Biblioteca_63690

Prévia do material em texto

1 
 
 
 
 2 
AULA 1: BASES TEÓRICAS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO – 
PARTE I 3 
INTRODUÇÃO 3 
CONTEÚDO 4 
NEOCONSTITUCIONALISMO 4 
O NEOCONSTITUCIONALISMO E A LEITURA AXIOLÓGICO-INDUTIVA DO DIREITO 8 
O PÓS-POSITIVISMO E A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 12 
ATIVIDADE PROPOSTA 20 
REFERÊNCIAS 21 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 21 
CHAVES DE RESPOSTA 27 
ATIVIDADE PROPOSTA 27 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 27 
 
 
 
 
 3 
Introdução 
Na presente aula, serão estudados os elementos teóricos que informam o 
fenômeno da constitucionalização do direito, cujo eixo epistemológico tem 
como escopo a reconstrução neoconstitucionalista do direito e a visão de que 
a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios. 
 
No que tange à reconfiguração da interpretação constitucional do tempo 
presente, destaca-se o novo paradigma exegético pós-positivista que desloca 
para a centralidade do sistema jurídico a eficácia dos princípios 
constitucionais, notadamente o princípio da dignidade da pessoa humana. 
Portanto, o objetivo acadêmico desta aula é identificar tais bases teóricas que 
respaldam a chamada filtragem constitucional, figura hermenêutica que 
projeta a ideia-força de que as normas infraconstitucionais dos códigos e das 
leis devem ser interpretados à luz do sentimento constitucional de justiça. 
 
Em linhas gerais, é imprescindível a compreensão do fenômeno da 
constitucionalização do direito dentro do quadro mais amplo da nova 
interpretação constitucional, aqui percebida como a reconstrução 
neoconstitucionalista do direito. Tal fenômeno ganha maior visibilidade a 
partir do fim da Segunda Guerra Mundial na Europa, mas somente chega ao 
Brasil com a redemocratização do país por ocasião da promulgação da 
Constituição cidadã de 1988. 
 
 
 4 
É preciso compreender que o fenômeno da constitucionalização do direito é 
fruto da superação da hegemonia positivista da norma legislada. Em outro 
dizer, é correto afirmar que a aplicação axiomático-dedutiva da lei, aqui 
vislumbrada como ponto essencial da hegemonia positivista, é superada pela 
reconstrução neoconstitucionalista do direito, cujo enquadramento 
hermenêutico-conceitual afasta a visão positivista do Estado-juiz aplicador 
mecânico da lei. 
 
Sendo assim, esta aula tem como objetivo: 
1. Compreender as bases teóricas que suportam a evolução exegética da 
interpretação constitucional, cuja concepção jurídico-metodológica é 
calcada na reaproximação com a ética a partir das transformações 
paradigmáticas que perfazem a reconstrução neoconstitucionalista do 
direito e nova visão da Constituição como um sistema aberto de regras 
e princípios. 
 
 
 
 
 
 
 
 
Conteúdo 
Neoconstitucionalismo 
A interpretação constitucional contemporânea vem passando por 
transformações paradigmáticas a partir da implantação do assim chamado 
neoconstitucionalismo, um novo movimento hermenêutico calcado na criação 
jurisprudencial do direito, cuja legitimação democrática vem da busca de 
salvaguarda da efetividade das normas constitucionais. 
 
 
 5 
Com efeito, em tempos de reconstrução neoconstitucionalista do direito, 
doutrina e jurisprudência já não hesitam em reconhecer a criação de direito 
pelo poder judiciário nos casos de omissão do legislador democrático. Tal 
prática é fundamental para a efetividade das normas constitucionais, 
notadamente naquelas situações nas quais impera a mora inconstitucional do 
legislador ordinário na regulamentação dos direitos fundamentais submetidos 
a uma reserva legal, simples ou qualificada. 
 
Com o intuito de superar a insuficiência do paradigma positivista liberal, 
desponta o movimento neoconstitucionalista superador da aplicação mecânica 
da lei. Eis aqui um dos principais desafios da presente aula, qual seja, a 
compreensão do papel de juízes e tribunais na busca de consolidação da 
força normativa da Constituição. 
 
Isto significa dizer, por outras palavras, que a norma posta pelo legislador 
democrático é apenas mais um elemento hermenêutico colocado à disposição 
do magistrado/intérprete da Constituição. Com rigor, é a própria Constituição, 
aqui vislumbrada como um sistema aberto de regras e princípios, a principal 
fonte de aplicação do direito. É nesse sentido que se afirma que a nova 
dogmática jurídica brasileira é construída no pós-positivismo ou 
principialismo, cuja linhagem hermenêutica se esforça para suplantar o 
normativismo legalista estrito da escola do positivismo jurídico. Luís Roberto 
Barroso ensina que: 
 
A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto 
de um conjunto novo e denso de ideias, identificadas sob o rótulo 
genérico de pós-positivismo ou principialismo. Trata-se de um 
esforço de superação do legalismo estrito, característico do 
positivismo normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do 
jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuição de normatividade aos 
princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a 
reabilitação da argumentação jurídica; a formação de uma nova 
hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria 
 
 6 
dos direitos fundamentais edificada sob a ideia de dignidade da 
pessoa. 1 
 
De observar-se, por conseguinte, que as linhas mestras do pós-positivismo 
alertam para os perigos do paradigma positivista, incapaz de lidar com os 
problemas constitucionais hodiernos, na medida em que insuficiente para a 
resolução do conflito de princípios constitucionais de mesma dignidade 
normativa. 
 
Por outro lado, é importante compreender que a reconstrução 
neoconstitucionalista do direito, focada na tão almejada reaproximação entre 
ética e direito, não pode esvaziar o princípio fundante da segurança jurídica. 
Dessarte, a superação da dogmática positivista não pressupõe o retorno 
nocivo a um jusnaturalismo realizador de desserviços, como por exemplo, a 
criação de um corpo de conhecimento acientífico caracterizador do mero 
decisionismo judicial. Repudia-se, aqui, o ativismo judicial desvinculado de 
justificação científica e, principalmente, desvinculado da força legitimadora da 
comunidade aberta de intérpretes da Constituição, tal qual vislumbrada por 
Peter Häberle. 2 
 
Assim, é importante salientar bem a ideia de que o neoconstitucionalismo não 
se coaduna com decisões judiciais fundamentadas com base na pré-
compreensão e a talante do magistrado, sem respaldo de nenhuma teoria 
científica; ao contrário, a criação do direito pelo juiz só se justifica se feita 
com apoio em avançadas fórmulas hermenêuticas de viés pós-positivista. E 
mais: a perspectiva neoconstitucionalista vem com o intuito de dar nova 
feição para a eficácia das normas constitucionais, notadamente dos princípios 
constitucionais, cuja força normativa passa a depender diretamente da 
 
1
 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: 
Renovar, 2005. Prefácio de Luís Roberto Barroso sob o subtítulo Neoconstitucionalismo, interpretação 
constitucional e judicialização das relações sociais no Brasil. 
2
 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da 
Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. 
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. 
 
 7 
elaboração de uma avançada dogmática pós-positivista, também denominada 
dogmática principialista. 
 
Na verdade, o que se constata no âmbito do neoconstitucionalismo 
principialista é o esforço de superação do positivismo normativista, buscando-
se atribuir normatividade aos princípios, bem como desenvolver uma teoria 
dos direitos fundamentais edificada sob a égide da dignidade da pessoa 
humana. Como bem destaca o Professor Guilherme Sandoval Góes: 
 
A cada dia que passa novos elementos hermenêuticossão 
incorporados à interpretação constitucional hodierna com o 
desiderato de reaproximar o direito da ética. No 
neoconstitucionalismo, a efetividade dos princípios constitucionais 
vem sendo consolidada mediante harmonização entre o texto da lei 
e o sentimento constitucional da distribuição de justiça. (...) 
Contemporaneamente, a reconstrução neoconstitucionalista do 
direito vem se desenvolvendo na esteira do discurso axiológico-
indutivo que valoriza o principialismo e o pensamento tópico-
problemático. Com o objetivo de realizar a Constituição, o exegeta 
contemporâneo não pode mais ficar adstrito à norma-dado (prius 
da interpretação constitucional), mas, sim captar seu verdadeiro 
sentido e alcance a partir da incidência dos elementos fáticos do 
caso concreto. Neste mister precípuo, haverá, então, de refletir 
acerca do melhor caminho hermenêutico a seguir, sabendo, no 
entanto, que sua norma-decisão já devidamente interpretada irá 
enfrentar o controle subjetivo da sociedade como um todo. 3 
 
De tudo se vê, por conseguinte, que a dogmática jurídica brasileira foi 
impactada pelo novo conjunto de ideias pós-positivistas, cujos avanços são 
inexoráveis e que trazem no seu bojo a concepção de um sistema 
constitucional aberto de regras e princípios jurídicos, o que evidentemente 
imprime força normativa à Constituição. 
 
3
 GÓES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positivista. In: A 
reconstrução democrática do direito público no Brasil. Organizado por Luís Roberto 
Barroso. Renovar: 2007. p. 113. 
 
 8 
 
Em consequência, já não se tem mais nenhuma dúvida sobre a nova 
interpretação constitucional que é edificada, a um só tempo, na ascensão 
exegética da dignidade da pessoa humana e no eclipse do positivismo 
jurídico. Eis aqui a essência da reconstrução neoconstitucionalista do direito 
contemporâneo, qual seja, a superação da racionalidade literal do texto da 
norma que cede seu lugar para a racionalidade discursiva associada à 
dimensão retórica das decisões judiciais. 
 
