HISTÓRIA, TEORIAS E FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL

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HISTÓRIA, TEORIAS E 
FUNDAMENTOS 
CONSTITUCIONAIS DO 
DIREITO PENAL
Autor: Nelson Natalino Frizon
Programa de Pós-Graduação EAD
UNIASSELVI-PÓS
 Reitor: Prof. Dr. Malcon Tafner
 Diretor UNIASSELVI-PÓS: Prof. Carlos Fabiano Fistarol
 Coordenador da Pós-Graduação EAD: Prof. Norberto Siegel
 Equipe Multidisciplinar da 
 Pós-Graduação EAD: Profa. Hiandra Bárbara Götzinger 
 Profa. Izilene Conceição Amaro Ewald
 Profa. Jociane Stolf
 Revisão de Conteúdo: Claudia Roczanski Pinheiro 
 Revisão Gramatical: Marli Helena Faust
 
 Diagramação e Capa: Centro Universitário Leonardo da Vinci
345
F921h Frizon, Nelson Natalino 
 História, teorias e fundamentos constitucionais do 
 direito Penal. Nelson Natalino Frizon. 
 Indaial : Uniasselvi, 2011.
 107 p. : il. 
	 	 													Inclui	bibliografia.	
 ISBN 978-85-7830-471-3
 1. Direito penal - Constitucional
 I. Centro Universitário Leonardo da Vinci
CENTRO UNIVERSITÁRIO LEONARDO DA VINCI
Rodovia BR 470, Km 71, no 1.040, Bairro Benedito
Cx. P. 191 - 89.130-000 – INDAIAL/SC
Fone Fax: (047) 3281-9000/3281-9090
Copyright © UNIASSELVI 2011
Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri
 UNIASSELVI – Indaial.
Nelson Natalino Frizon
Graduado	 em	 Filosofia	 pela	 FEBE/
UFSC, e em Direito pela UNIVALI, Mestre em 
Filosofia	pela	UFSC.	É	professor	de	nível	superior	
e	Advogado	atuante	na	seccional	de	Itajaí/SC.	Possui	
escritório com o sempre colaborador Dr. Thiago Vigarani 
de Figueiredo.
Sumário
APRESENTAÇÃO ..................................................................... 7
CAPÍTULO 1
Direito	Penal	na	História ...................................................... 9
CAPÍTULO 2
Direito	Penal	Internacional ............................................... 35
CAPÍTULO 3
Direito	Penal	Constitucional ............................................. 67
CAPÍTULO 4
As	Normas	Penais	em	Processos
Judiciais	e	Inquéritos	Policiais ........................................... 91
7
APRESENTAÇÃO
Prezado(a) Pós-graduando(a), o material que está sendo apresentado a 
vocês tem por objeto conhecer um pouco da história do direito penal, os tratados 
internacionais	e	os	princípios	constitucionais	do	direito	penal	brasileiro.
É	 certo	 que	 a	 vida	 em	 sociedade	 visa	 ao	 bem	comum,	 sendo	o	Estado	 o	
ente	responsável	por	conduzir	os	cidadãos	a	esse	fim.	Toda	organização	social	
é	 possível	 através	 da	 cultura.	A	 cultura	 humana	 desenvolve-se	 num	 corpo	 de	
obrigações, proibições e leis que devem ser cumpridas por motivos práticos, 
morais	 ou	 emocionais.	 Dentro	 da	 organização	 jurídica	 estatal	 cabe	 ao	 direito	
penal	o	arcabouço	 limitador	e	sancionador	dos	desvios	e	 infrações	 jurídicas.	O	
direito penal passou por várias fases até o estágio em que hoje se encontra. Esse 
estágio	 mais	 avançado	 do	 direito	 penal	 encontra-se	 no	 ordenamento	 jurídico	
do Estado democrático de direito. O Brasil, por sua constituição, é denominado 
Estado Democrático de Direito. Por isso, convidamos a recordar e analisar a 
história e a fundamentação do Direito Penal.
No	primeiro	capítulo	você	poderá	acompanhar	breves	abordagens	históricas	
do Direito Penal Geral e do Direito Penal no Brasil, e acompanhar a evolução 
dos conceitos e fundamentos do Direito Penal e da Teoria Geral do Delito. Temas 
importantes para o operador do direito que atua no Direito Penal, pois o conteúdo 
apresentado	 auxiliará	 na	 compreensão	 sociológica	 e	 filosófica	 dos	 demais	
capítulos	desta	disciplina,	como	também	será	fundamental	para	a	compreensão	
da parte especial do Direito Penal.
O	segundo	capítulo	aborda	o	 tema	Tratados	e	Convenções	 Internacionais,	
que	 será	 de	 importância	 ímpar	 para	 a	 compreensão	 das	 relações	 no	 mundo	
globalizado.	 Os	 povos	 evoluíram	 em	 seus	 sistemas	 de	 comunicação	 e	 isso	
possibilitou grandes avanços e melhorias na vida humana. No entanto, a 
criminalidade continuou se propagando e sob o véu da guerra muitos crimes 
contra a vida continuaram a ser cometidos dolosamente. A necessidade de 
demonstrar	que	os	crimes	não	poderiam	ficar	impunes	fez	com	que	a	comunidade	
internacional	 discutisse	 pontos	 específicos	 no	 direito	 internacional	 penal.	 Os	
Tratados e Convenções foram decisivos para a criação dos Tribunais Penais 
Internacionais e para a Corte Internacional Penal.
No	 terceiro	 capítulo	 serão	 abordados	 os	 aspectos	 essenciais	 do	 Direito	
Penal na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, observando-
se	especialmente	os	direitos	e	garantias	constitucionais,	os	princípios	penais,	as	
limitações e as proibições da pena.
8
No	quarto	capítulo	você	vai	encontrar	subsídios	para	compreender	a	evolução	
do modelo acusatório no processo penal. Na parte das normas penais judiciais 
será	possível	entender	a	 função	do	 Inquérito	Penal	e	como	são	 instauradas	as	
diferentes formas de ação penal existentes no ordenamento brasileiro.
O material está aqui, é hora de se inteirar do seu conteúdo e aprofundar a 
pesquisa	jurídica.
CAPÍTULO 1
Direito	Penal	na	História
A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes 
objetivos de aprendizagem:
 3 Apresentar	a	evolução	histórica	do	Direito	Penal,	identificando	os	elementos	
caracterizadores do delito. 
 3 Compreender os conceitos e fundamentos do direito penal.
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Direito Penal na História Capítulo	1 
Contextualização
Todas as sociedades desenvolvem uma cultura que disciplina aspectos 
normativos, delimitando a existência de padrões, regras e valores que 
institucionalizam modelos de conduta. Em um Estado democrático de direito a 
lei é considerada como parte nuclear de controle social, elemento material para 
prevenir, remediar ou castigar os desvios das normas preestabelecidas. Mas as 
adequações nas organizações sociais são o resultado de uma longa história.
Debruçar-se sobre a história das civilizações nos oportuniza ver as diferentes 
formas de controle social que existiram. Cada organização social elaborou um 
sistema	jurídico	que	traduzia	a	especificidade	necessária	e	que	permite	observar	
seu grau de evolução e complexidade. O direito primitivo não era legislado, as 
populações não conheciam a escrita formal e suas regras de regulamentação 
mantinham-se e conservavam-se pela tradição.
O direito penal é o que mais se destaca desde a pré-história, ainda que pouco 
sobre	 o	 ordenamento	 jurídico	 daquele	 período	 possa	 ser	 aferido.	 No	 entanto,	
com	 o	 surgimento	 dos	 primeiros	 textos	 jurídicos	 escritos	 tornou-se	 possível	
compreender	 como	 ocorreu	 o	 período	 de	 transição.	 Foi	 a	 partir	 dos	 costumes	
existentes que a lei escrita os regulamentou e os difundiu de forma igual a todos 
os membros daquela organização social, fossem nativos ou estrangeiros. Assim, 
iniciou-se a regulamentação positiva que foi ocupando o espaço da tradição.
Entretanto, deve-se destacar que a evolução da aplicação penal não foi 
linear, como ainda não é, para todas as sociedades. Hoje, ainda, há sociedades 
nas quais pequenos delitos podem levar à pena de morte, enquanto outras já 
aboliram radicalmente de seus ordenamentos sua aplicação até mesmo para os 
crimes mais hediondos.
Mas o que você, pós-graduando(a), deve considerar é que a cultura humana 
desenvolve-se num corpo de obrigações, proibições e leis que devem ser 
cumpridas por motivos práticos, morais ou emocionais e que, no direito penal, 
várias foram as fases que se passaram para chegar ao estágio em que hoje se 
encontra.	O	estágio	do	ordenamento	jurídico	mais	avançado	denomina-se	Estado	
democrático de direito.
No	 capítulo	 a	 seguir	 você	 poderá	 acompanhar	 uma	 breve	 abordagem	
histórica do Direito Penal Geral e do Direito Penal no Brasil, e também 
acompanhar a evolução dos conceitos e fundamentos do Direito Penal e da Teoria 
Geral do Delito. Todos esses temas são importantes para o operador do direito 
que atua no Direito Penal, poiso conteúdo apresentado auxiliará na compreensão 
sociológica	e	filosófica	dos	demais	capítulos	desta	disciplina	e	será	fundamental	
para a compreensão da parte especial do Direito Penal.
12
 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
História	do	Direito	Penal
Desde que a humanidade começou a conviver em grupos ou sociedades 
e ter essa interação social, iniciou-se também o problema relacionado com a 
agressividade, inerente a todo ser humano. 
Por	 isso,	 sempre	 houve	 uma	 necessidade	 de	 punição	 desses	 indivíduos	
que	se	desvirtuavam	do	padrão	que	a	sociedade	estabelecia	para	um	convívio	
harmônico entre as pessoas.
Com	início	nos	tempos	primitivos,	o	Período	da	Vingança	foi	o	primeiro	indício	
de direito penal na humanidade e se prolongou até o século XVIII.
a) As três fases da vingança
Esse	período	de	vingança	subdivide-se	em	três	fases	que,	embora	
distintas, não se sucederam umas às outras, convivendo sobrepostas 
por	um	largo	período,	até	que	o	entendimento	majoritário	substituía	a	
fase anterior.
A primeira fase foi a da vingança privada, em que a pessoa, 
os	 parentes	 ou	 até	mesmo	 o	 grupo	 social	 da	 vítima	 tinham	 o	 direito	
de devolver a ofensa sofrida. Em outras palavras, prevalecia o famoso 
ditado “olho por olho, dente por dente”. 
