Direito Administrativo I

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DIREITO
ADMINISTRATIVO I
@LarissaSefeltas
2021.1
Professor Marcelo Chaves
Aula 1
27.02.2021
Topologia legal
Art. 170 e seguintes da CF
Decreto Lei 200/67
Bibliografia
Manual de Direito Administrativo - José dos Santos Carvalho e FIlho
Direito Administrativo - Maria Sylvia di Pietro
Introdução ao Direito Administrativo
Ramo autônomo do Direito Público
É a função administrativa, abrange todos os órgãos, agentes e atividades que a
Administração Pública exerce.
Objetivo: a sistematização do interesse público.
Permeia as três funções do Estado (Legiferante, judicante, administrativa)
Cada um dos poderes tem função típica e atípica
Mesmo quem não é poder também exerce função administrativa (órgãos de
fiscalização, tribunal de contas)
Constituição Federal
Da Ordem Econômica e Financeira
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional
de pequeno porte.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos,
salvo nos casos previstos em lei.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/CON1988_05.10.1988/art_170_.asp
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
Não é interesse do Estado concorrer no mercado, participando da iniciativa privada
Só é facultado ao Estado atuar diretamente na esfera econômica nas hipóteses do
art. 173
Portanto, rompendo com o liberalismo anterior, sem controle estatal, instaura-se o
neoliberalismo, agindo como agente normativo e regulador, conforme preceitua o
artigo da CF:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o
Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para
o setor privado.
Caso do professor: Petrópolis está com lojas de roupas fechando em razão das
consequências do Covid-19. Para ajudar, o município criou uma empresa Petrópolis
Modas para assumir a frente dessas lojas menores.
Solução: O Estado é regulador, inclusive por meio de fomento e incentivo. Por
exemplo, por meio de lei para isenção de impostos por determinado período, ou
acordos municipais para fomento, criação de cursos, etc. Sua ação precisa ser a de
fomentar, não como agente interventor.
Termos do Professor
O Estado Brasileiro e sua Ordem Econômica
A CRFB/88 rompe com o modelo de atuação estatal na economia. O artigo
170 da CF estabelece que a atividade econômica deva ser desempenhada, como
regra, pelo particular. São princípios da economia brasileira a livre iniciativa, a livre
concorrência e o livre exercício (salvo restrições em lei).
A atuação do Estado de forma direta na economia somente acontecerá
quando se estiver diante de questões relacionadas a relevante interesse coletivo ou a
imperativo de segurança nacional, conforme art. 173.
A verdadeira missão do Estado brasileiro é a de agente normativo e regulador
da ordem econômica por meio das funções de fiscalização, incentivo e planejamento.
Diante disso, percebemos que a Constituição adota modelo neoliberal, ou
seja, a economia será movimentada pelo particular, porém suas atividades serão
reguladas pelo Estado.
A expressão “Estado gerencial brasileiro” exprime esse novo modelo, onde o
Estado supervisiona as atividades desempenhadas pela iniciativa privada. Este é
dividido em três setores: No primeiro há a administração pública, classicamente
dividida em administração direta e indireta. O Decreto Lei 200/67 é o ponto de
partida de tal estudo.
O segundo setor é composto pela parceria entre o Estado e o Mercado
(iniciativa privada com fins lucrativos), materializada nas delegações de serviços
públicos, por meio de concessão ou permissão (art. 175 da CF). Por fim, o terceiro
setor é constituído pela parceria do Estado com a sociedade civil (sem fins
lucrativos), por meio de atividades relacionadas à saúde, educação e assistência
social. Encontramos aí o Sistema “S”, o Sistema “Os” e o Sistema “Oscip”.
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Aula 2
06.03.2021
Princípios Norteadores da Administração Pública
Princípios explícitos/expressos
Critérios no conflito de regras ou princípios:
Hierarquia. Norma mais alta prevalece
Especialidade. Norma mais específica prevalece sobre a geral
Temporal. Norma mais nova prevalece sobre mais antiga
Pode cair na prova:
Art 39 da CF: Cada ente da federação deve ter seu regime próprio
O Estado do Rio, ao invés de fazer um Estatuto novo após promulgação da
CRFB/88, utilizou o antigo regulamento. Há duas regras conflitantes
previstas, qual deve ser aplicada?
Suspensão preventiva é uma medida tomada acautelatória durante PAD,
quando a presença do funcionário puder influenciar o processo, mas
receberá o salário normalmente, conforme DL 220/75 + Decreto 2479/79.
Contudo, a LC 96/2001 alterou o DL de 1975, trazendo que a remuneração
não seria integral, mas sim ⅔.
Questão: Critério para aplicação de regras.
Qual das duas regras será aplicada ao servidor?
A LC 96, apesar de não ser um diploma e sim uma alteração, é a norma mais
nova. Portanto, pelo critério temporal, seria a lei correta a ser aplicada no
caso de funcionário suspenso para investigação de PAD.
Princípios expressos estão previstos no art. 37, caput da CRFB/88
“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência…”
L.I.M.P.E
1. Legalidade
A administração pública está vinculada à lei, devendo obedecer o comando
da norma, enquanto o privado é livre para atuar, observando se é defeso em lei, que
atua como poder limitante.
Para administração pública, lei é o comando.
2. Impessoalidade
A administração deve privilegiar o interesse público, e não indivíduos
específicos. A lei e os atos devem ser para todos. É a aplicação do princípio da
igualdade.
↦ Licitação: Não se observa qual é a empresa, mas a proposta mais vantajosa para
o interesse público.
↦ Concurso público: Não se observa candidato, só número. Prova oral: não pode
haver preferência, deve seguir uma avaliação mais neutra possível.
https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_26.06.2019/art_37_.asp
VÍDEO Prova Oral para Delegado de Polícia
3. Moralidade
A moralidade administrativa está ligada aos ideais de boa governança,
probidade, e não ao conceito pessoal de moral ou imoral.
Poderá haver mácula ao princípio da moralidade, ainda que não apoiada na lei de
improbidade.
Jurisprudência firmada: Qualquer funcionário que recebe acima do teto dos
ministros do STF fere o princípio da moralidade, ainda que atenda à legalidade.
4. Publicidade
A atuação do poder público deve ser transparente, sendo públicos os atos e
decisões. Não para finalidade de divulgar, mas para que possibilite o controle da
administração e eventual cobrança na falha de prestação.
A regra é que os atos são públicos, mas poderá ter exceções quando não for
pertinente ao interesse público.
Art. 93 da CF, inciso IX. Lei complementar, de iniciativa do Supremo
Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,
observadosos seguintes princípios:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados
atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado
no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Exemplo: Processo de divórcio, processos de guarda, alimentos.
O dispositivo abaixo regula a publicidade dos atos, porém sua segunda parte
traz a hipótese em que há uma violação ao princípio da impessoalidade dentro da
publicidade do ato.
Art. 37 § 1º, CF A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e
campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de
orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
5. Eficiência
É a conjugação dos princípios da produtividade com economicidade. Fazer o
melhor ao interesse público com os recursos razoáveis disponíveis. “Mais com
menos”
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Aula 3
13.03.2021
https://www.youtube.com/watch?v=biNVA1ysZ9k
https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_14.12.2017/art_93_.asp
Princípios Norteadores da Administração Pública
Princípios implícitos
1. Supremacia do interesse público (em detrimento do interesse privado)
O interesse da coletividade é diferente do interesse da administração
pública. Um dos princípios mais importantes. Deve ser lido junto com o princípio
da legalidade. Às vezes, podendo até se sobrepor a este.