Agora, a normatividade do direito não se atrela tão somente ao conteúdo da 
norma em abstrato, mas, também, ao grau de aceitabilidade da norma-
decisão pela consciência epistemológica da comunidade aberta de intérpretes 
da Constituição. 
 
Portanto, a proposta acadêmico-científica desta aula é examinar a passagem 
do discurso axiomático-dedutivo (concepção normativista positivista) para o 
discurso axiológico-indutivo do direito (concepção pós-positivista 
principialista). 
 
 
 
O Neoconstitucionalismo e a Leitura Axiológico-Indutiva do 
Direito 
Como já dito alhures, a lição do professor Luís Roberto Barroso ensina que a 
dogmática jurídica brasileira sofreu o impacto de um conjunto novo de ideias 
pós-positivistas focadas no esforço de superação do legalismo estrito, valendo 
destacar seus elementos centrais: atribuição de normatividade aos princípios 
constitucionais, redefinição do conceito de norma jurídica (agora englobando 
tanto a regra como oprincípio), reabilitação da argumentação jurídica, 
reaproximação entre o Direito e a Ética, formação de uma nova hermenêutica 
 
 9 
constitucional e desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais 
edificada sob a ideia de dignidade da pessoa humana. 
 
Em apertada síntese, pode-se afirmar que a essência da reconstrução 
neoconstitucionalista do direito é a superação da aplicação mecânica da lei, 
desprovida de qualquer incidência ético-normativa sobre o discurso jurídico. 
Com efeito, a nova interpretação constitucional afasta o dogma da pretensão 
de completude do direito e da racionalidade literal ligada ao texto da norma, 
para se aproximar dos paradigmas de racionalidade discursiva associada à 
teoria da argumentação jurídica. 
 
No entanto, a normatividade do direito não se atrela tão somente ao 
conteúdo da norma in abstracto, mas, também, ao grau de aceitabilidade da 
norma-decisão pela consciência epistemológica da comunidade aberta de 
intérpretes da Constituição, tal qual vislumbrada por Peter Häberle. No plano 
hermenêutico, a reconstrução neoconstitucionalista dá nova feição para a 
correção normativa do direito, uma vez que imprime força jurígena à 
dimensão retórica das decisões judiciais, abrindo espaço para a plena 
efetividade dos princípios constitucionais mediante a reaproximação entre 
ética e direito, notadamente a partir da técnica da ponderação de valores de 
mesma dignidade constitucional. 
 
Destarte, o primeiro passo é reconhecer que a cosmovisão do paradigma 
positivista era muito limitada, especialmente porque acreditava que a 
cientificidade do direito tinha por gênese sua própria sistematicidade 
intrínseca, o que evidentemente o isolava de qualquer outro fluxo 
epistemológico (filosofia, sociologia, política). 
 
Na visão do velho positivismo jurídico, os valores axiológicos ainda não 
positivados na Constituição ou nos Códigos infraconstitucionais não tinham o 
condão de penetrar na equação interpretativa do exegeta, sem o grave risco 
de quebra desta cientificidade pura. 
 
 10 
 
Em consequência, o primeiro passo é reconhecer, com Karl Larenz, a 
necessidade de reinserir no debate jurídico o conceito de justiça com 
propósito cientificamente sério, valendo, pois, reproduzir suas palavras, in 
verbis: 
 
O direito positivo que lhes corresponde realizaria o que ele 
[Perelman] denomina de “politicamente justo”. Bom, mas este só é 
“justo” quando e na medida em que realize, pelo menos de modo 
aproximado, o “filosoficamente justo” - correspondente ao estádio 
de conhecimento de cada época. Em relação a este, porém, 
Perelman remete os juristas para o diálogo filosófico, o qual não 
tem resultado. O mérito de Perelman é o de ter legitimado de novo 
a discussão do conceito de “justiça” com propósito 
cientificamente sério. 4 
 
Eis que com a força acadêmica de um Karl Larenz citando um Perelman, 
destaca-se a ideia-força de reinserção cientificamente válida dos conceitos de 
justiça e ética como fundamentos do direito. De feito, a mundividência 
hermenêutica positivista – exatamente por afastar a dimensão ética do direito 
– foi incapaz de impedir as atrocidades cometidas pelo nazismo no período da 
Segunda Grande Guerra Mundial. 
 
Nesse sentido, Luís Roberto Barroso destaca que “a decadência do 
positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e 
do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam 
ao poder dentro de um quadro de legalidade vigente e promoveram a 
barbárie em nome da lei”.5 
 
Em síntese, pode-se afirmar que a busca de uma utópica completude do 
direito (como se fosse possível ao legislador prever preliminarmente todas as 
 
4
 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação 
Gulbenkian, 1968. p. 208. 
5
 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 
325. 
 
 11 
situações do mundo real dos fatos) indiferente aos valores éticos de uma 
sociedade levou o positivismo a entrar em colapso. E assim é que essa visão 
axiomática do direito, aqui compreendida como um sistema de certeza 
jurídica (verdades irrefutáveis), na medida em que os conceitos de norma e 
direito praticamente coincidem (fruto da completude do direito), é superada 
pelo neoconstitucionalismo principialista, uma concepção moderna do direito, 
cujo raciocínio judiciário é desenvolvido como reação contra o positivismo 
jurídico e seus dois aspectos essenciais, primeiro o dogma da subsunção 
silogística, segundo o da aplicação dedutiva do direito (parte do geral - lei - 
para o caso particular). 
 
Fácil é perceber, pois, que tanto a concepção dedutiva (aplicação silogística 
partindo do caso geral para o particular), quanto a visão axiomática 
(pretensãode completude do direito: conceitos jurídicos fechados capazes de 
descrever in abstracto toda a realidade social) não se coadunam com normas 
constitucionais principiológicas de baixa densidade normativa e alto teor 
axiológico, porém com alto nível de abertura textual. 
 
Com efeito, o positivismo jurídico é axiologicamente isolado porque privilegia 
a aplicação mecânica da lei, que naturalmente afasta o direito da ética, ou 
seja, a ordem jurídica posta é completa e traz um corpo normativo irrefutável 
de enunciados apodíticos geradores da certeza jurídica máxima. Trata-se da 
leitura axiomático-dedutivo do positivismo jurídico, na qual não cabe ao 
Estado-juiz legislar positivamente, mas, tão somente, atuar como “boca da 
lei”. 
 
Isto significa dizer que o positivismo jurídico fomenta a aplicação mecânica da 
lei e, sob o dogma da subsunção-silogística, torna desnutrido o processo de 
interpretação constitucional, na medida em que a operação exegética 
positivista fica desprovida do jogo concertado dos princípios constitucionais, 
principal arma dogmática de reaproximação entre a ética e o direito dos dias 
de hoje. 
 
 12 
 
Portanto, a reconstrução neoconstitucionalista aspira, a um só tempo, superar 
a concepção dedutiva e a leitura axiomática, daí a tendência de implantar a 
leitura axiológico-indutiva do direito. E mais: o texto aberto dos princípios 
constitucionais não é adequado para a aplicação mecânica da lei a partir do 
dogma da subsunção silogística. 
 
Assim, é induvidoso que a essência do neoconstitucionalismo é a superação 
do positivismo jurídico e seus dois pilares de sustentabilidade, quais sejam, a 
concepção dedutiva do direito e a leitura axiomática da lei. 
 
É por tudo isso que o neoconstitucionalismo, calcado na racionalidade 
retórico-argumentativa das decisões judiciais, refuta a leitura axiomático-
dedutiva do direito, colocando em seu lugar a ideia-força de que a 
Constituição é um sistema axiológico-indutivo em contraposição ao paradigma 
positivista. 
 
O Pós-Positivismo e a Força Normativa dos Princípios 
Constitucionais 
Uma vez compreendida a passagem da leitura axiomático-dedutiva do 
paradigma positivista para a leitura axiológico-indutiva do modelo pós-
positivista, é importante identificar agora mais um dos elementos 
informadores do fenômeno da constitucionalização do direito, qual seja, a 
força normativa dos princípios constitucionais. 
 
Como se acaba de constatar, o neoconstitucionalismo reconstrói o critério de 
validade da normatividade do direito a partir da leitura moral da Constituição. 
Nesse sentido, verificou-se que o pensamento neoconstitucionalista rejeitou o 
direito como um sistema de axiomas irrefutáveis e pré-estabelecidos com 
capacidade total de regular a vida social em abstrato. Assim sendo, é 
importante que o aluno compreenda que o positivismo vê o direito como um 
 
 13 
sistema fechado de regras jurídicas, onde o legislador é capaz de prever 
antecipadamente todas as hipóteses da vida real (leitura axiomática do 
direito). 
 
É por isso que a escola positivista entende que os princípios constitucionais 
não são normas jurídicas propriamente ditas, mas, sim, comandos éticos sem 
valor normativo, isto é, são meros comandos morais vinculadores do 
legislador democrático, incapazes de gerar direito subjetivo para o cidadão 
comum, sem intervenção legislativa superveniente. 
 
Assim, sob a égide da leitura axiomático-dedutiva do direito, o positivismo 
vislumbra o direito como um sistema fechado de regras jurídicas. Em 
consequência, a ideia do positivismo é aquela de reconhecer o status de 
norma jurídica apenas para as regras jurídicas. Princípios constitucionais são 
normas imperfeitas que não garantem posições jusfundamentais sem a 
necessária atuação do legislador democrático. Em outro dizer, não geram de 
per si direitos diretamente sindicáveis perante o poder judiciário. 
 