Diz-se	 inclusive	 que	 não	 existia	 qualquer	 relação	 jurídica	 nesse	
período,	 mas	 tão	 somente	 uma	 realidade	 sociológica,	 visto	 que	 as	
atitudes de “vingança” eram apenas atos instintivos e naturais do 
ser humano. No entanto, não havia limites e, diante dessa falta de 
proporcionalidade, viu-se a necessidade de regulamentar a vingança 
privada. Surgiram, então, o talião e a composição.
O talião surgiu como instrumento limitador da pena, ou seja, 
colocava	proporcionalidade	entre	o	dano	sofrido	pela	vítima	e	a	pena	do	
opressor. Já a composição surgiu como instrumento regulamentador, 
no	que	talvez	seja	o	primeiro	indício	das	indenizações	cíveis	e	multas	
penais, visto que o delinquente tinha a possibilidade de comprar sua 
liberdade	com	dinheiro	ou	utensílios.
A segunda fase do período foi a vingança divina, que tem 
um profundo envolvimento religioso. Acreditava-se que a punição do 
delinquente era necessária para barrar a ira dos deuses. 
A primeira fase 
foi a da vingança 
privada, em que a 
pessoa, os parentes 
ou até mesmo o 
grupo social da 
vítima tinham o 
direito de devolver 
a ofensa sofrida. 
Em outras palavras, 
prevalecia o famoso 
ditado “olho por 
olho, dente 
por dente”. 
A segunda fase 
do período foi 
a vingança 
divina, que tem 
um profundo 
envolvimento 
religioso. 
Acreditava-se 
que a punição do 
delinquente era 
necessária para 
barrar a ira dos 
deuses. 
13
Direito Penal na História Capítulo	1 
Nessa fase de vingança divina quem administrava as sanções penais eram os 
sacerdotes, logo, o direito confundia-se muito com os preceitos morais religiosos. 
Como	em	todo	período	da	vingança,	as	penas	na	fase	da	vingança	divina	também	
eram corpóreas, ou seja, punia-se o corpo do delinquente, em penas na maioria 
das vezes cruéis e desumanas.
O último estágio do período de vingança é denominado de 
vingança pública,	 em	que	 finalmente	 a	 legitimidade	 da	 punição	 foi	
incorporada ao Estado, obviamente este representado unicamente por 
seu	soberano,	ou	seja,	rei,	príncipe	ou	regente.
Em	 que	 pese	 o	 período	 da	 vingança	 não	 ter	 uma	 ordem	
cronológica nos seus estágios, tampouco se pode considerar que 
houve	 evolução	 significativa	 na	 aplicação	 das	 penas.	 Algumas	
leis,	 da	 antiguidade	 e	 do	 período	 medievo,	 merecem	 destaque	
por disciplinar as regulamentações penais. Citam-se: o Código de 
Hamurabi, Código de Drácon e de Sólon, a Lei das XII Tábuas, o 
Direito Chinês, a Legislação Mosaica, o Código de Manu, as Leis do 
Alcorão e as leis feudais.
Hamurabi, construtor de canais, templos e fortalezas, castigador de rebeliões, 
audacioso na guerra e jurista na paz, deixou em seu código, em que há muita 
punição,	muita	justeza,	muito	rigor	e	muita	equidade,	a	definição	mais	clara	da	lei	
de talião. “§196. Se alguém tirar um olho a outro, perderá o próprio olho. § 197. Se 
alguém quebrar um osso a outrem, parta-se-lhe um osso também.” (GILISSEN, 
1995, p. 49).
Na Grécia, a passagem do direito consuetudinário para as leis escritas 
atribui-se	a	Drácon,	que	elaborou	um	rígido	código	de	leis	baseado	nas	normas	
tradicionais	arbitradas	pelos	juízes.	No	código	de	Drácon,	a	punição	para	qualquer	
forma de roubo era a morte. Tanto o furto quanto o assassinato recebiam a mesma 
punição: a morte. 
No	 entanto,	 deve-se	 a	 Drácon	 o	 começo	 de	 um	 importante	 princípio	 do	
Direito	Penal:	a	diferença	entre	o	homicídio	involuntário,	o	voluntário	e	a	legítima	
defesa. Por serem muito rigorosas, as leis de Drácon já estavam deixando de ser 
cumpridas.	Coube	a	Sólon	modificar	esse	código	de	leis.	Sólon	procurou	abrandar	
a rigorosidade. Cita-se, como exemplo: a punição do roubo, que era a morte, 
passou a ser uma multa igual ao dobro do valor roubado (GILISSEN, 1995).
Na	Roma	antiga,	a	Lei	das	XII	Tábuas	aparece	como	a	primeira	codificação	
de leis a servir como fonte do direito penal. Nenhum Código até hoje foi tão conciso 
e tão autoritário e direto quanto o da Lex decemviralis. Mesmo não havendo 
O último estágio do 
período de vingança 
é denominado de 
vingança pública, 
em que finalmente 
a legitimidade 
da punição foi 
incorporada ao 
Estado, obviamente 
este representado 
unicamente por seu 
soberano, ou seja, 
rei, príncipe 
ou regente.
14
 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
consenso sobre a forma como foi escrita a Lei que compôs a Lex decemviralis, 
sabe-se que continha a organização civil e a criminal. Na parte criminal, destaca-
se a Tábua VII, n. 11 – Se alguém fere alguém, que sofra a lei de Talião, salvo se 
houver composição, e a Tábua VIII, que trata Dos delitos (GILISSEN, 1995). 
O direito chinês não é um direito estritamente religioso, é antes um sistema 
jurídico	integrado	numa	concepção	filosófica,	o	Confucionismo.	Existiam	no	direito	
tradicional chinês dois conjuntos de normas: o < li > e o < fa >. O li é o que mais se 
aproxima	da	nossa	noção	de	direito.	É	um	conjunto	de	regras	de	conveniência	e	de	
bom comportamento que se impõem ao homem honesto, uma espécie de código 
moral. O fa é o conjunto de regras, sobretudo penais, desenvolvido pela Escola 
da Lei (fa-kia), da época da dinastia dos Ch’in (século III antes de nossa era). O 
governo pela lei não conseguiu se impor. Então, já no século II a.C, na época dos 
Han, acontece a “confucianização das leis”, ou seja, uma conciliação entre o li e o 
fa, que vai subsistir durante 2000 anos. Para o povo comum não restavam senão 
leis penais, e mais de 18 códigos são conhecidos. Esse número grande foi fruto 
de	compilações	de	leis	penais,	e	alguns	figuraram	até	a	instauração	da	República	
da China, em 1912 (GILISSEN, 1995).
A legislação mosaica disciplina sobre as penalidades, no livro de 
Deuteronômio.	 No	 cap.	 19,	 v.	 21,	 exemplifica	 a	 lei	 de	 talião	 e	 no	 cap.	 25,	 v.	
1-3,	 exemplifica	 outras	 penalidades.	No	 cap.	 19	 v.	 4	 –	 6,	 11-12,	 encontra-se	 a	
tipificação	do	Homicídio	Involuntário	e	Voluntário.	No	cap.	22	v.	22ss,	o	crime	de	
adultério e contra a mulher, e no cap.19 v. 15-19, a validade da prova testemunhal 
(GILISSEN, 1995).
O Código de Manu faz parte da coleção dos livros bramânicos, enfeixado em 
quatro compêndios: - o Maabárata, o Romaiana, os Purunas e as Leis de Manu. 
As Leis de Manu podem ser divididas em três partes, tratando respectivamente 
de Religião, Moral e Leis Civis. As leis penais situam-se na segunda parte. Do 
Código de Manu dois pontos merecem destaque: a diferenciação do Roubo para 
o Furto e a rigorosidade em relação à mulher (GILISSEN, 1995).
O	Alcorão	contém	114	Suratas,	ou	capítulos,	escritas	em	Medina	e	Meca.	O	
Alcorão é sempre uma lei acimadas demais, dispõe de prevalência e controle. Do 
Alcorão se podem extrair muitas matérias ligadas diretamente ao Direito Penal: a 
lei	de	talião	–	surata	II.	Adultério	–	surata	37;	Assassinato	–	capitulo	IV	no	versículo	
95;	Boato	–	 surata	 IV,	 versículo	85;	Calúnia	–	 surata	XXIV,	 v.	 23;	Difamação	–	
surata XLIX v.2; Falso Testemunho – surata IV v.112 (GILISSEN, 1995).
b) Leis do Período Medievo
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Direito Penal na História Capítulo	1 
Período	Medievo:	também	conhecido	como	Idade	Média,	Idade	
Medieval	ou	era	medieval,	é	o	período	compreendido	entre	o	século	
V (desintegração do Império Romano do Ocidente) e o século XV 
(fim	do	Império	Romano	do	Oriente,	com	a	Queda	de	Constantinopla	
ou	com	a	descoberta	das	Américas).	Foi	um	período	com	bastante	
influência	da	 Igreja,	no	qual	na	verdade	predominava	o	 feudalismo	
como	“organização	social	e	política”,	que	se	caracteriza	pelo	trabalho	
no campo, onde os camponeses cuidavam de uma pequena gleba 
das	terras	e	ficavam	subordinados	aos	senhores	feudais	(donos	das	
terras doadas pelos reis). Por outro lado, esses senhores forneciam 
proteção	aos	camponeses	contra	possíveis	invasões.
Já	 no	 Período	 Medievo,	 não	 menos	 cruel	 que	 os	 anteriores,	 as	 penas	
impostas aos infratores continuavam nas mãos de uma única pessoa, que poderia 
aplicar a pena que bem entendesse, e obviamente a mais difundida era a pena 
de morte. Em grande parte da Europa prevalecia o sistema feudal. O Direito se 
encontrava esfacelado, particularizado em cada feudo, onde o senhor feudal 
ditava arbitrariamente o direito aos seus súditos.
No	 entanto,	 ainda	 no	 Período	 Medievo	 no	 Ocidente,	 a	 forte	
presença da Igreja Cristã, com toda a sua estrutura hierárquica, 
fundada no Direito Canônico, detinha o poder divino e disputava o 
poder	temporal.	A	Igreja	instituía	os	tribunais	inquisitivos,	sem	respeitar	
o direito da ampla defesa, pois a instituição eclesiástica tinha o poder 
de	definir	o	que	era	justo	e	o	que	era	injusto.	Em	síntese,	a	Igreja	era	
detentora do monopólio do controle social medieval. 
