Conceito de direito cap 2 Eduardo Bittar

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O Conceito de Direito
· OS USOS LINGUÍSTICOS DO TERMO DIREITO:
Para a compreensão do que é direito (difícil conceituar), devem-se seguir algumas pistas recolhidas, incialmente, a partir do significante e da simbólica, considerando-se, portanto, as seguintes estratégias de análise:
a) Análise etimológica: o termo Direito (diritto; derecho; Recht; droit; right) provem do latim medieval, enquanto contração de de-rectum. Aponta para algumas “operações” passíveis de serem aplicadas à ação humana em sociedade: endireitar, tornar reto, alinhar, dirigir, dispor, corrigir. Isso indica que é possível avaliar as ações humanas do Outro a partir de um parâmetro de avaliação da ação (ou critério de avaliação da ação) chamado de justiça. Mas, ele não pode ser dado isolado pelo Eu (ego) em face do Outro (alter), pois se trata de um parâmetro comum de avaliação das ações de todos para com todos em todas as ocasiões, tarefa que é confiada ao legislador sintetizar, formular e prescrever. Assim, o papel do legislador é o de definir o que é rectum, diferenciando o lícito do ilícito, com base no justo e no injusto, para coordenar e estabelecer regras socialmente válidas como parâmetros ações humanas na vida comum.
b) Análise simbólica: A evocação da Justiça é muito comum, num nível simbólico e artístico. Ao entrarmos em Palácios de Justiça, ou ainda, em Faculdades de Direito, logo topamos com o símbolo da justiça. E, o que acaba por se encontrar, nas representações do símbolo da justiça - tomado o símbolo como a síntese semiótica que representa o conteúdo do que é o justo - aponta para: a representação da Justiça (deusa, balança, espada, venda – elementos que indicam que a justiça requer, ao mesmo tempo, força, avaliação, equidistância, prudência, interiorização, sopesamento), a arquitetura e os palácios de justiça (pórticos, guardiões, leões, escudos, martelos, togas: lembrança imemorial de que o mundo da não justiça é o mundo da violência, sobre o qual se deve lançar a possibilidade da razão, da medida, do julgamento, o critério, do parâmetro, da igualdade, enfim, da justiça.
Ainda não resolvem, por si mesmas, ou, tomadas isoladamente, o problema do conceito do direito, por isso, há mais duas estratégias:
a) Olhar do leigo: o termo Direito é mais um termo do dicionário, que evoca um fenômeno socialmente conhecido de todas, e que parece se referir a algo cuja significação não se tem a menor dúvida na capacidade de designar um objeto do mundo (ou referente). Assim, é de uma visão externa (superficial), e se utiliza do termo Direito no seu cotidiano, captando-se nele a sua capacidade de traduzir reponsabilidade social por seus atos, evocando tribunais, julgamentos, atos de polícia, e, com isso, o termo acaba dando a entender que o que está dado nas leis do país é certo, seguro, reto. Nele, o objeto de análise está sendo considerado como um objeto monolítico, sólido, impartível, lógico, reacional, fechado, estático, unívoco.
b) Olhar do cientista: o termo Direito, agora mais aprofundado, encontra-se com elevada complexidade interna, destacando-se alguns dos elementos encontrados sob a lupa (analogia): conflitos, normas, valores, sanções, poderes, instituições, aplicação, interpretação, justiça. Isso já faz perceber o quão complexo, contraditório, socialmente instável, histórico e culturalmente variável, dinâmico e estruturado sobre tensões entre ser e deve ser é o que se convenciona chamar por Direito.