Ora, se os princípios constitucionais não são normas jurídicas, não têm, por 
via de consequência, força normativa, o que evidentemente implicar dizer que 
a Constituição, eivada de princípios, também não tem nenhuma força 
normativa. Realmente, a Constituição de 1988 é composta, majoritariamente, 
de princípios jurídicos abertos e que portam de per si valores contrapostos, 
como por exemplo, a propriedade e sua função social, ou, então, a livre 
iniciativa/livre concorrência contra os valores sociais do trabalho/defesa do 
consumidor. 
 
E mais: para o positivismo jurídico, princípios constitucionais são comandos 
normativos que não trazem maiores detalhamentos acerca das condutas 
necessárias para a realização dos fins pretendidos, optando-se por fórmulas 
abertas, que projetam “estados ideais” ou “valores”. Portanto, a exegese dos 
princípios é mais complexa, na medida em que não se coaduna com a 
 
 14 
subsunção do fato à norma, exigindo, pois, a intervenção do intérprete na 
busca do sentido e do alcance da norma positivada pelo legislador. 
 
De tudo se vê, por conseguinte, que a reconstrução neoconstitucionalista do 
direito tem a pretensão de atribuir força normativa aos princípios jurídicos, 
seja pela superação do dogma da subsunção silogística, seja pelo 
reconhecimento do status de norma jurídica aos princípios constitucionais. 
Afasta-se a intelecção do esquema positivista calcado na aplicação mecânica 
do juiz “boca da lei” dentro de um sistema fechado de regras jurídicas. 
 
É nesse sentido que o neoconstitucionalismo rejeita a operação exegética 
simples do esquema normativista kelseniano, na qual o legislador assume a 
postura de "proprietário dos sentidos da norma posta” e que nada "deixa" 
para a dimensão retórico-argumentativa das decisões judiciais na entrega da 
tutela jurisdicional do caso concreto. 
 
Com essas observações, é possível constatar que o paradigma 
neoconstitucional busca afastar a hegemonia exegética das regras jurídicas 
postas pelo legislador democrático, para se aproximar da força normativa dos 
princípios jurídicos, força esta que dimana da “consciência epistemológica da 
sociedade aberta de intérpretes da Constituição de Häberle, daí a busca de 
um contexto intersubjetivo de fundamentação para as decisões judiciais feitas 
com espeque no constitucionalismo principialista de viés pós-positivista. 
 
Com isso, amplia-se o horizonte da nova interpretação constitucional no que 
tange à plena efetividade dos princípios abertos, cuja legitimação democrática 
vem da reaproximação entre ética e direito. No âmbito do 
neoconstitucionalismo pós-positivista, a concretização da norma 
principiológica aberta com dignidade constitucional é feita pelo intérprete/juiz 
de acordo com um novo modelo exegético que faz uso daqueles fatos do 
mundo real que portam juridicidade e que incidem sobre a letra da lei, 
gestando assim a norma-resultado de forma axiológica. 
 
 15 
 
Aqui, o que releva sublinhar, pois, é a força que impele o pós-positivismo 
jurídico na direção da normatividade dos princípios, cujo espírito normativo-
científico afasta toda e qualquer fórmula hermenêutica focada na aplicação 
mecânica da lei. Nesse diapasão, o aluno haverá de concordar que o ponto 
culminante do paradigma neoconstitucional é a concretização dos princípios 
constitucionais abertos e de baixa densidade normativa, porém com latitude 
dogmática suficiente para garantir um direito subjetivo de per si, sem 
necessidade de recorrer à intervenção legislativa superveniente. 
 
Dessarte, a decisão final do magistrado relativa ao caso concreto nem sempre 
será fruto de uma operação exegética simples de subsunção silogística, mas, 
pode, sim, derivar de um processo de ponderação de valores de mesma 
dignidade constitucional. Isto significa dizer que não há mais prevalência da 
aplicação mecânica da lei de um juiz tecnicista, desprovido de influxos 
axiológicos e sem considerar os elementos fáticosdo caso decidendo. 
 
Para a solução da tensão entre normas de mesma dignidade constitucional, 
desponta a figura jurídica da ponderação de valores que exige das decisões 
judiciais a racionalidade ético-discursiva inspirada no sentimento 
constitucional de justiça e cuja normatividade está associada ao grau de 
aceitabilidade da norma-decisão pela comunidade aberta de intérpretes da 
Constituição. É nesse sentido que se afirma a rejeição à concepção tecno-
formal do positivismo jurídico, afastando-se, do paradigma axiomático-
silogístico-dedutivo-liberal-negativista-garantista. 
 
É o aparecimento do paradigma neoconstitucional pós-positivista que refuta a 
visão de que a letra da lei determina o que é que alguém deve 
(juridicamente) fazer num caso concreto, em cumprimento de uma situação 
jurídico-normativa fixada in abstracto pelo poder legislativo. Ou seja, a 
decisão jurídica não é mera aplicação silogística das premissas contidas na 
letra da norma, ao contrário, a letra da norma não é a norma em si mesma; 
 
 16 
esta última – a norma propriamente dita – é fruto de um processo exegético 
complexo que não se restringe à subsunção do fato à letra da norma 
previamente positivada pelo legislador democrático, mas, resulta de uma 
ponderação de valores feita no caso concreto (concepção indutiva do direito). 
 
Fácil, portanto, é compreender a reação do pós-positivismo jurídico ao 
modelo exegético positivista. Agora, o arcabouço neoconstitucional pós-
positivista está alicerçado na teoria da argumentação jurídica, que desloca 
para a sua centralidade a busca da plena efetividade dos princípios 
constitucionais, notadamente, o princípio da dignidade da pessoa humana. 
Como já amplamente examinado, a normatividade dos princípios não está 
atrelada apenas à literalidade da norma posta, mas vem também do círculo 
de intérpretes da Constituição, que alcança toda a sociedade. 
 
Nesse sentido, é imperioso destacar que um dos grandes elementos 
exegéticos diferenciadores do novo paradigma neoconstitucional é 
exatamente a legitimidade democrática que o auditório universal imprime às 
decisões judiciais. Em essência, é certo afirmar que a atuação interpretativa 
do juiz não é um ato de vontade, não é um ato de poder associado à pré-
compreensão do magistrado. 
 
Ao contrário, a interpretação da Constituição alcança a todos, e, não apenas 
os participantes do processo jurídico-decisional. Concretizar a Constituição 
não é apenas construir a norma-decisão a partir da letra da lei, mas, sim, 
realizar a pauta axiológica constante do seu próprio texto. Trata-se, pois, de 
demanda da sociedade por decisões judiciais fundadas em princípios 
portadores de elevado teor axiológico, como por exemplo, a dignidade da 
pessoa humana. 
 
Eis que a cultura hermenêutica neoconstitucional nesse sentido é 
hermeneuticamente avançada, uma vez que suplanta a imagem de que o 
 
 17 
direito é um sistema fechado de regras jurídicas de racionalidade literal ou 
linguística, consistente em subsumir o fato à norma legislada. 
 
Numa palavra: se, para o positivismo, o direito é fechado em si mesmo 
(sistema autopoiético), para a reconstrução neoconstitucionalista é um 
sistema aberto de regras e princípios. É nesse contexto que, 
contemporaneamente, ocorre a invasão do direito pela ética, seja pela 
necessidade de legitimação democrática das decisões judiciais, seja pela 
necessidade de se atribuir força normativa aos princípios. 
 
Em face disso, é preciso compreender que o paradigma neoconstitucional 
pós-positivista não reconhece a imagem de um sistema fechado, 
autorreferente e isolado dos demais subsistemas sociais. Como amplamente 
visto, não se pode esquecer que as decisões judiciais já não podem mais ser 
fundamentadas apenas com base na letra da lei, sem outras conexões com 
argumentos políticos, econômicos e sociais. 
 
Daí a relevância da visão de que a Constituição é um sistema aberto de 
regras e princípios, que imprime à interpretação constitucional um viés 
dinâmico que se traduz em maior capacidade de reaproximar o direito e a 
ética. 
 
Com efeito, por intermédio da estrutura aberta dos princípios constitucionais, 
o exegeta capta o conceito mutante de justiça e faz o direito avançar na 
direção da proteção dos hipossuficientes e da valorização da dignidade da 
pessoa humana. Assim, a conexidade entre o direito e a ética se dá 
primordialmente mediante a interpretação constitucional das normas 
insculpidas sob a forma de princípios. 
 
É nesse passo, que o sistema neoconstitucional aberto autoriza o juiz a 
invocar valores morais na solução de problemas jurídicos a resolver, não 
 
 18 
ficando adstrito ao dogma da completude do direito dentro de um sistema 
fechado de meras regras jurídicas. 
 
É o próprio artigo 5°, § 2º, da Constituição de 1988, que simboliza bem esta 
noção de modelo axiologicamente aberto pelo reconhecimento de outros 
direitos fundamentais advindos do regime, dos princípios constitucionais e dos 
tratados internacionais. 
 
É bem de ver, por conseguinte, que a Constituição de 1988 é um sistema 
aberto, no qual o conjunto de princípios se entrelaça com o de regras, tendo-
se como resultado o equilíbrio entre a distribuição de justiça social e a certeza 
jurídica. De feito, são as regras que garantem a segurança jurídica, restando 
aos princípios a distribuição da justiça social. Portanto, se, por um lado, é 
correto dizer que a invasão da ética no direito depende da força normativa 
dos princípios constitucionais, por outro lado, não menos certo é afirmar que 
a certeza jurídica é função das regras constitucionais. 
 
Cientificamente falando, não existe um sistema puro de princípios e nem de 
regras. Um sistema constitucional puro de princípios resolveria o problema da 
incompletude das regras, bem como da reaproximação com a ética, porém, 
pecaria pelo alto grau de indeterminação e de insegurança jurídica. Para usar 
linguagem de Luhmann, um sistema puro de princípios não realizaria a função 
do Direito, que é "reduzir complexidade". Em suma, a combinação de 
princípios e regras dentro de um sistema constitucional aberto tem o condão 
de harmonizar a justiça social com a certeza jurídica. 
 