Durante	 a	 Idade	 Média,	 o	 Tribunal	 do	 Santo	 Ofício,	 ou	 da	
Inquisição, que remonta ao século IV, atingindo a forma mais punitiva 
a partir do século X, foi marcado por atos de extrema crueldade contra 
os supostos hereges. O processo era sumário, ao acusado era negado informar 
quem o acusava, as crianças e mulheres eram aceitas como testemunhas, mas 
só para a acusação. Já havia a delação com regalias e os métodos de tortura 
direcionavam-se	 para	 o	 enfraquecimento	 das	 forças	 físicas	 a	 fim	 de	 obter	 a	
confissão.	Condenados	eram	executados	na	fogueira	ou	por	estrangulamento.	É	
nesse	período	que	a	prisão	deixa	de	ser	meio	e	passa	a	ser	pena	fim.	A	prisão	é	a	
forma para redimir os pecados.
Com o advento do absolutismo, a crueldade exercida pela igreja passou 
A Igreja instituía 
os tribunais 
inquisitivos, sem 
respeitar o direito 
da ampla defesa, 
pois a instituição 
eclesiástica tinha 
o poder de definir 
o que era justo e o 
que era injusto.
16
 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
à	mão	dos	monarcas,	 que	detinham	o	poder	 absoluto.	Pode-se	afirmar	que	 foi	
um	período	conturbado,	pois	a	Igreja	Cristã	sofria	com	as	divisões	e	o	poder	dos	
Estados Nacionais restava centralizado na mão de um soberano absoluto. O 
exemplo mais forte da centralização do poder nas mãos do rei encontra-se na 
expressão	atribuída	a	Luis	XIV,	que	diz:	“L’État c’est moi” (O Estado sou eu).
c) Período humanitário da pena
Enfim,	chega-se	ao	período	humanitário	da	pena,	com	forte	participação	de	
filósofos	 como	Beccaria, Locke, Montesquieu, Voltaire e Rousseau, em um 
período	que	ficou	conhecido	também	como	iluminismo.
Beccaria: Cesare Bonesana, marquês de Beccaria (1738 
–	 1794),	 italiano,	 foi	 jurista,	 filósofo,	 economista	 e	 literato.	 Sua	
obra mais conhecida foi ““Dei Delitti e Delle Pene” (Dos delitos e 
das penas). Considerado um clássico do direito penal, defende 
a igualdade entre os criminosos que cometem o mesmo crime e a 
pena como uma forma de ressocialização, denunciando na obra os 
julgamentos	secretos,	as	torturas	empregadas	e	o	confisco	de	bens	
do condenado, por exemplo. 
Locke:	 John	 Locke	 (1632	 –	 1704),	 inglês,	 filósofo	 e	 ideólogo	
do liberalismo, além de ser um dos principais teóricos do contrato 
social.	 Sua	 principal	 tese	 afirmava	 que	 os	 homens	 nascem	 com	
direitos naturais: vida, liberdade, igualdade, propriedade. Para 
preservar esses direitos o homem formou os governos e assim, se 
os governantes não respeitassem tais direitos naturais, o povo tinha 
o direito de se rebelar contra esse governo. Locke ajudou com essas 
ideias a derrubar o absolutismo na Inglaterra. 
Montesquieu: Charles-Louis de Secondatt, barão de 
Montesquieu	(1689	–	1755),	francês,	político,	filósofo	e	escritor,	ficou	
famoso com a sua teoria de separação dos poderes, no livro “L’Esprit 
des lois”	 (O	Espírito	das	 leis),	 criticando	severamente	a	monarquia	
absolutista e também o clero católico.
Voltaire: François Marie Arouet, conhecido simplesmente como 
Voltaire	 (1694	 –	 1778),	 francês,	 foi	 filósofo	 e	 escritor,	 além	 de	 ser	
ensaísta	e	deísta.	Defendia	uma	reforma	social,	fazendo	críticas	aos	
privilégios do clero e da nobreza, além de criticar o absolutismo. Na 
17
Direito Penal na História Capítulo	1 
verdade,	era	um	exímio	defensor	do	liberalismo,	que	defendia	a	ideia	
de	que	o	indivíduo	é	capaz	de	elaborar	suas	próprias	leis	e	a	vontade	
da	maioria	deve	prevalecer	no	âmbito	sociopolítico.
Rousseau:	 Jean-Jacques	 Rousseau	 (1712	 –	 1778),	 suíço,	
filósofo,	 escritor,	 teórico	 político	 e	 compositor	 autodidata.	 Várias	
foram	 as	 ideias	 de	 Rousseau,	 mas	 no	 âmbito	 jurídico	 a	 que	 se	
destaca é a obra “O Contrato Social”, na qual propõe que todos os 
homens elaborem um novo contrato social, salientando sua liberdade 
baseada	nas	experiências	políticas	da	civilização	antiga	e	garantindo	
o consenso e os direitos e todos os cidadãos.
Nesse	 período	 teve	 início	 a	 transação	 da	 arbitrariedade,	 que	
era	imposta	anteriormente,	para	a	razão,	levando	à	fixação	legal	dos	
delitos e das penas, pensamento este muito bem expressado por 
Beccaria no livro “Dei Delitti e Delle Pene” (Dos delitos e das penas), 
tanto que muitos dos ideais expressos por Beccaria nesse livro foram 
utilizados na revolução francesa e, consequentemente, na Declaração 
dos Direitos do Homem.
Foi	no	período	humanitário	que	surgiu	a	 ideia	de	direito	natural,	
ou jusnaturalismo, que para alguns sobrevive até os dias atuais como 
princípios	que	apontam,	entre	outros,	para	os	direitos:	à	 liberdade,	à	
igualdade, à vida, à segurança, etc. 
Assim, com o iluminismo surgiu a escola clássica, que era 
composta pelos pensadores que seguiam seus ideais básicos e com 
eles	surgiram	também	três	teorias,	no	que	tange	à	finalidade	da	pena:	
A absoluta, que defendia a pena como uma exigência de justiça. A 
relativa, que assegurava a pena como uma forma de prevenção geral 
e especial. E a mista, que nada mais é do que a fusão das duas 
primeiras,	afirmando	que	a	pena	tem	na	verdade	as	duas	finalidades.
É	 de	 extrema	 importância	 observar	 que	 foi	 nesse	 período	
humanitário que a pena saiu da sanção corpórea do infrator, quando 
o mesmo pagava pela sua infração, muitas vezes, com seu próprio 
corpo,	 para	 finalmente	 punir	 a	 atitude,	 ou	melhor,	 o	 delito	 em	 si.	O	
crime	é	uma	infração	por	atos	omissivos	ou	comissivos,	da	definição	
legislada pelo Estado, que foi promulgada visando à segurança e 
ao bem-estar de seus cidadãos, por um ato externo de um agente 
imputável que causou um dano à sociedade.
Nesse período teve 
início a transação 
da arbitrariedade, 
que era imposta 
anteriormente, para 
a razão, levando à 
fixação legal dos 
delitos e das penas.
Foi nesse período 
humanitário que a 
pena saiu da sanção 
corpórea do infrator, 
quandoo mesmo 
pagava pela sua 
infração, muitas 
vezes, com seu 
próprio corpo, para 
finalmente punir a 
atitude, ou melhor, o 
delito em si.
Foi no período 
humanitário que 
surgiu a ideia de 
direito natural.
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 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
d) Período científico
Na	sequência	se	observa	o	período	científico,	ou	criminológico,	que	
tem como principal prerrogativa o estudo do homem e suas atitudes, 
visto que para cada crime existiria sempre alguma razão determinante 
que	o	ocasionou,	como	se	estivesse	negando	o	livre	arbítrio.	O	nome	
dessa teoria, defendida por Laplace, é determinismo.
Nesse	 período	 também	 surgiram	 importantes	 escolas	 de	
pensadores, como a escola positivista, que contou com os pensadores 
César Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo e suas contribuições. 
Lombroso se preocupa com a análise mais antropológica do 
criminoso. Em sua obra L’uomo Delinquente, defendia que muitos 
delinquentes nasceram biologicamente tendentes à prática de delitos.
Já Enrico Ferri,	 que	 inclusive	 foi	 discípulo	 de	 Lombroso,	 faz	 uma	análise	
mais social da conduta do criminoso, ao incluir nesse pensamento, além do fator 
biológico,	o	social	e	o	físico,	dividindo	os	criminosos	em	cinco	categorias:	o	louco,	
o	nato,	o	habitual,	o	passional	e	o	ocasional.	Para	ele	a	pena	tem	a	finalidade	de	
proteção social, que se realiza por meio da correção, da intimidação ou mesmo da 
eliminação pela pena capital.
Garofalo, o primeiro a usar a denominação “criminologia” para Ciências 
Penais,	 preocupa-se	 em	 analisar	 o	 indivíduo	 criminoso	 como	 um	 portador	 de	
anomalias de ordem moral. 
Para Mirabete,	os	princípios	da	Escola	Positiva	são,	em	resumo:	
• o	 crime	 é	 fenômeno	 natural	 e	 social,	 sujeito	 às	 influências	 do	 meio	 e	 de	
múltiplos fatores, exigindo o estudo pelo método experimental;
• a responsabilidade penal é responsabilidade social por viver o criminoso em 
sociedade, e tem por base a sua periculosidade; 
• a pena é medida de defesa social, visando à recuperação do criminoso ou à 
sua neutralização; 
• o criminoso é sempre, psicologicamente, um anormal, de forma temporária ou 
permanente.
Ainda	 que	 não	 se	 possa	 especificar	 cada	 uma	das	 demais	 escolas,	 ainda	
do	período	denominado	científico	citam-se	a	Terceira	Escola,	a	Escola	Moderna	
Alemã, a do Neoclassicismo, a do Neopositivismo, a Constitucionalista, a 
Programática	 e	 a	 Socialista,	 que	 contribuíram	 e	 influenciaram	 as	 inovações	
práticas, como o instituto das medidas de segurança, do livramento condicional, 
O período 
científico, ou 
criminológico, que 
tem como principal 
prerrogativa o 
estudo do homem 
e suas atitudes, 
visto que para 
cada crime existiria 
sempre alguma 
razão determinante 
que o ocasionou.
19
Direito Penal na História Capítulo	1 
do sursis, na perspectiva humanista das sociedades que defendem medidas que 
proporcionam	a	adaptação	do	condenado	ao	convívio	social.
