FILOSOFIA DEL DERECHO-AGUSTIN BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VAI.IE
DIRECTOR DEL CENTRO DE ESTUDIOS HUMANÍSTICOS Y CATEDRÁTICO DE FILOSOFíA DEL
DERECHO. PROFESOR EMÉRITO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA..C;; SOCIALES y DE LA
FACUL.:rAD DE FILOSOFÍA Y LETRAS DE lA UNIVERSIDAD AlffÓNOMA DE NUEVO LEÓN.
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FILOSOFIA
DEL
DERECHO
FUNDAMENTOS Y PROYECCIONES
DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA
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EDITORIAL PORRÚ
AV. REPÚBUCA ARGENTINA, 15
MÉXIca, 200 I
BIBLIOTECA
FAC. DE DER. Y CI[NC:A~ S:]CI.~LES
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A mi esposa, Patricia Gana Morton de
Basaoe, en testimonio de acendrado amor,
de vivo y mutuo entendimiento, y en plena-
ria comunión de ideales cristianos.
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F.AC. DE DEA. Y CIENCIAS SOCIALES
U. A. N. L.
PRÓLOGO
¿Dónde ubicar a la Filosofía del Derecho? ¿Se trata de una rama filosófi-
ca o de una rama jurídica? No cabe imaginar un auténtico jurista carente
de una vísión filosófica del Derecho. Tampoco cabe pensar en un Dere-
cho filosófico, porque el Derecho es Derecho sin más. Consiguientemente,
la Filosofía del Derecho es una rama --como cualquier otra- de la Filo-
sofía. Se trata de investigar la suprema causa eficiente y la suprema causa
final del Derecho, sin mengua del conocimiento de su estructura, de su
función y de su historia, si se quiere enriquecer la visión filosófica del
ámbito jurídico. .
No cabe confundir la Filosofía del Derecho con la Ciencia Jurídica.
Los abogados no pueden hacer otra cosa que jurisprudencia; pero si los
abogados son, además, juristas que pretenden conocer su ciencia en su
máxima profundidad, entonces tendrán que acudir a la Filosofía. Y precisa-
mente, a la Filosofía del Derecho. No resulta factible substituir esta rama
de la Filosofía con una estructura hechiza, imitativa. No se puede dejar de
hacer Filosofía -ya lo advírtió Aristóteles-, porque cuando sé la niega
hay que hacer Filosofía para llevar a cabo esa pretendida negación de la
Filosofía. Lo que en realidad se está haciendo, en ese caso, es un pésimo.
producto filosófico y un inconsciente deseo de llegar a más elaras y
profundas certidumbres.
Si se suprimiese la Filosofía del Derecho en el campo de las Cien-
cias Jurídicas, se cometería una grave mutilación de un buen programa
para preparar juristas y no meros leguleyos. Imposible sustraerse a los
problemas filosóficos que plantea el Derecho. Imposible, también, evitar
-cuando se procede como honesto y buen jurista- el planteamiento
correcto y la resolución de los temas y problemas que suscita la Ciencia
Jurídica contemplada en su vísión más profunda, ¿Será acaso la jurispru-
dencia, en lo esencial, una prolongación de las grandes especulaciones
filosóficas? Gracias a la Filosofía, la Ciencia Jurídica posee una dirección
metodológica, una orientación áxiológica -axiotropía- para la legisla-
ción y una honda lucidez práctica en el ejercicio bueno y honesto de las
profesiones jurídicas. La orientación cientifista de la ciencia jurídica es in-
capaz de autojustificarse en cuanto ci-encia teorética. Las ciencias: particu-
IX
-,
x PRÓLOGO
lares trabajan sobre un objeto específico, determinado, problemático.
La ciencia conoce de antemano cuál es e! objeto de su pesquisa, aunque
ignore cómo va a realizarla. La Filosofia, en cambio, no parte de la previa
posesión de su objeto sino de la docta ignorancia que avanza paulatina-
mente para disipar el campo en lo desconocido y llegar, con rigor con-
ceptual, a la evidencia como supremo criterio de certeza. Trátase de una
progresiva constitución intelectual del campo de lo jurídico.