Pode-se então afirmar que a nova metódica pós-positiva de concretização da 
Constituição é um sistema teleológico aberto, no qual se valoriza a dimensão 
retórico-argumentativa das decisões judiciais. Neste sentido, a ideia de uma 
Constituição vislumbrada como um sistema aberto de regras e princípios é 
essencial à reaproximação entre o direito e a ética, na medida em que 
 
 19 
estabelece o contato entre a decisão judicial e sua aceitabilidade pela 
comunidade aberta de intérpretes da Constituição (Peter Häberle). 
 
Aqui o aluno deve compreender que a teorização de um direito 
"constitucionalmente aberto" demanda inexoravelmente uma interpretação 
constitucional focada na vinculação direta dos atores públicos e privados aos 
princípios da Constituição. 
 
Por isso, quando se afirma que a Constituição configura um sistema aberto de 
regras e princípios, tem-se em mente que é o princípio da unidade da 
Constituição que haure a nova interpretação constitucional, ou seja, até 
mesmo as regras constitucionais não podem ser interpretadas isoladamente, 
mas, sim, levando em consideração os princípios que lhes servem de 
supedâneo. A força normativa da Constituição pressupõe a plena 
sindicabilidade dos princípios lado a lado com as regras, fazendo valer a ideia-
força de que a Constituição é juridicamente eficaz na garantia de um direito 
subjetivo ao cidadão. 
 
A modelagem aberta da Constituição permite a harmonização de valores 
contrapostos aos da democracia liberal e da social democracia, eliminando as 
debilidades tanto de um "sistema puro de regras" (capacidade limitada de 
realizar a justiça social), quanto de um “sistema puro deprincípios" (menor 
grau de segurança jurídica e menor capacidade de reduzir complexidade). 
 
Enfim, um sistema jurídico dinâmico e aberto – concebido a partir de 
estrutura dialógiconormativa dual, que se traduz na igual força normativa de 
regras e princípios – tem a capacidade de superar o vazio axiológido dos 
sistemas autopoiéticos, ao mesmo tempo em que é capaz de acompanhar a 
evolução social da realidade cambiante das sociedades plurais e complexas do 
tempo presente. 
 
 
 20 
Não obstante o termo “força normativa da Constituição” frequente na maioria 
dos textos da escola pós-positivista, em nenhum se faz tão imperioso, quanto 
na concepção aberta da Constituição, a necessidade de se conceber um novo 
centro axiológico do Estado Democrático de Direito focado na efetividade dos 
direitos fundamentais e, em especial, na dignidade da pessoa humana. 
 
Em direito neoconstitucional, os princípios são vetores exegéticos que se 
projetam sobre a ordem constitucional posta e que introduzem, no âmago da 
ciência jurídica, a reaproximação com a ética. Um sistema aberto não é 
meramente um conjunto de enunciados normativos de aplicação silogística, 
mas o conjunto de mandamentos cogentes vinculadores não apenas do 
legislador democrático, mas, também, dos poderes executivo e judiciário 
(eficácia vertical dos direitos fundamentais), bem como dos atores privados 
(eficácia horizontal dos direitos fundamentais). 
 
Atividade Proposta 
Leia o texto abaixo e responda justificadamente à questão formulada: 
Contemporaneamente, a reconstrução neoconstitucionalista do 
direito vem sendo impulsionada pelo discurso axiológico-indutivo 
em cuja base se encontram o principialismo e o pensamento tópico-
problemático. Com o objetivo de realizar a Constituição, o exegeta 
contemporâneo não pode mais ficar adstrito à norma-dado (prius 
da interpretação constitucional), mas, sim captar seu verdadeiro 
sentido e alcance a partir da incidência dos elementos fáticos do 
caso concreto. Neste mister, haverá, então, de refletir acerca do 
melhor caminho hermenêutico a seguir, sabendo, no entanto, que 
sua norma-decisão já devidamente interpretada irá enfrentar o 
controle subjetivo da sociedade como um todo. 
A partir da leitura do texto acima, explique o significado da expressão “a 
reconstrução neoconstitucionalista do direito vem sendo impulsionada pelo 
discurso axiológico-indutivo em cuja base se encontram o principialismo e o 
pensamento tópico-problemático”. 
 
 21 
 
Referências 
BARROSO, Luís Roberto. A reconstrução democrática do direito público 
no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. 
 
_______. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos 
fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 
2011. 
 
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: 
Malheiros, 2009. 
 
CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Princípios constitucionais. 2. ed. São Paulo: 
Saraiva, 2013. 
 
LASSALLE, F. A essência da constituição. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen 
Juris, 2000. 
 
 
 
 
 
 
Exercícios de Fixação 
Questão 1 
Luís Roberto Barroso, um dos grandes constitucionalistas do país, entende 
que: “O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais 
no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e 
 
 22 
sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo 
civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade”. 
 
Com a ajuda do texto, aponte a resposta correta: 
a) O pós-positivismo vislumbra a Constituição como um sistema fechado 
de regras jurídicas. 
b) Na dogmática pós-positivista, os conflitos de princípios devem ser 
resolvidos a partir da aplicação silogístico-subsuntiva da lei. 
c) O pós-positivismo jurídico busca valorizar o discurso axiomático-
indutivo do direito. 
d) O pós-positivismo simboliza a ascensão dos valores e o 
reconhecimento da normatividade dos princípios sob a égide da 
essencialidade dos direitos fundamentais. 
e) O pós-positivismo aposta na precisão da linguagem do direito, não 
admitindo a possibilidade de conflitos entre as normas constitucionais. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Questão 2 
Sobre a essência da reconstrução neoconstitucionalista do direito 
contemporâneo, assinale a alternativa que não se coaduna com tal 
movimento: 
 
 
 23 
a) a racionalidade discursiva está associada à dimensão retórica das 
decisões judiciais. 
b) a normatividade do direito não se atrela tão somente ao conteúdo da 
norma in abstracto, mas também ao grau de aceitabilidade da norma-
decisão pela comunidade aberta de intérpretes da Constituição. 
c) a busca de reaproximação entre o direito e a Ética a partir da 
normatividade dos princípios constitucionais. 
d) o pensamento axiológico-indutivo do direito como superação do dogma 
da subsunção. 
e) a reconstrução neoconstitucionalista vem sendo impulsionada pelo 
discurso axiomático-dedutivo do direito em cuja base se encontra a 
aplicação mecânica da lei. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Questão 3 
Na visão de Luís Roberto Barroso, o pós-positivismo identifica um conjunto de 
ideias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, 
sem recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca é 
a ascensão da normatividade dos princípios a partir de leitura ética da 
 
 24 
Constituição. Portanto, no âmbito de um estado democrático de direito, a 
discussão ética volta ao Direito, especialmente com a nova hermenêutica 
calcada na ponderação de valores e na reelaboração teórico-filosófica do 
direito. Assim, assinale a alternativa correta: 
 
a) O método positivista funda-se no silogismo jurídico e na concepção 
dedutiva do direito. 
b) O pós-positivismo faz a aproximação quase plena entre direito e 
norma. 
c) Para o positivismo, tanto as regras como os princípios são normas 
jurídicas. 
d) Entre outras características da reconstrução neoconstitucionalista do 
direito, destaca-se o legalismo normativista estrito. 
e) O paradigma positivista concebe a teoria dos direitos fundamentais 
edificada sob a égide da dignidade da pessoa humana. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Questão 4 
Em relação à postura neoconstitucionalista do direito, analise cada item a 
seguir e informe se as alternativas são VERDADEIRAS ou FALSAS: 
 
 
 25 
I. I – Um dos fatores de surgimento do neoconstitucionalismo é a 
insuficiência do discurso axiomático-dedutivo do direito na solução de 
problemas constitucionais hodiernos. 
II. II – A estrutura neoconstitucionalista está pautada por um discurso 
dogmático sistêmico com base na dimensão axiológico-dedutiva do 
direito. 
III. III – O discurso pós-positivista surge da necessidade de superação da 
interpretação constitucional baseada apenas na letra da lei. 
IV. IV – O neoconstitucionalismo realiza a correção normativa do direito 
com espeque na teoria da argumentação jurídica. 
 
a) V; F; F; V. 
b) F; V; F; V. 
c) F; V; V; V. 
d) V; F; V; V. 
e) V; V; F; F. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Questão 5 
No superado modelo normativo-positivista, tendencialmente, a ciência do 
direito deveria buscar um método que garantisse a: 
 
 
 26 
I. Segurança jurídica. 
II. Força normativa aos princípios. 
III. Aplicação mecânica das regras jurídicas. 
IV. Criação do direito pelo juiz com base na leitura ética da constituição. 
V. Solução axiológico-indutiva dos problemas jurídicos. 
 
Somente é CORRETO o que se afirma em: 
a) I, III e V. 
b) II, III e IV. 
c) I e III. 
d) III e V. 
e) I, III e IV. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 27 
Atividade Proposta 
Com efeito, a reconstrução neoconstitucionalista do direito caminha na 
direção da leitura moral da Constituição (leitura axiológica focada 
nosprincípios constitucionais), bem como na concepção indutiva que parte do 
casoconcreto (problema a resolver) para o caso geral (identificação da norma 
a ser aplicada). De fato, a reconstrução neoconstitucionalista do direito afasta 
o discurso axiomático-dedutivo do paradigma positivista. É nesse sentido que 
se afirma que a nova interpretação constitucional inverte o sinal positivista 
axiomático-dedutivo deslocando-o para a dimensão axiológico-indutiva do 
direito. O dador da norma-decisão (juiz ou intérprete) faz uso de novas 
fórmulas teóricas, aptas a superar a letra da lei, mas que, no entanto, 
permaneçam subordinadas à ordem jurídica como um todo. É o que Karl 
Larenz brilhantemente denomina de “direito extra legem, porém, intra jus.” 
Em consequência, é preciso reconhecer a insuficiência do positivismo jurídico 
no que tange aos casos difíceis, que não encontram uma formulação direta e 
abstrata no corpo de normas do Estado, sendo necessária a intervenção 
científico-hermenêutica do intérprete na escolha da decisão final. 
 