Não há exceção a esse princípio, pois sempre que houver conflito entre
interesse privado e público, o último prevalecerá.
2. Princípio da autotutela
É a possibilidade da administração
pública revogar atos ilegalmente praticados ou
declarar a nulidade. Quando houver ilegalidade,
deve ser revogado.
"A administração pode anular seus próprios
atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos;
ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial"
(Súmula 346, STF)
3. Princípio da continuidade dos serviços
públicos
O serviço público não pode parar.
Art 175 da CF: Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de
serviços públicos.
↦ Marco legal: Lei 8.987/95
Art. 39, p.ú Mesmo com o inadimplemento do concedente, os serviços
prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a
decisão judicial transitada em julgado.
Contudo, o art. 6º do mesmo diploma não considerará descontinuidade a
interrupção em situação de emergência; ou ainda, quando houver motivo de ordem
técnica ou inadimplemento do usuário (considerado o interesse da coletividade),
após aviso prévio.
Ex: suspensão de energia elétrica para reparos
↦ Hipótese de greve: O art 9º, §1º da CF garante o direito à greve, sendo que a lei
definirá os serviços e atividades essenciais, dispondo sobre atendimento inadiável
da comunidade. Deve ser observado quantitativo mínimo da prestação da atividade.
Alguns, não poderão paralisar ou fazer greve nunca, como é o caso das forças de
segurança.
https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_15.12.2016/art_175_.asp
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm
4. Princípio da segurança jurídica
É situação de confronto com a observância ao princípio da legalidade. Se por
um lado é dever da adm. pública desfazer seus atos ilegais, o decurso de prazo
entre a prática do ato ilegal e o reconhecimento de sua afronta ao ordenamento
jurídico pode causar imensos prejuízos, superiores inclusive à observância cega da
legalidade. Nasce de tal confronto a ideia de segurança jurídica, ou proteção à
confiança, fruto de antiga teoria do STF denominada teoria do fato consumado.
Significa dizer que decorrido determinado tempo da prática de atos que
tenham gerado efeitos favoráveis, não poderá a administração pública
simplesmente desfazê-las. O art. 54 da Lei 9.784/99 materializa o princípio em
questão, fixando prazo decadencial de 5 anos, observada a boa-fé. Se há má-fé, não
decai.
5. Razoabilidade e proporcionalidade
Razoabilidade tem origem no direito anglo-saxão, e exige uma relação de
congruência lógica entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.
Proporcionalidade é o princípio que exige do Poder Público meios adequados,
necessários e proporcionais à realização dos seus fins, devendo ser o menos
gravoso possível.
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Aula 4
20.03.2021
Estrutura da Administração Pública
Grande diferença se dá no regime de contratação. Ambas requerem concurso, mas
o regime pode ser estatutário (cargo público) ou celetista (emprego público). Assim é
previsto no art. 37, inciso II da CF.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm
https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_12.07.2016/art_37_.asp
Estabilidade
É a principal característica diferenciadora entre cargo e emprego público.
É diferente de vitaliciedade (restrita a magistrados? só 2 anos. checar requisitos).
Cargo efetivo não se confunde com estabilidade
Investidura em cargo público é a aprovação em concurso + nomeação + posse.
Estabilidade só se garante após finalizado o estágio probatório de 3 anos de efetivo
exercício, bem como uma avaliação de desempenho, previstos no art. 41 da CF com
redação alterada pela EC 19/98. Antes desta EC, exigia-se apenas 2 anos de efetivo
exercício para ganhar estabilidade.
Há na EC 19/98, art. 28, previsão específica para situação de transição: quem
iniciou o estágio probatório antes da vigência, deve cumprir os 2 anos (e não 3),
mas submete-se à avaliação de desempenho.
A estabilidade não é absoluta, podendo o servidor ser demitido nas hipóteses do §1º
do art. 41 da CF.
Além disso, há também a previsão de demissão do estável nas hipóteses do art.
169.
Empregado público não possui estabilidade, mas sim Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS). Havendo conflitos empregatícios, a competência é da
Justiça do Trabalho.
Já no cargo público, havendo conflito, é competente a Justiça comum (justiça
relativa à fazenda pública).
Ambos possuem direito à greve. A greve requer regulamentação própria, de acordo
com inciso VII do art. 37 da CF.
Omissão legislativa: O dispositivo constitucional indica a necessidade de lei
específica de greve para servidor público, que não foi elaborada pelo legislativo. Em
consequência, greves de funcionários públicos eram judicialmente anuladas por
falta de lei que as regulamentasse. O STF, através do julgamento de Mandado de
Injunção em 2007, determinou prazo para que fosse editada a lei pelo Congresso,
aplicando nesse período a Lei 7.783 (lei de greve). Até hoje se aplica a analogia, até
que sobrevenha a lei específica de greve para os servidores de cargo efetivo.
Pessoa jurídica de Direito Privado é sempre emprego público, e não cargo. Art 39
CF
Órgão Público
O art. 1º, §2º, inciso I, da Lei 9.784/99, define órgão público como “a
unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura
da Administração indireta”, criado por lei.
São órgãos do Poder Judiciário os previstos no art. 92 da CF
Órgão público não é a pessoa; ele está uma pessoa.
Atenção à diferença:
https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_18.02.2016/art_41_.asp
https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/EMC19_04.06.1998/EMC19.asp
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7783.HTM
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm
https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_18.02.2016/art_92_.asp
Classificação dos Órgãos
1. Quanto à hierarquia,podem ser:
1.1 Independentes
É o mais alto nível hierárquico, não guarda subordinação a qualquer outro.
Normalmente é chefiado por agentes políticos. Tem suas atribuições previstas na
Constituição. Não se confunde com autonomia (pode ser independente, mas não
necessariamente autônomo).
Ex: No Rio, Governadoria do Estado, TJERJ, ALERJ, MPE, TCE
1.2 Autônomos
Esses órgãos possuem certa liberdade financeira e certa liberdade administrativa.
Vinculados. Guardam subordinação ao órgão independente.
Ex: Ministérios, Secretarias Municipais, Secretarias Estaduais
1.3 Superiores
Possuem certa liberdade administrativa, mas não financeira, uma vez que sua
dotação orçamentária depende da decisão da autoridade que chefia o órgão
autônomo.
Ex: Polícia Federal, Procuradoria da Fazenda Nacional
1.4 Subalternos
Não cabe outra subdivisão. São os órgãos que têm acesso direto à população
Não possuem qualquer poder de decisão
Ex: Balcão de atendimento
2. Quanto à composição, podem ser:
2.1 Simples
Não admitem qualquer subdivisão, são subalternos
2.2 Compostos
Aqueles que admitem ao menos uma subdivisão
3. Quanto ao poder decisório, podem ser:
3.1 Singulares
O poder de decisão é concentrado na mão de uma pessoa.
Ex: Presidência da República
3.2 Colegiados
A decisão é tomada por um grupo de pessoas.