Outras estratégias de análise:
a) Análise local: o Direito é um produto das determinantes e especificidades de uma cultura, uma tradição, um arranjo de forças e poderes fáticos, uma conjuntura política, um estado da arte do desenvolvimento social, histórico e político. Esta qualidade do que se faz se chamando a regulação social de Direito, garante ao termo um colorido de modelos, experiências, culturas muito diversificadas, isso tudo torna o Direito um fenômeno jungido aos saberes locais.
b) Análise universal: o Direito também é um fenômeno universal, se manifestando historicamente desde sempre, estando presente na estrutura de sociedades em todo o mundo, no passado e no presente. Por mais que as práticas de cada Direito local sejam diferentes, é fato que as autoridades locais estruturam no Direito algo que serve a propósitos, instituições, funções, finalidades e regras que possuem traços comuns em todo o mundo e em várias culturas, e os termos aparentados que designam o fenômeno são testemunhas disto (hebraico: halakha; árabe: shari; chinês: fa; hindu: dharma; patut, Sudeste Asiático)
Depois dessa análise, irá contatar, que o termo tem diversos usos e se aplica a designar coisas diferentes, tais como: ciência do direito; direito subjetivo; sistema jurídico; regras de justiça.
Immanuel Kant: Direito tem a ver com razão.
Hans Kelsen: Direito tem a ver com norma.
Chaïm Perelman; Direito tem a ver com interpretação.
· O CONCEITO DE DIREITO NA TRADIÇÃO FILOSÓFICA MODERNA
Dentro do arco histórico da modernidade, podem-se destacar algumas concepções centrais para o debate acerca do conceito de direito. O destaque a algumas é seletivo, na medida em que a análise mais ampla deste conceito é uma tarefa própria de um curso de Filosofia do Direito.
1. O conceito de Direito em Immanuel Kant: proposta racionalista. 
Conceituado como instrumento de coordenação do convívio entre os arbítrios individuais, de modo a garantir a coexistência social sem que o excesso de liberdade de um sufoque o déficit de liberdade de outro. 
“O Direito, pois, segundo Kant, reduz-se a disciplinar as ações externas dos homens e a tornar possível a sua coexistência. Define-o assim: O Direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos restantes, de harmonia com uma lei universal de liberdade".
Direito é liberdade e é dever. É na natureza racional e universal de todos que se inscreve o imperativo categórico kantiano, segundo o qual: “O imperativo categórico é, pois, único, e é como segue: age só, segundo uma máxima tal, que possas querer ao mesmo tempo que se torne lei universal”. E, ainda: “A universalidade da lei pela qual sucedem efeitos constitui o que se chama natureza no seu sentido mais amplo (segundo a forma); isto é, a existência das coisas, enquanto for determinada por leis universais. Resulta daqui que o imperativo universal do dever pode formular-se assim: age como se a máxima de tua ação devera tornar-se, por tua vontade, lei universal da natureza”.
O conceito de Direito, portanto, implica em considerá-lo à luz da ideia de coerção, caso contrário se desfaz em mera recomendação de cunho moral. É certo que o direito não se resume a ser aquele dado pelo legislador (o nazismo não é justificável à luz do kantismo), pois o verdadeiro Direito decorre do respeito ao a priori da natureza racional humana e de seu imperativo categórico, a partir de onde se pode pensar a dignidade de todos e de cada qual de nunca serem utilizados como instrumento da vontade alheia; este viés ético-universal, bússola racional de orientação e identificação do verdadeiro sentido jusracionalista de Direito, protege o conceito kantiano de Direito de se expor diante das barbáries da história, e vem servindo como importante ponto liberal de debate sobre as características do Direito moderno.
“O direito natural ou racional e, para Kant, o conjunto de leis jurídicas cuja obrigatoriedade pode ser estabelecida a priori Direito positivo ou estatuído pelo contrário e o que dimana da vontade de um legislador”
2. O conceito de Direito em Karl Marx: proposta materialista
Na visão marxiana, do materialismo histórico-dialético, o conceito de “Direito” é subvertido, e no lugar desta discussão, o que se encontra é uma crítica do lugar do Direito. Isso tendo em vista que as relações econômicas de dominação fazem das leis apenas o aparato que sustenta o processo de dominação de uma classe por outra, servindo como superestrutura ideológica de dominação. A relação do “Direito” com a mercadoria, e, portanto,com a dominação econômica, que se dá ao nível das relações econômicas e históricas concretas, encobre o jogo econômico real de exploração de uns pelos outros, e, por isso, serve de ideologia. Isto significa que o “fim da história” não pode estar marcado por uma cultura do Direito, na medida em que o Direito está associado à justificação da dominação de uma classe sobre outra, mascarado em normas jurídicas positivadas pelo Estado moderno, onde o jogo das relações econômicas reais é determinado pela exploração e dominação impostas pelo capital.