Diante do supra exposto, na próxima seção analisaremos um pouco do 
histórico do direito penal no Brasil. 
História	do	Direito	Penal	no	Brasil
Enquanto	o	Brasil	vivenciava	seu	período	colonial,	predominava	
no mundo, principalmente na Europa, o absolutismo monárquico, em 
que o poder do Estado estava concentrado em uma única pessoa, que 
ditava	todas	as	regras	em	seu	país.
A	 Europa,	 sobretudo	 Portugal,	 ainda	 estava	 vivendo	 o	 período	
de	vingança	pública,	mas	muito	 influenciada	pelo	estágio	anterior	de	
vingança divina.
A verdade é que com a chegada de Portugal às terras brasileiras, 
os	 costumes	 ou	 possíveis	 sanções	 penais	 que	 eram	 impostas	
pelos	 silvícolas	 aos	 infratores	 em	 nada	 influenciaram	 no	 cenário	
jurídico	brasileiro,	visto	que	Portugal	 impôs	suas	ordenações	no	Brasil	Colônia,	
neutralizando	qualquer	ordem	natural	advinda	dos	silvícolas.
O Brasil tem sua origem como colônia de Portugal e na época de sua 
ocupação estiveram em vigor as ordenações Afonsinas (até 1512) e Manuelinas 
(até 1569), o Código de D. Sebastião (até 1603) e as Ordenações Filipinas (até o 
Império do Brasil). Estas últimas continham o Livro V, o qual disciplinava sobre as 
penas	e	refletia	o	Direito	Penal	Medieval.
O modelo se fundamentava nos preceitos religiosos. A punição ao crime era 
extremamente rigorosa, com penas cruéis. As penas severas e cruéis (açoites, 
degredo, mutilação, queimaduras, morte, etc.) visavam infundir o temor pelo 
castigo. A condenação ocorria sem o contraditório real. A cominação da pena de 
morte estava em quase todos os delitos. As condenações à pena de morte eram 
constantes e eram executadas pela força, com torturas, pelo fogo etc. Aplicavam-
se	outras	penas,	as	infamantes,	o	confisco,	os	galés	e	até	a	“morte	para	sempre”.	
Cumpre ressaltar, no entanto, que as penas eram desproporcionais à falta 
praticada,	não	havia	cominação	e	fixação	semelhante	para	crimes	semelhantes.
No entanto, proclamada a independência, previa a Constituição de 1824 que 
se elaborasse uma nova legislação penal e em 16 de dezembro de 1830 D. Pedro 
Enquanto o Brasil 
vivenciava seu 
período colonial, a 
Europa, sobretudo 
Portugal, ainda 
estava vivendo o 
período de vingança 
pública, mas muito 
influenciada pelo 
estágio anterior de 
vingança divina.
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 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
I	 sancionou	 o	 Código	 Criminal	 do	 Império.	 Este	 fixava	 na	 nova	 lei	 um	 esboço	
de individualização da pena, previa a existência de atenuantes e agravantes, 
estabelecia um julgamento especial para os menores de 14 anos e disciplinava 
sobre a pena de morte, a ser executada pela forca, que visava coibir a prática de 
crimes pelos escravos.
Apesar	de	 ter	 influências	 liberais	e	grandes	avanços	em	 relação	às	penas	
praticadas na legislação anterior, o Código Criminal ainda apresentava defeitos 
que	 eram	 comuns	 à	 época:	 não	 definia	 a	 culpa,	 aludindo	 apenas	 ao	 dolo,	
mantinha a desigualdade no tratamento das pessoas, mormente dos escravos, e 
era eminentemente inquisitivo.
Com a proclamação da República foi editado, em 11 de outubro de 1890, o 
Código Criminal da República,	que	sofreu	críticas	pelas	falhas	que	apresentava.	
Em virtude de, na promulgação da Constituição de 1891, esta ter abolido a pena 
de morte, a de galés e a de banimento judicial, o Código Republicano de 1890 
sofreu	modificações	e	contemplou	as	seguintes	sanções:	a)	prisão;	b)	banimento	
(privação temporária diversa do que a Carta Magna punia, que era o banimento 
judicial que consistia em pena perpétua); C) interdição (suspensão dos direitos 
políticos,	etc.);	d)	suspensão	e	perda	de	emprego	público	e	multa.
Para	o	período	podem-se	considerar	certos	avanços,	uma	vez	que,	além	de	
abolir a pena de morte, instalou o regime penitenciário de caráter correcional.
O Código de 1890 sofreu, ao longo dos tempos, certas tentativas de correção, 
o que acabou por gerar mais confusão na sua correta aplicação, dada a grande 
quantidade de leis extravagantes.
Diante de tal realidade, coube ao desembargador Vicente Piragibe o 
encargo de consolidar essas leis extravagantes. Através do Decreto nº 22.213, 
de 14 de dezembro de 1932, ocorreu a denominada Consolidação das Leis 
Penais de Piragibe, que vigorou até 1940, e que também foi chamada de 
Estatuto Penal Brasileiro.
Promulgado em dezembro de 1940, o novo Código Penal somente passou 
a vigorar em 1º de Janeiro de 1942. O Código de 1940 teve origem no projeto de 
Alcântara Machado, submetido ao trabalho de uma comissão revisora composta 
por	Nelson	Hungria,	Vieira	Braga,	Marcélio	de	Queiroz	e	Roberto	Lira.
Considerado uma obra harmônica que observou as modernas ideias 
doutrinárias e aquilo de mais aconselhável nas legislações que existiam naquela 
época, foi declarado no Congresso de Santiago do Chile, em 1941, como “um 
notável	 progresso	 jurídico,	 tanto	 por	 sua	 estrutura,	 quanto	 por	 sua	 técnica	 e	
avançadas instituições que contém”.21
Direito Penal na História Capítulo	1 
Desde então, várias foram as tentativas de aperfeiçoar a nossa legislação 
penal.	Pode-se	afirmar	que	uma	delas,	a	conduzida	pelo	ministro	Nelson	Hungria,	
teve grande repercussão, pois chegou a ser convertida em Decreto-Lei Nº 1004, 
de	21	de	outubro	de	1969.	Pelas	críticas	que	recebeu,	foi	modificada	pela	Lei	Nº	
6.016, de 31 de Dezembro de 1973. Nº entanto nunca entrou em vigor, pois foi 
revogada pela Lei Nº 6.578, de 11 de outubro de 1978.
Mas	no	ano	de	1984,	foi	analisado	o	anteprojeto	que	teve	início	com	o	professor	
Francisco	de	Assis	Toledo,	da	Universidade	de	Brasília,	e	que	fora	publicado	em	
1981, para receber sugestões. Depois de discutido no Congresso, o projeto foi 
aprovado e promulgada a Lei No 7.209 de 11/07/1984; seguindo o 
modelo germânico, houve alteração substancial da parte geral. 
O Código Penal, desde então, está sempre sendo adequado às 
necessidades sociais do Estado Democrático de Direito. As últimas 
alterações foram as da Lei nº 12.234/05.05.2010.
As atualizações demonstram a dinâmica das mudanças que 
a sociedade brasileira vem tendo nas últimas décadas, fruto da 
globalização das informações, e a necessidade de buscar uma forma 
mais	eficiente	na	tentativa	de	ressocializar	aquele	que	pratica	um	delito.
Atividade de Estudos: 
1)	 Quais	 as	 principais	 codificações	 da	 antiguidade	 e	 do	 período	
medievo?	Quais	os	crimes	que	ela	disciplinava?
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2)	Quais	a	três	fases	do	período	de	vingança	da	pena	e	a	principal	
característica	de	cada	uma	delas?
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O Código Penal, 
desde então, está 
sempre sendo 
adequado às 
necessidades 
sociais do Estado 
Democrático de 
Direito. As últimas 
alterações foram 
as da Lei nº 
12.234/05.05.2010.
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 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
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3)	Quais	as	características	do	período	humanitário	da	pena?	E	quais	
as	três	teorias	que	surgiram	concernentes	à	finalidade	da	pena?
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4)	Quais	as	características	do	período	científico?	E	qual	é	a	finalidade	
da	pena	nesse	período?
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5)	Durante	o	período	de	Brasil	Colônia,	quais	legislações	estiveram	
vigentes?
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6)	 Quando	 foi	 sancionado	 o	 primeiro	 Código	 Penal	 inteiramente	
brasileiro?	E	quais	eram	suas	principais	características,	avanços	
e defeitos?
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7)	 Quais	 as	 principais	 sanções	 previstas	 no	 Código	 Criminal	
Republicano e quando ele foi promulgado?
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Direito Penal na História Capítulo	1 
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Conceito	e	Fundamentos	do	Direito	
Penal
Nesta seção vamos conhecer um conceito e o objeto do direito penal e alguns 
aspectos que fundamentam o direito penal.
a) Conceito do direito penal
No	 decurso	 da	 história	 nem	 sempre	 foi	 possível	 diferenciar	 as	 esferas	 do	
direito, fato que ainda é presente nos dias atuais. Para muitos 
permanece o questionamento sobre a diferença entre direito criminal 
e direito penal.
Inicialmente é mister salientar que no Brasil, segundo o Art. 22, 
inciso I da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, 
adotou-se a nomenclatura direito penal.
O direito penal, de acordo com Capez (2009, p. 01) é:
[...]	 o	 segmento	 do	 ordenamento	 jurídico	 que	
detém a função de selecionar os comportamentos 
humanos mais graves e perniciosos à 
coletividade, capazes de colocar em risco valores 
fundamentais para a convivência social, e 
descrevê-los como infrações penais, cominando-
lhes, em consequência, as respectivas 
sanções, além de estabelecer todas as regras 
complementares e gerais necessárias à sua 
correta e justa aplicação. 
Já para Nucci (2006, p. 41), o direito penal, é “o corpo de normas 
jurídicas	 voltado	 à	 fixação	 dos	 limites	 do	 poder	 punitivo	 do	 Estado,	
instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como 
regras atinentes à sua aplicação”.
Direito penal é um 
conjunto de normas 
que tipificam um 
ou vários atos do 
ser humano como 
crime. Estabelece, 
por conseguinte, 
medidas de 
segurança como 
forma de correção 
e coerção da 
sociedade para 
esses infratores, 
tutelando, portanto, 
a proteção 
dos valores 
fundamentais 
através das penas 
e do poder de 
punir do Estado, 
e estabelecendo 
também os limites 
punitivos do 
poder público.