Ex: STF
Exemplo de classificação: STF: independente, composto e colegiado
Quando o órgão público postula, se trata da teoria processual da
imputação/presentação (e não da representação). Possui capacidade judiciária,
mas não jurídica. Age em nome do próprio ente, como se fosse o próprio.
Órgão público pode demandar em juízo contra outro órgão público vinculado ao
mesmo ente?
Somente será possível quando livre exercício do próprio órgão estiver em risco.
Ex: verba retida pelo órgão responsável pelo repasse
↦ TERMOS DO PROFESSOR AO FINAL DESTE ARQUIVO
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Aula 5
27.03.2021
Administração Indireta
Formada por outras pessoas jurídicas.
↦ Por que não são desempenhadas pelo próprio ente federativo?
As entidades são criadas para agir com isenção técnica, e não de forma política, ou
subordinada.
Decreto Lei 200/67, art. 4º
Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos
serviços integrados na estrutura administrativa da
Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as
seguintes categorias de entidades, dotadas de
personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao
Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.
c/c Constituição do Estado do Rio de Janeiro, art. 77, §2º
Considera-se [administração indireta]:
I - autarquia - o serviço autônomo criado por lei, com personalidade
jurídica de direito público, patrimônio e receita próprios, para executar
atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu
melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada;
II - empresa pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado com patrimônio próprio e capital público
maioritariamente do Estado, criada por lei para a exploração de atividade
econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm
de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas
admitidas em direito;
III - sociedade de economia mista - a entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade
econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a
voto pertençam em sua maioria ao Estado ou a entidade da administração
indireta;
IV - fundação pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa,
para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou
entidades de direito público, com autonomia administrativa,
patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e
funcionamento custeado por recursos do Estado e de outras fontes.
Autarquias
Sempre terão personalidade jurídica de direito público.
Empresas Públicas
Sempre terão personalidade jurídica de direito privado
Se fosse de direito público, seria desleal competir no
mercado.
Fundações Públicas
Ora terá personalidade jurídica de direito público, ora
de direito privado. É necessária lei complementar.
A criação das entidades de administração indireta tem por finalidade a fuga do
rigor hierárquico, visando maior liberdade de atuação pela descentralização da
gestão administrativa e financeira.
Assim, o vínculo com o governo é de tutela administrativa ou supervisão
ministerial, não havendo subordinação direta.
Observação: tal tutela é reduzida quando se trata das agências reguladoras -
Há a arrecadação de dinheiro pelas agências, para prestação de serviço público
através da iniciativa particular.
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Aula 6
10.04.2021
Administração Indireta
Continuação
Autarquia
O art. 5º do Decreto Lei 200/67 define autarquia como:
“Serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e
receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada.”
Administração pública existe para a função administrativa, que é função
típica (primária) do Executivo. São atividades inerentes à administração. Mas nem
sempre a estrutura da administração direta é eficiente para executar todas as
atividades, em razão da burocracia e da estrutura hierárquica fechada. A depender
da função, não consegue a administração exercê-la na forma adequada.
Fundamenta-se nisso a descentralização, com a criação de pessoas na
administração indireta: visa-se melhor gestão financeira e administrativa.
São criadas por lei específica para que realizem decisões mais técnicas, que
a melhor ciência indique, afastando a motivação política, mas são semelhantes às
funções da administração direta, e, portanto, a personalidade jurídica é de direito
público. São, em tese, espelho da administração direta. A autarquia comum será
sempre de direito público.
↦ Autarquias especiais
↦ Agências executivas
A única diferença para a autarquia comum é o valor da dispensa da licitação, que é o
dobro. Art. 24 da Lei 8.666 (10% na lei, 20% para agência executiva)
↦ Agências administrativas
↦ Agências reguladoras
↦ Autarquia fundacional
↦ Autarquia interfederativa
↦ Consórcio público
Regulado pelo artigo 6º da Lei 11.107/05
§1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a
administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
Não é uma autarquia só federal, ou só estadual. Compõe estrutura da administração
indireta no âmbito de todos os entes eventualmente consorciados.
↦ Fundações autárquicas
↦ Estatais de serviço público
Também estariam englobadas como entidade autárquica, mas há controvérsias.
Ora, se fala-se em estatal, fala-se de pessoa jurídica de direito privado (empresa pública ou
SEM) O STF, contudo, reconheceu a certas estatais ((Infraero, ECT, Metrô SP)) imunidade
tributária e a possibilidade de pagamento de suas dívidas por precatório judicial, que são
características próprias da personalidade de direito público, concedendo, por consequência,
a característica de entidade autárquica.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11107.htm
↦ Conselho de profissionais liberaisÉ uma espécie de autarquia especial, tanto para a doutrina, quanto para o STF.
Não requer concurso para ingresso, bem como não exige-se licitação, mas... é autarquia.
Jurisprudência entende que tem poder de polícia, pois podem aplicar penalidades sanções.
Contudo, a atribuição desses conselhos para punir associados não decorre do poder de
polícia, mas sim do poder hierárquico e disciplinar. E poder disciplinar não é função
exclusiva da administração pública.
(Ex.: CREA, CRM, CREF)
O que é a OAB?
STF ADI 3026/06 | STJ REsp 915.753
É uma instituição de natureza jurídica ímpar no cenário nacional, não se equiparando a
nenhuma outra instituição, nem autarquia. Possui natureza jurídica é sui generis.
Quanto às contribuiçẽs institucionais, apesar de obrigatórias, não têm natureza tributária.
↦ Autarquias comuns
Possuem personalidade jurídica de direito público.
Para que seja feita a contratação de trabalhadores, é necessário concurso público
prévio. Enquanto que o regime jurídico de contratação será o mesmo regime do
ente da administração direta que criou a autarquia.
Ex: No RJ, o regime é do cargo público. Portanto, todas as autarquias terão o
mesmo regime, como o Rio Previdência.
Forma da autarquia: Não há nada semelhante na estrutura da administração
pública. Sua forma é definida, pela doutrina, simplesmente como autárquica.
Entende o professor que a autarquia classifica-se em intra ou infra estatal, em
relação à sua forma.
Tem como suas atividades típicas aquelas da administração pública, a saber:
1. Função de polícia (ou poder de polícia) Ex.: IBAMA
2. Serviço público Ex.: DNIT
3. Intervenção na ordem econômica Ex.: CAD e CVM
4. Intervenção na ordem social Ex.: INSS
5. Fomento público Ex: SUDENE
Definição do Prof. Diogo de Figueiredo Neto
A autarquia também goza de imunidade tributária (Art. 150, inciso VI, “a”, §2º,
CRFB) e das mesmas prerrogativas processuais dos entes diretos, como prazo em
dobro, pois se enquadra no conceito de “fazenda pública”.
Quanto à responsabilidade civil:
Constituição Federal, art 37, §6º. As pessoas jurídicas de direito público e as
de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Responsabilidade civil = Dano + nexo de causalidade. Dispensável a presença de
dolo ou culpa para que se configure.
Caso venha a ser responsabilizada e condenada a indemnizar, a autarquia, se não
houver pagamento voluntário, não poderá ter os seus bens penhorados, pois são
bens considerados públicos, de acordo com o art. 98 do CC/02:
https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/760367/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-3026-df
https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18259/recurso-especial-resp-915753-rs-2007-0004959-1
https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_06.06.2017/art_150_.asp
Código Civil, art. 98: São públicos os bens do domínio nacional pertencentes
às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são
particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Portanto, eventual débito só pode ser pago por meio de precatório judicial.
