Brasil não se encaixa nessa categoria
	Estrutura do Estado constitucional – três ordens de limitação de poder:
a) Limitações materiais: valores básicos e direitos fundamentais
b) Estrutura orgânica: separação de poderes e sistema de freios e contrapesos
c) Limitações processuais: observância da lei e do devido processo legal.
+Controle de constitucionalidade
Estado de direito:
a) Formal: existência de algum tipo de ordem e preceitos materiais e formais a serem seguidos pelo Estado e particulares (admite autoritarismo)
b) Material: origem e conteúdo da legalidade, isto é, sua legitimidade e justiça – rule of law
Estado democrático:
a) Formal: governo da maioria e respeito aos DFs
b) Material: dá alma ao Estado de direito, pois mais que o governo da maioria, é o governo para todos (minorias e grupo de menor expressão política, ainda que majoritários), visando a igualdade material e o conteúdo social dos direitos 
	6.C Direitos fundamentais. Concepções. Características. Dimensões Objetiva e Subjetiva. Eficácia vertical e horizontal.
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Neoconstitucionalismo - Eficácia irradiante e eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Caso Lüth. Luth boicotou filme de diretor nazista. Código Civil mandava indenizar. Corte Constitucional Alemã, 1958: cláusulas gerais do Direito Privado devem ser interpretadas de acordo com a Constituição, de forma que direitos fundamentais também influenciam o Direito Privado. 
Dimensão objetiva dos DFs
Com o pós-positivismo e a positivação dos princípios, os DFs ultrapassam a seara dos direitos individuais (1ª oponíveis ao Estado e 2ªa exigíveis do Estado) para se tornarem valores objetivos, complementando a dimensão subjetiva. Assim, o Estado é obrigado a proteger o DF independentemente do sujeito exercer sua pretensão ou não, ainda que contra sua vontade (cinto de segurança/drogas – obrigações penais positivas para o Estado e obrigações processuais penais positivas - CIDH Caso Vladmir Herzog – falta de investigação, julgamento e punição).
Mas, para isso a atuação do Estado deve ser proporcional, não havendo proteção deficiente (untermassverbot) nem atuação em excesso (übermassverbot). 
(Não há espaço para o abolicionismo penal nem para o garantismo unicamente defensivo)
a) Controle de evidência; b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade; c) controle material de intensidade. (Crimes de perigo abstrato – porte de arma desmuniciada é crime, a injustiça pontual deve ser aferida no caso concreto e não em linhadiretiva de ilegitimidade normativa).
Eficácia Horizontal
Consequência da dimensão objetiva. Devem ser respeitos pelo Estado e por toda sociedade. Proporcionalidade em face da autonomia.
Doutrina da State Action: negação da eficácia horizontal (EUA). Baseada na autonomia privada e no federalismo (já julgou inconstitucional lei federal que proibia racismo por ser competência estadual – 1875, Civil Rights Act).
Teoria da função pública: flexibilização, sem negar a doutrina da state action, em razão da ação dos movimentos negro e feminino. Particulares, no exercício de atividades tipicamente estatais, se submetem à incidência dos DFs. Impede que o Estado se livre dos DFs pela privatização. 
· Marsh v. Alabama (1946): empresa privada possuía terras (loteamentos) e vedou testemunhas de jeová Inconstitucional
· Evans v. Newton: ilicitude de negativa de acesso a negros a um parque privado, aberto (equiparada ao bem público) ao público em geral.
· Edmonson v. Lessville Concrete Co. Inc. – recusa a jurados negros por advogado privado, pois sua função está vinculada à prestação jurisdicional (igualdade)
Teoria da Eficácia Indireta ou Mediata (Intermediária): DFs não incidem diretamente nas relações privadas (extermínio da autonomia). Deve haver a intermediação de uma norma do Direito Privado. O legislador criar leis com cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, os juízes devem interpretá-los em conformidade aos DFs. CASO LUTH.
· Corte Alemã entendeu inválida cláusula em acordo de divórcio em que o ex-marido devia viver, durante certo período, em cidade diversa do domicílio da sua antiga cônjuge. Contrariava os “bons costumes” do CC alemão.
Teoria da Eficácia Direta ou Imediata: ao depender da atuação do legislador, os DFs condicionar-se-iam a boa vontade das maiorias políticas.
· STF: exclusão do sócio sem ampla defesa e contraditório
· STF: Biografias não precisam de autorização do biografado ou parentes, por ser uma censura por particulares
STJ: necessidade de prévia comunicação para aplicação de multa convencional de condomínio.