24
 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
Assim,	conclui-se	que	o	direito	penal	é	um	conjunto	de	normas	que	tipificam	
um ou vários atos do ser humano como crime. Estabelece, por conseguinte, 
medidas de segurança como forma de correção e coerção da sociedade para 
esses infratores, tutelando, portanto, a proteção dos valores fundamentais, tais 
como: vida, patrimônio, propriedade, liberdade, saúde, etc., através das penas 
e do poder de punir do Estado, e estabelecendo também os limites punitivos do 
poder público.
Temos, portanto, a teoria objetiva do direito penal, que 
é o conjunto de normas impostas pelo Estado, padronizando o 
comportamento	 dos	 indivíduos,	 ou	 seja,	 tipificando	 os	 fatos	 sociais	
juridicamente	 puníveis	 no	 ordenamento	 jurídico	 pátrio,	 e	 a	 teoria 
subjetiva do direito penal, que confere ao Estado a exclusividade de 
colocar em prática as punições elencadas nas condutas previamente 
ditas como criminosas, ou seja, o Estado é o único titular do jus puniendi 
(direito de punir). Observa-se que este Estado é aquele conceituado 
no art. 1o da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: 
“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos 
Estados	 e	 Municípios	 e	 do	 Distrito	 Federal,	 constitui-se	 em	 Estado	
Democrático de Direito [...]”. (CRFB, 1988, Art. 1o).
Nesta seara a função do direito penal dentro do ordenamento 
jurídico	 pátrio	 é	 a	 proteção	 dos	 valores	 fundamentaisatravés	 da	
prevenção, visto que orienta um fato social humano como crime, e 
impõe previamente uma pena. Estaria assim a sociedade intimidando o 
agente de cometer o delito.
No mesmo sentido:
A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais 
para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, 
a	 liberdade,	a	propriedade	etc.,	denominados	bens	 jurídicos.	
Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação 
coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida 
mediante	a	difusão	do	temor	aos	possíveis	infratores	do	risco	
da sanção penal, [...]. (CAPEZ, 2009, p. 01).
Pode-se deduzir assim que o objeto do direito penal é a conduta 
humana comissiva ou omissiva, conforme Hans Welzel (apud CAPEZ, 
2009,	p.	04),	visto	que	somente	o	homem	tem	o	discernimento	do	fim	
a que podem levar suas ações ou omissões. Por isso, nenhum animal 
irracional	 é	 punível	 com	as	 sanções	previstas	 no	Código	Penal,	mas	 são	 seus	
proprietários que correm o risco, pois por um ato omisso podem deixar que seus 
animais	domésticos,	ou	não,	causem	a	outrem	dano	passível	de	punição	penal,	
como uma lesão corporal, por exemplo.
A teoria subjetiva do 
direito penal, que 
confere ao Estado 
a exclusividade 
de colocar em 
prática as punições 
elencadas 
nas condutas 
previamente ditas 
como criminosas. 
A teoria objetiva do 
direito penal, que 
é o conjunto de 
normas impostas 
pelo Estado,
Função do direito 
penal é a proteção 
dos valores 
fundamentais 
através da 
prevenção.
O objeto do direito 
penal é a conduta 
humana comissiva 
ou omissiva.
25
Direito Penal na História Capítulo	1 
Por isso, constam no Código Penal as atitudes reprováveis pela sociedade de 
forma comissiva e, não normas proibitivas semanticamente, como por exemplo, o 
art. 121: “Matar alguém: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.” (Código 
Penal,	1940,	Art.	121).	Observa-se	que	no	artigo	não	se	verifica	a	proibição	de	
matar alguém como “é proibido...”, ou “não matar”; aduz, sim, ao fato social 
“matar” e, consequentemente, à pena imposta caso o agente cometa tal atitude. 
Esse	princípio	é	conhecido	como	o	princípio	da	antijuridicidade,	que	é	a	relação	
de	contrariedade	do	fato	com	o	ordenamento	jurídico.	Praticando	o	ato	previsto	no	
código penal, estará o agente submetido à pena imposta.
b) Fundamentos do direito penal
Nos	 ordenamentos	 jurídicos	 atuais	 os	 fundamentos	 do	 direito	
penal se situam mais no aspecto de socialização e ressocialização 
do que no de punição. No entanto, os fundamentos punitivos 
permearam	os	códigos	penais	até	o	advento	do	pensamento	filosófico	
do iluminismo, que se consolidou no que denominamos de Estado 
Democrático de Direito. Sobre o Estado Democrático de Direito, o 
Capítulo	terceiro	nos	dará	mais	subsídios.
No	 entanto,	 agora	 se	 faz	 necessário	 abordar	 alguns	 princípios	
que fundamentam o direito penal, tais como: da legalidade; da 
anterioridade; da reserva legal; da irretroatividade; da especialidade; 
da subsidiariedade; da consumação; da alternatividade.
Princípio da legalidade:	este	princípio	está	 tipificado	no	art.	1º	
do Código Penal e no art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal 
e objetivamente aduz o seguinte: “Não há crime sem lei anterior que 
o	defina.	Não	há	pena	sem	prévia	cominação	 legal.”	 (Código	Penal,	
1940, Art. 1º).
O imperativo da vertente que diz que nullum crimen sine lege, 
advindo do direito romano, é de longa data. No entanto, a garantia do 
tratamento igual para todos é fruto de certa sincronia de outros dois 
princípios	distintos,	quais	sejam:
• o princípio da anterioridade: que aduz que somente será crime se já houver 
lei	que	o	defina	como	ato	ilícito;
• e o princípio da reserva legal: que	 alude,	 para	 a	 definição	 de	 qualquer	
crime, a exigência de uma lei, prolatada pelo poder legislativo, vedando 
dessa	forma	definir	qualquer	crime	por	medida	provisória,	por	exemplo,	que	
Os fundamentos 
do direito penal 
se situam mais 
no aspecto de 
socialização e 
ressocialização.
Não há crime sem 
lei anterior que 
o defina. Não há 
pena sem prévia 
cominação legal.
O imperativo da 
vertente que diz que 
nullum crimen sine 
lege, advindo do 
direito romano, é de 
longa data.
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 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
é	um	ato	do	poder	executivo.	O	princípio	da	reserva	legal	estaria	já	vinculado	
ao Direito Medievo.
Ainda,	 intimamente	 ligado	 ao	 princípio	 da	 legalidade,	 está	 o	 princípio	
da	 irretroatividade,	 tipificado	 no	 art.	 2º	 do	Código	Penal	 e	 art.	 5º,	 inciso	XL	 da	
Constituição Federal, que garante que: “a lei penal não retroagirá, salvo para 
beneficiar	o	réu”.	(CRFB,	1988,	Art.	5º,	inciso	XL).	
Sendo	assim,	caso	um	fato	social	seja	definido,	através	de	lei,	como	crime,	
posterior a sua consumação, a pessoa que o cometeu não poderá sofrer qualquer 
tipo de sanção, no entanto, caso o contrário ocorra, e um fato social juridicamente 
definido	como	crime	deixa	de	ser	considerado	como	tal,	todos	os	réus	condenados	
pela	 prática	 desse	 delito	 serão	 beneficiados	 e	 deixarão	 de	 ser	 considerados	
condenados. Lembra-se que a fase da arbitrariedade não mais existe.
Princípio da especialidade: tal	 princípio	 estabelece	 que	 as	 normas	
especiais	 prevaleçam	 sobre	 as	 normas	 genéricas.	 Exemplificando:	 o	 crime	 de	
infanticídio,	 estabelecido	 no	 art.	 123	 do	 Código	 Penal,	 prevalece	 sobre	 o	 art.	
121 do mesmo diploma legal, visto que naquele existe uma “especializante” que 
o	diferencia,	que	é	matar	alguém,	no	caso	o	próprio	filho,	em	estado	puerperal	
durante o parto ou logo após. O mesmo acontecia anteriormente com o estupro, 
quando se diferenciava do atentado violento ao pudor tendo em vista unicamente 
a conjunção carnal, mas sabemos que atualmente tal diferenciação não existe 
mais	em	nosso	ordenamento	jurídico.
Ademais,	 pertinente	 mencionar	 que	 o	 princípio	 da	 especialidade	 está	
expressamente previsto no art. 12 do Código Penal, cujo texto legal se encontra 
assim redigido: “Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos 
incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.” (Código 
Penal, 1940, Art. 12). 
Princípio	 da	 subsidiariedade:	 tal	 princípio	 está	 ligado	 diretamente	 à	 norma	
em si, em que a norma mais ampla, ou mais grave, prevalece sobre a menos 
ampla. Como exemplo, cita-se o sequestro, descrito no art. 148 do Código Penal, 
que prevalece sobre o constrangimento ilegal, elencado no art. 146 do mesmo 
diploma legal. Ou, ainda, o art. 250 do Código Penal, crime de incêndio, que 
prevalece sobre o art. 132 do Código Penal, que condiz com expor a perigo a vida 
ou a saúde de outrem.
Princípio da consumação: já	o	princípio	da	consumação,	embora	parecido	
com	o	anterior,	diferencia-se	em	decorrência	de	que	o	conflito	está	entre	os	fatos	
e não entre normas, visto que durante o intercriminis de um delito pode haver 
outros delitos, os quais se caracterizam como meios de preparação para a 
27
Direito Penal na História Capítulo	1 
execução,	mas	no	 resultado	final	o	 fato	mais	grave	absorve	os	demais,	atitude	
esta também denominada de concurso formal de crime, elencado no art. 70 do 
Código Penal. Como exemplo, na lesão corporal, se o agente resolve matar a 
vítima,	ele	responderá	somente	por	homicídio.
No	entanto,	 resta	observar	ainda	que	há	no	nosso	ordenamento	 jurídico	o	
concurso material de crime, conforme o art. 69 do Código Penal, em que o agente 
responde cumulativamente pelos crimes que cometeu, visto que tais delitos foram 
o resultado de mais de uma ação ou omissão do agente, de forma distinta. Assim, 
com	a	 falsificação	de	uma	 identidade,	 o	 agente	 pode	 cometer	 inúmeros	outros	
crimes, como por exemplo o de estelionato, e o mesmo responderá pelo crime de 
falsificação	de	documentos	cumulado	com	o	crime	de	estelionato.