Ademais, possui a autarquia obrigatoriedade da realização de licitações, de acordo
com o artigo 37, inciso XXI, da CRFB/88.
São características da autarquia, em resumo: É pessoa jurídica de direito público,
incluída em regime jurídico único, que realiza contratação de servidores mediante
concurso público, sob o mesmo regime do adotado pelo ente federativo que a criou.
Possui prerrogativas fiscais e processuais, além de seus bens serem públicos, e,
portanto, impenhoráveis. Pagamento de dívidas da autarquia, quando não ocorrer
de forma voluntária, será por meio de precatório judicial. Possui responsabilidade
objetiva e licitação obrigatória.
Questiona-se se o dirigente da autarquia atua de fato com autonomia e
independência técnica.
Sobre as pessoas da administração indireta, recai a chamada “tutela
administrativa”, e, no âmbito federal, "supervisão ministerial”.
São pessoas independentes, mas vinculadas ao ente administrativo, e, de certa
forma, subordinadas. Podem ser exoneradas, o que põe em pauta a efetiva
independência dos dirigentes frente às pressões políticas.
Nasce, em decorrência dessa situação, as agências reguladoras. Precisava-se do
capital privado para destinar ao serviço público, e os investimentos seriam
supervisionados por autarquias.
Entretanto, em razão da tutela administrativa, seria muito fácil trocar o
representante da autarquia responsável, trazendo sentimento de insegurança ao
investidor.
O Executivo, como solução para atrair o investimento, cria as agências reguladoras
para fiscalização dessas atividades. Essas, sim, possuem real independência da
influência política, pois seus dirigentes possuem mandato fixo - não há exoneração.
Possui também poder normativo, já tendo sido reconhecido na jurisprudência.
Reconheceu-se que não há violação à reserva de legislação do Poder Legislativo.
Estamos diante de delegação legislativa, que possibilita a regulação de temas
necessariamente técnicos. É uma discricionariedade técnica, que se mostra mais
adequada.
Exemplo: Agência Nacional de Petróleo define: qual o percentual adequado de álcool
na gasolina? Não pode-se depender do conhecimento do legislador para obter esta
resposta, pois este não possui esta expertise. Precisa-se, portanto, de normas
técnicas.
recording time 1h50m
Fundação pública
Nem toda fundaçao publica seria de direito privado, mas teria dir publico aquelas
que prestassem serviço estatal
Fundaçao publica pode ter direito publico ou privado
Como saber natureza? depende do ato criador
Criada por lei: igual autarquia, vai ser de direito publico
Criado por meio de lei autorizativa: direito privado
Sendo certo que é imprescindivel a existencia de lei complementar anterior,
definidino suas areas de atuaçao (ex saúde no rio)
Diferente total de fundaçoes particulares (como fundaçao roberto marinho)
Ambas realizam concurso publico
Publico: regime do cargo publico
Privado: regime de emprego publico
Atuaçao e finalidade: Ambas atuam na ordem social
Ambas possuem imunidade tributaria (prerrogativa fiscal), mas em relação as
prerrogativas processuais, somente as publicas de direito publico
Forma: dir publico : intra ou infra estatal
dir privado: mesma forma da fundaçao particular
Empresas estatais
dl 200 foi a primeira
pós 88, surgiu a 13303/16 (art 3 e 4 )
rever gravação
empresa publica vs sociedade economia mista
comlurb - é SEM mas exerce serviço publico
diferenças: formaçao do capital
forma
foro competente p juglgar
capital integralmente publico
maioria votante publico
forma da empresa publica: pode adotar qqr forma admitida em direito
Semelhanças:
Responsabilidade civil: Art 37, §6º
As pessoas juridicas de direito privado que prestem serviço publico responderao
objetivamente pelos danos causados pelos seus agentes, da mesma forma que as
pessoas juridicas de direito publico. (ex; empresa de onibus)
Empresas estatais que executam atividade econômica nao se submetem ao 37, §6,
pois deve existir dolo ou culpa p existir responsabilidade
Há exceçao em que é possivel a responsabilidade objetiva de empresa c atividade
economica?
Sim, qdo decorrer da lei
Resp. objetiva: qto aos danos ao meio ambiente
Resp. subsidiaria do ente da federaçao criador da empresa: havera qdo esta exercer
serviço publico (culpa in elegendo)
11101/05 Empresa estatal nao pode falir
natureza juridica bens estatal: 98cc, impenhoraveis
p. continuidade serv publico
protege bens particulares q sao instrumento de serv publico
art 100 cf
https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_14.12.2017/art_10
0_.asp
licitaçao estatais
nao ha licitaçao para a atividade fim
atividade meio - limpeza, segurança, reformas - precisa
lei de licitacoes n se aplica
teto de remuneração 37 , XIvale p adm direta, autarquia e fund pub dir pub - ngm ganha mais q ministro stf
aplica-se a estatal dependente (q usa orçamento publico p pagamento d pessoal ou
despesa em geral)
Tópicos p AV1
Estado gerencial brasileiro
Princípios expressos
Princípios reconhecidos
Adm. direta com ênfase à teoria do órgão público
Administração indireta
/ 8 questões assertivas, 2 discursivas
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Aula 7
17.04.2021
↦ TERMOS DO PROFESSOR AO FINAL DESTE ARQUIVO
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm
https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_14.12.2017/art_100_.asp
https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_14.12.2017/art_100_.asp
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Aula
2021
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Obrigada! :)
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Termos do Professor, aula 4:
O primeiro setor do Estado gerencial brasileiro é constituído pela própria
máquina administrativa, conhecida como administração pública, tradicionalmente
dividida em administração direta e indireta.
A administração direta é composta pelo próprio ente da federação, ou seja,
pela União, pelos estados membros, pelos municípios e DF, todos considerados
pessoas jurídicas de direito público, com suas atribuições previstas na
constituição.
Já a administração indireta é composta pelas autarquias, fundações
públicas, e empresas estatais, esta última considerada gênero cujas espécies são:
empresas públicas, sociedades de economia mista, as subsidiárias e as
controladas.
Todavia, antes do estudo da administração direta e indireta, se faz
imprescindível a diferenciação da personalidade jurídica das pessoas que compõem
a administração pública, ou seja, devemos estudar as características que tornam
os componentes da estrutura administrativa que tenham personalidade jurídica de
direito público e personalidade jurídica de direito privado.
A ideia de que uma pessoa jurídica que compõe a administração pública
tenha personalidade jurídica de direito público, não traz qualquer dificuldade para
um estudioso do assunto, uma vez que é o esperado por todos. A dificuldade se
apresenta em se enxergar na estrutura da administração pública pessoas jurídicas
com personalidade jurídica de direito privado, posto que em muitas situações
aproximam-se das características dos particulares.
A principal diferença entre as pessoas jurídicas de direito público e as
pessoas jurídicas de direito privado está no regime de contratação de seu pessoal.
As pessoas jurídicas de direito público (entes da federação, autarquias e fundações
públicas de direito público) receberam comando constitucional para instituírem
regime jurídico único aos seus servidores (art 39 da CF).