Como auténtico filósofo me encuentro haciendo originariamente mi
Filosofia del Derecho. Estoy convencido de que si hago Filosofia originaria-
mente voy a hacer Filosofia original; sin buscar la originalidad. La origina-
lidad brota, como flor silvestre, de .la originariedad. Propiamente dicha, la
originalidad no tiene categoría filosófica aunque pueda tenerla para
la literatura, En la Filosofía genuina no caben piruetas literarias. Se trata
de un rigor conceptual para conocer las causas primeras, los principios
últimos y no de un mero ejercicio literario. Si e! estilo se adapta al rigor
conceptual sin oscurecimiento de metáforas y alusiones vale la pena
emplear un estilo pulcro y -si se puede- elegante. Lo que cuenta es
la profundización en las últimas y más definitivas cuestiones que plantea
e! Derecho. Los intentos de matematizar la Metafísica han resultado falli-
dos y grotescos. No confundamos pues la certeza filosófica con la certeza
matemática. Se puede matematizar la lógica, que al fin y al cabo, es instru-
mento, organón, pero no la ontología, la fenomenología y la axiología de!
Derecho.
La reflexión del hombre sobre sí mismo, con su pluridimensionalidad
característica, da nacimiento a la Filosofía. Necesitamos saber conocer,
saber obrar y saber valorar; requerimos de una certidumbre que sea
autónoma -en cuanto a las ciencias particulares- y universal. Esta certi-
dumbre tiene que fundarse a sí misma mediante el supremo criterio de
certeza, que es la evidencia. Buscamos un saber primero, óntico-axiológico,
de! saber jurídico. Y lo buscamos con un apetito de integridad, de co-
nexión con e! hombre, con la habencia y con e! fundamento de la habencia.
Vamos a proceder como amigos de la sabiduríajurídica, como buscadores
de los úl timos y más significativos problemas del Derecho para la vida
humana.
En la vida social, el Derecho suministra la función de certeza, segu-
ridad, y criterios para la evolución jurídica axiológicamente progresiva;
ofrece pautas para resolver conflictos de intereses, organiza y legitima e!
poder político, limita a las autoridades para evitar abusos del poder.
En nuestra humana existencia no podemos prescindir del Derecho y del
Estado.
Mi Tratado General de Filosofia delDerecho ha tenido una lenta gesta-
ción. Tuve el designio de escribir una extensa obra de Fundamentos y
PRÓLOGO XI
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I
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Proyecciones de la Filosofiafurídica desde el año de 1973. Al fin he logrado
mi objetivo y lo entrego a los universitarios y a los cultos lectores que,.
estudian la Filosofía del Derecho. ¿
Mi obra está estructurada en tres partes y veintiún capítulos, cada
uno de ellos con un sumario de artículos que la integran. La/primera
parte es introductoria. Tras el prólogo, introduzco a los lectores en la
significación y en el sentido de la Filosofía del Derecho -con todos sus
temas y problemas- y de la Ciencia jurídica. Viene a continuación la
parte histórica. No se trata de una historia pormenorizada de la Filosofía
del Derecho, sino de la Filosofía del Derecho en la historia, con sus
grandes y más significativos hitos: Ideas Iusfilosóficas de los pueblos orien-
tales en la Antigúedad, la filosofía jurídica en la Patrística y en la Esco-
lástica Medioeval, la Escuela Iusfilosófica Española de los Siglos de Oro, la
Filosofía jurídica bajo el signo de la Modernidad, las principales Escuelas
y Corrientes Iusfilosóficas en la Época Contemporánea. La tercera parte,
que abarca los más importantes temas y problemas de la Filosofía del
Derecho, se inicia con las relaciones entre el Derecho y la Cultura -idea,
interacción y relación-, concluyendo con el examen de la relación entre
la Verdad y la Tolerancia dentro del mundo de la cultura. El Orden ju-
rídico y los otros Órdenes Normativos -normas sociales, normas éticas,
usos y reglas del trato convivencial- se presentan, finalmente, para
destacar la especificidad del Orden jurídico Normativo. En un tratado
con rigor científico y conceptual, no podía faltar un capítulo dedicado a
la "Metodología jurídica y sus principales corrientes"; no faltan el racioci-
nio jurídico (deducción y analogía) y la lógica del Derecho. Fenomeno-
logía y Ontología del Derecho es uno de los capítulos centrales de la
obra; ofrezco, en este capítulo, una teoría óntico-axiológica de la norma-
tividad, A continuación ofrezco las líneas directricesde una Antropolo-
gía jurídica Integral. Y como se trata de una Filosofía rigurosa del Dere-
cho, no se podía omitir el problema de la causa eficiente y el origen
histórico de las fuentes y la construcción e integración del Derecho.