Princípio da alternatividade: tal	 princípio	 estabelece	 vários	 tipos	 penaispara chegar à consumação do delito, ou melhor, o agente, ao praticar algum dos 
tipos penais elencados na norma incriminadora, já estará consumando o delito 
descrito, não sendo necessário que ele cometa todos os tipos penais descritos no 
artigo	para	que	seja	responsabilizado	pela	prática	daquele	delito.	É	o	que	ocorre,	
por	exemplo,	com	o	artigo	33	da	Lei	11.343/2006	(tráfico	ilícito	de	entorpecentes),	
que discrimina dezoito formas de cometer tal crime.
Portanto, o direito penal hoje está intimamente ligado à norma e à pena 
imposta. Já o direito criminal, embora um dia tenha sido sinônimo de direito penal 
(nomenclatura trazida pelos portugueses), hoje se vincula referida ciência com 
a criminologia, que nada mais é que o estudo do crime, relacionando a pessoa 
do	infrator,	a	vítima	e	a	relação	social	do	comportamento	criminoso,	algo	que	se	
verificará	no	item	seguinte.
Atividade de Estudos: 
1) Conceitue direito penal.
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 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
2) O que é a teoria objetiva e subjetiva do direito penal?
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3)	Qual	é	a	função	do	direito	penal?
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4)	Qual	o	objeto	do	direito	penal?
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5)	Cite	e	explique	os	princípios	do	direito	penal.
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Direito Penal na História Capítulo	1 
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6) Atualmente, qual é a principal diferença entre direito penal e direito 
criminal?
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Teoria	Geral	do	Delito
Para	 cada	 crime	 há	 certa	 especificidade,	 no	 entanto	 podemos	
encontrar	 características	 que	 são	 comuns	 a	 todos	 eles	 e	 esse	 é	 o	
papel da teoria geral do delito.
Como	vimos	anteriormente,	os	tipos	penais	nem	sempre	eram	tipificados,	ou	
seja, nem sempre existiu lei que relacionasse objetivamente uma conduta social 
humana	como	crime.	O	princípio	da	 legalidade	começou	a	ser	 levado	em	conta	
no	período	humanitário	da	pena,	na	época	do	iluminismo,	a	partir	do	século	XVIII.
Antes disso, tinha-se como delito o fato social considerado injusto ou 
antijurídico,	 que	 nada	 mais	 é	 do	 que	 a	 desaprovação	 do	 ato	 praticado	 e	 a	
culpabilidade, que é a vinculação do ato ao autor.
Através desses dois institutos, antijuridicidade e culpabilidade, consegue-
se	definir	outros	elementos	do	delito.	Segundo	Conde	(1988,	p.	03),
Na primeira, incluem-se a ação ou omissão, os meios e formas 
em que se realiza, seus objetos e sujeitos, a relação causal 
e psicológica entre elas e o resultado. Na culpabilidade, as 
faculdades	psíquicas	do	autor	 (a	chamada	 imputabilidade	ou	
Para cada crime há 
certa especificidade. 
30
 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
capacidade de culpabilidade), o conhecimento por parte do 
autor	do	caráter	antijurídico	do	ato	e	a	exigibilidade	ao	autor	de	
um comportamento diverso.
Foi então que, a partir de um dado momento histórico, passou-se 
a compor também nesse conceito de delito a tipicidade, que nada mais 
é	que	o	fato	de	ter	essa	conduta	reprovada	pela	sociedade	(antijurídica)	
prevista	em	 lei,	que	atribui	ao	culpado	uma	pena.	O	ato	de	 tipificar	é	
enquadrar o fato social a uma norma preexistente que o estabelece 
como crime.
Então,	o	ponto	de	partida	para	a	análise	de	um	delito	é	definir	se	
o	mesmo	está	 tipificado	no	ordenamento	 jurídico	pátrio,	 para	a	 partir	
daí	 investigar	 sua	antijuridicidade	e	 culpabilidade,	 visto	que	o	agente	
pode estar protegido por excludentes que não o responsabilizarão pelo 
delito cometido; excludentes essas que serão explanadas na disciplina 
de Direito Penal, parte geral.
Outros	 ordenamentos	 jurídicos	 consideram	 a	 punibilidade	 como	
parte integrante da teoria geral do delito, no entanto a doutrina pátria 
não a considera como tal, visto que a punibilidade é constada, tão 
somente,	 após	 a	 verificação	 e	 confirmação	 dos	 demais	 requisitos	
(tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) e está mais vinculada à 
pena do que ao delito em si. 
Assim sendo, é importante saber os requisitos de um delito, visto que a Lei de 
Introdução ao Código Penal (Decreto Lei 3.914/1941), no art. 1º, conceitua o que é 
crime e contravenção penal. Na verdade, o referido artigo traz uma diferenciação 
técnica de crime e contravenção, não elencando totalmente os três elementos 
constitutivos	 do	 delito	 (tipicidade,	 antijuridicidade	 e	 culpabilidade).	 Identifica-
se apenas a tipicidade e a antijuridicidade, mas com relação à culpabilidade é 
omisso.	No	entanto,	quanto	à	previsão	da	culpabilidade,	esta	pode	ser	verificada	
no art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal.
Nesta	 senda,	 prevalece	 no	 Brasil	 a	 classificação	 bipartida	 dos	 delitos,	
evidenciando apenas os crimes e as contravenções penais, sendo crime o que “[...] 
a lei comina pena de reclusão ou detenção, [...]” e contravenção “[...] a infração 
penal a que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, 
ou ambas, alternativamente ou cumulativamente”,conforme o art. 1º da Lei de 
Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei 3.914/1941), sendo que ambos possuem 
em seu conteúdo a mesma estrutura de delito, conforme apresentado anteriormente. 
Resta	observar	que	na	América	Latina,	pelo	menos	na	maioria	dos	países,	
tem-se	essa	classificação	bipartida	dos	delitos	nos	Códigos	Penais.	Muito	embora	
em	alguns	países	 tal	 classificação	ou	 conceito	 de	 crime	ou	 contravenções	não	
Passou-se a 
compor também 
nesse conceito 
de delito a 
tipicidade, que 
nada mais é que 
o fato de ter essa 
conduta reprovada 
pela sociedade 
(antijurídica) 
prevista em lei, que 
atribui ao culpado 
uma pena. O ato de 
tipificar é enquadrar 
o fato social a uma 
norma preexistente 
que o estabelece 
como crime.
31
Direito Penal na História Capítulo	1 
esteja	previsto	no	Código	Penal	(como	no	caso	do	Brasil),	há	uma	classificação	
em crimes de maior potencial ofensivo e crimes de menor potencial ofensivo 
(contravenções); não há uma uniformização na nomenclatura, podendo, por 
exemplo, ser encontrada a expressão “delitos” em lugar de “crimes” e “faltas” no 
lugar de “contravenções”, como é o caso do Código Penal do Paraguai (art. 1º), 
Venezuela (art. 1º, inc. 2) e Nicarágua (art. 4º), por exemplo.
Há,	 também,	 países	 que	 estabelecem	 uma	 divisão	 tripartida	 nos	 delitos,	
como	é	 o	 caso	 do	Chile	 (art.	 3º	 e	 4º)	 e	 de	Honduras	 (art.	 3º),	 que	 classificam	
as infrações penais em crimes, simples delitos e faltas, mas lembra-se que a 
tendência	atual	é	pela	classificação	bipartida.
Atividade de Estudos: 
1) Conceitue crime e contravenção penal.
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2)	Quais	são	os	três	elementos	constitutivos	do	delito?
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3	Qual	é	o	conceito	de	crime	formal	e	material?	
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 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
Algumas	Considerações
Neste	Capítulo	foi	possível	recordar	alguns	tópicos	sobre	a	história	do	direito	
penal,	alguns	princípios	do	direito	penal	e	 também	uma	breve	análise	da	 teoria	
geral do delito.
A partir da recordação feita se observa que toda cultura humana se 
desenvolve num corpo de obrigações, proibições e leis que devem ser cumpridas 
por motivos práticos, morais ou emocionais e que o direito penal é um dos 
mecanismos	mais	eficientes	desse	controle	social.
A convivência em sociedade e a constante interação social exigem que os 
desvios dos padrões de convivência, em especial as divergências relacionadas 
com a agressividade, sejam punidos.
A	 punição,	 por	 um	 longo	 período,	 foi	 marcada	 pela	 vingança.	A	 vingança	
caracterizada	na	punição	corporal	 recíproca,	 usada	sem	controle	nos	primeiros	
grupos ou clãs sociais, passa a ser gerida pelo Estado, que a fundamenta pela 
famosa Lei de Talião. Surgem códigos e leis que disciplinam diversas formas de 
punições e que, independentemente de ser de cunho divino ou laico, no tempo e 
espaço, sempre estavam ligadas à punição corporal do agente. 
O	 segundo	 período,	 denominado	 humanitário,	 tem	 início	 na	 transição	 do	
absolutismo	 para	 o	 iluminismo.	 Nesse	 período,	 a	 prescrição	 dos	 delitos	 e	 das	
penas é determinante para que a punição deixe de ser caracterizada nas penas 
do	sacrifício	corpóreo	e	passem	a	controlar	a	liberdade,	numa	tentativa	de	punir	a	
atitude	do	indivíduo	que	infringe	um	dispositivo	legal	estatal.
Por	 fim,	 o	 período	 científico,	 ou	 criminológico,	 que	 tem	 como	 principal	
prerrogativa o estudo do homem em suas atitudes, visto que para cada crime 
existiria sempre alguma razão determinante que ocasionou o agente a negar o 
livre	 arbítrio.	O	 livre	 arbítrio	 pode	 ser	 negado	 pelas	 condições	 antropológicas,	
sociológicas	e	jurídicas.	Assim,	ainda	que	a	pena	tenha	a	finalidade	de	proteção	
social, que se realiza através da coerção, na perspectiva humanista, a sociedade 
deve defender medidas que proporcionem a adaptação do condenado ao 
convívio	social.	
Ainda vimos que no Brasil, na sua origem como colônia de Portugal, as 
ordenações	disciplinavam	sobre	as	penas	e	refletiam	o	Direito	Penal	Medieval.	
No entanto, proclamada a independência, previa a Constituição de 1824 que 
se elaborasse uma nova legislação penal em que um esboço de individualização da 
33
Direito Penal na História Capítulo	1 
pena previa a existência de atenuantes e agravantes, estabelecia um julgamento 
especial para os menores de 14 anos e disciplinava sobre a pena de morte.
Com a proclamação da República foi editado o Código Criminal da República, 
que aboliu a pena de morte, a de galés e a de banimento judicial.