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Na sistemática da constituição passada, não havia tal obrigatoriedade, sendo
possível a contratação de trabalhadores nesta estrutura administrativa tanto pelo
regime do cargo público, quanto pelo regime do emprego público.
Com o advento da constituição de 1988, especialmente pelo dispositivo
retromencionado, quase todos os entes federativos escolheram como regime único o
do cargo público. Tal opção, sem dúvida alguma, deve-se ao fato de que o regime do
emprego público toma como base a CLT, sendo certo que incumbe exclusivamente
à União legislar sobre normas relativas ao direito do trabalho.
As principais características do cargo público são a estabilidade, o vínculo
legal que o servidor mantém com a administração pública (termo de posse), a
ausência de direito ao dissídio e a negociação coletiva de trabalho. Há de se
destacar que eventual conflito entre a administração pública e os servidores será
dirimido pela justiça comum. Em se tratando de servidor da União, a competência
será da justiça federal e, na hipótese de se tratar de servidor estadual ou
municipal, a competência será da justiça estadual. Destaca-se que no âmbito do
estado do Rio de Janeiro, nos termos de nossa lei de organização judiciária, será
competente o juízo de Fazenda Pública.
A estabilidade é a principal característica do cargo público efetivo. A
constituição de 88, em sua redação original, previa a aquisição de tal direito após 2
anos de efetivo exercício. Com o advento da Emenda Constitucional n⁰ 19/98, para
se adquirir a estabilidade, necessário se faz que o aprovado em concurso público
tenha pelo menos 3 anos de efetivo exercício e seja aprovado na avaliação especial
de desempenho.
É imperioso ressaltar que a estabilidade não é benesse ao servidor, mas sim
a garantia de que ele possa exercer as suas funções livre de qualquer pressão
indevida por maus administradores.
Adquirida a estabilidade, o servidor somente perderá o cargo em virtude de
sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo (garantida a
ampla defesa), avaliação periódica de desempenho e por excesso de gasto
orçamentário, conforme previsto nos arts. 41, §1 ⁰ e 169, §§ 3º e 4º da CRFB.
A assertiva de que o vínculo do servidor detentor de cargo efetivo com a
administração pública é legal, consubstancia-se no fato de que suas regras de
trabalho (direitos e deveres) estão previstas em lei própria do ente federativo ao
qual é vinculado. O compromisso de bem e fielmente exercer as suas funções é
firmado mediante a assinatura de termo de posse.
O dissídio e a negociação coletiva de trabalho são institutos afetos à CLT,
razão pela qual inaplicáveis aos detentores de cargo efetivo e, pela mesma razão,
não cabe à Justiça do Trabalho dirimir qualquer conflito de interesses entre a
administração pública e seus servidores.
As pessoas jurídicas de direito privado contratam seus trabalhadores pelo
regime do emprego público, que tem como características a existência de fundo de
garantia por tempo de serviço (FGTS), o vínculo contratual entre o trabalhador com
a administração pública (CTPS), dissídio e negociação coletiva de trabalho, além da
competência da Justiça do Trabalho para resolução de eventuais conflitos de
interesse entre trabalhadores e a administração.
Estes dois regimes possuem uma característica em comum desde o advento
da CF de 88, qual seja, a realização de concurso público para investidura no cargo
efetivo ou no emprego público.
Há de se destacar que tanto o trabalhador regido pela CLT quanto o servidor
regido por um Estatuto funcional possuem direito de greve, desde que
regulamentado por legislação infraconstitucional (art 9º, § 1º e art. 37, inciso VII da
CRFB).
O empregado público teve a regulamentação do direito de greve na Lei
7.783/89. Já o detentor de cargo efetivo até hoje não viu seu direito ser
regulamentado pelo poder legislativo, sendo certo que a inércia legislativa implicou
na impossibilidade do exercício de tal direito até 2007, ocasião em que o STF, ao
julgar os mandados de injunção 670, 708 e 712, determinou a aplicação da Lei
7.783/89 também ao detentor de cargo efetivo, até que sobrevenha lei específica
sobre o tema.
Administração direta
A administração direta é composta pelo próprio ente da federação e, desta
forma, estudada pelo direito constitucional em relação às suas
atribuições/competências. No âmbito do direito administrativo, seu estudo está
relacionado à estrutura interna da administração pública, notadamente quanto aos
órgãos públicos. Desta forma, o estudo da administração direta é, em direito
administrativo, aprofundarmo-nos no órgão público.
É de crucial importância lembrarmos que um órgão público, por mais
importante que seja, não pode ser confundido com a pessoa jurídica da qual ele faz
parte. Mal comparando, um órgão humano não é a própria pessoa, ainda que
estejamos diante de um órgão vital. Infelizmente, no âmbitoda administração
pública é comum as pessoas confundirem órgãos do Poder executivo como se
fossem o próprio ente federativo.
Dúvidas não restam que a prefeitura municipal, a governadoria do estado e
a presidência da República, no exercício da função administrativa tomam decisões
que afetam o dia a dia de toda a população, mas isso não torna o órgão a pessoa
como um todo.
O processo de organização interna de uma pessoa jurídica já existente
recebe o nome de desconcentração e significa a criação e reorganização de órgãos
públicos. Este processo acontece tanto no âmbito interno de uma pessoa jurídica
de direito público quanto de uma pessoa jurídica de direito privado, integrantes da
administração direta e indireta.
Não podemos confundir com o processo de descentralização, posto que este
implica na criação de nova pessoa jurídica.
A lei 9.784/99, em seu art. 1º, §2º, inciso I, define órgão público como
unidade de atuação. Tal definição nos parece pobre, posto que não traz a forma
nem o processo de criação do instituto. O art. 48, inciso XI da CF deixa claro que
um órgão público somente pode ser criado em virtude de lei.
Assim, a conjugação dos dispositivos retromencionados melhora o conceito
de órgão público, definindo-se assim: unidade de atuação criada por lei mediante
processo de desconcentração.
Os órgãos públicos são classificados de várias formas. O escalonamento
hierárquico é o mais importante de todos, posto que a estrutura e funcionamento
administrativos têm no poder hierárquico sua pedra fundamental de gestão. Por
outro lado, a classificação quanto à composição e o poder decisório também
merecem citação.
Quanto à hierarquia, os órgãos podem ser classificados como independentes,
autônomos, superiores e subalternos.
Órgão independente é aquele que se encontra no topo da estrutura
administrativa, não se subordinando a qualquer outro. São comandados, em regra,
por agentes políticos, e possuem suas atribuições previstas na Constituição.
Sublinhe-se que não basta que o órgão público seja mencionado pela CF, é
necessária a existência de um rol de atribuições na Carta Magna (ex: Congresso
Nacional, art 48 CF)
Os órgãos autônomos se encontram logo abaixo dos independentes e estão
umbilicalmente ligados a eles. Possuem certa liberdade administrativa e financeira,
atrelados apenas à aquiescência do chefe do órgão independente. (Ex: Ministério da
Justiça vinculado à presidência da República)
Os órgãos superiores são mais uma subdivisão da estrutura administrativa e
possuem certa liberdade administrativa, porém não financeira, uma vez que seu
orçamento depende de decisão de autoridade que chefia o órgão autônomo ao qual
ele é vinculado. (Ex: Departamento da Polícia Federal).