Exercícios de fixação 
Questão 1- D 
Justificativa: Com efeito, a reconstrução neoconstitucionalista e o pós-
positivismo, a cada dia que passa, incorporam novos elementos 
hermenêuticos à interpretação constitucional hodierna com o desiderato de 
garantir a efetividade dos princípios jurídicos. É nesse diapasão que o pós-
positivismo simboliza a ascensão dos valores e da plena normatividade dos 
princípios constitucionais a partir de relevante elaboração científica de novas 
fórmulas dogmáticas e, em especial, a garantia do núcleo essencial dos 
direitos fundamentais. 
 
 
 28 
Questão 2 - E 
Justificativa: Contemporaneamente, a reconstrução neoconstitucionalista do 
direito vem sendo impulsionada pelo discurso axiológico-indutivo em cuja 
base se encontram o principialismo e o pensamento tópico-problemático. Com 
o objetivo de realizar a Constituição, o exegeta contemporâneo não pode 
mais ficar adstrito à norma-dado (prius da interpretação constitucional), mas, 
sim, captar seu verdadeiro sentido e alcance a partir da incidência dos 
elementos fáticos do caso concreto (pensamento indutivo). Neste mister, 
haverá, então, de refletir acerca do melhor caminho hermenêutico a seguir, 
sabendo, no entanto, que sua norma-decisão, já devidamente interpretada, 
irá enfrentar o controle subjetivo da sociedade aberta de intérpretes da 
Constituição. 
 
Questão 3 - A 
Justificativa: Com efeito, são características do positivismo tanto a concepção 
dedutiva (aplicação silogística partindo do caso geral para o particular), 
quanto a visão axiomática (pretensão de completude do direito: conceitos 
jurídicos fechados capazes de descrever in abstrato toda a realidade social). 
Tais características não se coadunam com a força normativa das normas 
constitucionais principiológicas de baixa densidade normativa e alto teor de 
vagueza. De fato, no constitucionalismo brasileiro, que é axiologicamente 
fragmentado, a aplicação inflexível do discurso positivista de cunho 
axiomático-dedutivo do direito torna desnutrido o processo de interpretação 
constitucional, uma vez que a operação exegética fica desprovida do jogo 
concertado dos princípios, principal instrumento da atividade decisória dos 
magistrados de hoje em dia. 
 
Questão 4 - D 
Justificativa: Somente a assertiva II é falsa, pois a estrutura 
neoconstitucionalista está pautada por um discurso dogmático sistêmico com 
base na dimensão axiológico-indutiva do direito. 
 
 
 29 
Questão 5 - C 
Justificativa: Somente as assertivas I e III são relativas ao positivismo, pois a 
força normativa aos princípios, a criação do direito pelo Juiz com base na 
leitura ética da Constituição e a solução axiológico-indutiva dos problemas 
jurídicos são características do pós-positivismo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Atualizado em: 22 jun. 2014 
 
 
 1 
 
 
 
 2 
AULA 2: BASES TEÓRICAS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO – 
PARTE II 3 
INTRODUÇÃO 3 
CONTEÚDO 3 
O CONTROLE DEMOCRÁTICO DAS DECISÕES JUDICIAIS NO PLANO CONCRETO DE 
SIGNIFICAÇÃO 5 
A DIFERENÇA ENTRE “TEXTO DA NORMA” E “NORMA PROPRIAMENTE DITA” 12 
O TEXTO DA NORMA COMO PARTE VISÍVEL DO ICEBERG NORMATIVO 16 
ATIVIDADE PROPOSTA 23 
REFERÊNCIAS 23 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 24 
CHAVES DE RESPOSTA 30 
ATIVIDADE PROPOSTA 30 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 31 
 
 
 
 
 3 
Introdução 
O conteúdo programático desta aula tem por escopo o estudo das mudanças 
hermenêuticas que informam o fenômeno da constitucionalização do direito, 
notadamente a questão do controle democrático intersubjetivo das decisões 
judiciais, perpassando pela análise da diferença entre os conceitos de “texto 
da norma” e “norma propriamente dita” na viragem do neoconstitucionalismo, 
para, finalmente, adentrar ao exame do significado hermenêutico do 
chamado “iceberg normativo de Friedrich Müller”. 
 
Sendo assim, esta aula tem como objetivo: 
1. Compreender o contexto normativo contemporâneo, no qual se 
destaca a necessidade do controle intersubjetivo das decisões judiciais, 
bem como a diferença entre os conceitos de “texto da norma” e 
“norma propriamente dita” e, na sua esteira epistemológica, a 
compreensão do texto escrito como a parte visível da norma-resultado 
no plano concreto de significação. 
 
 
Conteúdo 
Como já se comentou na aula anterior, o contexto dogmático hodierno vive a 
invasão do direito pela ética, seja pela necessidade de legitimação 
democrática das decisões judiciais, seja pela necessidade de se atribuir força 
normativa aos princípios. 
 
 4 
 
É nesse diapasão que exsurge a necessidade daquela imagem de que a 
Constituição é um sistema aberto de regras e princípios, imagem esta que é 
capaz de compatibilizar uma dogmática axiológica garantidora dos direitos 
fundamentais, com a necessária segurança jurídica de uma sociedade plural e 
democrática. Com efeito, é por intermédio da estrutura aberta dos princípios 
constitucionais que se alcança a proteção dos hipossuficientes e a valorização 
da dignidade da pessoa humana, da mesma forma que é a estrutura fechada 
das regras que imprime a certeza do ordenamento jurídico. 
 
Hoje em dia, o objeto do direito neoconstitucional não é somente o texto 
escrito da norma posta pelo legislador democrático, mas, também, e, 
principalmente, a norma interpretada pelo juiz/exegeta. A invocação dos 
valores morais é hoje o traço jurídico que caracteriza a dogmática pós-
positivista. A nova metódica sustenta que o direito não se limita à norma 
escrita, na qual predomina a racionalidade linguística do texto; é dizer o 
direito hodierno não deixa de fora a retitude material dessa norma aferida a 
partir da incidência dos elementos fáticos e axiológicos advindos do caso 
concreto. 
 
As diretrizes normativo-jurídicas do novo quadro neoconstitucional caminham 
na direção do engrandecimento dos paradigmas de racionalidade retórico-
argumentativa, cujo ethos hermenêutico é construir a normatividade das 
decisões judiciais com base no grau de adesão da comunidade aberta de 
intérpretes da Constituição (Peter Häberle). 
 
Aqui, o aluno deve compreender a visão alexyana de que os princípios são 
normas abstratas feitas pelo poder legislativo, mas que devem ser realizados 
na maior medida possível pelo juiz/intérprete. 
 
Postula-se desse modo a necessidade de um modelo articulado não somente 
com a racionalidade literal ou linguística do texto da norma, mas, 
 
 5 
principalmente, com a racionalidade discursiva ou retórico-argumentativa, 
própria da fundamentação jurídica usada pelo exegeta no processo de 
interpretação constitucional. Ou seja, as normas-decisão – situadas no âmbito 
da efetividade ou eficácia social – são as normas que resultaram do processo 
interpretativo com base na racionalidade retórico-argumentativa empregada 
pelo juiz/ intérprete. 
 
Veja-se, nesse sentido, que, sob a égide do neoconstitucionalismo,a teoria 
hermenêutica da norma jurídica consolida a tese da não identidade entre 
“texto da norma” e “norma propriamente dita”. Trata-se, pois, de uma 
construção teórica que parte dos elementos fáticos do caso decidendo, vale 
dizer dos fatos do mundo da vida, que portam juridicidade e que, por 
conseguinte, penetram no discurso axiológico-indutivo do direito (fatos 
portadores de juridicidade). 
 
É por tudo isso que a presente aula pretende abordar três grandes 
segmentações temáticas, a saber: 
 O controle democrático das decisões judiciais no plano concreto de 
significação; 
 A diferença entre “texto da norma” e “norma propriamente dita”; 
 O texto da norma como parte visível do iceberg normativo. 
 
O Controle Democrático das Decisões Judiciais no Plano 
Concreto de Significação 
Como já amplamente examinado, é a partir da (re)fundamentação do 
pensamento jurídico, amparado no marco teórico do neoconstitucionalismo, 
que surge um novo mundo hermenêutico que antes os juízes positivistas não 
podiam ver. 
 
Nesses termos, o pensamento originário positivista tinha a visão da árvore 
(norma escrita posta pelo legislador democrático) e não da floresta (valores 
 
 6 
constitucionais a serem protegidos). Daí o motivo de a norma jurídica 
requerer sempre uma interpretação mecânica de subsunção silogística. 
 
Ora, é sabido por todos que os princípios constitucionais são aplicados 
mediante uma dimensão de peso, tendo em vista os elementos fáticos e 
jurídicos do caso concreto. Logo, o magistrado não pode proferir sua decisão 
judicial final no plano concreto de significação por meio apenas do 
procedimento lógico-formal, segundo um modelo clássico do silogismo 
axiomático-dedutivo. 
 
