Prova Ilícita do CPP-pdf

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Direito Processual Penal 2 
Disciplina: CCJ0041 
Prof.: Paulo Renato Cavalcanti de Oliveira 
 
 
Teoria Geral da Prova 
 
Introdução 
Prova é um meio instrumental de que se valem os sujeitos principais do processo (autor, 
juiz e réu) para demonstrar a verdade dos fatos analisados em juízo. 
 
Natureza Jurídica 
Prova é um direito subjetivo público de natureza constitucional 
CRFB/88, Art. 5º, LVI - SÃO INADMISSÍVEIS, no processo, as 
provas obtidas POR MEIOS ILÍCITOS; 
 
OBS: Segundo Luiz Flávio Gomes, por força do princípio da proporcionalidade a prova ilícita 
poderá ser admitida em favor do réu. Pois, se de um lado há a proibição da prova ilícita, do 
outro há a presunção de inocência, e entre os dois deve preponderar a presunção de inocência. 
Assim, a prova ilícita não serve para condenar ninguém, mas para absolver o inocente. 
 
CPP, Art. 155. O juiz FORMARÁ sua convicção PELA LIVRE 
APRECIAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA EM CONTRADITÓRIO 
JUDICIAL, NÃO PODENDO FUNDAMENTAR sua decisão 
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, 
RESSALVADAS as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) 
 
Sujeitos do Direito de Prova 
O destinatário das provas é o juiz. Os sujeitos titulares do direito à prova são os sujeitos 
principais do processo. 
 
OBS: O que extraímos é que o sistema de valoração de prova adotado é o da persuasão racional 
do juiz, não havendo hierarquia entre as provas, já que, em regra, não adotamos o sistema tarifado 
de provas. Logo, o juiz pode ignorar as conclusões dos pareceres/laudos periciais em face do seu 
livre convencimento motivado e assim decidir. 
Direito à Prova 
a) Na fase pré-processual (inquérito) 
Tecnicamente, o termo prova não deve ser utilizada na fase pré-processual, mais 
adequado seria utilizar o termo elementos de convicção para apresentação da petição 
inicial (denúncia ou queixa). 
 
b) Durante o Processo 
Durante o processo, o direito à produção de provas é obrigatório sob pena de nulidade, 
em razão dos princípios do contraditório e do devido processo legal. 
 
Limite ao Direito de Prova 
O principal limite ao direito de prova está no artigo 5º, inciso LVI da CRFB/88 que veda 
a apreciação das provas obtidas por meio ilícito. 
 
a) Prova Ilícita e Ilegítima 
 
 Prova ilícita stricto sensu 
Prova Ilícita Lato Sensu 
(art. 5º, LVI, CRFB/88) 
 Prova ilegítima 
 
A Constituição não as diferencia, porém, a doutrina faz uma distinção entre prova ilícita 
e ilegítima. 
 
a1) Prova ilícita stricto sensu: é a prova produzida com violação de uma norma de direito 
substantivo, ou seja, direito material. A pessoa que produz a prova, pratica um crime. Ex.: 
interrogatório mediante tortura. 
 
a2) Prova ilegítima: é a prova produzida com violação a uma norma de direito adjetivo, 
ou seja, direito processual. Ex.: art. 479, CPP (sessão plenária do rito de júri) 
 
Art. 479. DURANTE O JULGAMENTO NÃO SERÁ PERMITIDA a 
leitura de documento ou a exibição de objeto que NÃO TIVER SIDO 
JUNTADO aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, 
DANDO-SE ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei nº 11.689, 
de 2008) 
 
b) Prova ilícita (lato sensu) originária e derivada. 
b1) Prova ilícita originária 
É a prova produzida com violação de uma norma constitucional ou infraconstitucional 
conforme artigo 157, caput, do CPP. Essas provas deverão ser desentranhadas dos autos. 
Ex.: interrogatório mediante tortura. 
Art. 157. SÃO inadmissíveis, DEVENDO SER DESENTRANHADAS 
DO PROCESSO, as provas ILÍCITAS, assim entendidas as obtidas em 
violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 
11.690, de 2008) 
 
b2) Prova ilícita derivada ou por derivação 
 
Prova ilícita derivada ou por derivação é aquela produzida de forma lícita, mas que se 
torna ilícita porque decorre, guarda nexo de causalidade, com outra prova ilícita. Ela tem 
como fundamento a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada e previsão legal no artigo 
157, §1º do CPP. 
§ 1o São também inadmissíveis AS PROVAS DERIVADAS DAS 
ILÍCITAS, SALVO quando não evidenciado o nexo de causalidade 
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por 
uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 
2008) 
 
Obs.: A prova ilícita derivada poderá ser utilizada se ela não tiver nexo de causalidade 
com a prova ilícita originária ou se ela provier de uma fonte independente. 
 
Exemplo: Interrogatório mediante tortura → prova ilícita originária 
 Busca e apreensão domiciliar com ordem judicial, durante o dia → prova ilícita 
derivada. 
 
Teoria das Fontes Independentes: ainda que não existisse a prova ilícita originária, haveria 
a tal prova. 
 
Só se utiliza a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada para embasar a prova ilícita 
derivada. 
 
c) Prova ilícita para absolver o réu 
A doutrina amplamente majoritária admite a utilização da prova ilícita para absolver o 
réu, sob dois fundamentos: 
1º Fundamento: Princípio da Proporcionalidade: o princípio da proporcionalidade tem a 
finalidade de solucionar conflitos entre normas constitucionais, ponderando os valores 
inerentes à cada norma constitucional em conflito a fim de verificar qual norma deverá 
preponderar. 
 
A CRFB/88 no artigo 5º, inciso LVI veda a admissibilidade das provas obtidas por meio 
ilícito. E no artigo 5º, caput, da CRFB/88 está assegurado o direito de liberdade. Como a 
liberdade é o bem de maior relevância que as pessoas possuem depois da própria vida, é 
possível se relativizar a norma do artigo 5º, inciso LVI da CRFB/88 para permitir a 
utilização da proa ilícita para absolver o réu, assegurando assim seu direito à liberdade. 
 
2º Fundamento: Estado de Necessidade 
No estado de necessidade, uma pessoa sacrifica um bem para salvar outro bem, de igual 
ou maior valor. O réu quando produz uma prova ilícita buscando a sua absolvição, ele 
atua em estado de necessidade, buscando salvaguardar o bem de maior relevância que ele 
possui, que é sua liberdade. 
 
 
d) Prova ilícita para condenar o réu 
A doutrina diverge quanto à possibilidade da utilização da prova ilícita para condenar o 
réu. 
1ª Posição: é possível utilizar a prova ilícita para condenar o réu, dependendo da 
relevância do bem jurídico tutelado. Ex.: integridade física de crianças e idosos, 
moralidade pública, etc. 
2ª Posição: a vedação da utilização de prova ilícita está no artigo 5º, inciso LVI, que 
encontra-se inserido no Título II da CRFB/88 que trata dos Direitos e Garantias 
Fundamentais, estes consistem em uma limitação que o povo, titular do poder constituinte 
originário, impôs ao Estado, dessa maneira, não seria lícito se relativizar uma garantia 
fundamental para utilizá-la contra o indivíduo, permitindo a utilização da prova ilícita 
para condenar. 
 
Obs.: O STJ, em alguns julgados, admite a utilização da prova ilícita especialmente a 
gravação clandestina para condenar o réu.