A INSEGURANÇA JURÍDICA PROMOVIDA PELA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DIANTE DO NEPOTISMO APARENTE - 1

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3. A INSEGURANÇA JURÍDICA PROMOVIDA PELA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DIANTE DO NEPOTISMO APARENTE.
A Segurança Jurídica é um princípio que está condicionado ao entendimento de que a ordem jurídica deve garantir a estabilidade jurídica (CANOTILHO, 2002, p. 257), ou seja, que as decisões devam ser realizadas de forma homogênea, para que assim os indivíduos tenham conhecimento das consequências que seus atos podem gerar a partir do entendimento jurídico – interpretação da norma. Nesse sentido é o entendimento de José Afonso da Silva (2006)
a segurança jurídica consiste no ‘conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida’. Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída” (SILVA, J., 2006, p. 133).
A segurança jurídica é contemplada pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, inc. XXXVI ao prever que “a lei não prejudicará o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito”, demonstrando que é dever do judiciário garantir o devido processo legal, não só em termos processuais, mas também em suas decisões. Esse entendimento foi apresentado também no código de Processo Civil de 2015 ao determinar que as decisões judiciais devam ser fundamentadas para garantir o processo justo – logo, seguro.
Com isso, tem-se que a Insegurança Jurídica contraria o entendimento de segurança, pois ao ocorrer diversas decisões e interpretações das normas pelo judiciário brasileiro em um mesmo fato/caso, retira do indivíduo o “conhecimento antecipado e reflexivo das consequências”, tornando o ambiente em que se deveria ter segurança para resolução de conflitos um local de puras incertezas. 
No que tange a súmula vinculante n° 13 é possível observar que essa não indica em seu texto o caso do nepotismo cruzado, comprovando assim que essa não tem aplicabilidade para todos os casos de forma literal, dependendo assim do entendimento do magistrado ao decidir ao caso. Devido a toda essa lacuna que a súmula apresenta é que se encontra a insegurança jurídica, por tornar possível vários entendimentos sobre um mesmo caso, com isso é que se apresentam nos próximos tópicos as formas de insegurança promovida por essa súmula, com enfoque nos entendimentos diversos pelo próprio Supremo Tribunal Federal - STF nos casos de nomeação de familiares para agentes políticos.
3.1. O não Exaurimento das possibilidades de nepotismo e o Nepotismo Cruzado.
Mesmo com o advento da Súmula Vinculante nº 13, essa não trouxe em seu corpo meios de evitar que ocorram todas as formas de nepotismo, haja vista que o favorecimento de algum familiar em cargos públicos podem ocorrer de diversas formas que ainda não foram conhecidas pelo Poder Judiciário. Dessa maneira, uma análise de cada caso concreto deve ser feita para que assim possa indicar se houve ou não um caso de nepotismo, fazendo com que ocorra uma ruptura na segurança jurídica devido aos diversos entendimentos que possam vim a existir de diversos magistrados. Nesse sentido é o entendimento do Ministro Dias Toffoli no Mandado de Segurança n° 31.697, vejamos:
Ao editar a Súmula Vinculante 13, a Corte não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, dada a impossibilidade de se preverem e de se inserirem, na redação do enunciado, todas as molduras fático-jurídicas reveladas na pluralidade de entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios) e das esferas de Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), com as peculiaridades de organização em cada caso. Dessa perspectiva, é certo que a edição de atos regulamentares ou vinculantes por autoridade competente para orientar a atuação dos demais órgãos ou entidades a ela vinculados quanto à configuração do nepotismo não retira a possibilidade de, em cada caso concreto, proceder-se à avaliação das circunstâncias à luz do art. 37, caput, da CF/1988. (MS 31.697, voto do rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 11-3-2014, DJE 65 de 2-4-2014). (grifos nossos)
Diante de não se ater a abranger diversas possibilidades é que se foi ao encontro do que se chamou Nepotismo Cruzado. Tal modalidade de nepotismo, como já visto ao norte, consiste em que duas ou mais autoridades realizam nomeações recíprocas de parentes, com a finalidade de furtar a aplicação da lei, observe a figura:
Figura 1
(Fonte: Tribunal de Contas do Estado do Amazonas – Foto divulgação)
É inegável que o Nepotismo Cruzado, mesmo não sendo contemplado explicitamente pela súmula nº 13, contraria diretamente o princípio da moralidade, pois conforme visto anteriormente, a sua prática é uma ação abstinente de moral, uma vez que não apresenta considerações imparciais. Mesmo que não seja de forma direta é evidente que não houve impessoalidade por caracterizar uma troca de favores, como tentativa desse ato não ser alcançado pelo enunciado da súmula, logo haverá nepotismo
sempre que houver a interação funcional recíproca, de modo que uma autoridade tenha interesse direto na atuação da outra, ter-se-á a violação à moralidade e à impessoalidade quando um dos agentes nomear os parentes do outro. Essa figura, à evidência, não é abrangida pela Súmula Vinculante nº 13, que somente faz referência às “designações recíprocas”, mas isso em nada compromete a sua injuridicidade, isso em razão da presumida troca de favores, que decorre não propriamente do imaginário do operador do direito, mas, sim, das regras de experiência que caracterizam a espécie humana e, em particular, o homem público brasileiro. (GARCIA, E.; PACHECO, R., 2013, p. 577)
No mesmo sentido, caracteriza-se ainda
quando ocorre a reciprocidade das nomeações, impondo, pela via indireta, o favorecimento vedado, isto é, se não houver a reciprocidade, não haverá nepotismo cruzado” (FERREIRA, 2015, p. 83).