Com efeito, o processo de interpretação do direito realizado pelo poder 
judiciário na vertente positivista segue a linha inflexível do juiz soldado da lei. 
Isto significar dizer que o caminho hermenêutico percorrido pelo juiz 
positivista deve ser axiologicamente neutro, absoluto, completo e definitivo 
(visão autopoiética do direito). Ou seja, a lógica positivista está presa ao 
vazio ético da norma escrita legislada, não absorvendo nenhum tipo de leitura 
axiológica do conteúdo dessa norma. A missão do juiz positivista é atuar 
como um agente garantidor da ordem jurídica posta, não lhe cabendo agir 
positivamente na transformação da sociedade. 
 
Tal postura é um reflexo desta própria lógica positivista, isto é, da hegemonia 
exegética do texto da norma. É por tudo isso que, a partir da segunda 
metade do século XX, o positivismo jurídico entra em declínio, despontando, 
em seu lugar, a concepção da escola pós-positivista do direito. 
 
Com o desiderato de solucionar os problemas constitucionais atuais não 
resolvidos pelo sistema anterior, que impunha um hiato entre a realidade 
ético-social e o direito, o novo paradigma neoconstitucional pós-positivista 
busca superar tais dificuldades. 
 
Como exemplos irrespondíveis, vale destacar os problemas da bioética, do 
biodireito e da projeção constitucional dos direitos da personalidade. Da 
 
 7 
mesma forma, vale lembrar a ADPF 54, que tratou da possibilidade de 
antecipar o parto em casos de anencefalia, bem como a ADI 3510, relativa à 
manipulação das chamadas células-tronco embrionárias. São problemas 
constitucionais que o positivismo jurídico, orientado pela interpretação 
clássica, do geral para o particular (concepção dedutiva do direito), impondo 
ao juiz simplesmente aplicar a regra, e, na sua lacuna, os princípios gerais de 
direito, não resolvem. 
 
No entanto, o novo paradigma não pode ser confundido com o mero 
decisionismo judicial, aqui percebido como a criação jurisprudencial do direito 
sem nenhuma cientificidade. Ao revés, a norma interpretada – muito embora 
seja o resultado final do processo exegético – não pode ser vislumbrada como 
ato volitivo do magistrado (positivismo jurídico kelseniano). Como bem 
destaca Lenio Luiz Streck: 
 
Permaneço, destarte, fiel à tese assumida de há muito, de maneira 
a enfatizar e a reprimir com veemência - a começar pela 
nomenclatura - a possibilidade de o discricionário (repita-se, de 
aceitabilidade conceitual cogitável uma vez contextualizada a 
discricionariedade naqueles limites traçados por Castanheira Neves) 
revestir-se de arbitrário. Na hermenêutica aqui defendida não há 
respostas/interpretações (portanto, aplicações) antes da diferença 
ontológica ou, dizendo de outro modo, antes da manifestação do 
caso decidendo. 1 
 
Assim, é certo afirmar que discricionariedade (com aceitabilidade social) não 
é arbitrariedade (com mero decisionismo judicial). Urge, pois, superar tal 
normativismo positivista, no qual predomina o solipsismo subjetivista do 
magistrado, que Lenio Streck denomina de “subjetividade assujeitadora de 
um sujeito que se considera "proprietário dos sentidos (abstratos) do direito" 
 
1 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituição, hermenêutica e teorias 
discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed., rev, 
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 422. 
 
 8 
e que nada "deixa" para a faticidade”.2 
 
É nesse sentido que o neoconstitucionalismo rejeita a operação exegética 
simples do esquema normativista kelseniano, na qual o legislador assume a 
postura de "proprietário dos sentidos da norma posta” e que nada "deixa" 
para a dimensão retórico-argumentativa das decisões judiciais na entrega da 
tutela jurisdicional do caso concreto. 
 
Portanto, opera-se a passagem do juiz conforme a lei do positivismo para o 
juiz conforme a Constituição do neoconstitucionalismo. Nas palavras de André 
Ramos Tavares: 
A proposta remonta, preliminarmente, à distinção entre juiz 
conforme a lei e juiz da lei, ou seja, entre a postura clássica da 
função jurisdicional (juiz conforme a lei) e a postura desenvolvida, 
sobretudo, com o constitucionalismo e, com maior intensidade, pelo 
neoconstitucionalismo (juiz da lei, juiz conforme a Constituição).3 
 
Com rigor, observa-se o afastamento da aplicação mecânica do direito pelo 
juiz conforme a lei, é dizer afasta-se a hegemonia exegética do texto da 
norma exercida por um juiz soldado da lei, preocupado com o cumprimento 
das leis em vigor e completamente desvinculado da retitude material da 
norma escrita. 
 
Em seu lugar, surge o juiz constitucional, ciente do seu papel dentro de uma 
sociedade plural, complexa e desigual, cuja atuação jurisdicional deve ficar 
subordinada, como já amplamente visto, à “consciência epistemológica de 
uma sociedade democraticamente pluralista”. 
 
 
2 Nas palavras do autor, verbis: “Se se quiser, poder-se-á dizer que a discricionariedade que combato - e 
nesse sentido me aproximo da posição de C. Neves - é aquela decorrente do esquema sujeito-objeto, 
da consciência de si do pensamento pensante, enfim, da subjetividade assujeitadora de um sujeito que 
se considera "proprietário dos sentidos (abstratos) do direito" e que nada "deixa" para a faticidade”. 
ibidem. 
3 TAVARES, André Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012. 
p. 19. 
 
 9 
Isto significa dizer que a legitimidade democrática das decisões judiciais é 
função de um contexto intersubjetivo de fundamentação. Ou seja, a 
normatividade do direito não se atrela tão somente ao texto da norma no 
plano abstrato de significação, mas, também, ao grau de aceitabilidade da 
norma-decisão (norma interpretada) pelo auditório universal, tal qual 
concebido por Chäim Perelman. 4 
 
Com isso, destaca-se a importância da teoria da argumentação jurídica na 
aplicação do direito pelo juiz constitucional, isto é, no âmbito de sua atuação, 
não existem verdades apodíticas, axiomas irrefutáveis, mas, sim, opções 
razoáveis capazes de promover a adesão do auditóriouniversal, conceito este 
que deve, induvidosamente, coincidir com a comunidade aberta de 
intérpretes da Constituição de Peter Häberle. 
 
Com rigor, não se pode negar que o convencimento do auditório universal de 
Perelman (agora percebido também como a sociedade aberta de intérpretes 
de Häberle) depende da fundamentação jurídica, ou seja, quanto maior o 
grau de coerência das razões expostas pelo juiz constitucional, maior a 
racionalidade do discurso e, portanto, maior a aceitabilidade da decisão 
judicial (norma-decisão) pelo auditório universal e pela sociedade aberta de 
intérpretes da Constituição. Tal fato legitima, sem nenhuma dúvida, a 
atuação do juiz constitucional, reduzindo o déficit democrático imputado ao 
poder judiciário. 
 
Em suma, diferentemente do juiz soldado da lei, a atuação do juiz 
constitucional constrói cientificamente uma nova lógica jurídica intrínseca e 
democraticamente pluralista e mais afeita às ideias de sistema aberto de 
regras e princípios, reaproximação entre direito e ética, força normativa da 
Constituição, paradigmas de racionalidade argumentativa, garantia dos 
direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana. 
 
4 PERELMAN, Chäim. Lógica jurídica. Nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
 
 
 10 
 
O núcleo central da nova dogmática encontra-se exatamente nesta contínua 
aprovação da comunidade aberta härbeleana de intérpretes da Constituição e 
do auditório universal perelmaniano, porque coloca em confronto direto 
valores constitucionais igualmente protegidos no seio da sociedade 
democrática. Há, pois, nítida articulação entre razão e ação, entre ética e 
direito, entre norma e valor. 
 
O espírito normativo-científico da nova dogmática constitucional deve afastar 
toda e qualquer atuação calcada no mero decisionismo judicial. Nesse 
diapasão, o aluno haverá de concordar que muito pior que o “positivismo 
desprovido de abertura axiológica” é o “decisionismo pós-positivista 
desprovido de cientificidade”.5 
 
Firme, portanto, a visão de uma nova postura do juiz constitucional que não 
pode se deixar seduzir pelo caminho fácil do ativismo judicial desproporcional, 
sem freios hermenêuticos e desvinculado do controle intersubjetivo da 
sociedade como um todo. 
 
A Constituição configura um sistema normativo axiológico, cujas normas são 
mandamentos cogentes que devem ser obedecidos, seja pelo legislador 
democrático, seja pelo poder judiciário. É nesse sentido que surge, sim, a 
necessidade de controle democrático intersubjetivo da margem de 
discricionariedade de juízes e tribunais na concretização da Constituição. 
 
5 Assim, acreditamos piamente ser possível edificar-se a reconstrução neoconstitucionalista 
do direito a partir de um sistema axiológico-indutivo pautado na racionalidade discursiva do 
direito. Com isso, amplia-se o horizonte da interpretação constitucional e em seu bojo a 
perspectiva de se atribuir cientificamente normatividade a princípios abertos segundo um 
novo padrão exegético pós-positivista que explora a noção de fatos portadores de 
juridicidade. O que releva sublinhar, portanto, é a fé que anima a reconstrução 
neoconstitucionalista do direito e que é seu espírito científico que afasta modelagem 
hermenêutica de base jusnaturalista. Nesse diapasão, o leitor haverá de concordar que muito 
pior do que um “positivismo desprovido de abertura axiológica” é o “decisionismo pós-
positivista desprovido de cientificidade”. Cf GÓES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo 
e dogmática pós-positivista. In: A reconstrução democrática do direito público no 
Brasil. Organizado por Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 124. 
 