EFICÁCIA DIAGONAL E EFICÁCIA VERTICAL COM REPERCUSSÃO LATERAL
Lateral é do Marinoni. Legislador omisso. Juiz supre. Entre juiz e cidadão é vertical, mas o resultado é entre partes.
	2.C Hermenêutica e Teorias da argumentação jurídica.
	10.A Interpretação constitucional. Métodos e princípios de hermenêutica constitucional.
	21.B Interpretação jurídica. Métodos e critérios interpretação.
HERMENÊUTICA
Hermenêutica tem origem no estudo dos princípios gerais de interpretação bíblica (descobrir as verdades e valores lá contidos). Da religião filosofia ciência – direito. 
Hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especulativo, com a finalidade de identificação, desenvolvimento e sistematização dos princípios de interpretação do Direito.
Intepretação jurídica é a atividade de relevar ou atribuir sentido a textos ou outro elementos normativos, com a finalidade de solucionar problemas, com legitimidade, racionalidade e controlabilidade.
A aplicação é o momento final do processo interpretativo, em que se converte a disposição abstrata em regra concreta, conformando a realidade ao Direito, o ser ao dever ser.
· Na dogmática contemporânea já não se enfatiza a dualidade entre interpretação/aplicação. A interpretação se faz em conexão com os fatos relevantes e a realidade subjacente. Fala-se em enunciado normativo – norma jurídica (fruto da interação entre texto e realidade) – norma de decisão (concreta).
A construção é tirar conclusões que estão fora e além das expressões contidas no texto, enquanto a interpretação se limita ao texto (BARROSO).
O PAPEL DA CONSTITUIÇÃO:
a) Limitar o governo da maioria, mediante a enunciação dos valores e direitos fundamentais a serem preservados, inclusive os das minorias
b) Organizar o governo da maioria, mediante procedimentos adequados, inclusive os que asseguram a participação igualitária de todos e a alternância de poder
c) Indicar os valores e fins públicos (normas constitucionais programáticas)
As especificidades quanto à posição hierárquica, à linguagem (aberta), às matérias tratadas e ao caráter político das normas constitucionais fazem com que a interpretação constitucional extrapole os limites da argumentação puramente jurídica.
a) Plano dogmático ou jurídico: 
a. Regras de hermenêutica (sobretudo LINDB e proposições axiomáticas da doutrina e jurisprudência)
b. Elementos de interpretação (tradicionais e costumes, interpretação extensiva ou estrita)
c. Princípios específicos de interpretação constitucional
b) Plano teórico ou metodológico: construção do caminho lógico-racional para o fim decisão. Papel do sistema normativo, dos fatos e do intérprete.
QUEM INTERPRETA A CONSTITUIÇÃO? 
A “pluralização do universo de intérpretes”.
Constitucionalismo Popular e a Constituição como inspiração para a política
· Ilegitimidade do controle jurisdicional da constitucionalidade
· Protagonismo do povo e representantes eleitos
· Função da CF: inspirar a atuação de cidadãos e representantes
· Origem: EUA. Críticas variam conforme hegemonia ideológica da Suprema Corte. Recentemente, a inclinação política da Corte é à direita. Constitucionalismo popular contemporâneo está à esquerda.
· Autores: 
· Jeremy Waldron: controvérsia é inerente à democracia e ao reconhecimento de direitos, e não deve ser solucionada por juízes não eleitos. Ambos erram, mas o melhor mecanismo não é delegar a agentes não eleitos e não responsivos à vontade popular, a solução é a deliberação no processo legislativo, pois lá tem igual oportunidade de influência nas decisões a todas pessoas e uma camada adicional de revisão final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, salvo em cenários patológicos em que as instituições representativas sejam disfuncionais, existam formas endêmicas de preconceito ou cultura política refratária a direitos, então o CC pode, excepcionalmente, se justificar)
· Mark Tushnet: teoria popular do Direito Constitucional, em que as questões constitucionais devem ser retiradas das cortes e restituídas ao povo. O sistema de supremacia judicial promove a irresponsabilidade dos legisladores, que relegam a solução de questões constitucionais aos tribunais, se esquivando de decisões difíceis. Ao conceder poder constitucional ao Judiciário, este tende a expandi-lo. O Judiciário não seria suficiente para combater o nazismo nem, sem ele, sucumbiríamos novamente, a exemplo da Inglaterra e Holanda. Em obra recente, parou de defender o fim do controle de constitucionalidade para defender que esta não seja a palavra final, mas atue em diálogo e deferência jurisdicional.