Somente com a ruptura com a forma econômica do capital, baseado na propriedade privada, é possível superar o modelo de sociedade capitalista que sustenta o Direito moderno da forma como se conhece, ou seja, como forma histórica e que, enquanto tal, como tudo que é histórico, encontra seu fim. Afinal, a forma burguesa de sociedade é apenas uma forma histórica das relações dialéticas mais longevas de exploração, como se pode ser no Prefácio de Para a Crítica da economia política: “Em grandes traços podem ser caracterizados como épocas progressivas da formação econômica da sociedade, os modos de produção: asiático, antigo, feudal e burguês moderno. As relações burguesas de produção constituem a última forma antagônica do processo social de produção, antagônicas não em um sentido individual, mas de um antagonismo nascente das condições sociais de vida dos indivíduos; contudo, as forças produtivas que se encontram em desenvolvimento no seio da sociedade burguesa criam ao mesmo tempo as condições materiais para a solução desse antagonismo. Daí que com essa formação social se encerra a pré-história da sociedade humana”.
Após a revolução, a ditadura do proletariado é apenas uma etapa do processo de transição em direção a uma nova ordem social, que se pode identificar com o nome de comunismo. Por isso, o proletariado é visto como sendo o sujeito da história, responsável a partir de seu sofrimento e de suas lutas pelo fim do processo dialético-histórico de alternância de dominações de uma classe por outra (senhor/escravo; senhor/servo; burguês/proletário). O “Direito” torna-se, da forma como é conhecido, dispensável numa sociedade revolucionada, e que haverá de experimentar outras formas de regulamentação.
3. O conceito de Direito em Hans Kelsen: proposta normativista
A Teoria Pura do Direito define contornos muito específicos à forma como irá abordar o Direito, considerando as categorias do ser (Sein) e do dever-ser (Sollen). O conceito de Direito elaborado por Hans Kelsen parte para uma inflexão claramente focada no aspecto formalista, na medida em que assume que o Direito se resume à perspectiva da norma, assim como discute toda a noção de norma a partir da ideia de validade como pertinência formal ao sistema jurídico hierarquicamente organizado. Na medida em que a ordem jurídica é vista como um “...sistema hierárquico de normas legais”, toda a discussão sobre o Direito se estrangula na linha de avaliação do que está dado como válido pelo sistema. Afinal, se pode dizer que um direito positivo pode ser justo ou injusto; a possibilidade de ser justo ou injusto é uma consequência essencial do fato de ser positivo”.
Isso nos permite ter um arco de análise histórico-conceitual bem presente, do século XVIII ao início do século XX. 
· DIREITO, PODER E ARBÍTRIO:
O conceito positivista de “Direito" se espalhou de tal forma que se tornou um verdadeiro discurso-hegemónico no entendimento sobre o direito. Talvez Hans Kelsen seja a linha teórica mais notável e mais conhecida, a do positivista normativista. Os positivismos jurídicos modernos se sucedem desde as Escolas positivistas do século XIX, e, mesmo após Hans Kelsen, haverá tantas outras linhas de analise com a dele convergentes, ou construídas em diálogo de entendimentos. A exemplo disto, podem-se citar concepções extraídas de tantos outros juristas, atualmente, na França, na Espanha e na Alemanha, para os quais o conceito de Direito continua se dando de acordo com a concepção positivista.
