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DEFINIÇÃO DE INQUERITO “Inquérito policial é, pois, o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo”. Art. 4 A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. O IP tem natureza de procedimento administrativo, e não de processo judicial. O IP é pré-processual! Daí porque eventual irregularidade ocorrida durante a investigação não gera nulidade do processo. ⇒ O IP é inquisitivo (inquisitorialidade) por ser inquisitivo, não há direito ao contraditório nem à ampla defesa ⇒ Oficiosidade Em se tratando de crime de ação penal pública incondicionada, a autoridade policial deve instaurar o Inquérito Policial sempre que tiver notícia da prática de um delito desta natureza. ⇒ Oficialidade O IP é conduzido por um órgão oficial do Estado. ⇒ Procedimento escrito Todos os atos produzidos no bojo do IP deverão ser escritos, e reduzidos a termo aqueles que forem orais (como depoimento de testemunhas, interrogatório do indiciado, etc.). FORMALIDADE. ⇒ Indisponibilidade Uma vez instaurado o IP, não pode a autoridade policial arquivá-lo ⇒ Dispensabilidade O Inquérito Policial é dispensável, ou seja, não é obrigatório. Dado seu caráter informativo ⇒ Discricionariedade na sua condução A autoridade policial pode conduzir investigação da maneira que entender mais frutífera, sem necessidade de seguir um padrão pré-estabelecido ⇒ Sigiloso o IP é sempre sigiloso em relação às pessoas do povo em geral, por se tratar de mero procedimento investigatório, não havendo nenhum interesse que justifique o acesso liberado a qualquer do povo. Todavia, o IP não é, em regra, sigiloso em relação aos envolvidos (ofendido, indiciado e seus advogados), podendo, entretanto, ser decretado sigilo em relação a determinadas peças do Inquérito quando necessário para o sucesso da investigação (por exemplo: Pode ser vedado o acesso do advogado NATUREZA E CARACTERÍSTICAS Página 1 de INQUERITO necessário para o sucesso da investigação (por exemplo: Pode ser vedado o acesso do advogado a partes do IP que tratam de requerimento de interceptação telefônica formulado pelo Delegado ao Juiz). Página 2 de INQUERITO variam de acordo com a natureza da Ação Penal que pode ser pública incondicionada, condicionada ou ação penal privada. instauração do IP nos crimes de ação penal pública incondicionada ⇒ De ofício toma conhecimento de um fato criminoso, independentemente do meio (pela mídia, por boatos que correm na boca do povo, ou por qualquer outro meio), ocorre o que se chama de NOTITIA CRIMINIS. Quando esta notícia de crime surge através de uma delação formalizada por qualquer pessoa do povo, estaremos diante da DELATIO CRIMINIS simples. § 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito. DELATIO CRIMINIS classificação da NOTITIA CRIMINIS da seguinte forma: ⇒ Notitia criminis de cognição imediata Ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato em razão de suas atividades rotineiras. ⇒ Notitia criminis de cognição mediata Ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato criminoso por meio de um expediente formal (ex.: requisição do MP, com vistas à instauração do IP). ⇒ Notitia criminis de cognição coercitiva Ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato em razão da prisão em flagrante do suspeito. INSTAURAÇÃO DO IP Página 3 de INQUERITO do suspeito. A DELATIO CRIMINIS, que é uma forma de NOTITIA CRIMINIS, pode ser: ⇒ Delatio criminis simples Comunicação feita à autoridade policial por qualquer do povo ⇒ Delatio criminis postulatória É a comunicação feita pelo ofendido nos crimes de ação penal pública condicionada ou ação penal privada, mediante a qual o ofendido já pleiteia a instauração do IP. ⇒ Delatio criminis inqualificada É a chamada “denúncia anônima”, ou seja, a comunicação do fato feita à autoridade policial por qualquer do povo, mas sem a identificação do comunicante. ⇒ Requisição do MP Essa requisição deve ser obrigatoriamente cumprida pelo Delegado pode se recusar • For manifestamente ilegal • Não contiver os elementos fáticos mínimos para subsidiar a investigação (não contiver os dados suficientes acerca do fato criminoso) Com relação à instauração do IP por requisição do Juiz (prevista no art. 5o, II do CPP), a Doutrina já há muito tempo criticava tal possibilidade, entendendo ser afronta ao princípio da inércia e, em última análise, ao sistema acusatório. Hoje, com as alterações promovidas pela Lei 13.964/19, cremos que esta possibilidade se torna absolutamente inviável, tendo havido a revogação tácita de tal previsão. Isto porque o novo art. 3o-A estabelece que o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. ⇒ Requerimento da vítima ou de seu representante legal Delegado não está obrigado a instaurar o IP, podendo, de acordo com a análise dos fatos, entender que não existem indícios de que fora praticada uma infração penal e, portanto, deixar de instaurar o IP. Art. 5 (...) § 1o O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível: a) a narração do fato, com todas as circunstâncias; b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; Página 4 de INQUERITO c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência. Caso seja indeferido o requerimento, caberá recurso para o Chefe de Polícia. ⇒ Auto de Prisão em Flagrante Embora essa hipótese não conste no rol do art. 5° do CPP, trata-se de hipótese clássica de fato que enseja a instauração de IP. Parte da Doutrina, no entanto, a equipara à notitia criminis e, portanto, estaríamos diante de uma instauração ex officio. Formas de instauração do IP nos crimes de Ação Penal Pública Condicionada à Representação é aquela que, embora deva ser ajuizada pelo MP, depende da representação da vítima, ou seja, a vítima tem que querer que o autor do crime seja denunciado. Representação do Ofendido ou de seu representante legal• chamada DELATIO CRIMINIS postulatória, que é o ato mediante o qual o ofendido autoriza formalmente o Estado (através do MP) a prosseguir na persecução penal e a proceder à responsabilização do autor do fato, se for o caso. formalidade necessária Art. 5 (...) § 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado. Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. Caso se trate de vítima menor de 18 anos, quem deve representar é o seu representante legal. Caso não o faça, entretanto, o prazo decadencial só começa a correr quando a vítima completa 18 anos, para que esta não seja prejudicada por eventual inérci a de seu representante. Requisição do MP• Como nos crimes de ação penal pública incondicionada, o IP pode ser instaurado mediante requisição do MP, entretanto, neste caso, dependerá da existência de representação da vítima. Auto de Prisão em Flagrante• Caso o ofendido não exerça esse direito dentro do prazo de 24h contados do momento da prisão, é obrigatória a soltura do preso, mas permanece o direito de o ofendido representar depois, mas dentro do Página 5 de INQUERITO obrigatória a soltura do preso,mas permanece o direito de o ofendido representar depois, mas dentro do prazo de 06 meses. Requisição do Ministro da Justiça• aplica a alguns crimes, como nos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da República ou contra qualquer chefe de governo estrangeiro Trata-se de requisição dirigida ao membro do MP. MP não estará obrigado a promovê-la. a requisição do Ministro da Justiça não está sujeita a prazo decadencial, podendo ser exercitada enquanto o crime ainda não estiver prescrito. Formas de Instauração do IP nos crimes de Ação Penal Privada Requerimento da vítima ou de quem legalmente a represente• Art. 5o (...) § 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la. Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal. Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Auto de Prisão em Flagrante• Caso o ofendido não exerça esse direito dentro do prazo de 24h contados do momento da prisão, é obrigatória a soltura do preso, mas permanece o direito de o ofendido representar depois, mas dentro do prazo de 06 meses. Se o inquérito policial visa a investigar pessoa que possui foro por prerrogativa de função (“foro privilegiado”), a autoridade policial dependerá de autorização do Tribunal para instaurar o IP. Página 6 de INQUERITO Diligências Investigatórias Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido; V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. O investigado não está obrigado a participar desta diligência, pois não é obrigado a produzir prova contra si. A autoridade policial ou o MP poderão requisitar dados ou informações cadastrais da vítima ou de suspeitos. São eles: ⇒ Sequestro ou cárcere privado ⇒ Redução à condição análoga à de escravo ⇒ Extorsão mediante restrição da liberdade (“sequestro relâmpago”) ⇒ Extorsão mediante sequestro ⇒ Facilitação de envio de criança ou adolescente ao exterior (art. 239 do ECA) ⇒ Tráfico de pessoas Destinatários da requisição Órgãos públicos Empresas privadas o membro do MP ou a autoridade policial poderão requisitar, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os dados (meios técnicos) que TRAMITAÇÃO DO IP Página 7 de INQUERITO o membro do MP ou a autoridade policial poderão requisitar, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os dados (meios técnicos) que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso (como sinais, informações e outros). o acesso a esse sinal: ⇒ Não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação, que dependerá de autorização judicial (apenas dados como local aproximado em que foi feita a ligação, destinatário, etc.). ⇒ Deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período não superior a 30 dias (renovável uma vez por mais 30 dias). Para períodos superiores será necessária ordem judicial Requerimento de diligências pelo indiciado e pelo ofendido Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. (...) Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. Inquérito contra agentes de segurança pública Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Constituição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor. § 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação. § 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado. § 6º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem Página 8 de INQUERITO inquérito para apurar possível infração penal relativa ao uso da força letal por determinados agentes públicos no exercício da função. São eles: • polícia federal Polícia rodoviária federal Polícia ferroviária federal Polícias civis Polícias militares e corpos de bombeiros militares Polícias penais – agentes penitenciários (em âmbito federal, estadual e distrital) aplicam também aos militares das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem (GLO) Identificação criminal Art. 5º (...) VIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; Art. 2º A identificação civil é atestada por qualquer dosseguintes documentos: I – carteira de identidade; II – carteira de trabalho; III – carteira profissional; IV – passaporte; V – carteira de identificação funcional; VI – outro documento público que permita a identificação do indiciado. Parágrafo único. Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares. considera civilmente identificado exceções Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado Nomeação de curador ao indiciado Página 9 de INQUERITO Nomeação de curador ao indiciado Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial. maioridade civil foi alterada de 21 para 18 anos com o advento do Novo Código Civil em 2002 atualmente este artigo está sem utilidade Forma de tramitação Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade o IP é sempre sigiloso em relação às pessoas do povo em geral, por se tratar de mero procedimento investigatório, não havendo nenhum interesse que justifique o acesso liberado a qualquer do povo. • o IP não é, em regra, sigiloso em relação aos envolvidos (ofendido, indiciado e seus advogados), podendo, entretanto, ser decretado sigilo em relação a determinadas peças do Inquérito quando necessário para o sucesso da investigação • São direitos do advogado examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, • STF no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. • a presença do advogado no interrogatório JUDICIAL é INDISPENSÁVEL, Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: (...) V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; Incomunicabilidade do preso A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil tal previsão NÃO foi recepcionada pela CF/88 Página 10 de INQUERITO Indiciamento O indiciamento é o ato por meio do qual a autoridade policial, de forma fundamentada, “direciona” a investigação, ou seja, a autoridade policial centraliza as investigações em apenas um ou alguns dos suspeitos, indicando-os como os prováveis autores da infração penal. O ato de indiciamento é PRIVATIVO da autoridade policial Art. 2º (...) § 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias. Conclusão do inquérito policial Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. § 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. Caso o indiciado esteja preso, o novo art. 3º-B, §2º do CPP (com eficácia suspensa pelo STF –) estabelece que o prazo pode ser prorrogado pelo Juiz uma vez, por até 15 dias. Art. 3-B (...) § 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada. Exceções previstas em outras leis: Arquivamento do IP Caso entenda que não é o caso de oferecer denúncia, o membro do MP requererá o arquivamento do IP, em petição fundamentada, incluindo todos os fatos e investigados. Caso o Juiz discorde, remeterá os autos do IP ao PGJ (Procurador-Geral de Justiça), que decidirá se mantém ou não a posição de arquivamento. O Juiz está obrigado a acatar a decisão do PGJ (Chefe do MP). arquivamento implícito. • Página 11 de INQUERITO Quando o membro do MP viesse ajuizar a denúncia apenas em relação a alguns fatos investigados, silenciando quanto a outros Quando o membro do MP viesse ajuizar a denúncia apenas em relação a alguns investigados, silenciando quanto a outros STF vem , afirmando que não existe “arquivamento implícito” ARQUIVAMENTO INDIRETO • quando o membro do MP deixava de oferecer a denúncia por entender que o Juízo (que estava atuando durante a fase investigatória) era incompetente para processar e julgar a ação penal. Todavia, o Juízo entendia que era competente, então recebia o pedido de declínio de competência como uma espécie de pedido indireto de arquivamento. Valor probante dos elementos colhidos no Inquérito Policial O direito processual penal brasileiro adota, como regra, o sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional no que tange à valoração