· Larry Kramer: história constitucional e originalismo. Na criação, houve rechaço à supremacia judicial e valorização do poder popular. Jurisdição constitucional foi invenção das elites aristocráticas e preconceituosas em relação ao povo: pessoas comuns são emocionais e ignorantes; que o direito constitucional era excessivamente complexo. Mas foi a própria Suprema Corte que tornou o Direito Constitucional complexo. Participação popular não se restringe à constituinte, mas deve ser a palavra final. Sugere intensificação da pressão política sobre a Corte (impeachment, cortes, nomeação de novos juízes e alteração de seus procedimentos pela via legislativa)
· No Brasil: Martônio Mont’Alverne Barreto Lima; Gilberto Bercovici e Luiz Moreira
· SARMENTO: 
· Crítica: Idealização do processo político (crise de representatividade) + minorias
· Elogio: chama atenção para o fato de que a CF não é apenas o que fazem os tribunais. É um agente importante, mas não detém monopólio nem a última palavra.
	Quando o constitucionalismo se esquece do povo, há o risco de que o povo também se esqueça do constitucionalismo.
A doutrina tradicional concebe como tarefa eminentemente judicial (NEOCONST – JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL), até porque a CF prevê que compete ao STF a guarda da CF. Mas não é intérprete exclusivo: há um diálogo permanente entre corte constitucional, outros órgãos do Judiciário,Parlamento, governo, comunidade de cidadãos, entidades da sociedade civil e academia.
· Haberle: sociedade aberta dos intérpretes da constituição.
Além de derivar da interpretação fora das Cortes, a abertura decorre de algumas mudanças no processo constitucional:
a) Ampliação do rol de legitimados para o controle objetivo
b) Leis 9868/99 e 9882/99: amicus curiae, peritos e audiência pública no controle objetivo
c) Participação informal: imprensa e população
Diálogos constitucionais e a última palavra: STF posiciona-se no sentido de ser dele a última palavra. Sarmento discorda:
· Ângulo descritivo: não é verdade na prática, porque há casos sem última palavra, como em casos em que há reação popular ou institucional (legítimas e ilegítimas) a uma decisão, levando à sua revisão.
· Ângulo prescritivo: não é salutar atribuir a um órgão qualquer prerrogativa de última palavra. Deve ser aberta permanentemente a possibilidade de correções recíprocas no campo da hermenêutica constitucional, com base na ideia de diálogo. O judiciário deve ser permeável à opinião pública, sem ser subserviente. Especialmente em razão da sua função contramajoritária.
· STF contra a minoria: Caso Raposa Serra do Sol – STF impôs condicionamentos à futuras demarcações de terras indígenas, constituindo hipótese de ativismo judicial contra a proteção de minoria étnica vulnerável.
Mas as decisões do STF são insuscetíveis de revisão pelas instâncias políticas (isso acontecia na CF 37), isso é essencial para a segurança jurídica e pacificação social. Mas em questões polêmicas, só se finaliza uma “rodada” de interpretação.
· Aborto, no caso Roe v. Wade (1973): a decisão pela liberação gerou movimento contrário popular e institucional (Republicanos buscando ministros comprometidos com a proibição para indicar). Até hoje aplica-se a decisão, mas não encerrou o debate.
Todavia, pode ser editada nova lei ou emenda constitucional com o mesmo conteúdo (efeito vinculante não abarca Legislativo). O STF poderá, ou não, declarar a inconstitucionalidade (pressão, alteração de ministros). Vale frisar que as emendas estão sujeitas aos limites materiais (cláusulas pétreas). STF, em face da emenda, pode controlar, mas deve ter maior deferência no controle, vez que ela será expressão popular por meio dos seus representantes. Casos de abertura da última palavra - EC e LEI:
· STF julgou inconstitucional IPTU progressivo, de acordo com o valor venal do imóvel. A natureza real do IPTU afastaria a possibilidade, sendo que a progressividade só poderia se dar no caso previsto na CF, relacionado ao não cumprimento da função social. Em reação, aprovou-se a EC 29/2000, aprovando expressamente a progressividade que o STF rechaçou.
· STF julgou inconstitucional a taxa de iluminação pública, que só poderia remunerar serviços públicos específicos e indivisíveis. EC 39/2002 autorizou a cobrança de contribuição para custeio da iluminação pública.