Nesse interim, o Supremo Tribunal Federal vem se posicionando que o Nepotismo Cruzado é ilegal, não pela incidência da súmula vinculante nº 13, mas sim pela cristalina violação ao principio da moralidade, vejamos o julgado do Mandado de Segurança nº 24.020, que teve como relator o ex Ministro Joaquim Barbosa
(...) No mérito, configurada a prática de nepotismo cruzado, tendo em vista que a assessora nomeada pelo impetrante para exercer cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, sediado em Vitória/ES, é nora do magistrado que nomeou a esposa do impetrante para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, sediado no Rio de Janeiro/RJ. A nomeação para o cargo de assessor do impetrante é ato formalmente lícito. Contudo, no momento em que é apurada a finalidade contrária ao interesse público, qual seja, uma troca de favores entre membros do Judiciário, o ato deve ser invalidado, por violação ao princípio da moralidade administrativa e por estar caracterizada a sua ilegalidade, por desvio de finalidade. (MS 24.020, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 6-3-2012, DJE 114 de 13-6-2012). (grifos nossos)
Assim sendo, é possível observar que a súmula vinculante nº 13 mesmo tendo como objetivo tornar ilegal o nepotismo, não abrange todas as nuances possíveis. Com isso é que se tem diversas brechas para cometer o ato de beneficiar pessoas com grau de parentesco, devendo ser invocado o princípio da moralidade para impedir esse atentado contra a administração pública, ressaltando ainda que esses atos causam insegurança jurídica, afinal, devido a tanta abertura que a súmula apresenta, é difícil apontar quais seriam os critérios utilizados pelos magistrados ao tomarem decisões sobre esses casos. 
Ao sul, apresentar-se-á o caso dos agentes políticos, porém, para isso, é ideal que se explicite a caracterização dos agentes públicos. Assim, será possível tomar nota da diferenciação que o posicionamento jurisprudencial apresenta a cerca do caso que é tema central desse trabalho: onepotismo nos casos dos agentes políticos.
3.2. Agentes Públicos e a sua caracterização: o Agente Político como funcionário público de regime diferenciado
Antes de adentrar no conteúdo especifico deste tópico é necessário elucidar os diferentes tipos de funcionários públicos existentes na constituição do Estado Brasileiro. Após essa caracterização será possível destrinchar o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da aplicação da súmula vinculante n° 13 aos agentes políticos.
3.2.1. Características e diferenças entre Agente Público, Servidor Público, Empregado Público e Agente Político.
O Agente público é o termo genérico para indicar qualquer pessoa que exerça a função pública. O termo é conceituado de forma direta pela lei 8.429/92 em seu artigo 2°, conforme se apresenta a seguir
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Contemplado o primeiro termo, passa-se ao Servidor Público, que “são aqueles que possuem vínculos profissionais variados com o Estado e que desempenham a função pública de forma remunerada e não eventual.” (OLIVEIRA, 2020, p. 1023). Eles se classificam em:
a) civis (art. 39 a 41 da CRFB); e b) militares (art. 42 – Estados e art. 142, § 3.º – Forças Armadas). De acordo com o regime jurídico, os servidores públicos são divididos em três categorias: a) estatutários (relação de trabalho é regulada por normas específicas. A CRFB abandonou a expressão funcionário público); b) trabalhistas (ou celetistas – CLT); e c) temporários (art. 37, IX, da CRFB). (OLIVEIRA, 2020, p. 1024).