O atual Código Penal, de dezembro de 1940, observou as modernas ideias 
doutrinárias e aquilo de mais aconselhável das legislações que existiam naquela 
época, e foi declarado no Congresso de Santiago do Chile, em 1941, como “um 
notável	 progresso	 jurídico,	 tanto	 por	 sua	 estrutura,	 quanto	 por	 sua	 técnica	 e	
avançadas instituições que contém”.
Diante do contexto histórico que se apresentou foi necessário entender como 
atualmente	 se	 fundamenta	 o	Direito	Penal.	A	 breve	 análise	 sobre	 os	 princípios	
penais possibilitou recordar pontos importantes.
Ainda que para muitos permaneça o questionamento sobre a diferença do 
direito	 criminal	 para	 o	 direito	 penal,	 pode-se	 afirmar	 que	 o	 direito	 penal	 é	 um	
conjunto	de	normas	que	tipificam	um	ou	vários	atos	do	ser	humano	como	crime,	
estabelecendo, por conseguinte, medidas de segurança como forma de correção 
e coerção da sociedade para esses infratores, tutelando, portanto, a proteção dos 
valores fundamentais, tais como: vida, patrimônio, propriedade, liberdade, saúde, 
etc., através das penas e do poder de punir do Estado, estabelecendo também os 
limites punitivos do poder público.
Nos	 ordenamentos	 jurídicos	 atuais	 os	 fundamentos	 do	 direito	 penal	 se	
situam mais no aspecto de socialização e ressocialização do que no de punição, 
sustentados	 por	 alguns	 princípios,	 tais	 como:	 da	 legalidade;	 da	 anterioridade;	
da reserva legal; da irretroatividade; da especialidade; da subsidiariedade; da 
consumação; da alternatividade.
A	 teoria	 geral	 do	 delito	 nos	 fornece	 as	 características	 que	 são	 comuns	
a	cada	crime,	ainda	que	cada	crime	 tenha	certa	especificidade.	O	crime	passa	
a	 ser	 punido	 quando	 confirmados	 os	 requisitos	 de	 tipicidade,	 antijuridicidade	 e	
culpabilidade.
Assim,	 esperamos,	 com	 os	 temas	 aventados	 no	 capítulo	 que	 acabamos	
de	estudar,	ter	contribuído	para	o	surgimento	de	novos	elementos	de	pesquisas	
sobre o direito penal.
34
 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
Referências
BIBLIA SAGRADA. Edição Pastoral. São Paulo: Edições Paulinas, 1990.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 13ª edição. São Paulo: Editora 
Saraiva, 2009. v.1.CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Fabris, 1998.
DUARTE, Maércio Falcão. Evolução histórica do Direito Penal. Jus Navigandi, 
Teresina,	ano	4,	n.	34,	1	ago.	1999.	Disponível	em:	<http://jus.uol.com.br/revista/
texto/932>. Acesso em: 1 jul. 2011.
GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 2 ed. Tradução de A. M. 
Hespanha	e	L.	M.	Macaísta	Malheiros.	Lisboa:	Fundação	Calouste	Gulbenkian,	
1995.
MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal. 17 ed. São Paulo: Atlas, 
2001. v. 1.
NUCCI, Luiz Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 5 
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: 
Saraiva, 2002.
PETTA,	Nicolina	Luiza	de;	OJETA,	Eduardo	Aparício	Baez.	História: uma 
abordagem integrada. São Paulo: Moderna, 2001.
 
 
 
http://jus.uol.com.br/revista/texto/932
http://jus.uol.com.br/revista/texto/932
CAPÍTULO 2
Direito	Penal	Internacional
A partir da concepção do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes 
objetivos de aprendizagem:
3	 Identificar	 os	 fundamentos	 do	 direito	 penal	 internacional	 e	 sua	 dinâmica	 no	
cenário mundial atual.
3 Analisar e diferenciar as competências dos tribunais penais e cortes 
internacionais.
37
Direito Penal Internacional Capítulo	2 
Contextualização
Embora	os	primeiros	princípios	do	direito	internacional	tenham	surgido	com	
grandes pensadores como Francisco Suarez, Hugo Grotius, Francisco de Vitória 
entre outros, somente em tempos contemporâneos as nações despertaram para 
a necessidade de punir os criminosos de guerra e outros que cometem crimes 
contra a humanidade.
A violação dos direitos à vida e à dignidade humana fez com que as nações 
se	organizassem	a	fim	de	estabelecer	princípios	elementares	para	que	as	regras	
do direito humanitário fossem respeitadas.
O	século	XX	foi	marcado	por	diversos	conflitos	que	ocasionaram	horrores	à	
população,	 desde	 genocídios	 até	 tentativas	 de	 limpeza	 étnica,	mesmo	estando	
sob a égide das convenções de Genebra (1854), São Petersburgo (1868) e de 
Haia (1899 e 1907), que estabeleciam as leis e costumes da guerra, mas que não 
produziam efeitos na prática.
No	entanto,	após	dois	conflitos	de	âmbito	mundial	(a	Primeira	e	a	Segunda	
Guerra Mundial), em 1919 e 1945, é que as nações passaram a priorizar o 
julgamento dos responsáveis pelas atrocidades cometidas nas guerras. A 
Convenção	sobre	o	Genocídio,	em	1948,	e	as	demais	Convenções	de	Genebra,	
em	 1949,	 sobre	 conflitos	 armados,	 já	 previam	 a	 instalação	 de	 uma	 corte	
internacional,	mas	só	com	a	aprovação	de	um	Projeto	em	1996	é	que	foi	possível	
o	 início	 da	 materialização	 do	 Direito	 Internacional	 Penal	 que	 culminou	 com	 a	
aprovação, em julho de 1998, de um Tribunal Penal Internacional, instalado em 
2002, em Haia.
O	caminho	percorrido	foi	longo.	No	capítulo	a	seguir,	você,	pós-graduando(a),	
vai encontrar apontamentos sobre os Tribunais Militares Internacionais que 
julgaram os criminosos de Guerra. Os TMIs, de Nuremberg e de Tóquio, tiveram 
papel fundamental para a instituição do Tribunal Penal Internacional. 
O	 capítulo	 a	 seguir	 será	 de	 importância	 ímpar	 para	 a	 compreensão	 das	
relações	 internacionais	 na	 globalização.	 É	 certo	 que	 os	 povos	 evoluíram	 em	
seus sistemas de comunicação, possibilitando grandes avanços e melhorias na 
vida humana. No entanto, a criminalidade também continuou se propagando e 
sob o véu da guerra muitos crimes contra a vida foram cometidos dolosamente. 
A necessidade de demonstrar que os crimes contra a vida humana não poderiam 
ficar	 impunes	 fez	 com	 que	 a	 comunidade	 internacional	 discutisse	 pontos	
específicos	no	direito	internacional	penal.
Pós-graduando(a), você encontrará indicativos para melhor compreender os 
Tribunais Militares Internacionais, a justiça após a Segunda Guerra, a instituição 
38
 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
dos Tribunais Penais Internacionais, a formalização das Cortes Permanentes de 
Justiça Internacional e o papel da ONU e os Estados-Nações.
Os	Tribunais	Militares	
Internacionais:	Nuremberg	e	Tóquio
De fato a Segunda Guerra Mundial contribuiu muito para o 
surgimento dos Tribunais Militares Internacionais, em consonância 
com as atrocidades que tinham como responsáveis os governos da 
Alemanha em face da Europa, principalmente dos judeus, e do Japão 
em face da China.
Mas o surgimento dos Tribunais Militares Internacionais não 
ocorreu imediatamente após a Segunda Guerra Mundial. Ainda 
durante a mesma se observou a necessidade de punir os responsáveis pelos 
crimes cometidos.
a) O Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
Nas conferências de Teerã e Moscou, em 1943, e de Potsdam, em 1945, 
Estados Unidos da América, União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e Grã-
Bretanha, as três maiores potências econômicas e armamentistas na época, 
fecharam acordo para que os responsáveis pelos crimes de guerra fossem 
processados, julgados e punidos.
 Assim, em 08 de agosto de 1945, na capital inglesa (Londres), 
criou-se o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, sendo signatários 
os	três	países	anteriormente	citados	e	a	França.
No	art.	1º	de	seu	estatuto	ficou	estabelecido	que	o	Tribunal	Militar	
Internacional	 de	 Nuremberg	 foi	 criado	 especificamente	 para	 julgar	
e	 punir	 “[...]	 os	 grandes	 criminosos	 de	 guerra	 dos	 países	 europeus	
do	Eixo”	 (GONÇALVES,	 2001,	 p.	 75).	Os	 “países	 europeus	 do	Eixo”	
citados no referido artigo correspondem à Alemanha e à Itália, pois ainda que 
o	 Japão	 tivesse	 sido	 aliado	 desses	 dois	 países,	 não	 foi	 inserto.	 O	 julgamento	
dos criminosos de guerra do Japão iria ter seu próprio tribunal, o Tribunal Militar 
Internacional de Tóquio.
O Tribunal Militar Internacional de Nuremberg:
Segunda Guerra 
Mundial contribuiu 
muito para o 
surgimento dos 
Tribunais Militares 
Internacionais
Em 08 de agosto 
de 1945, na capital 
inglesa (Londres), 
criou-se o Tribunal 
Militar Internacional 
de Nuremberg.
39
Direito Penal Internacional Capítulo	2 
[...]	é	composto	por	quatro	membros.	Cada	país	aliado	envia	
um titular e um suplente com a missão de garantir um processo 
e uma punição justos e rápidos para os principais criminosos 
de	guerra	nazistas.	Os	 juízes	não	são	contestáveis	e	cabe	a	
cada signatário dos acordos substituir o juiz e o seu suplente 
no caso de problemas de saúde. A presidência é assegurada 
sucessivamente pelas quatro potências, seja por acordo 
interno no tribunal, seja por voto da maioria de pelo menos três 
juízes.	As	decisões	são	 tomadas	pela	maioria	e,	no	caso	de	
empate, o voto do presidente é decisivo. (BAZELAIRE, 2004, 
p. 21).