· STF fixou que o teto na remuneração dos servidores públicos não seria aplicável às vantagens pessoais. EC 19/1998 sujeitou expressamente. STF então falou que não era autoaplicável, demandando lei de iniciativa conjunta do PR, Casas e STF. EC 42/2003 incluiu de novo as vantagens e previu aplicabilidade imediata. STF decidiu pela proteção do direito adquirido dos servidores.
· CF dava discricionariedade pros municípios escolherem número de vereadores, conforme máximo e mínimo. STF falou que isso negaria a proporcionalidade prevista na CF. TSE fixou critério aritmético, que as leis orgânicas deveriam apenas reproduzir: o efeito foi a redução do número de vereadores. EC 28/2009, à luz da auto-organização municipal, suprimiu a regra da proporcionalidade e conferiu mais espaço para decisão sobre o número de vereadores, adotando uma fórmula que limita o repasse de recursos orçamentários às câmaras municipais. CN quis dar caráter retroativo à emenda para possibilitar posse de novos vereadores, considerando votação de 2008, mas foi declarada inconstitucional pelo STF pelos limites materiais ao poder de emenda.
· Solução através do diálogo interinstitucional foi superior as posições isoladas.
· LEI PODE REVER POSICIONAMENTO DO SUPREMO?
· Não. STF tinha posicionamento de que o foro por prerrogativa de função se aplicava a atos praticados no exercício do mandato, mesmo que saísse (S 384). Mas revisou esse entendimento para apenas durante o exercício. Legislativo alterou o CPP para retornar posição anterior. STF julgou inconstitucional: norma inferior não dita interpretação de norma superior, especialmente se oposta ao entendimento do STF, sob pena de inconstitucionalidade formal.
· Sarmento critica. Legislador é intérprete.
· Sim: extensão do foro por prerrogativa de função aos ex-Presidentes do Banco Central, nos atos praticados no exercício da função, por intermédio de lei de conversão de medida provisória.
· Sim: cômputo, para fins de aposentadoria especial do professor, do tempo de serviço prestado fora da sala de aula. Súmula 276 negava. Lei 11.430/2006 determinou o cômputo de atividades de direção escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico. Houve ADI e o STF revisou.
COMO SE INTERPRETA A CONSTITUIÇÃO?
Introdução: não há norma jurídica, senão norma jurídica interpretada, especialmente na interpretação constitucional (vagueza e conteúdo político). CF é aplicada diretamente às relações sociais; como parâmetro do controle de constitucionalidade e como diretriz para interpretação das demais normas. CF inspira atuação dos agentes públicos e as reivindicações da cidadania (não é domínio exclusivo dos juristas ou juízes, mas também do E, L e POVO.
Interpretação: não é um fenômeno exclusivamente jurídico. Interpreta-se o tempo todo: linguagem, comunicação, literatura. A interpretação constitucional dá-se sobre questões relevantes, complexas e controvertidas da Nação. A prevalência da interpretação constitucional sobre os fatores reais de poder é objetivo a ser perseguido no sentido do progresso institucional da Nação, de modo que seus elementos, princípios e métodos exerçam papel estratégico de racionalizar a incidência da CF sobre a vida política e social.
AS ESCOLAS DE PENSAMENTO JURÍDICO
Do formalismo legalista ao pós-positivismo: 
Formalismo jurídico: método da subsunção (fato X hipótese de incidência prevista na lei [facti species]= consequência jurídica); uma operação lógico-formal em que a norma jurídica é a premissa maior, o fato a premissa menor e a consequência jurídica a síntese do silogismo. Problema: pretender que toda atividade interpretativa se circunscreva a este método, o que se pretendia pelo governo das leis: 
· FRA: Escola da Exegese (ideologia do liberalismo-burguês) - não há espaço para a interpretação construtiva, baseado na separação de poderes; princípio da legalidade e da vontade geral de Rousseau e segurança jurídica exigida pela Burguesia 
· Alemanha: Jurisprudência dos Conceitos (XIX) - buscava construir um ordenamento sistemático e unitário, sem espaço para criação judicial do Direito, por meio formulação de conceitos jurídicos altamente abstratos pela Ciência do Direito (e não do Legislador!). No Direito Privado, desenvolveu-se a doutrina pandectista (formulação de conceitos sofisticados pela depuração do Direito Romano). Inspirava-se na epistemologia das Ciências Exatas: sem espaço para subjetivismo.
	25 CPR – O POSITIVISMO JURÍDICO NEGA O CARÁTER CONSTITUTIVO DA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
Incorreta! Só a fase inicial, formalista nega.