Os servidores públicos pertencem ao regime estatutário, que é o comum para a contratação dos agentes da Administração Direta, bem como da Administração Indireta, desde que sejam pessoas jurídicas de direito público, como exemplo, as autarquias. Para ser servidor público é necessária a provação em concurso público, pois o regime estatutário é considerado não contratual, e após o estágio probatório, que tem duração de 3 (três anos) de acordo com Constituição Federal de 1988, estes servidores adquirem estabilidade. (MAZZA, 2019, p. 1149-1150)
Já os empregados públicos são aqueles que são contratados para prestar serviço às pessoas jurídicas de direito privado da Administração indireta, esses “ingressam por meio de concurso público para ocupar empregos públicos, tendo uma vinculação contratual com o Estado regida pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT” (MAZZA, 2019, p. 1153).
Quando se trata de Agentes Políticos, há na doutrina duas vertentes que o conceituam, a primeira, de forma mais ampla, defendida por Hely Lopes Meirelles, explana que agentes políticos são aqueles que atuam “com independência funcional com funções delineadas na Constituição, que não se encontram subordinados aos demais agentes, pois ocupam os órgãos de cúpula” (OLIVEIRA, 2020, p. 1021). Nesse interim, 
se deve entender aqueles que não mantêm com o Estado um vínculo de natureza profissional, uma vez que não titularizam nem cargos, nem empregos, mas temporariamente mandatos eletivos ou não. Surgem como exemplos dessa categoria o Presidente da República, Ministros de Estado, Secretários, Governadores, Prefeitos, bem como os Parlamentares nas quatro esferas de Governo.( SPITZCOVSKY, 2019, p. 167)
O segundo conceito, que é o majoritário, é denominado como restritivo, em que os agentes políticos são aqueles que “ocupam lugar de destaque na estrutura estatal, responsáveis pelas decisões políticas fundamentais do Estado” (OLIVEIRA, 2020, p. 1021). Oliveira (2020) destaca que é necessário o preenchimento de requisitos para caracterizar um agente político, são eles
a) o acesso ao cargo político ocorre por meio de eleição (ex.: chefes do Executivo) ou pela nomeação por agentes eleitos para ocuparem cargos em comissão (ex.: Ministros e Secretários estaduais e municipais); b) a função política possui caráter transitório, tendo em vista o princípio republicano, e será exercida por prazo determinado (mandato); e c) as decisões políticas fundamentais de Estado, caracterizadoras da função política, envolvem, primordialmente, a alocação de recursos orçamentários e o atendimento prioritário de determinados direitos fundamentais. (OLIVEIRA, 2020, p. 1021)
Diante dos conceitos apresentados é possível notar que a grande diferença entre eles é a forma de obtenção do cargo, já que cada um possui a sua maneira, quais sejam, contratual, concurso e eleição. Outro ponto que se deve destacar é a obtenção de estabilidade de servidores públicos que já não se encontra nas demais modalidades.
No que tange ao Agente Político, essa é a modalidade de função pública que mais se diferencia das demais, pois os agentes são escolhidos através de eleições ou de indicação direta e possuem mandatos fixos, e tais particularidades fazem o Supremo Tribunal Federal adotar o entendimento de que a súmula vinculante n° 13 não o alcança, conforme será apresentado a seguir.
3.2.2. O posicionamento do Supremo do Tribunal Federal e a Não aplicação da Súmula Vinculante nº 13 aos Agentes Políticos.
Conforme se apresentou no primeiro capítulo desse trabalho o conceito de certo e errado advém das maneiras de pensar de um povo, e que o próprio ordenamento jurídico possui influência desses traços de compreensão ao deferir seus entendimentos. A lógica constitucional evoluiu de maneira a acompanhar o pensamento ideológico da sociedade de acordo com cada época, não é diferente com o que ocorre com o entendimento dos tribunais, afinal, os magistrados também estão inseridos na sociedade, logo, carregados de raízes que fazem florescer os seus posicionamentos de acordo com caso concreto.