Os órgãos subalternos se encontram na última subdivisão da estrutura
administrativa e não possuem qualquer poder de decisão e, por óbvio, também não
detém liberdade administrativa ou financeira, tendo por missão apenas o
cumprimento de ordens e deliberações superiores.
Quanto à composição, os órgãos se dividem em simples e compostos. São
órgãos simples aqueles que não admitem subdivisão, ou seja, não possuem outro
órgão em sua estrutura, tendo nos órgãos subalternos seus maiores
representantes. Já os órgãos compostos são aqueles que se subdividem em outros
órgãos de menor poder de decisão.
Quanto ao poder decisório, os órgãos públicos se dividem em singulares e
colegiados. São singulares os órgãos públicos em que o poder de decisão está
concentrado em uma única pessoa. Já nos órgãos colegiados, o poder de decisão é
entregue a um grupo de pessoas.
Não é despiciendo assinalar que as classificações dos órgãos não se anulam
entre si. Ao contrário: cada órgão público deve ser classificado quanto à estrutura
hierárquica, quanto à composição e quanto ao poder decisório. A título de exemplo,
podemos citar a Presidência da República como um órgão independente, composto
e singular, e o Supremo Tribunal Federal como um órgão independente, composto e
colegiado.
Também merece destaque a razão pela qual alguns órgãos públicos podem ir
a juízo "representando" a pessoa jurídica a que pertencem. Na verdade, não
representam a pessoa jurídica, mas sim são a própria pessoa jurídica em juízo.
Trata-se da aplicação da teoria da presentação ou imputação. Em outras palavras,
o órgão não representa o ente da federação, mas sim o próprio ente federativo em
juízo. Isto acontece em razão da desnecessidade de ter personalidade jurídica para
se estar em juízo, sendo necessária personalidade judiciária.
Por fim, surge uma última dúvida: pode um órgão público litigar em juízo em
face de outro órgão público da mesma pessoa jurídica?
A resposta, em linha de princípio, parece negativa, uma vez que eventual conflito
entre órgãos públicos se resolve por meio da aplicação do poder hierárquico, ou
seja, a decisão do órgão hierarquicamente superior prevalece sobre a vontade do
órgão inferior.
Porém, quando o conflito acontece entre dois órgãos independentes com
atribuições constitucionais, é possível a judicialização do conflito entre os mesmos,
notadamente quando um dos órgãos públicos estiver tomando postura atentatória
à própria independência do outro órgão. Ex: o não repasse do duodécimo pelo
executivo ao legislativo e judiciário (Art 168, CF).
DITADO - 17.04.2021
PESSOAS JURÍDICAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
1. Pessoas jurídicas de direito público
As autarquias e as fundações públicas de direito público compõem as
pessoas jurídicas de direito público da administração indireta. Tal personalidade
jurídica é inerente a estas entidades em razão de elas realizarem atividades típicas
da administração pública, muitas vezes indelegáveis aos particulares.
As autarquias, hoje em dia, não são apenas uma pessoa jurídica, mas sim
verdadeiro gênero que engloba uma variedade de entidades, tais como agências
administrativas, agências executivas, autarquias interfederativas, conselhos de
profissões liberais, entre outros.
Uma autarquia somente poderá ser criada mediante lei específica que irá
dispor sobre suas atribuições e forma de agir. Destinam-se à realização de
atividades típicas do poder público que, para melhor executar suas atividades,
demandam gestão administrativa e financeira descentralizada.
Segundo o professor Diogo de Figueiredo Neto, são atividades típicas da
administração pública: a função de polícia, serviço público, intervenção da ordem
econômica, intervenção na ordem social e fomento público.
As autarquias comuns possuem, como regime de contratação de seu
pessoal, aquele adotado pelo ente da federação que a criou, sendo normalmente o
regime do cargo público - que exige prévia habilitação em concurso público de
provas ou provas e títulos.
A forma de uma autarquia é própria, não havendo comparação com outras
entidades da administração pública. A doutrina classifica sua forma como intra ou
infra estatal. Goza de imunidade tributária por força do art. 150, VI, “a”, §2º da
CRFB/88, ou seja, possui o mesmo privilégio da administração direta. Da mesma
forma, detém as mesmas prerrogativas processuais do ente federativo em juízo. Isto
porque o conceito de fazenda pública alcança todas as pessoas jurídicas de direito
público, onde se encontram as autarquias.
Na hipótese de um servidor autárquico causar danos a terceiros, a
responsabilidade civil da autarquia será objetiva, na forma do art. 37, §6º da
CRFB/88.
Os bens de uma autarquia são públicos, na forma do art. 98 do CC/02 e,
por esta razão, não são passíveis de penhora, face à proteção insculpida no
princípio da indisponibilidade dos bens públicos, e tem como principal
característica a impenhorabilidade. Ademais, o art. 100 da CRFB/88 confirma a
impenhorabilidade, na medida em que eventuais execuções de decisões judiciais
que condenam as autarquias serão adimplidas pelo sistema do precatório judicial.
Há de se ressaltar a necessidade de realizar licitações para a contratação de
obras, serviços e compras,conforme disposto no art. 37, inciso XXI da CRFB/88 e
nas leis 8.666/93 (parcialmente revogada) e lei 14.133/21.
As agências executivas guardam praticamente as mesmas características
das autarquias comuns, diferenciando-se apenas quanto à dispensa de licitação,
que para a agência executiva é o dobro da autarquia tradicional (art. 24, incisos I e
II c/c p.ú do art. 66 da Lei 8.666/93).
Os conselhos que controlam profissões regulamentadas sempre foram
tratados pela doutrina como autarquias especiais ou de regime especial, tendo
como característica a desnecessidade de realização de licitação e de concurso
público. São exemplos de tais entidades o CREA, o CRA e o CRM. Principal
fundamento para que essas entidades sejam consideradas como entidades
autárquicas é a de que realizam atividade pública de poder de polícia, que é
indelegável aos particulares. Todavia, não nos parece que a atividade realizada por
tais conselhos seja a de poder de polícia, mas sim de poder disciplinar em relação
aos seus membros, o que, por óbvio, não é exclusivo das pessoas jurídicas de
direito público.
A OAB, por exemplo, recebe tratamento ainda mais diferenciado. Isto porque
o STF a considerou como uma instituição ímpar no cenário nacional, não se
equiparando a nenhuma outra, inclusive a autárquica. Contudo, a decisão não
esclarece se a OAB é uma entidade ímpar de direito público ou de direito privado.
Podemos definir a OAB como instituição ímpar ou sui generis, com atribuições
institucionais além da defesa dos interesses da categoria, sendo certo que as
contribuições de seus associados, apesar de obrigatórias, não possuem natureza
tributária.
Em relação às agências reguladoras, podemos considerá-las como
autarquias de regime especial. São as precursoras da chamada administração
policêntrica, cujos pólos de decisão não se encontram mais restritos aos poderes da
República, uma vez que atuam com independência administrativa. Tal
independência fica evidente pela característica do mandato fixo de seus dirigentes,
impedindo sua exoneração pelo chefe do poder executivo. Tamanha independência
é baseada na ideia de que a boa gestão pública deve estar desvinculada da
administração pública politizada, possibilitando isenção em setores estratégicos, a
fim de estimular o crescimento nacional.