	29 CPR – DE ACORDO COM KELSEN, A NORMA JURÍDICA CONSTITUI UMA ESPÉCIE DE MOLDURA, ONDE CONVIVEM DIVERSOS CONTEÚDOS, DE ACORDO COM A DIVERSIDADE DE INTERPRETAÇÕES POSSÍVEIS
Correta!
Crise do formalismo jurídico (começo do século XX) e a REAÇÃO ANTIFORMALISTA: intervenção do Estado na vida social; inflação legislativa; dessacralização das leis; flexibilização da Separação de Poderes. Teorias críticas do liberalismo (marxismo) desmistificaram a negação política da intepretação como neutra, asséptica e apolítica; a sua negação ocultava a realidade a fim de imunizaro intérprete de críticas e mantia o status quo. Desenvolvimento das Ciências Sociais (epistemologia própria. Avanço da Psicologia: intérprete é sujeito).
RUDOLPH VON IHERING: DIREITO SERVE AOS FINS SOCIAIS, ANTES QUE AOS CONCEITOS E ÀS FORMAS.
· ALE: Jurisprudência dos interesses (Philipp Heck) e Movimento para o Direito Livre– necessidade de proteção dos interesses materiais subjacentes às normas (mundo real), com atenção às lacunas do ordenamento e sua integração, sem se afastar do positivismo. 
· FRA: Escola de Livre Pesquisa do Direito/Livre investigação científica (FRANÇOIS GÉNY)_ - NEGA à vinculação do intérprete às normas.
· EUA: realismo jurídico (Holmes) – contrário à corrente hegemônica de teoria jurídica racionalista, formal e abstrata, associada à jurisprudência conservadora. O Direito não é o que está nas leis ou nos precedentes nem se baseia na lógica e na razão abstrata. Ele consiste naquilo que dizem os juízes. Apesar de negarem, os juízes decidem conforme fatores psicológicos e sociológicos, conscientes ou não, que têm pouca relação com normas. Interpretação é sempre um ato de criação judicial, impregnado de conteúdo político.
· Crítica de SARMENTO ao realismo:
· Prisma descritivo: negam diferença entre esferas políticas e jurídica. Por mais que haja interpenetração, no Estado de Direito existem constrangimentos reais que incidem sobre os intérpretes (leis, precedentes e dogmática jurídica)
· Prisma prescritivo: não dá o devido peso à segurança jurídica e à necessidade de legitimação democrática da atividade jurisdicional.
· Elogio: serviram de contraponto ao formalismo, atuando como antítese, em um processo dialético que gerou, como síntese, teorias hermenêuticas mais equilibradas.
Kelsen e Hart: um ponto intermediário entre o formalismo e antiformalismo: POSITIVISMO: separação entre Direito e a Moral, entre a lei humana e o direito natural; ciência pura do Direito, objetiva e neutra.
· Kelsen: teoria dinâmica do ordenamento. Processo de produção de normas e atos jurídicos. Pirâmide & Validade & Moldura. Normas superiores condicionam, mas também atribuem poder limitado (espaço livre). Isso também vale para os aplicadores do Direito. Kelsen assume atividade criativa e a norma jurídica constitui espécie de moldura.
· Hart: também reconheceu o caráter simultaneamente cognitivo e volitivo da aplicação do Direito. Normas jurídicas possuem textura aberta, que decorre da própria natureza da linguagem humana, havendo pontos de clara aplicação e zona de penumbra (casos difíceis), nestes, há discricionariedade judicial. Realismo é pesadelo, Formalismo é sonho: a realidade é que o juiz ora fazem um ora outro.
Debate contemporâneo: PÓS-POSITIVISMO: JURISPRUDÊNCIA DOS VALORES.
· Virada Kantiana: retorno da Ética normativa. Até a metade do Séc. XX: pluralismo e relativismo ético (visão cética da moral). Após, a 2ªGG, precisava de moral. Princípios abstratos, por meio de critérios ou procedimentos racionais, sem apelo ao discurso religioso ou metafísico.
· Giro Linguístico: ruptura com o modelo cartesiano (rígida separação entre sujeito e objeto). Deslocamento do foco na consciência do sujeito para a comunicação intersubjetiva, mediada pela linguagem.
· Corrente analítica: clarificação do uso da linguagem
· Corrente hermenêutica: interpretação como atividade geral e comum, que é praticada por seres inseridos em uma realidade/contexto que antecede e define a atividade interpretativa. Assim, a interpretação não é uma atividade de extração de sentido subjacente a um texto legal, mas nosso ethos, a nossa inserção numa comunidade já repleta de valores e significados.