Com isso, tem-se que o ao editar a Súmula Vinculante nº 13 em 2008, o Supremo Tribunal Federal – STF indicou que a nomeação de familiares para os cargos públicos violava a Constituição Federal, vejamos a súmula nº 13 na íntegra 
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. (Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal)
Entretanto, mesmo diante desse entendimento alguns casos de nepotismo não foram contemplados pela súmula, conforme já relatado acima no caso de nepotismo cruzado, momento em que o STF manifestou que não teve como finalidade abarcar todas as formas de nepotismo pois seria, de certa forma, impossível prever as “artimanhas” que poderiam vim a ser adotadas para privilegiar familiares, afinal, é um método enraizado na sociedade. Para resolver as possíveis novas formas de nepotismo, decidiu-se que seria analisado o caso concreto para incidir ou não a aplicação da referida súmula.
O caso mais emblemático em relação ao nepotismo trata-se da nomeação de familiares para os cargos de agentes políticos. A primeira vez que o caso foi levado a corte, em 2008, a ministra Ellen Gracie decidiu da seguinte forma
As nomeações para cargos políticos não se subsumem às hipóteses elencadas nessa súmula. Daí a impossibilidade de submissão do caso do reclamante, nomeação para o cargo de Secretário Estadual de Transporte, agente político, à vedação imposta pela Súmula Vinculante 13, por se tratar de cargo de natureza eminentemente política. Por esta razão, não merece provimento o recurso ora interposto. (Rcl 6.650 MC-AgR, voto da rel. min. Ellen Gracie, P, j. 16-10-2008, DJE 222 de 21-11-2008.)
Pode-se extrair do entendimento que a nomeação de familiares para cargospolíticos era admitida de forma integral pelo STF, não havendo nenhuma implicação para tal ato. Destarte, Dias Toffoli, em decisão, abordou que os agentes políticos não são agentes administrativos, pois possui uma função constitucional, e ainda ressalta que o nepotismo seria figurado apenas de ser comprovada uma “troca de favores”, veja:
Os cargos políticos são caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um munus governamental decorrente da Constituição Federal, não estando os seus ocupantes enquadrados na classificação de “agentes administrativos”. 2. Em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisada caso a caso, a fim de se verificar eventual “troca de favores” ou fraude a lei. [...] (Rcl 7.590, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 30-9-2014, DJE 224 de 14-11-2014.)
Perceba que o entendimento mudou no decorrer doa anos, em 2008 o entendimento pautava-se em poder sempre haver a nomeação de familiar para o cargo de agente político sem qualquer impedimento. Já em 2014 há uma alteração, pois já se pode considerar nepotismo o ato de troca de favores ou a fraude a lei, porém é necessária a análise caso a caso.
Em meados de 2015, no Recurso Extraordinário 825.692 em Agravo Regimental, o Ministro Teori Zavascki entendeu que “a nomeação de parentes para cargos públicos de natureza política não desrespeita o conteúdo normativo do enunciado da Súmula Vinculante 13”, e que somente nos casos de fraude à lei é que se deve indicar o nepotismo. Com isso, retirou-se a previsão de os casos em que haja uma “troca de favores” fossem prática de nepotismo. 
Por muito tempo o entendimento do STF de que a Súmula não alcançava a nomeação para agentes políticos continuou o mesmo, e que apenas seria possível a caracterização por ausência de manifestação técnica, ou seja, para a pessoa ocupar cargo deve manifestar estar apto para o cargo, como por exemplo, assumir um cargo de Ministro da Saúde, desde que seja formado em área afim, o que comprova a sua capacidade técnica para o cargo. Vejamos o entendimento do Ministro Luís Roberto Barroso no caso em que um parente de segundo de grau de uma vice-prefeita foi nomeado a uma cargo de livre nomeação e exoneração e foi pedido que esse fosse retirado do cargo pois se enquadrava no enunciado da sumula de nº 13
(...)Resta saber, portanto, se a circunstância de se tratar de cargo de natureza política impediria a incidência do enunciado. (...) 8. Estou convencido de que, em linha de princípio, a restrição sumular não se aplica à nomeação para cargos políticos. Ressalvaria apenas as situações de inequívoca falta de razoabilidade, por ausência manifesta de qualificação técnica ou de inidoneidade moral.
(Rcl 17.627, rel. min. Roberto Barroso, dec. monocrática, j. 8-5-2014, DJE 92 de 15-5-2014.)