· DIREITO, REGULAÇÃO SOCIAL E JUSTIÇA:
O Direito quando se divorcia da Justiça, se confunde como mero sinônimo e como mera manifestação de poder.
Robert Alexy: o Direito não é sinônimo de poder, mas sem dúvida emana do poder; o poder pode andar sem o direito, e será vontade de um ou de alguns. Mas o Direito, para se exprimir, exige algo a mais, pois ele resulta dos atos do poder, no sentido de ser a qualificação direcional destes, enquanto praticam Justiça. De acordo com o neoconstitucionalismo de Robert Alexy, o Direito não é o arbítrio do poder e nem a anarquia generalizada, mas sim, se opõe a estes dois extremos, para significar a organização e regulação pautada pela pretensão de correção. Exemplo:
“Temos um ordenamento absurdo quando um grupo de indivíduos é dominado de tal modo que é impossível tanto conhecer finalidades consistentes do(s) dominador(es) quanto perseguir de forma duradoura a finalidade dos dominados. Imagine-se uma grande quantidade de pessoas dominadas por um grupo de bandoleiros armados. Os dominados não têm direito algum. Dentro do grupo dos indivíduos armados, toda forma de violência é permitida. Afora essa norma permissiva,
não vigora outra norma geral (...). Um ordenamento assim, já por razões conceituais, não é um sistema jurídico” (grifo nosso).
Como é possível resolver a tensão entre Direito e Justiça, sabendo que pode haver Direito Positivo Injusto? Neste ponto, Robert Alexy invoca a fórmula de Gustav Radbruch:
“A versão possível mais conhecida do argumento da injustiça relacionada a normas individuais provem de Gustav Radbruch, sua celebre fórmula diz: “O conflito entre a justiça e a segurança jurídica pode ser resolvido da seguinte maneira: O direito positivo, assegurado por seu estatuto e por seu poder, tem prioridade mesmo quando, do ponto de vista do conteúdo, for injusto e não atender a uma finalidade, a não ser que a contradição entre lei positiva e a justiça atinja um grau tão insustentável que a lei, como direito incorreto”, deva ceder lugar “a justiça” ”.
· DIREITO, REGULAÇÃO SOCIAL E CONFLITO SOCIAL:
Função social do direito: maneira que se deve lidar, prevenir, antecipar, solucionar, renovar a inteligência das soluções e de seus critérios, para os tipos de situações reais e concretas com as quais todos se deparam no convívio social. O conflito é uma marca da vida em sociedade e, porque existem incontornáveis espécies de conflitos, que o direito existe e cria estratégias para enfrentá-los. Os conflitos são uma marca da vida em sociedade e são de variadas naturezas e caracterizam-se basicamente por serem: conflitos intrassubjetivos (psicológicos; afetivos; morais; intelectuais; espirituais), conflitos intersubjetivos- bilaterais (exs.: vizinhança; acidentes de automóvel; disputa comercial) e grupais (exs.: partidos; religiões; classes sociais; etnias; grupos de interesses; guerra civil). Os conflitos intrassubjetivos e intersubjetivos não estão separados, pois uns podem gerar os outros. Daí por que, o melhor caminho para a redução (e não extinção) de conflitos sejam as revoluções microscópicas operadas no interior ético do microcosmo de cada ser humano, no sentido de uma mais ampla revolução antropológica.
A “natureza humana”: muito pesquisada pelas correntes do jusnaturalismo, às quais se podem atrelar as três hipóteses seguintes:
a) hipótese hobbesiana: a natureza humana é egoísta, e levará a uma guerra de todos contra todos, por isso o Direito precisa ser instituído pelo pacto social;
b) hipótese rousseauniana: a natureza humana é boa, mas a sociedade a corrompe, por isso o Direito gerado pela sociedade deve estar baseado num Direito Natural; 
c) hipótese kantiana: a natureza humana não é boa, nem má, mas sim de uma sociabilidade insociável, desempenhando o Direito um papel de coordenação da ação humana a partir de parâmetros da razão humana. 