 11 
 
Note-se que a essência democrática da reconstrução neoconstitucionalista 
sempre será uma forma de controle que se passa entre cidadãos diversos, 
cujo convencimento imprime legitimidade à dimensão retórico-argumentativa 
(dianoética) das decisões judiciais. 
 
Com rigor, tais cidadãos são os destinatários das decisões judiciais (os 
elementos componentes tanto da sociedade aberta de intérpretes da 
Constituição de Häberle quanto do auditório universal de Perelman) e estarão 
aptos a julgar a norma-decisão do magistrado a partir da argumentação 
jurídica usada na escolha dos princípios constitucionais vencedores na solução 
do caso decidendo. 
 
É bem de ver, pois, que a argumentação jurídica feita pelo juiz/exegeta é o 
elemento nuclear do controle democrático das decisões judiciais porque 
permite que todos os intérpretes da Constituição, elementos componentes do 
auditório universal, avaliem a tese jurídica engendrada para a solução do caso 
concreto. Em síntese, é o convencimento deste círculo universal que serve de 
base para a legitimação democrática da decisão final (norma-resultado no 
plano concreto de significação) do poder judiciário. 
 
Em suma, as decisões feitas em nome do Estado-pacificador de lides 
resistidas devem observar os influxos de um verdadeiro Estado Democrático 
de Direito, devendo, portanto, buscar sua nobreza hermenêutica no seio da 
comunidade aberta de intérpretes da Constituição (concepção de Peter 
Häberle) e do convencimento do auditório universal (construção de Chäim 
Perelman). 
 
Uma vez compreendida a relevância do controle intersubjetivo democrático 
das decisões judiciais, importa agora investigar mais um dos elementos 
teóricos que informam o fenômeno da constitucionalização do direito e que é 
 
 12 
a diferenciação entre o texto do comando normativo e a norma propriamente 
dita. 
 
A Diferença entre “Texto da Norma” e “Norma Propriamente 
Dita” 
Em tempos de democracia pós-moderna, no seio de uma sociedade 
globalizada, complexa, plural, assimétrica e democrática, predomina 
induvidosamente um contexto jurídico dominado pelo assim chamado fog of 
wright (nevoeiro do direito). 
 
Esta ideia de nevoeiro do direito simboliza a obscuridade normativa que se 
forma nas diferentes camadas de uma sociedade axiologicamente 
fragmentada e constituída de grande número de conflitos de diferentes 
matizes (políticos, sociais, econômicos, culturais, éticos, trabalhistas, 
religiosos, etc.). 
 
Disso tudo resulta reduzida possibilidade de grandes consensos, daí a 
relevância da compreensão do significado do constitucionalismo 
compromissório, isto é, tal nevoeiro ético-normativo é o símbolo de um 
constitucionalismo compromissório que tenta, a um só tempo, conciliar 
valores axiológicos da democracia liberal e da social democracia. Por certo, o 
intérprete da Constituição tem que conviver com antinomias aparentes que 
colocam, e.g., de um lado, a livre iniciativa, a livre concorrência e a 
propriedade (valores da democracia liberal), e, do outro, o direito do 
consumidor, a proteção dos hipossuficientes, a igualdade material e a função 
social da propriedade (valores da social democracia). 
 
Destarte, será a figura jurídica da ponderação de valores o norte dogmático 
das decisões judiciais, cujo alcance normativo deve ser compatível com o 
sentimento constitucional de justiça. A validade normativa da decisão judicial 
está associada aos valores éticos projetados como princípios constitucionais. 
 
 13 
 
Nesse sentido, a solução jurídica possível somente será alcançada a partir do 
caso concreto, o que evidentemente afasta as teorias positivistas meramente 
procedurais. Portanto, é fundamental compreender a noção de que “texto da 
norma” e “norma propriamente dita” são entidades jurídicas distintas. 
 
De feito, o elemento decisivo para a compreensão da estrutura normativa 
pós-positivista das normas constitucionais é a visão da não identidade entre 
norma e texto. O texto da norma é o enunciado positivo que corresponde ao 
processo democrático legislativo (plano abstrato de significação). Tal 
elemento não se confundecom o outro, o elemento de concretização 
resultante do processo de interpretação do referido enunciado normativo 
(plano concreto de significação). 
 
Destarte, é importante compreender a nova trilha da teoria hermenêutica da 
norma jurídica, na qual os termos texto e norma não são coincidentes. Isto 
significa dizer que a norma-decisão do juiz, na qualidade de última fase do 
ciclo hermenêutico, é a norma concretizada; é a norma já devidamente 
interpretada, não se confundindo com o seu texto. 
 
Em outras palavras, a concretização de uma determinada norma 
constitucional dar-se-á sempre a partir de um caso concreto, cujos elementos 
fáticos incidirão sobre o texto de uma ou mais normas constitucionais escritas 
ou não, gerando de fato o direito a ser aplicado, vale dizer a norma 
propriamente dita. A construção dessa norma-decisão no plano concreto de 
significação exige uma escolha valorativa do juiz/intérprete e que não se 
confunde com a letra dos textos normativos no plano abstrato de significação. 
 
 
 14 
Ou seja, é preciso entender que os artigos, parágrafos, incisos, alíneas, etc., 
da Constituição estão situados no plano preliminar de análise abstrata das 
normas (plano prima facie de significação na visão de Humberto Ávila).6 
 
Já as normas propriamente ditas (normas-decisão) estão localizadas no plano 
all things considered de significação na visão de Aleksander Peczenik. 7 Em 
outras palavras, as normas-decisão levam em consideração todos os 
elementos fáticos do caso concreto, daí seu posicionamento no plano all 
things considered de significação. Neste sentido, o pensamento de Humberto 
Ávila: 
 
é preciso distinguir o plano preliminar de análise abstrata das 
normas, comumente chamado de plano prima facie de significação, 
do plano conclusivo de análise concreta das normas, comumente 
denominado all things considered de significação.8 
 
Enfim, é bem de ver que os conceitos de texto e norma são muito diferentes, 
muito embora a norma (norma-decisão do magistrado no plano concreto de 
significação) seja o seu texto (norma posta previamente pelo legislador 
democrático no plano abstrato de significação) após o devido processo 
interpretativo. 
 
Em outro dizer, os elementos fáticos e axiológicos do caso decidendo 
incidiram sobre o “texto da norma” gerando a “norma propriamente dita”, isto 
é, esta última nada mais é do que a primeira aplicada num determinado caso 
concreto depois de um processo interpretativo de ponderação de valores. 
 
 
6 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios 
jurídicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004. p. 57. 
7 PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer Academic 
Publishers, 1989. p. 76. 
8 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Rio de 
janeiro: Malheiros, 2004. p. 57. 
 
 15 
Fácil, portanto, a compreensão da teoria hermenêutica da norma jurídica, que 
projeta a ideia-força de que as normas-resultado no plano concreto de 
significação são normas que resultaram da incidência dos fatos portadores de 
juridicidade do caso concreto específico sobre o texto das normas no plano 
abstrato de significação. 
 
Note-se que as normas em abstrato, no plano prima facie de significação, são 
normas dotadas de racionalidade linguística que lhes é imposta pelo legislador 
democrático, enquanto que as normas propriamente ditas, isto é, as normas-
decisão, no plano all things considered de significação, são normas dotadas 
de racionalidade argumentativa que lhes é imposta pelo intérprete/juiz após 
aplicar um determinado critério hermenêutico de ponderação de valores de 
mesma dignidade constitucional. 
 
Isso significa dizer que, para ocorrer a transformação de texto em norma, é 
necessário um processo hermenêutico de interpretação-concretização, cuja 
função precípua é captar o sentido e o alcance dos textos escritos e, ao 
depois, realizar a vontade constitucional no caso concreto. 
 
Eis aqui o caminho da nova interpretação constitucional: transformar a 
racionalidade linguística e abstrata do texto escrito em racionalidade 
discursiva e axiológica da norma constitucional propriamente dita, ou seja, 
levando em consideração os elementos externos da dimensão literal dos 
comandos constitucionais, o resultado final do processo de interpretação-
concretização da Constituição transmuda-se em norma-decisão, cuja equação 
dogmática incorpora no seu bojo as variáveis fáticas e axiológicas específicas 
de cada caso concreto de per si. 
 
O texto constitucional é, induvidosamente, o ponto de partida das decisões 
judiciais, sua matéria-prima de extração cognitiva e axiológica, mas não é o 
resultado final do ato decisional da interpretação-concretização da 
Constituição. Como amplamente já examinado, a interpretação da 
 
 16 
Constituição não é cativa dos órgãos do poder judiciário, ao revés, seu círculo 
de intérpretes alcança toda a sociedade. 
 
Portanto, partindo desta premissa hermenêutico-filosófica de Peter Häberle, é 
imperioso destacar que um dos grandes elementos exegéticos diferenciadores 
do novo paradigma é exatamente a “cisão entre texto da norma e norma” e 
cujos desdobramentos acabam por "blindar" a concretização das normas 
constitucionais contra o subjetivismo solipsista irracional da escola 
decisionista do direito. 
 
Vale, portanto, em seguida, investigar a construção teórica do iceberg 
normativo de Friedrich Müller, jurista alemão idealizador do método 
interpretativo chamado Metódica Estruturante do Direito, cuja linhagem 
científica parte da ideia-força de que o texto escrito da norma é apenas a 
parte descoberta do grande iceberg normativo, cuja parte oculta esconde o 
seu verdadeiro programa normativo, vale dizer, o amplo quadro de 
possibilidades/alternativas hermenêuticas possíveis de serem extraídas da 
letra da lei. 
 