2. Fundações públicas
São as entidades da administração indireta que oferecem maior dificuldade
em seu estudo, uma vez que ora se apresenta com personalidade jurídica de direito
público, ora se apresenta com personalidade jurídica de direito privado.
O Decreto-Lei 200/67, ao conceituar fundação pública, fixou sua
personalidade jurídica como de direito privado (art. 5º, inciso IV). No entanto, desde
1984, o STF admite que uma fundação pública possa ter personalidade jurídica de
direito público, desde que assuma a gestão de serviço estatal.
Toda esta confusão relacionada à personalidade jurídica das fundações
ocorreu pela tentativa de violação aos princípios da moralidade e da impessoalidade
na gestão da coisa pública, notadamente quanto à contratação de pessoal.
Antes da CRFB/88, o concurso público era obrigatório apenas para o regime
do cargo público, encontrado na estrutura da administração direta e das
autarquias. A contratação pelo regime do emprego público, àquela época,
dispensava a realização de certame.
Desta forma, não foram poucos os casos de criação de fundações públicas de
direito privado sob o regime de contratação baseado na CLT para a execução de
atividades típicas do poder público. O reconhecimento pelo STF de tais práticas
levou à admissão das duas possibilidades, repita-se, fundações públicas de direito
público e fundações públicas de direito privado.
Com o advento da CRFB/88, as fundações públicas permaneceram com essa
“dupla-personalidade”. Isto porque ora se encontram ao lado da administração
direta e das autarquias (art. 39 da CRFB/88) e ora se apresentam ao lado das
empresas estatais (art. 37, inciso XIX da CRFB/88).
Quando estivermos diante de fundações públicas de direito público, elas irão
apresentar as mesmas características das autarquias em relação ao regime de
contratação de pessoal, à forma, prerrogativas fiscais e processuais, natureza de
bens, responsabilidade civil e obrigatoriedade de licitar. Acrescente-se que sua
criação também ocorre da mesma forma de uma autarquia (lei específica).
Já as fundações públicas de direito privado são criadas por lei autorizativa,
sendo indispensável a existência prévia de lei complementar definindo sua área de
atuação. O regime de contratação de pessoal será o do emprego público, adotando
em relação à sua forma a mesma de uma fundação particular. Gozará de privilégios
fiscais, mas não fará jus à prerrogativas processuais relativas à Fazenda Pública.
3. Pessoas jurídicas de direito privado
Tradicionalmente, as pessoas jurídicas de direito privado integrantes da
administração pública indireta eram tidas como entidades paraestatais. No
entanto, a aludida expressão jamais foi pacífica com relação aos seus integrantes.
O professor Hely Lopes Meirelles, por exemplo, entendia como entidades
paraestatais as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as fundações
públicas de direito privado e os serviços sociais autônomos (Sistema S).
As fundações públicas foram analisadas anteriormente, e o Sistema S será
estudado no próximo período, quando analisaremos o terceiro setor do estado
gerencial brasileiro. Resta, então, o estudo das empresas estatais.
4. Empresas estatais
O Decreto Lei 200/67 trouxe a definição de empresa pública e sociedade de
economia mista no âmbito da administração pública federal (art. 5º). Todavia, tal
conceito já não mais se encontra em vigor, isto porque a lei 13.303/16 (estatuto da
estatal) nos dá um moderno conceito acerca das duas entidades.
As empresas estatais, por serem pessoas jurídicas de direito privado na
estrutura da administração pública, estão abrangidas por uma grande variedade de
normas, ora de direito público (concurso público), ora de direito privado (regime
trabalhista). Tratam-se, portanto, de entidades híbridas. As principais diferenças
entre uma empresa pública e uma sociedade de economia mista estão relacionadas
à sua forma, à formação de seu capital social e, no âmbito federal, quanto ao foro
competente. Duas destas três diferenças podem ser facilmente identificáveis com a
mera leitura dos artigos 3º e 4º do estatuto da estatal.
Em uma empresa pública, só serão aceitos recursos públicos, enquanto que,
nas sociedades de economia mista, são aceitos recursos públicos e privados. É
importante ressaltar que o capital social de determinada empresa pública não
precisa ser exclusivo de um único ente da federação, bastando que todos os
recursos venham de pessoas jurídicas de direito público.
Em relação às sociedades de economia mista, existe a necessidade de que o
ente federativo criador possua o controle da estatal, ou seja, é necessário que ele
seja detentor de, no mínimo, metade mais uma das ações com direito a voto.
Quanto à forma, uma empresa pública pode adotar qualquer uma admitida
em direito, ao contrário das sociedades de economia mista, que somente poderão
utilizar a forma de sociedade anônima. Destaque-se que a empresa pública
também poderá utilizar a forma de sociedade anônima, notadamente pelo fato de
que seu capital possa ser formado por várias pessoas jurídicas de direito público.
Já a exigência de que uma sociedade de economia mista adote o tipo empresarial
de S.A, existe pela necessidade de se buscar recursos da iniciativa privada e, para
isto, nada melhor do que uma sociedade anônima com capital aberto, ou seja, com
ações em bolsa de valores.
Quanto ao foro, verificamos a competência dos juízes federais para processar
e julgar as causas que envolvam a união, as entidades autárquicas e as empresas
públicas federais (art. 109, inciso I, CRFB/88). Desta forma, compete à justiça
estadual processar e julgar as causas emque as sociedades de economia mista são
partes.
Apesar de necessária a diferenciação de uma empresa pública e uma
sociedade de economia mista, entendemos que este não é o tema mais relevante
acerca das estatais. A melhor temática está em se diferenciar estatais prestadoras
de serviço público daquelas estatais que exercem atividade econômica.
A estatal que realiza atividade econômica atua em função típica da iniciativa
privada e, por esta razão, existe grande preocupação para que ela não receba
qualquer tipo de tratamento privilegiado, posto que causaria enorme desigualdade
entre ela e uma possível empresa privada que atuasse no mesmo ramo.
A Constituição da República deixa bem claro tal situação quando, em seu
artigo 173, caput, determina que o estado só exerça atividade econômica por
imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Ainda nestas
duas situações, deverá realizar suas atividades em igualdade de condições com a
iniciativa privada, inclusive quanto aos direitos civis, comerciais, trabalhistas e
tributários.
Já em relação à estatal que presta serviço público, em razão da atividade por
ela exercida, tem recebido tratamento diferenciado pela jurisprudência. Em
homenagem ao princípio da continuidade do serviço público, temos verificado
decisões que autorizam a aplicação do sistema do precatório a tais entidades,
contrariando disposição expressa contida no art. 100 da CRFB/88. Vamos então às
principais diferenças entre as duas.
A teoria aplicada aos casos de responsabilidade civil das empresas estatais
ilustra a divisão entre as que prestam serviço público daquelas que realizam
atividade econômica. O artigo 37, §6º da Constituição, ao adotar a regra da teoria
objetiva, ou seja, independente da presença dos elementos de dolo ou culpa, para a
responsabilidade do poder público, claramente define o seu destinatário na
primeira parte do aludido dispositivo constitucional, onde estão citadas as pessoas
jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público,
incluídas aí as empresas estatais que prestam serviço público.