O art. 6º do Estatuto desse Tribunal estabelece a jurisdição, a competência 
material e as diretrizes:
Artigo 60 [...] 
a) os crimes contra a paz: isto é, a direção, a preparação, 
o desencadeamento ou a continuidade de uma guerra de 
agressão, ou de uma guerra violando tratados, garantias 
ou acordos internacionais, ou a participação em um plano 
orquestrado ou em um complô para o cumprimento de 
qualquer um dos atos anteriores;
b) os crimes de guerra: isto é, as violações das leis e 
costumes de guerra. Essas violações compreendem, entre 
outras, o assassinato, os maus tratos e a deportação para 
os trabalhos forçados ou com qualquer outro objetivo das 
populações civis nos territórios ocupados, o assassinato ou 
os maus-tratos dos prisioneiros de guerra ou das pessoas 
no mar, a execução dos reféns, a pilhagem dos bens 
públicos ou privados, a destruição sem motivo das cidades 
e	dos	vilarejos	ou	a	devastação	que	não	se	justifiquem	pelas	
exigências militares;
c) os crimes contra a humanidade: isto é, o assassinato, o 
extermínio,	a	escravização,	a	deportação	e	qualquer	outro	ato	
desumano cometido contra qualquer população civil, antes ou 
durante	 a	 guerra,ou	 as	 perseguições	 por	 motivos	 políticos,	
raciais ou religiosos, quando esses atos ou perseguições, 
quer	tenham	constituído	ou	não	uma	violação	do	direito	interno	
do	país	onde	 foram	perpetrados,	 tenham	sido	cometidos	em	
decorrência de qualquer crime que faça parte da competência 
do Tribunal, ou estejam vinculados a esse crime. 
Os dirigentes, organizadores, provocadores ou cúmplices que 
tomaram parte na elaboração ou na execução de um plano 
orquestrado ou de um complô para cometer qualquer um dos 
crimes	 acima	 definidos	 são	 responsáveis	 por	 todos	 os	 atos	
realizados por qualquer pessoa na execução desse plano. 
(SOARES, 2006, p. 1212, grifo meu).
40
 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
O	princípio	do	devido	processo	legal	também	é	respeitado	no	processamento	
do Tribunal Militar Internacional (TMI) de Nuremberg, e está fundamentado no 
artigo 16 de seu Estatuto, posto que as acusações devam sempre ser detalhadas 
e	 em	 uma	 língua	 que	 o	 acusado	 compreenda	 e	 entregues	 ao	mesmo	 em	 um	
prazo razoável, antes do julgamento. O acusado terá o direito de ampla defesa 
de todas as acusações imputadas a ele, podendo relacionar todas as provas que 
pretende produzir, pessoalmente ou por seu advogado, além de fazer perguntas 
às testemunhas de acusação e sustentar eles próprios ou por intermédio de um 
advogado sua defesa perante o Tribunal e durante o interrogatório. Durante todo 
o	processo	deverá	haver	a	tradução	para	uma	língua	que	o	acusado	compreenda.
Sugiro	que	assista	ao	filme:	O	Julgamento	de	Nuremberg
 
Sinopse
Com	 o	 fim	 da	 Segunda	Guerra	
Mundial,	os	países	aliados	reuniram-
se em Nuremberg, na Alemanha, 
para	 decidirem	 o	 destino	 de	 oficiais	
nazistas, julgados por seus bárbaros 
crimes, cometidos nos campos de 
concentração, em nome da loucura 
do III Reich. Entre eles está o notório 
Hermann Goering (Brian Cox, de 
Coração Valente). Com os ombros 
pesados pela responsabilidade e 
todos os olhos do mundo voltados 
para aquela corte, o promotor Robert 
Jackson (Alec Baldwin, de O Sombra) 
questiona	os	direitos	dos	acusados.	É	como	fazer	valer	a	justiça	no	
mais importante julgamento da história. Com ricos detalhes sobre O 
Julgamento	de	Nuremberg,	 este	 filme	–	 cuja	produção	executiva	é	
co-assinada	por	Alec	Baldwin	–	manteve-se	fiel	até	às	 transcrições	
das	fitas	gravadas	na	corte,	aqui	também	reproduzida	fielmente.	Todo	
o drama e dilema dos acusadores foram minuciosamente recriados 
nesta produção inquestionavelmente perfeita.
Fonte: O JULGAMENTO de Nuremberg. Direção de: Yves 
Simoneau.	Canadá/EUA:	Distribuição:	Warner	Home	Vídeo,	
2000. 1 DVD (169 min.): DVDRip, color. Legendado. Port.
41
Direito Penal Internacional Capítulo	2 
O Estatuto do TMI de Nuremberg não prevê recursos, no entanto seu artigo 
29 prevê que o Conselho de Controle na Alemanha tem a possibilidade de reduzir 
ou	modificar	de	outra	forma	as	decisões,	podendo	tomar	medidas	mais	severas.
As penas previstas no Estatuto do TMI de Nuremberg podem ser consideradas 
bem amplas e subjetivas pois, além da pena de morte, o artigo 27 prevê que quaisquer 
outros tipos de pena podem ser aplicados, desde que o Tribunal as considere justas, 
no	entanto,	não	conceitua	especificamente	o	que	seria	uma	punição	justa	para	cada	
crime,	ficando	a	cargo,	portanto,	unicamente	dos	julgadores	do	Tribunal.
O artigo 22 do Estatuto do TMI de Nuremberg estabeleceu Berlim, na 
Alemanha, como sede permanente do Tribunal, mas o primeiro processamento 
ocorreu	 em	Nuremberg,	 na	Alemanha,	 sendo	 que	 os	 demais	 lugares	 ficarão	 à	
escolha do próprio Tribunal.
Em 18 de outubro de 1945, na Corte Suprema de Berlim, ocorreu a 
audiência de estreia do TMI, esta presidida pelo juiz soviético Iola T. Nikitchenko, 
oportunidade em que foram apresentadas as acusações contra 24 (vinte e quatro) 
criminosos nazistas e 06 (seis) organizações criminosas.
O processo durou quase um ano (20 de novembro de 1945 a 1º de outubro 
de 1946). Foram 218 (duzentos e dezoito) dias de audiência, tendo sido feita a 
oitiva de 360 (trezentas e sessenta) testemunhas.
Os acusados resolveram se declarar inocentes das acusações, no entanto, 
os veredictos, dados em 30 de setembro e 1º de outubro de 1946, foram de três 
absolvições, nove condenações à prisão temporária ou perpétua, os quais a partir 
do dia 18 de julho de 1947 foram transferidos para a prisão dos Aliados em Berlim-
Spandau, especialmente reservada aos criminosos de guerra, e doze condenações 
à morte. Os condenados à morte, no dia 16 de outubro de 1946, foram enforcados 
no ginásio da prisão de Nuremberg e seus corpos, em seguida, foram incinerados 
em	Munique	e	suas	cinzas	depositadas	em	um	afluente	do	rio	Isar.
Os “Aliados” na Segunda Guerra Mundial correspondiam aos 
países	opositores	da	tríade	do	“Eixo”:	Estados	Unidos,	Reino	Unido,	
União Soviética, China, Polônia, França, Austrália, Nova Zelândia, 
Nepal, África do Sul, Canadá, Noruega, Bélgica, Luxemburgo, 
Países	Baixos,	Grécia,	 Iugoslávia,	Panamá,	Costa	Rica,	República	
Dominicana, El Salvador, Haiti, Honduras, Nicarágua, Guatemala, 
Cuba,	Coreia,	Tchecoslováquia,	México,	Etiópia,	Iraque,	Bolívia,	Irã,	
Colômbia, Libéria, Romênia, Bulgária, San Marino, Albânia, Hungria, 
Equador,	 Paraguai,	 Peru,	 Uruguai,	 Venezuela,	 Turquia,	 Líbano,	
Arábia Saudita, Argentina, Chile, Dinamarca e Brasil.
42
 História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal
b) O Tribunal Militar Internacional de Tóquio
Quanto	ao	Tribunal	Militar	Internacional	de	Tóquio,	que	também	
é conhecido por Tribunal Militar Internacional para o Extremo 
Oriente, seus ideais tiveram base na Conferência do Cairo em 1º de 
dezembro de 1943, quando China, Grã-Bretanha e Estados Unidos 
da	América	declararam	que	o	fim	comum	da	guerra	é	finalizar	e	punir	
a agressão japonesa.
Assim, quando do ato de rendição dos japoneses, em 02 de 
setembro de 1945, foram estipuladas todas as questões concernentes 
ao tratamento e detenção dos criminosos de guerra e, concomitantemente, a 
Comissão de Crimes das Nações Unidas recomendou que se estabelecesse um 
tribunal militar internacional para a questão dos japoneses.
Na Conferência de Moscou, os Ministros das Relações Exteriores da China, 
Estados Unidos da América, Grã-Bretanha e União Soviética, concordaram que o 
TMI fosse estabelecido em Tóquio, no Japão, sendo que, em janeiro de 1946, o 
general Douglas Mac Arthur aprovou a Carta do TMI de Tóquio.
Nessa senda, em 03 de maio de 1946, o TMI do Extremo 
Oriente iniciou suas atividades, com a abertura de 28 (vinte e oito) 
processos contra criminosos de guerra japoneses, de um total de 80 
(oitenta) detidos.
O	 tribunal	 é	 composto	 de	 juízes	 provenientes	 de	 11	 nações	
aliadas: Austrália, Canadá, China, Estados Unidos, França, 
Grã-Bretanha,	 Índia,	Países	Baixos,	Nova	Zelândia,	Filipinas	
e União Soviética.
O procurador-chefe, Joseph Keenan, é norte americano; cada 
país	 aliado	 designa	 um	 procurador	 adjunto.	 (BAZELAIRE,	
2004, p. 28).
O Estatuto do TMI de Tóquio é bem semelhante ao Estatuto do TMI de 
Nuremberg, muito embora conte com apenas 17 artigos.
O artigo 5º do Estatuto, por exemplo, estabelece a jurisdição sobre as 
pessoas	e	sobre	os	crimes,	especificando	também	a	competência	material	do	TMI	
de Tóquio:
Artigo 5º[...] 
a) Crimes contra a paz. Isto é, o fato de ter planejado, 
preparado, desencadeado ou dado continuidade a uma guerra 
Tribunal Militar 
Internacional 
de Tóquio, 
que também é 
conhecido por 
Tribunal Militar 
Internacional para o 
Extremo Oriente
Em 03 de maio 
de 1946, o TMI do 
Extremo Oriente 
iniciou suas 
atividades.
43
Direito Penal Internacional Capítulo	2 
de agressão, declarada ou não, ou a uma guerra violando o 
direito internacional, os tratados, acordos ou garantias, ou de 
ter participado em um plano comum ou em um complô visando 
a cometer um dos atos evocados.
b) Crimes