da prova pelo Juiz Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. liberdade do Magistrado (Juiz) não é absoluta, pois: O Magistrado deve fundamentar suas decisões; As provas devem constar dos autos do processo; As provas devem ter sido produzidas sob o crivo do contraditório judicial – Assim, as provas exclusivamente produzidas na fase de investigação (ex.: Inquérito Policial) não podem, por si sós, fundamentar a decisão do Juiz, à exceção das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Poder de investigação do MP MP pode investigar (por meio de procedimentos próprios de investigação) MP não pode instaurar e presidir inquérito policial Assim, o MP pode investigar por meio de seus PICs (Procedimentos investigatórios criminais), mas não pode instaurar, conduzir e presidir o IP. Página 12 de INQUERITO DEFINIÇÃO Condições da ação penal Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal. A ação deve obedecer a algumas condições. Sem elas a ação penal ajuizada deve ser rejeitada de imediato pelo Juiz. PossibilidadeJurídica do pedido essa condição da ação, basta que a ação penal tenha sido ajuizada com base em conduta que se amolde em fato típico. Assim, não se exige que a conduta tenha sido típica, ilícita e o agente culpável. Interesse de Agir interesse de agir no processo penal está relacionado à existência de lastro probatório mínimo (existência de indícios de autoria e prova da materialidade). Legitimidade ad causam ativa e passiva A presença do MP no polo ativo de uma denúncia pelo crime de homicídio é pertinente, pois a Constituição o coloca como titular exclusivo da Ação Penal, o que é corroborado pelo CPP. Também deve haver legitimidade passiva, ou seja, quem deve figurar no polo passivo (ser o réu da ação) é quem efetivamente praticou o crime5, ou seja, o sujeito ativo do crime. A legitimação ativa para a ação penal e a definição de sua natureza decorre da lei, sendo, de regra, ação pública, salvo se a lei expressamente a declara privativa do ofendido. CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL Página 13 de AÇÃO PENAL Espécies de Ação Penal A ação penal pode ser pública incondicionada, pública condicionada, ou privada. AÇÃO PENAL Pública Privada Incondicionada Condicionada Representação do ofendido Requisição do Ministro da Justiça Exclusiva Personalíssima Subsidiária da Pública Ação penal pública incondicionada titularidade pertence ao Ministério Público, de forma privativa, nos termos do art. 129, I da Constituição da República. independentemente de qual seja o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública. O DF NÃO INCLUIDO contravenção penal, não foi recepcionada pela CF-88, na medida em que a ação penal pública (e para contravenção penal, sempre teremos ação penal pública incondicionada é de titularidade do MP, que deverá dar início ao processo ajuizando a respectiva denúncia. Não se admite mais a chamada “ação penal ex officio”. AÇÃO PRIVADA Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública , fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. este artigo se aplica, inclusive, às ações penais públicas condicionadas. AÇÃO PENAL INCONDICIONADA Página 14 de AÇÃO PENAL princípios regem a ação penal pública incondicionada: Obrigatoriedade Havendo indícios de autoria e prova da materialidade do delito, o membro do MP deve oferecer a denúncia, não podendo deixar de fazê-lo, pois não pode dispor da ação penal. Indisponibilidade Uma vez ajuizada a ação penal pública, não pode seu titular dela desistir ou transigir, nos termos do art. 42 do CPP: Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal. Oficialidade A ação penal pública será ajuizada por um órgão oficial, no caso, o MP. Divisibilidade Havendo mais de um infrator (autor do crime), pode o MP ajuizar a demanda somente em face um ou alguns deles, reservando para os outros, o ajuizamento em momento posterior, de forma a conseguir mais tempo para reunir elementos de prova. se o membro do MP já dispuser de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, poderá dispensar o procedimento investigatório prévio (inquérito policial ou outro) e ajuizar denúncia. prazo para que o membro do MP ofereça a denúncia Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se- á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos. 05 dias no caso de réu preso e 15 dias no caso de réu solto . O oferecimento em momento posterior não implica nulidade da denúncia, que pode ser oferecida enquanto não estiver extinta a punibilidade do delito. Súmula 542-STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada. Em se tratando dos crimes de ação penal pública incondicionada, nos juizados especiais criminais, vigora o princípio da discricionariedade regrada. Página 15 de AÇÃO PENAL Para que o MP (titular da ação penal) possa exercer legitimamente o seu direito de ajuizar a ação penal pública, deverá estar presente uma condição de procedibilidade, que é a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça, a depender do caso. Em regra, a ação penal é pública e incondicionada. Somente será condicionada se a lei expressamente dispuser neste sentido. Ação penal pública condicionada (à representação do ofendido e à requisição do Ministro da Justiça) Ação penal pública condicionada Trata-se de condição imprescindível, nos termos do art. 24 do CPP. A representação admite retratação, mas somente até o oferecimento da denúncia Costumam colocar em provas de concurso que a retratação pode ocorrer até o recebimento da denúncia. Isto está errado! Admite-se, ainda, a retratação da retratação. Ou seja, a vítima oferece a representação e se retrata (volta atrás). Posteriormente, a vítima resolve oferecer novamente a representação. Caso ajuizada a ação penal sem a representação, esta nulidade processual pode ser sanada posteriormente, caso a vítima a apresente em Juízo (desde que realizada dentro do prazo de seis meses que a vítima possui para representar, nos termos do art. 38 do CP). Não se exige forma específica para a representação, bastando que descreva claramente a intenção de ver o infrator ser processado. Pode ser escrita ou oral (neste último caso, deverá ser reduzida a termo, ou seja, ser “passada para o papel”). A jurisprudência admite que o simples registro de ocorrência em sede policial, desde que conste informação de que a vítima pretende ver o infrator punido, PODE ser considerado como representação. A representação não pode ser dividida quanto aos autores do fato. Ou se representa em face de todos eles, ou não há representação, pois esta não se refere propriamente aos agentes que praticaram o delito, mas ao fato. Quando a vítima representa, está manifestando seu desejo em ver o fato ser objeto de ação penal para que sejam punidos os responsáveis. Entretanto, embora não possa haver fracionamento da representação, isso não impede que o MP denuncie apenas um ou alguns dos infratores, pois um dos princípios da ação penal pública é a divisibilidade. A legitimidade para oferecer a representação é do ofendido, se maior de 18 anos e capaz (art. 34 do CP). Embora o dispositivo legal estabeleça que se o ofendido tiver mais de 18 e menos de 21 anos tanto ele quanto seu representante legal possam apresentar a representação, este artigo perdeu o sentido com o advento do Novo Código Civil em 2002, que estabeleceu a maioridade civil em 18 