O Texto da Norma Como Parte Visível do Iceberg Normativo 
Como já amplamente visto na segmentação temática anterior, a norma-
decisão é a norma-resultado, é a norma final representativa da prestação 
jurisdicional. É a decisão final do juiz/intérprete e resultado da compilação de 
todos os elementos envolvidos na solução do caso decidendo, semânticos e 
extrasemânticos, jurídicos e extrajurídicos. 
 
Em consequência, a interpretação sempre será necessária para a fixação da 
norma-resultado. Calha, nesse sentido, a visão de Jane Reis Gonçalves 
Pereira: 
 
Contra essa noção [a ideia de que só se efetiva a interpretação 
quando há dúvida sobre o significado do texto] é comum objetar-se 
 
 17 
que a interpretação é sempre necessária, pois só é possível 
determinar a clareza ou obscuridade de um texto após interpretá-lo. 
Mas, ao que parece, a dicotomia interpretação noética/dianoética 
(ou compreensão/interpretação) tornaria a referida divergência 
apenas semântica. 9 
 
Assim sendo, a ideia de norma-decisão é aqui desenvolvida dentro daquela 
imagem da obra de Wittgenstein II do jogo de linguagem se transformando 
em jogo de interpretação, imagem esta que serve também como substrato 
jusfilosófico para o já citado jogo concertado dos princípios, instrumento 
fundamental da hermenêutica constitucional contemporânea. Não resta 
dúvida de que já se consolidou na melhor doutrina, o entendimento de que a 
norma-decisão do juiz é a última fase do ciclo hermenêutico, que começa 
com a incidência dos fatos reais do caso concreto sobre a norma-dado 
(norma preexistente no ordenamento jurídico) e acaba com a norma-produto 
(norma-resultado) vinda de um processo de interpretação pautado nos 
paradigmas de racionalidade discursiva, dianoética. 
 
No entanto, é importante frisar bem que a norma-decisão não é um ato 
volitivo do magistrado, mas, sim, o resultado da incidência dos elementos 
fáticos da realidade sobre o ordenamentojurídico positivado pelo legislador 
democrático. São os fatos do mundo real (dimensão hermenêutica da 
faticidade) que juntamente com os preceitos normativos abstratos da ordem 
jurídica gestarão a norma-decisão; a norma propriamente dita no plano 
concreto de significação. Nas palavras de Lenio Streck, tem-se que: 
 
Por isso é que se chama de hermenêutica da faticidade 
[hermenêutica filosófica gadameriana]. E por isso também que se 
pode dizer que os princípios não proporcionam abertura na 
interpretação, com o que até positivistas como Ferrajoli concordam. 
O ovo da serpente do irracionalismo, da discricionariedade e do 
decisionismo está em Kelsen e Hart, cada um ao seu modo. E para 
 
9 PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio de 
Janeiro: Renovar, 2005. p. 36. 
 
 18 
quem até hoje acredita que a interpretação é um ato de 
vontade, basta que se acrescente a esse "ato de vontade" a 
expressão "de poder" e estaremos de volta ao último princípio 
epocal da modernidade: a Wille zur Macht, a vontade do poder de 
Nietsche, que sustenta as diversas formas de pragmatismo no 
direito, além de concepções realistas como as dos Critical Legal 
Studies. (negritos nossos).10 
 
É certo, pois, afirmar que a interpretação/concretização não é um ato de 
vontade, não é um ato de poder que se atrela à pré-compreensão do 
magistrado. Ao contrário, a interpretação/concretização da Constituição 
alcança a todos, e não apenas aos participantes do processo jurídico-
decisional. Concretizar a Constituição não é apenas construir a norma-decisão 
a partir da letra da lei, mas, sim, realizar o sentimento constitucional de 
justiça. 
 
Trata-se, pois, de hermenêutica avançada que tem por supedâneo o corte 
epistemológico provocado pela revolução linguístico-ontológica em Heidegger, 
Gadamer, Wittgenstein e outros. Com rigor, o que se quer aqui reafirmar é a 
mudança de paradigma da interpretação constitucional que se afasta da 
racionalidade linguística do texto escrito, para se aproximar da racionalidade 
retórico-argumentativa da norma interpretada/concretizada, simbolizando 
verdadeiramente o “giro epistemológico” no âmbito das investigações 
metodológicas pós-positivas, provocado por sua vez pelo giro pragmático da 
Filosofia da linguagem, especialmente após a obra de Wittgenstein II. 
 
Em consequência, a ideia de norma-decisão é aqui desenvolvida dentro 
daquela imagem wittgensteiniana do jogo de linguagem se transformando em 
jogo de interpretação, imagem esta que, em última instância, serve também 
como substrato jusfilosófico da visão contemporânea de que texto e norma 
não se confundem. 
 
10 Cf. Verdade e consenso. Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à 
necessidade de respostas corretas em direito, p. 451. 
 
 19 
 
Destarte, as normas abstratas feitas pelo poder legislativo são normas 
dotadas de racionalidade literal ou linguística, própria do texto do enunciado 
normativo (parte visível do iceberg normativo de Müller). Já as normas 
propriamente ditas, isto é, as normas-decisão no plano concreto de 
significação, são normas dotadas de racionalidade discursiva ou retórico-
argumentativa, própria da fundamentação jurídica usada pelo operador do 
direito no processo de interpretação constitucional (norma retirada da parte 
oculta ou não do iceberg normativo). 
 
 Assim sendo, o juiz/jurista haverá, então, de refletir que o texto da norma 
não é a norma jurídica a ser aplicada, porém deve compreender, por outro 
lado, que o texto da norma é o dado de entrada (input) mais importante do 
processo de interpretação/concretização, lado a lado com os fatos portadores 
de juridicidade do caso a ser decidido juridicamente. 
 
Logo, a norma propriamente dita resulta da melhor tese jurídica a defender 
(empregando a racionalidade retórico-argumentativa) e lembrando ainda que 
a mesma estará submetida ao controle democrático intersubjetivo da 
sociedade aberta de intérpretes da Constituição. Este é induvidosamente um 
dos imperativos do Estado Democrático de Direito, sem o qual se desqualifica 
a ideia de constitucionalismo como elemento limitador do poder do Estado. 
 
Isto significa dizer, por outras palavras, que a normatividade que se 
manifesta nas decisões judiciais não está baseada literalmente apenas no 
texto da norma, ao revés, a normatividade da decisão a ser elaborada alcança 
a doutrina, a jurisprudência, estudos monográficos, obras e legislação de 
Direito Comparado; enfim, a normatividade do direito abarca numerosos 
textos jurídicos que transcendem o teor literal da norma legislada. 
 
É nesse sentido que se afirma que a normatividade das normas 
constitucionais está diretamente vinculada às alterações que provoca no 
 
 20 
mundo da vida (efetividade ou eficácia social de Luís Roberto Barroso), daí a 
relevância dos elementos fáticos do caso concreto (fatos portadores de 
juridicidade), que juntamente com o textos destas normas realizarão a 
vontade constitucional. 
 
No entanto, frise-se bem que, muito embora o texto da norma não contenha 
a normatividade em sua inteireza; o fato é que atua como elemento 
delimitador das possibilidades de concretização/ interpretação da 
Constituição. 
 
Portanto, o reconhecimento de que há uma diferença entre o texto jurídico e 
a norma extraída desse texto não implica dizer que a cisão entre eles seja 
total. Parte da doutrina destaca que a fraqueza da teoria kelseniana vem 
exatamente da identidade entre “norma” e “texto da norma”. No dizer de 
David Diniz Dantas: 
 
Na construção kelseniana, Müller sustenta que a interpretação se 
torna operação meramente “volitiva”, de vez que o aplicador é o 
“senhor” tanto do texto da regra a aplicar (premissa maior do 
silogismo) quanto da qualificação dos fatos (premissa menor). 
Assim, o “normativismo” kelseniano acabaria em puro 
“decisionismo”. A fraqueza da teoria kelseniana da 
interpretação seria causada pela identificação feita pela 
teoria pura entre “norma” e “texto da norma”. Haveria 
desconexão entre a realidade e a norma a aplicar. Esse isolamento 
– fruto da severa separação entre Sein e Sollen – levaria à 
indeterminação do significado do texto, uma vez que este restaria 
isolado dos elementos da realidade que lhe poderiam conferir 
sentido. Assim, para Müller, a teoria pura do Direito resulta em uma 
teoria vazia de interpretação. 11 
 
 
11 DANTAS, David Diniz. Interpretação constitucional no pós-positivismo. Teoria e casos práticos. 
São Paulo: Madras, 2004. p. 251- 252. 
 
 21 
É por isso que a metódica jurídica normativo-estruturante de Müller propõe 
uma abordagem diferente daquela feita por Kelsen, pois parte de uma teoria 
estruturante calcada na relação “norma-realidade”. Ser e dever ser são 
considerados como faces de uma mesma moeda. Em consequência, para a 
teoria da norma jurídica de Friedrich Müller, o texto de um preceito jurídico 
positivo corresponde a um pedaço da realidade social. Como bem destaca 
Canotilho, comentando a metódica normativo-estruturante de Müller: 
 
elemento decisivo para a compreensão da estrutura normativa é 
uma teoria hermenêutica da norma jurídica que arranca da 
não identidade entre norma e texto normativo; (...) o texto de um 
preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg 
normativo (F. Müller), correspondendo em geral ao programa 
normativo (ordem ou comando jurídico na doutrina tradicional); 
(...) mas a norma não compreende apenas o texto, antes abrange 
um 'domínio normativo', isto é, um 'pedaço de realidade social' que 
o programa normativo só parcialmente contempla; (...) 
consequentemente, a concretização normativa deve considerar e 
trabalhar com dois tipos de elementos de concretização: um