A questão da qualificação técnica é um ponto tanto quanto controverso, em razão de como medir se o pretendente ao cargo possui de fato qualificação para exercer o cargo? Mais uma vez estaríamos frente a uma análise discricionária do magistrado ao decidir quando haveria ou não destreza para exercer a função, trazendo à tona a insegurança jurídica, já que mais uma vez é retirado “conhecimento antecipado e reflexivo das consequências” do indivíduo. Discutir essa problemática, em específico, não é o intuito do trabalho, mas para conhecimento, observe o entendimento do Ministro Barroso frente a um caso de qualificação técnica 
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem majoritariamente afastado a aplicação da Súmula Vinculante 13 aos cargos de natureza política, conceito no qual se incluem os secretários municipais ou estaduais. (...) 8.  Registro que as hipóteses de nepotismo cruzado, fraude à lei ou inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica ou idoneidade moral do nomeado, vem sendo ressalvadas da aplicação desse entendimento pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No entanto, os documentos que instruem os autos não constituem prova inequívoca a respeito da presença de tais circunstâncias. De forma específica, os comprovantes de escolaridade que instruem os autos (docs. 47, 48 e 49) não corroboram a alegação de que a qualificação técnica dos nomeados seria manifestamente insuficiente para o exercício dos cargos públicos para os quais foram nomeados. (Rcl 29.099, rel. min. Roberto Barroso, dec. monocrática, j. 4-4-2018, DJE 66 de 9-4-2018.) (grifos nossos)
Como já foi possível perceber, o tribunal destoa do entendimento imposto por ele mesmo, um exemplo disso é o caso da nomeação do filho do prefeito do Rio de Janeiro para o cargo de Secretário da Casa Civil. Nessa ocasião, o Ministro Marco Aurélio entendeu, no ano de 2017, que o prefeito violou a Constituição Federal ao realizar a nomeação, determinando a suspensão da eficácia do decreto que o nomeou, após análise do pedido de liminar na Reclamação nº 26.303. Vejamos a ementa da decisão
NEPOTISMO � VERBETE VINCULANTE Nº 13 DA SÚMULA DO SUPREMO � ALCANCE � RELEVÂNCIA DO PEDIDO � LIMINAR DEFERIDA. Ao indicar parente em linha reta para desempenhar a mencionada função, a autoridade reclamada, mediante ato administrativo, acabou por desrespeitar o preceito revelado no verbete vinculante nº 13 da Súmula do Supremo, cujo teor transcrevo: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Sinalizando o alcance da Constituição Federal, o enunciado contempla três vedações distintas relativamente à nomeação para cargo em comissão, de confiança ou função gratificada em qualquer dos Poderes de todos os entes integrantes da Federação. A primeira diz respeito à proibição de designar parente da autoridade nomeante. A segunda concerne a parente de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento. A terceira refere-se ao nepotismo cruzado, mediante designações recíprocas. No mais, o teor do verbete não contém exceção quanto ao cargo de secretário municipal. 3. Defiro a liminar para suspender a eficácia do Decreto �P� nº 483, de 1º de fevereiro de 2017, do Prefeito do Município do Rio de Janeiro. (STF - TA Rcl: 26303 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 08/02/2017, Data de Publicação: DJe-028 13/02/2017)
Nos casos aqui apresentados podemos notar primeiramente que há uma insegurança jurídica latente quando se trata das nuances que existe no entendimento do próprio supremo. Para além disso, evidencia-se que a moralidade dos atos de nomeação para os cargos de agentes políticos está claramente sendo violada, pois esta existe como forma de conter os agentes públicos na execução do poder discricionário, o que não ocorre ao deixar tão livre a nomeação para cargos políticos, tendo em vista que não há restrições mais severas para a nomeação, levando mais uma vez ao passado em que se beneficiava os familiares, conforme visto nos primeiros capítulos deste trabalho.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Referências
BARBOSA, Kim. Nepotismo, mesmo indireto, contraria princípios basilares do Direito Público. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2016-abr-11/mp-debate-nepotismo-indireto-nega-principios-basilares-direito-publico> . 2016.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2000.
EMERSON, Garcia; PACHECO, Rogério Alves. Improbidade Administrativa. - 7ª ed. , rev., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2013.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direitoadministrativo. – 8. ed. – Rio de Janeiro: Método, 2020.
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2006.
SPITZCOVSKY, Celso. Direito administrativo. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.
BRASIL. Lei nº 8.429 de 02 de junho de 1992 – Lei de Improbidade Administrativa.
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. – 9. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.