anos. Se o ofendido for menor ou incapaz, terá legitimidade o seu representante legal. Porém, se o ofendido não possuir representante legal ou os seus interesses colidirem com o do representante, o Juiz deve nomear curador, por força do art. 33 do CPP (por analogia). Este curador não está obrigado a oferecer a representação, devendo apenas analisar se é salutar ou não para o ofendido (maioria da Doutrina entende isso, mas é controvertido). AÇÃO PENAL CONDICIONADA Página 16 de AÇÃO PENAL apenas analisar se é salutar ou não para o ofendido (maioria da Doutrina entende isso, mas é controvertido). Se ofendido falecer, aplica-se a ordem de legitimação prevista no art. 24, § 1° do CPP17 . É importante observar que essa ordem deve ser observada. A Doutrina equipara o companheiro ao cônjuge (não é unânime). O prazopara representação é de SEIS MESES, contados da data em que a vítima veio a saber quem é o autor do delito (art. 38 do CPP).19 Se o ofendido for menor de idade, o prazo, para ele, só começa a fluir quando completar 18 anos. Em caso de óbito da vítima, os sucessores recebem apenas o prazo que restava (ex.: se a vítima faleceu 02 meses após descobrir a autoria delitiva, os sucessores terão apenas 04 meses para oferecer a representação); A representação pode ser oferecida perante o MP, a autoridade policial ou mesmo perante o Juiz. Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, Prevista apenas para determinados crimes, nos quais existe um juízo político acerca da conveniência em vê-los apurados ou não. São poucas as hipóteses, citando, como exemplo, o crime cometido contra a honra do Presidente da República (art. 141, I, c/c art. 145, § único, do CP). Diferentemente do que ocorre com a representação, não há prazo decadencial para o oferecimento da requisição, podendo esta ocorrer enquanto não estiver extinta a punibilidade do crime. A maioria da Doutrina entende que não cabe retratação dessa requisição, ao contrário do que ocorre com a representação do ofendido, por não haver previsão legal e por se tratar a requisição, de um ato administrativo. O MP não está vinculado à requisição, podendo deixar de ajuizar a ação penal. Página 17 de AÇÃO PENAL Ação penal privada exclusiva É a modalidade de ação penal privada clássica. É aquela na qual a Lei entende que a vontade do ofendido em ver ou não a infração ser apurada e o infrator processado são superiores ao interesse público na persecução penal. princípios regem a ação penal privada: Oportunidade – Diferentemente do que ocorre com relação à ação penal pública, que é obrigatória para o MP, na ação penal privada compete ao ofendido ou aos demais legitimados proceder à análise da conveniência do ajuizamento da ação. Disponibilidade – Também de maneira diversa do que ocorre na ação penal pública, aqui o titular da ação penal (ofendido) pode desistir da ação penal proposta (art. 51 do CPP). Indivisibilidade – Outra característica diversa é a impossibilidade de se fracionar o exercício da ação penal em relação aos infratores. O ofendido não é obrigado a ajuizar a queixa, mas se o fizer, deve ajuizar a queixa em face de todos os agentes que cometeram o crime, sob pena de se caracterizar a RENÚNCIA em relação àqueles que não foram incluídos no polo passivo da ação. Assim, considerando que houve a renúncia ao direito de queixa em relação a alguns dos criminosos, o benefício se estende também aos agentes que foram acionados judicialmente, por força do art. 48 e do art. 49 do CP: Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá. O prazo para ajuizamento da ação penal privada (queixa) É decadencial de seis meses, e começa a fluir da data em que o ofendido tomou ciência de quem foi o autor do delito. O STF e o STJ entendem que se a queixa foi ajuizada dentro do prazo legal, mas perante juízo incompetente, mesmo assim terá sido interrompido o prazo decadencial, pois o ofendido não ficou inerte. A queixa pode ser oferecida pessoalmente ou por procurador, desde que se trate de procuração com poderes especiais, nos termos do art. 44 do CPP. Caso o ofendido venha a falecer, poderão ajuizar a ação penal: ▪ Cônjuge ▪ Ascendente ▪ Descendente ▪ Irmão deve ser respeitada esta ordem, ou seja, se aparecer mais de uma pessoa para exercer o direito de queixa, deverá ter preferência primeiramente o cônjuge, depois os ascendentes, e por aí vai (art. 36 do CPP). Quando o começa a correr o prazo para estes legitimados? o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda que seja conhecido o lugar da infração. AÇÃO PENAL PRIVADA Página 18 de AÇÃO PENAL Se já foi ajuizada a ação penal – Possuem o prazo de 60 dias para prosseguir na ação (sucessão processual), sob pena de perempção Se ainda não foi ajuizada a ação penal – O prazo começa a correr a partir do óbito do ofendido, exceto se ainda não se sabia, nesse momento, quem era o provável infrator. No caso de já ter se iniciado o prazo decadencial de seis meses, com a morte do ofendido esse prazo recomeça do zero? Não. Os sucessores, neste caso, terão como prazo aquele que faltava para o ofendido. Ex.: Se havia transcorrido 04 meses do prazo, os sucessores terão apenas 02 meses para ajuizar a ação penal. Renúncia, perdão e perempção O ofendido pode renunciar ao direito de ajuizar a ação (queixa), e se o fizer somente a um dos infratores, a todos se estenderá, por força do art. 49 do CPP: A renúncia só pode ocorrer antes do ajuizamento da demanda e pode ser expressa ou tácita. A renúncia expressa é aquela na qual o querelante expressamente informa que não pretende ajuizar queixa-crime contra o infrator. → A renúncia tácita ocorre quando há a prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa (ex.: convidar o infrator, uma semana após o crime, para ser padrinho de seu casamento). → O perdão do ofendido poderá ocorrer Após o ajuizamento da demanda Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar. → A utilização do termo querelado denota que só pode ocorrer o perdão depois de ajuizada a queixa, pois só após este momento há querelante (ofendido) e querelado (autor do crime). O perdão, à semelhança do que ocorre com a renúncia ao direito de queixa, também pode ser expresso ou tácito. No primeiro caso, é simples, decorre de manifestação expressa do querelante no sentido de que perdoa o infrator. No segundo caso, decorre da prática de algum ato incompatível com a intenção de processar o infrator (ex.: Casar-se com o infrator). O perdão pode ser: • Judicial (processual) – quando oferecido pelo querelante dentro do processo • Extrajudicial (extraprocessual) – quando o querelante oferece o perdão FORA do processo (não o faz em manifestação processual) renúncia, que é ato unilateral (não depende de aceitação) Página 19 de AÇÃO PENAL Diferentemente da renúncia, que é ato unilateral (não depende de aceitação), o perdão é ato bilateral, ou seja, deve ser aceito pelo querelado: Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade. o perdão oferecido a um dos infratores se estende aos demais. Porém, se algum deles recusar, isso não prejudica o direito dos demais. O perdão pode ser aceito pessoalmente (pelo ofendido ou seu representante legal) ou por procurador com poderes especiais. PEREMPÇÃO. Na ação penal privada pode ocorrer, ainda, a perempção da ação penal, que é a perda do direito de prosseguir na ação como punição ao querelante que foi inerte ou negligente no processo. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formularo pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. Ação penal privada subsidiária da pública Trata-se de hipótese na qual a ação penal é, na verdade, pública, ou seja, o seu titular é o MP. No entanto, em razão da inércia do MP em oferecer a denúncia no prazo legal (em regra, 15 dias se indiciado solto, ou 05 dias se indiciado preso), a lei confere ao ofendido o direito de ajuizar uma ação penal privada (queixa-crime) no lugar da ação penal pública. Esta previsão está contida no art. 29 do CPP: Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da Página 20 de AÇÃO PENAL é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. A partir do momento em que se inicia o prazo para a vítima, tanto ela quanto o MP possuem legitimidade para ajuizar a ação penal (a vítima para ajuizar a ação penal privada subsidiária e o MP para ajuizar a ação penal pública). Trata-se, portanto, de legitimidade concorrente. Atuação do MP na ação penal privada subsidiária da pública atua apenas como fiscal da lei (custos legis). → Aditar a queixa – Com relação a este aditamento, ele pode se referir a qualquer aspecto (inclusão de réus, inclusão de qualificadoras, etc.). Na ação penal privada exclusiva o MP até pode aditar a queixa, mas apenas em relação a elementos formais, nunca em relação a elementos essenciais (não pode o MP, na ação penal privada exclusiva, incluir um réu, por exemplo). → Repudiar a queixa – O MP só pode repudiar a queixa quando alegar que não ficou inerte, ou seja, que não é hipótese de ajuizamento da queixa-crime subsidiária. Neste caso, deverá desde logo apresentar a denúncia substitutiva. → Retomar a ação como parte principal – Aqui o querelante (a vítima) é negligente na condução de causa, cabendo ao MP retomar a ação como parte principal (como autor da ação). → Página 21 de AÇÃO PENAL Trata-se de modalidade de ação penal privada exclusiva, cuja única diferença é que, nesta hipótese, somente o ofendido (mais ninguém, em hipótese nenhuma!) poderá ajuizar a ação. Assim, se o ofendido falecer, nada mais haverá a ser feito, estando extinta a punibilidade, pois a legitimidade não se estende aos sucessores, como acontece nos demais crimes de ação privada. Além disso, se o ofendido é menor, o seu representante não pode ajuizar a demanda. Assim, deve o ofendido aguardar a maioridade para ajuizar a ação penal privada. AÇÃO PENAL PERSONALÍSSIMA Página 22 de AÇÃO PENAL A lei 13.964/19 (chamado “pacote anticrime”) incluiu o art. 28-A e seus §§ ao CPP, criando a figura do “acordo de não persecução penal”30, uma espécie de transação entre MP e suposto infrator, a fim de evitar o ajuizamento da denúncia. Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto- Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto- Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. Os pressupostos para a proposição, pelo MP, do acordo de não-persecução penal, são: Tratar-se de infração penal (crimes ou contravenções penais, portanto), sem violência ou grave ameaça à pessoa, e com pena MÍNIMA inferior a quatro anos (se for igual a 04 anos, não será cabível!); O acordo deve se mostrar necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime; Presentes os pressupostos, será cabível o acordo, podendo ser fixadas as seguintes condições (cumulativamente ou alternativamente, de acordo com as circunstâncias do caso): Reparação do dano à vítima (salvo impossibilidade de fazê-lo); Renúncia voluntária a bens e direitos que sejam instrumentos, produtos ou proveitos do crime; Prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços; Pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do CP, a entidade pública ou de interesse social; Cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL quinta-feira, 23 de julho de 2020 14:21 Página 23 de AÇÃO PENAL § 1o Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2o O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. § 3o O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. § 4o Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. § 5o Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. § 6o Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. § 7o O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando nãofor realizada a adequação a que se refere o § 5o deste artigo. § 8o Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. § 9o A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2o deste artigo. Página 24 de AÇÃO PENAL § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. Página 25 de AÇÃO PENAL PRISÕES CAUTELARES “prisão”, no bojo do Direito Processual Penal, duas espécies de medidas privativas de liberdade: • Prisão pena – É uma punição que decorre da aplicação da lei penal através de uma sentença penal condenatória irrecorrível (imodificável). Tem como pressuposto a CULPA do agente Prisão não-pena – Trata-se não de uma punição (pois ainda não há condenação irrecorrível), mas de uma medida de NATUREZA CAUTELAR (cautela = cuidado, a fim de se evitar um prejuízo), cuja finalidade pode ser garantir o regular desenvolvimento da instrução processual, a aplicação da lei penal ou, nos casos expressamente previstos em lei, evitar a prática de novas infrações penais. A prisão, antes desse momento (trânsito em julgado da sentença condenatória) é MEDIDA EXCEPCIONALÍSSIMA Prisão em flagrante A prisão em flagrante é uma modalidade de prisão cautelar que tem como fundamento a prática de um fato com aparência de fato típico. • Possui natureza administrativa, pois não depende de autorização judicial • Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. A autoridade policial não PODE, ela DEVE efetuar a prisão de quem quer que seja encontrado em situação de flagrante delito. • Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Modalidades PRISÃO EM FLAGRANTE Página 26 de PRISÕES E LIBERDADE PROVISORIA Flagrante próprio (art. 302, I e II do CPP) está cometendo o fato criminoso acaba de cometer este fato “com a boca na botija” flagrante real,► verdadeiro ou ► propriamente dito ► chamado de Flagrante impróprio (art. 302, III do CPP) I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; é necessário que haja uma perseguição, uma busca pelo indivíduo, ao final da qual, ele acaba preso. imperfeito, ► irreal ou ► quase flagrante. ► chamado de Flagrante presumido (art. 302, IV do CPP) IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. não há qualquer perseguição ao suposto infrator sendo ele surpreendido, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir que ele foi o autor do delito flagrante ficto ou ► assimilado. ► chamado de Sujeitos da prisão em flagrante sujeito ativo da prisão em flagrante é quem efetua a prisão, sujeito passivo é a pessoa que é presa. Quanto ao sujeito ativo, vimos que ele pode ser facultativo ou obrigatório. • sujeito passivo de uma prisão em flagrante. Página 27 de PRISÕES E LIBERDADE PROVISORIA não cabe prisão em flagrante nesses casos, estou me referindo à prisão em flagrante como modalidade de prisão cautelar, aquela que é decretada pela autoridade policial. Isso não impede, entretanto, que qualquer destas pessoas, sendo surpreendida em situação de flagrante, seja conduzida à Delegacia para o registro do ocorrido e, posteriormente, seja liberada. O que não se permite é que, após