Já a empresa estatal que realiza atividade econômica está fora da
abrangência do art. 37, §6º, aplicando, portanto, a teoria subjetiva, onde a
presença dos elementos dolo ou culpa são essenciais, recaindo o ônus da prova
sobre quem alega a ocorrência de dano. Importante ressaltar que nada impede que
a legislação infraconstitucional estenda a teoria objetiva a outros casos. Significa
dizer que se houver previsão legal de aplicação da teoria objetiva de forma geral,
por óbvio, também será aplicada à estatal que realiza atividade econômica.
A título de exemplo, podemos citar a empresa Petrobras que, por realizar
atividade econômica, quando questionada acerca de sua responsabilidade civil
será, em linha de princípio, baseada na teoria subjetiva. No entanto, se ela causar
algum dano ambiental, responderá com base na teoria objetiva. Isto porque a
legislação ambiental brasileira prevê a aplicação da teoria objetiva para todo e
qualquer poluidor (Lei 6.931/81).
A responsabilidade subsidiária do ente da federação, criador da empresa
estatal, será definida em razão da finalidade que estiver realizando. Quando uma
empresa estatal prestadora de serviço público não possuir condições suficientes
para satisfazer seus credores, poderá contar com a possibilidade de o ente
federativo criador cobrir subsidiariamente o valor restante da indenização. Como se
trata de uma atividade típica da administração, esta deve sempre responder por
culpa in eligendo.
Já em relação à empresa estatal que realiza atividade econômica, não se
deve contar com a responsabilidade subsidiária. A uma, por não se tratar de
atividade típica da administração; a duas, porque não se pode dar tratamento
diferenciado em relação às empresas privadas (art. 173, §1º, inciso II, CRFB/88).
Importante ressaltar que o professor José dos Santos Carvalho Filho e a saudosa
professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sempre entenderam quanto ao cabimento
da responsabilidade subsidiária do ente federativo criador de qualquer empresa
estatal, inclusive à prestadora de atividade econômica.
A falência das empresas estatais sempre foi um tema polêmico no direito
administrativo. A Lei 6.404/76 definia, em seu artigo 242, que uma sociedade de
economia mista não poderia falir. Apesar de tal previsão legal mencionar apenas o
tipo de estatal que o poder público possui participação acionária, o entendimento
sempre foi de que tal proibição se estendia à empresa pública, uma vez que o
Estado detém a totalidade das ações.
Com o advento da Constituição de 1988 e a determinação de que as
empresas estatais que realizam atividade econômica devam ter o mesmo
tratamento das empresas privadas, inclusive quanto ao aspecto
comercial/empresarial, parte da doutrina passou a defender a possibilidade de
falência para tal estatal.
Contudo, com o advento da Lei 11.101 de 2005 (art. 2º, inciso I), voltamos a
ter para toda e qualquer empresa estatal a vedação da falência. Não obstante
algumas vozes defenderem a inconstitucionalidade do dispositivo legal
retromencionado, não compartilhamos do mesmo entendimento. Isto porque o
artigo 2º da Lei 11.101/05 estende a proteção contra a falência para outras
empresas, inclusive da iniciativa privada. Desta forma, não se verifica qualquer
tratamento diferenciado entre a estatal e as empresas do setor privado.
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais é tema instigante por se
tratar de uma pessoa jurídica de direito privado presente na estrutura da
administração pública. Entendemos ser impossível que uma pessoa jurídica de
direito privado possa ser proprietária de um bem público. Assim, todos os bens de
uma empresa estatal são particulares, conforme previsto no artigo 98 do Código
Civil brasileiro.
Reconhecemos o posicionamento do professor Celso Antônio Bandeira de
Mello, no sentido de que os bens das estatais que prestam serviço público teriam a
natureza jurídica de bens públicos quando vinculados à prestação do serviço
público, na medida em que se evitaria a penhora dos aludidos bens. Parece-nos
excessivo dizê-lo tal posicionamento, uma vez que a simples existência do princípio
da continuidade do serviço público já seria suficiente para que qualquer bem,
ainda que pertencente ao particular, quando necessário à prestação do serviço
público, não possa ser penhorado.
Ocorre que o STF entendeu que a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) faz
jus ao sistema do precatório, previsto no art. 100 da CRFB/88 (RE 920.206).
Posteriormente, a Suprema Corte estendeu igual prerrogativa ao metrô de São
Paulo (Ac 669/SP). Tais decisões confirmam a tendência de se dar à empresa
estatal prestadora de serviço público o mesmo tratamento oferecido às pessoas
jurídicas de direito público.
O raciocínio vem da ideia de homenagear a continuidade do serviço, pois a
impossibilidade de penhora dos bens impediria a descontinuidade do serviço.
Ocorre que uma empresa estatal prestadora de serviço público possui,
basicamente, dois tipos de bens: parte deles vinculados à prestação do serviço e
outro que apenas integra seu capital.
Os bens vinculados ao serviço público, desta forma, não poderiam ser
penhorados, já os bens desvinculados seriam passíveis de penhora. Caso o
montante de bens desvinculados do serviço público não fossem suficientes para
honrar eventual condenação, caberia ao ente federativo criador complementar os
valores da indenização com base na responsabilidade subsidiária.
A realização de licitação nas empresas estatais sempre foi obrigatória, no
entanto, existem algumas peculiaridades que merecem destaque.
Como todas as empresas estatais, especialmente aquelas que realizam
atividade econômica, atuam em um mercado competitivo há muito tempo, é
entendido que, como estas empresas realizam atos de comércio (venda do produto
final), elas seriam extremamente prejudicadas se tivessem querealizar licitação
para vender seus produtos.
Para que possa competir com seus concorrentes da iniciativa privada, a
estatal sempre foi liberada da realização de processo licitatório quanto às suas
atividades fins. Com o advento da lei 13.303 de 2016, verifica-se a presença dos
dispositivos legais a serem observados pelas empresas estatais no tocante à
licitação (artigo 28 e seguintes), notadamente em relação às atividades meio, tais
como: construção/reforma da sede, contratação de serviços de limpeza, segurança
e demais terceirizações. Nestes casos, a licitação é obrigatória, na medida em que
não oferece risco de competitividade no mercado.
O teto máximo de remuneração previsto no inciso XI do art. 37 da CRFB/88
será aplicado na administração direta, autárquica e fundacional. No entanto, o §9º
do mesmo artigo estende o teto às empresas estatais que forem consideradas
dependentes. A empresa estatal dependente é aquela que utiliza o orçamento para
pagamento de despesa com pessoal ou de custeio em geral. Não está incluída,
portanto, no teto máximo de remuneração a empresa estatal que produz recursos
suficientes para se manter sem fazer uso de recursos do tesouro.
Com relação ao regime de contratação de pessoal nas empresas estatais, seja
ela qual for, será o do emprego público. Uma vez aprovado em concurso público, o
habilitado terá sua carteira de trabalho assinada e será regido pela CLT. Apesar de
não possuir direito à estabilidade funcional, a demissão de um empregado público
concursado exigirá a instauração de um procedimento administrativo a fim de que
se evite mácula à ordem de classificação do concurso público. A demissão de um
empregado público deve, portanto, ser sempre precedida de motivação suficiente e
pertinente, a fim de se evitar demissões arbitrárias ou perseguição política.