É partindo da hipótese kantiana, que Jürgen Habermas irá se apoiar para afirmar a função social regulatóriado Direito, e daí extrair o conceito de Direito.
· O CONCEITO DE DIREITO EM JÜRGEN HABERMAS:
É analisado como razão comunicativa, pela ética do discurso (Diskursethik). Isto significa que o uso público da razão é o lugar de encontro das possibilidades de construção de regras comuns, uma vez congruentemente construídas a partir das deliberações no espaço público. Ora, é o procedimento garantidor da participação e do consenso que estabelece a eticidade do agir comunicativo, condição sine qua non para a formação legítima da vontade jurídico-política. A formação discursiva da vontade é questão central de discussão habermasiana, que vem claramente influenciada pelo pressuposto extraído das regras do jogo democrático, segundo as quais os atores e participantes atuam conforme pautas e procedimentos previamente constituídos para a garantia do exercício do direito à voz e à participação.
O direito tem uma participação expressiva, significativa e necessária na constituição e determinação dos modos de ação social, determinando, desta forma, o esquema de atuação de cada um dentro do jogo de troca social.
1) O Direito em face da moral: diferenciando as esferas normativas
É da tensão entre coerção e liberdade, assim como entre faticidade e validade, que se alimenta a ideia de Direito. Isto significa aproximá-lo também das experiências sociais que lhe são próximas, ou das quais retira também grande parcela de seu modus. Eis a aproximação existente entre a experiência do direito e a experiência da moral.
Para distinguir o direito da moral, dada a sua proximidade deontológica de outras esferas de normação, já destacadas por Jhering, é imperioso passar pela compreensão da dinâmica da vida social. Direito: está a falar da forma assumida pelo direito desde a modernidade, qual seja, juntamente com Habermas, a de um direito além de normatizado, que se pretende sistemático, de interpretação obrigatória e predisposto pela força ao exercício da imposição do comportamento obrigatório. Moral: está a considerar uma forma do saber cultural, fator relevante para manutenção das instituições sociais.
O direito reclama mais que saber, reclama ação, e é desta forma que se trata de um sistema que preside as ações, que intercede sobre as ações, que define e pauta as ações e que comanda pela força o cumprimento de determinadas ações. Forma “...um complexo de reguladores da ação”, na concepção de Habermas, que não deixa de compartilhar com a moral a capacidade de influenciar na tomada de decisão, mas que não se define por isso, e sim pela capacidade de produzir uma eficácia direta sobre a ação. É de um elevado grau de racionalidade que se nutrem as práticas institucionais do Direito, contrariamente ao que ocorre com as normas morais, cujo apelo sentimental, emocional, axiológico, por vezes, são turbadores da sua própria consistência. É isto que lhe garante um forte traçado autônomo, a partir da ideia de validade (Hans Kelsen), que consente à teoria a sua descrição como sendo um sistema diferenciado de outros sistemas sociais (Niklas Luhmann). Enquanto sistema, no entanto, o Direito recolhe da moral os princípios vitais e constitutivos dos processos de eleição de valores e formas de compreensão de conteúdos de ações humanas especificas. 
Se trata de um “...sistema de saber e, ao mesmo tempo, sistema de ação; ele pode ser entendido como um texto repleto de proposições e interpretações normativas ou como uma instituição, isto é, como um complexo de regulativo da ação”. As ações individuais, portanto, se coordenam e se organizam a partir de preceitos normativos escalados como sendo referenciais do modo de agir em sociedade (pagar o tributo; omitir-se de causar dano material a outrem; dirigir como licença administrativa etc.). Como comando para a ação, o direito age organizando os mecanismos de interação do convívio social, modulando desta forma os encontros entre subjetividades e interesses de cunho social. A legalidade é, sem dúvida alguma, importante face do direito moderno, mas não sua única e última fonte de legitimidade.