a condução e apresentação à autoridade policial, a autoridade policial proceda à lavratura do auto de prisão em flagrante A prisão em flagrante possui 04 etapas Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. § 1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. Página 28 de PRISÕES E LIBERDADE PROVISORIA A apresentação espontânea do acusado, embora impeça a prisão em flagrante, NÃO IMPEDE A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CRIMES HABITUAIS • Não cabe prisão em flagrante, pois o crime não se consuma em apenas um ato, exigindo-se uma sequência de atos isolados para que o fato seja típico Modalidades especiais de flagrante Flagrante esperado autoridade policial toma conhecimento de que será praticada uma infração penal e se desloca para o local onde o crime acontecerá. Iniciados os atos executórios, ou até mesmo havendo a consumação, a autoridade procede à prisão em flagrante. TRATASE DE MODALIDADE VÁLIDA DE PRISÃO EM FLAGRANTE Flagrante provocado ou preparado autoridade instiga o infrator a cometer o crime, valendo-se de um agente provocador, criando a situação para que ele cometa o delito e seja preso em flagrante. NÃO é VÁLIDA Flagrante forjado Aqui o fato típico não ocorreu, sendo simulado para incriminar falsamente alguém. É ABSOLUTAMENTE ILEGAL FLAGRANTE DIFERIDO OU RETARDADO Nessa modalidade a autoridade policial retarda a realização da prisão em flagrante, a fim de, permanecendo “à surdina”, obter maiores informações e realizar a prisão em flagrante em momento posterior, com maior sucesso (prendendo mais infratores, obtendo mais elementos de prova, etc.) Auto de Prisão em Flagrante em Delito – APFD geralmente é lavrado pela autoridade policial do local em que ocorreu a prisão, ou, se não houver neste local, a autoridade do local mais próximo, pois é a ela que o preso deve ser apresentado (art. 308 do CPP). No entanto, nada impede que um Juiz possa lavrar o APFD nos crimes cometidos em sua presença. Nos termos do art. 307 do CPP: Página 29 de PRISÕES E LIBERDADE PROVISORIA presença. Nos termos do art. 307 do CPP: nada impede que um Juiz possa lavrar o APFD nos crimes cometidos em sua presença. Nos termos do art. 307 do CPP: Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão,as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto. se um Juiz determinar a prisão em flagrante de alguém, poderá ele mesmo lavrar o APFD, remetendo ao Juiz competente para apreciar a legalidade da prisão em flagrante e adotar as providências legais. Além disso, a lei permite, em tese, que o mesmo Juiz que lavrou o APFD possa apreciar o fato (o que nos parece descabido tendo em conta a necessidade de se avaliar, por exemplo, a legalidade da prisão em flagrante – que isenção teria o Juiz para avaliar a legalidade de uma prisão em flagrante realizada por ele mesmo?) Procedimento da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Após ser apresentado o preso em flagrante delito à autoridade policial, esta deverá adotar o seguinte procedimento: • se não houver autoridade policial no local da prisão? ► Neste caso, o preso deverá ser apresentado logo à autoridade do lugar mais próximo E se não houver testemunhas do fato? ► Nesse caso, não está impossibilitada a prisão em flagrante, mas deverão assinar, com o condutor, duas pessoas que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade policial. Nos termos do § 2° do art. 304 do CPP: Art. 304 (...) § 2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade. prisão e o local em que se encontre o preso deverão ser comunicados IMEDIATAMENTE: • Página 30 de PRISÕES E LIBERDADE PROVISORIA Em 24h autoridade policial deverá encaminhar o APF ao Juiz► não constituir nenhum advogado, cópia do Auto de Prisão em Flagrante será encaminhada também à Defensoria Pública, ► receber a “nota de culpa” será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. ► E se o preso se recusar a assinar o APF? Nesse caso, pode-se suprir a assinatura do preso pela assinatura de duas testemunhas, • Art. 304 (...) § 3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. Página 31 de PRISÕES E LIBERDADE PROVISORIA Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante. “livrar-se solto”? utilizada para definir os casos em que o infrator poderia ser colocado em liberdade sem nenhuma exigência. Aplicava-se aos crimes aos quais não se previa pena privativa de liberdade e aos crimes cuja pena não ultrapassasse três meses. RECEBIDO O AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE O JUIZ DEVE Ao Juiz são facultadas três hipóteses: Relaxar a prisão ilegal ► Converter a prisão em prisão preventiva, desde que presentes os requisitos para tal, bem como se mostrarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas cautelares ► Conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, a depender do caso ► Qualquer das decisões tomadas pelo Juiz deve ser fundamentada, conforme preconiza o artigo citado. Audiência de custódia É uma audiência realizada logo após a prisão em flagrante, de maneira a permitir que haja um contato direto entre o Juiz e o preso, devendo ser acompanhada por um defensor (advogado constituído, defensor público, etc.) e pelo MP. A finalidade da audiência de custódia é: Página 32 de PRISÕES E LIBERDADE PROVISORIA Verificar a legalidade da prisão ► Verificar eventual ocorrência de excessos (maus-tratos, tortura, etc.) ► A audiência de custódia tem previsão legal? A audiência de custódia ATUALMENTE está regulamentada expressamente na legislação brasileira (art. 310 do CPP), mas sua necessidade já era extraída do Pacto de San José da Costa Rica, que prevê, em seu art. 7º, item 5, que “toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais” Na falta de testemunha da prisão em flagrante: Art. 304, §2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelos menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade. Na falta ou impedimento de escrivão: Art. 305 Na falta ou impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará auto, depois de prestado o compromisso legal. Na falta da autoridade local: Art. 308 Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo. Art. 302 CPP I - Está cometendo -----------------> Certeza visual do crime -------> Flagrante Próprio II - Acabou de cometer --------------> Certeza visual do crime -------> Flagrante Próprio III - Logo Após + Perseguido -------> Perseguição Ininterrupta -----> Flagrante Impróprio / Quase Flagrante IV - Logo depois + instrumentos (armas, objetos) ---------------------> Flagrante Presumido / Ficto Página 33 de PRISÕES E LIBERDADE PROVISORIA PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS Este procedimento é o previsto pelo CPP para a apuração dos crimes praticados por funcionário público contra a administração pública. Tratam-se dos crimes funcionais. Os crimes funcionais podem ser: • Próprios – Quando a conduta somente é ilícita penalmente quando praticada pelo funcionário público contra a administração pública. Exemplo: Prevaricação, abandono de função, etc.. • Impróprios – Quando a conduta também é punida quando praticada por um particular, modificando-se, apenas, a tipificação legal. Exemplo: O crime de peculato-furto é um crime funcional. No entanto, se um particular praticar a mesma conduta, embora não se tenha o mesmo crime, a conduta permanece penalmente ilícita, sendo considerada furto simples. O STF possui entendimento no sentido de que somente os crimes funcionais TÍPICOS (sejam eles próprios ou impróprios) devem seguir este rito especial previsto no art. 514 e seguintes do CPP. O rito irá variar conforme a natureza do crime. Se estivermos diante de um crime funcional inafiançável, teremos um rito. Porém, se estivermos diante de um crime afiançável, teremos outro rito. Procedimento para os crimes inafiançáveis crimes funcionais inafiançáveis, o rito previsto é praticamente idêntico ao rito comum ordinário Art. 513. Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas. Procedimento para os crimes afiançáveis Estando a denúncia ou a queixa em devida forma O juiz mandará atuá-la e ordenará a notificação do acusado Responder por escrito prazo de 15 dias Rito especial para os crimes próprios aqueles que a conduta somente é lícita quando praticada por funcionário público CONCEITO Página 34 de PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES FUNCI_ STJ É desnecessária a resposta preliminar do ART 514 CPP Na ação instruída por inquérito policial Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito,dentro do prazo de quinze dias. Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar. Art. 515. No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor. Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações. Art. 516. O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação. Recebida a denúncia, cita o Reú para apresentar resposta a acusação Prazo de dez dias Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. PROCEDIMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (AFIANÇÁVEIS) Oferecida a denúncia Juiz rejeita liminarmente (hipóteses do art. 395 do CPP) Juiz não rejeita liminarmente Manda autuar e notificar o acusado para oferecer defesa escrita, no prazo de 15 dias Juiz se convence da inexistência de crime ou improcedência da ação Juiz não se convence da inexistência de crime ou improcedência da ação Rejeita a denúncia Manda citar o réu Processo segue de acordo com o rito ordinário OBS Página 35 de PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES FUNCI_ O particular que comete crime em concurso com funcionário público O particular pode responder por um crime funcional, desde que tenha conhecimento da qualidade de funcionário público • No entanto a notificação prévia é tão somente para o funcionário público• O particular responde normal pelo rito do juízo singular• Notificado -> Defesa prévia em 15 dias (antes do recebimento da Denuncia) Citado -> Resposta a acusação em 10 dias (Depois de Recebida a denuncia) Página 36 de PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES FUNCI_ Conceito e natureza O HC é uma AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO, cuja finalidade é preservar a liberdade de qualquer pessoa, quando ameaçada (HC preventivo) ou conceder a liberdade a uma pessoa que está presa (HC repressivo). CF/88 - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; O HC está previsto no CPP, no Título referente aos recursos, MAS NÃO POSSUI NATUREZA RECURSAL. Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. NOÇÕES GERAIS Página 37 de HABEAS CORPUS Repressivo (ou liberatório) Quando visa a devolver a liberdade a alguma pessoa que se encontra presa. Nesse caso, será expedido alvará de soltura. Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas. § 1o Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo se por outro motivo dever ser mantido na prisão. Preventivo Aqui o HC é utilizado quando a pessoa se encontra ameaçada em sua liberdade de locomoção, ou seja, ainda não houve a violação à liberdade de locomoção. É necessário que esse risco de vir a ser privada de sua liberdade seja CONCRETO, não bastando mera suspeita ou mero temor de que isso possa vir a acontecer um dia. Sendo procedente o pedido de HC preventivo, o Juiz expedirá SALVO-CONDUTO, impedindo-se que a pessoa venha a ser privada de sua liberdade, EM RAZÃO DOS FATOS OBJETOS DO HC. Art. 660 (...) § 4o Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz. STF só admite o manejo de HC para impugnar decisões judiciais no bojo do processo relativo a crime punido com PRIVAÇÃO DA LIBERDADE. CLASSIFICAÇÃO Página 38 de HABEAS CORPUS O HC possui três sujeitos: Impetrante É aquele que ajuíza o HC. Qualquer pessoa pode impetrar um HC em seu favor ou em favor de outra pessoa. Inclusive o MP pode impetrar o HC em favor de alguém. (Não é necessária a presença de advogado). A PESSOA JURÍDICA PODE IMPETRAR HC. Os inimputáveis e doentes mentais TAMBÉM Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. O Juiz não pode impetrar HC, mas pode concedê-lo sem que haja pedido (de ofício). art. 654 do CPP: § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. Paciente É aquela pessoa em favor da qual se impetra o HC (Impetrante e paciente podem ser, portanto, a mesma pessoa). A pessoa jurídica, por não possuir liberdade de locomoção, não pode ser paciente do HC, podendo, no entanto, impetrá-lo em favor de terceira pessoa. Coator É a autoridade (ou o particular) que privou a liberdade de locomoção da pessoa ou que está ameaçando privar a liberdade da pessoa. Parte da Doutrina entende que somente a autoridade pública pode ser coator. Mas a maioria da Doutrina entende que o particular também pode ser coator, quando, por exemplo, impede a liberação de um interno de uma clínica hospitalar. A concessão de habeas corpus de ofício constitui exemplo de exercício de jurisdição sem ação. SUJEITOS DO HABEAS CORPUS Página 39 de HABEAS CORPUS HABEAS CORPUS Impetrante Quem impetra o HC Qualquer pessoa pode impetrar (inclusive pessoa jurídica) Paciente Quem está sofrendo a ameaça ou coação em sua liberdade de Locomoção Somente PESSOA FÍSICA. Pessoa jurídica não pode ser paciente em HC. Coator Aquele que pratica a ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente A concessão de habeas corpus de ofício constitui exemplo de exercício de jurisdição sem ação. Página 40 de HABEAS CORPUS Cabimento e processamento o HC é cabível para fazer cessar coação à liberdade da pessoa, ou para impedir que a ameaça de coação da liberdade se concretize. Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII - quando extinta a punibilidade. A petição de habeas corpus conterá: a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça; b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor; c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências. § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. Art. 657. Se o paciente estiver preso, nenhum motivo escusará a sua apresentação, salvo: I - grave enfermidade do paciente; Atipicidade da conduta não é compatível com a via estreita do Habeas corpus. CABIMENTO DO PROCESSAMENTO Página 41 de HABEAS CORPUS Il - não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção; III - se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal. Parágrafo único. O juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar, se este não puder ser apresentado por motivo de doença.Página 42 de HABEAS CORPUS Introdução Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. “livre apreciação da prova produzida” consagra a adoção do • sistema do livre convencimento motivado da prova ou livre convencimento regrado diz que o Juiz deve valorar a prova produzida da maneira que entender mais conveniente, de