· Abertura a outros domínios, como a Filosofia Política, Sociologia e Economia.
· Busca-se um meio termo entre positivismo e realismo, assumindo o papel destacado do intérprete, sem lhe conceder poder ilimitado por meio da definição de parâmetros para orientação da sua atuação. 
· Racionalidade prática (razão voltada para a ação) (diferente de empirismo)
· Pragmatismo jurídico: ênfase aos resultados práticos da interpretação
· Coerência da decisão aos princípios morais superiores ou valores culturais compartilhados pela sociedade
Existe uma reação do formalismo mais sofisticado - NEOFORMALISMO (defendido por produzir melhores resultados, minimizar risco de erro, previsibilidade e menos arbítrio). Ou seja, não vem de argumentos ontológicos (natureza), mas de razões práticas. Mérito: alerta sobre os riscos da discricionariedade contida nas teorias mais abertas.
SARMENTO: incorporação de variáveis institucionais.
MÉTODOS
Método Tradicional
Elementos tradicionais de interpretação aplicados à interpretação constitucional (positivismo e liberalismo): gramatical, histórico, lógico e sistemático (Savigny) e teleológico (Ihering). Doutrina dominante nega hierarquia em prol de uma combinação, reforço e controle mútuo sentido convergente. 
a) GRAMATICAL (literal, filológico) e limites textuais para a atividade do intérprete: busca, pelo significado das palavras, a subsunção ou, nos casos difíceis, vetorização da interpretação. O texto nunca se confunde com a norma: o texto é o significante (Ponta do Iceberg de Friedrich Müller), e a norma é o seu significado. Diz-se que o texto é o ponto de partida, mas este é a pré-compreensão. Ela não leva a uma interpretação unívoca, mas produz um número maior ou menor de possibilidades interpretativas.
a. CF tem linguagem vaga e aberta, que demanda participação mais construtiva do intérprete.
b. CF não é norma técnica destinada somente aos juristas, mas ao povo, como partícipe do seu processo de interpretação. Por isso, em matéria constitucional, como regra geral, as palavras devem ser interpretadas em seu sentido comum, ordinário, e não no sentido técnico-jurídico. EXCEÇÕES: existem termos propositalmente (pelo Constituinte) técnicos-jurídicos, como licitação, imposto, direito adquirido:
i. STF: folha de salários (art. 195, I): remuneração paga por uma empresa a trabalhadores autônomos, avulsos e administradores pode ser computada na folha de salários e assim incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária? Não. Salário é, no Direito do Traalho, remuneração paga ao que tem vínculo trabalhista.
c. O texto constitucional pode ser superado em casos excepcionais. Quinto do TRT por membros do MP+10 anos de carreira. Não havia membros. Permitiu carreiras mais curtas.
d. Mutação constitucional
b) HISTÓRICO: vontade do legislador (occasio legis) – razões que motivaram, exposição de motivos e debates parlamentares. Na hermenêutica contemporânea prevalece a concepção objetiva (sentido normativo da lei – mens legis) sobre a subjetiva (vontade do legislador –mens legislatoris) a lei é mais sábia que o legislador. 
Às vezes, nem uma nem outra: interpretação evolutiva e a mutação constitucional. A relevância do elemento histórico é inversamente proporcional ao tempo decorrido, à luz do perigo de anacronismos injustificados e soluções conservadoras, mas deve haver deferência, especialmente quando de recente edição (STF não teve quando manteve entendimento pré-constitucional sobre Medidas Provisórias, o que levou à edição da EC 32).
a. EUA: originalismo e conservadorismo – prevalência do elemento histórico, rejeitando a ideia de living Constitution. Como há elementos vagos, não seria democrático atribuir a juízes não eleitos a interpretação. Reação a Suprema Corte progressista (50-70).
i. Crítica (A LIVING CONSTITUTION): “Constituição não é uma obra acabada, produzida por uma geração, mas um instrumento dinâmico, que deve se adaptar aos novos valores e expectativas sociais”. Foi uma obra coletiva, sem uma única vontade específica. Escolha por cláusulas vagas é proposital para dar liberdade de preenchimento no futuro. Contradição em se invocar democracia da geração passada. Risco de ruptura. SARMENTO: originalismo é só uma estratégia política.
1. Ex: união homoafetiva, em que se afastou o elemento histórico
ii. É o mesmo risco da Ditadura dos Mortos e da ruptura institucional que há nas constituições imutáveis,