acordo com sua análise dos fatos comprovados nos autos. o Juiz não está obrigado a conferir determinado “peso” a alguma prova. num processo criminal, mesmo que o acusado confesse o crime, o Juiz não está obrigado a dar a esta prova (confissão) valor absoluto, devendo avaliá-la em conjunto com as demais provas produzidas no processo, de forma a atribuir a esta prova o valor que reputar pertinentes. Entretanto, esta liberdade do Magistrado (Juiz) não é absoluta, pois: • O Magistrado deve fundamentar suas decisões; • As provas devem constar dos autos do processo; • As provas devem ter sido produzidas sob o crivo do contraditório judicial – Assim, as provas exclusivamente produzidas em sede policial (Inquérito Policial) não podem, por si sós, fundamentar a decisão do Juiz. O CPP determina que as provas urgentes, que não podem esperar para serem produzidas em outro momento (cautelares, provas não sujeitas à repetição, etc.), estão ressalvadas da obrigatoriedade de serem produzidas necessariamente pelo crivo do contraditório judicial, embora se deva sempre procurar estabelecer o contraditório em sede policial quando da realização destas diligências. Sistema da prova tarifada estabelece, diretamente pela lei, determinados “pesos” que cada prova possui, num sistema de apreciação bastante rígido para o Juiz. • O Brasil não adotou, como regra, o sistema da prova tarifada. No entanto, existem algumas exceções no CPP. • Sistema da íntima convicção É um sistema no qual não há necessidade de fundamentação por parte do julgador, podendo ele decidir da maneira que a sua “sensação de Justiça” indicar. • Também não é adotado como regra no Processo Penal pátrio. TEORIA GERAL DAS PROVAS Página 43 de PROVAS Também não é adotado como regra no Processo Penal pátrio.• tendo sido adotado, porém, como exceção, nos processos cujo julgamento seja afeto ao Tribunal do Júri, pois os jurados, pessoas leigas que são, julgam conforme o seu sentimento interior de Justiça, não tendo que fundamentar o porquê de sua decisão. DEFINIÇÃO DE PROVA prova é o elemento produzido pelas partes ou mesmo pelo Juiz, visando à formação do convencimento deste (Juiz) acerca de determinado fato. • o objeto de prova• é o fato que precisa ser provado para que a causa seja decidida, pois sobre ele existe incerteza Assim, num crime de homicídio, o exame de corpo de delito é prova, enquanto o fato (existência ou não do homicídio – a materialidade do crime) é o objeto de prova. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS Quanto ao seu objeto: a) Provas diretas – Aquelas que provam o próprio fato, de maneira direta. Exemplo: Testemunha ocular de um delito, que, com seu depoimento, prova diretamente a ocorrência do fato; b) Provas indiretas – Aquelas que não provam diretamente o fato, mas por uma dedução lógica, acabam por prová-lo. Exemplo: Imagine-se que o acusado comprove de maneira cabal (absoluta) que se encontrava em outro país quando da ocorrência de um roubo na cidade do Rio de Janeiro, do qual é acusado. Assim, comprovado este fato (que não é o fato criminoso), deduz-se de maneira irrefutável, que o acusado não praticou o crime (prova indireta). Quanto ao valor: a) Provas plenas – Aquelas que trazem a possibilidade de um juízo de certeza quanto ao fato que buscam provar, possibilitando ao Juiz fundamentar sua decisão de mérito em apenas uma delas, se for o caso. Exemplo: Prova documental, testemunhal, exame de corpo de delito, etc.; b) Provas não-plenas – Apenas ajudam a reforçar a convicção do Juiz, contribuindo na formação de sua certeza, mas não possuem o poder de formar a convicção do Juiz, que não pode fundamentar sua decisão de mérito apenas numa prova não-plena. Exemplos: Indícios (art. 239 do CPP), fundada suspeita (art. 240, § 2° do CPP), etc. Quanto ao sujeito: a) Provas reais – Aquelas que se baseiam em algum objeto, e não derivam de uma pessoa. Exemplo: Cadáver, documento, etc. os indícios são considerados provas INDIRETAS e SEMIPLENAS Página 44 de PROVAS Exemplo: Cadáver, documento, etc. b) Provas pessoais – São aquelas que derivam de uma pessoa. Exemplo: Testemunho, interrogatório do réu, etc. PROVA EMPRESTADA. A prova emprestada é aquela que, tendo sido produzida em outro processo, vem a ser apresentada no processo corrente, de forma a também neste produzir os seus efeitos. • STJ é no sentido de que não se exige que a prova emprestada seja oriunda de processo que envolveu as mesmas partes, desde que essa prova emprestada seja, no momento de sua inclusão no processo atual, submetida ao contraditório. • Quanto ao procedimento:• a) prova típica – Seu procedimento está previsto na Lei. b) prova atípica – Duas correntes: a.1) É somente aquela que não está prevista na Legislação (este conceito se confunde com o de prova inominada); a.2) É tanto aquela que está prevista na Lei, mas seu procedimento não, quanto aquela em que nem ela nem seu procedimento estão previstos na Legislação. Outras classificações:• a) prova anômala – É a prova típica, só que utilizada para fim diverso daquele para o qual foi originalmente prevista. b) prova IRRITUAL – É aquela em que há procedimento previsto na Lei, só que este procedimento não é respeitado quando da colheita da prova. c) prova “fora da terra” – É aquela realizada perante juízo distinto daquele perante o qual tramita o processo (realizada por carta precatória, por exemplo). d) prova crítica – É utilizada como sinônimo de “prova pericial”. PRINCÍPIOS QUE REGEM O SISTEMA PROBATÓRIO Princípio do contraditório Todas as provas produzidas por uma das partes podem ser contraditadas (contraprova) pela outra parte; Princípio da comunhão da prova (ou da aquisição da prova) A prova é produzida por uma das partes ou determinada pelo Juiz, mas uma vez integrada aos autos, Página 45 de PROVAS A prova é produzida por uma das partes ou determinada pelo Juiz, mas uma vez integrada aos autos, deixa de pertencer àquele que a produziu, passando a ser parte integrante do processo, podendo ser utilizada em benefício de qualquer das partes. Exemplo: Imagine que o réu arrole uma testemunha, acreditando que seu depoimento será favorável a ele. No entanto, eu seu depoimento a testemunha afirma que viu o acusado praticar o crime. Assim, nada impede que o Juiz se valha da própria prova produzida pelo réu para condená-lo, pois a prova não é mais do réu, e sim comum ao processo (comunhão da prova). Princípio da oralidade Sempre que for possível, as provas devem ser produzidas oralmente na presença do Juiz. Assim, mais valor tem uma prova testemunhal produzida em audiência que um mero documento juntado aos autos contendo algumas declarações de uma suposta testemunha. Desse princípio decorrem: c.1) Subprincípio da concentração – Sempre que possível as provas devem ser concentradas na audiência. Tanto o é que, com as alterações promovidas pela Lei 11.719/08, as alegações finais, que antes eram realizadas mediante a apresentação de memoriais (escritos), atualmente serão, em regra, apresentadas oralmente ao final da audiência (podendo, em casos complexos, serem apresentadas por escrito, através de memoriais); c.2) Subprincípio da publicidade – Os atos processuais não devem ser praticados de maneira secreta, sendo vedado ao Juiz apresentar obstáculos à publicidade dos atos processuais. Isto deriva
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