En nuestro tiempo la Hermenéutica contemporánea del saber nos
insta al examen de la Hermenéutica del Derecho y a la interpretación
de la normativa jurídica. Imposible entender el Derecho en su más pro-
funda esencia, si no investigásemos los Fines y los Valores del Derecho.
Ofrezco en este capítulo, primeramente, el fundamento y la esencia de
los valores, para pasar a examinar, después, la importancia de los fines
-la justicia, la seguridad, el bien común- y valores del Derecho, así
como la lucha por esos fines. Como no se trata de una presentación
meramente abstracta del ser jurídico, había que disertar sobre los dere-
chos, los deberes y las relaciones jurídicas. El tema del Derecho natural
resulta, después de la Segunda Guerra Mundial, de inexcusable examen.
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fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOC1A[ES
U. A. N. L_
XII PRÓLOGO
En el capítulo XVII no sólo defino el Derecho natural sino que suminis-
tro las diversas pruebas sobre la existencia del mismo, la relación del
Derecho natural con el Derecho positivo y las líneas directrices del nue-
vo Derecho natural. Una de mis aportaciones más significativas para la
Filosofía del Derecho del siglo XXI, lo constituye mi tesis sobre la Dimen-
sión Jurídica del Hombre como fundamento del Derecho. Me parece que ha
faltado radicalidad en materia de fundamentos.
El Derecho está más allá del espíritu del legislador; lo encontramos
en el fino y sutil mundo del espíritu del hombre como una dimensión
vital nuestra. La dimensión jurídica del hombre, tan poco explorada,
nos lleva a desarrollar, en lo comunitario y en lo universal nuestro estado
proyectioo convivenciaL En la existencia humana hay un poder hacer y un
poder exigir que cristaliza en un conjunto de normas reguladoras, ajusta-
doras, de conductas con toda esa correlación de licitudes y obligaciones
entre los seres humanos. Lo que podemos hacer y lo que podemos exigir
están intencionalmente vertidos a Jajusticia con un marcado axiotropismo.
Todo hombre es un proyecto existencial valioso. Somos seres programáticos
que pueden actuar y deben hacer. Las libertades se delimitan armónicamente.
Las leyes y los códigos vienen mucho después. Es preciso que sepamos
saber leer, coma iusfilósofos, en la óntica integral del hombre. Lo demás,
es sombra en la letra de las constituciones y de los ordenamientos norma-
tivos. Íntimamente ligado al fundamento y esencia del Derecho Natural,
está el capítulo siguiente sobre fundamentos filosóficos de los derechos
humanos. Acaso la raíz de los derechos humanos esté antes -en el
orden mental- que la propia raíz del Derecho. Después de estudiar
el fundamento, la clasificación y los grandes hitos históricos de los de-
rechos humanos hasta llegar a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, me ha parecido oportuno presentar una meditación sobre la
pena de muerte a la luz del derecho fundamental a la vida y a la inte-
gridad corporal. Como la vida de los hombres transcurre en una nación,
y las naciones no son islas inconexas en el planeta, resulta inexcusable
estudiar el fundamento y esencia del Derecho Internacional, su ser y su
quehacer, la dimensión jurídico-ecuménica del hombre y la Politosofía
del Orden Internacional. Necesario, también, examinar los derechos
fundamentales y especiales de los Estados ante la Comunidad Interestatal
y los principios básicos para fundamentar el Derecho Internacional. El ca-
pítulo XX, está dedicado a las profesiones jurídicas -abogacía, judica-
tura, notariado- porque el Derecho no es simple contemplación teorética del
orden normativo, sino ejercicio profesional práctico. Por último, concluyo mi
obra con el capítulo XXI, que contiene una extensa investigación sobre
la Filosofía del Derecho y la Filosofía Política.
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PRÓLOGO XIII
La Filosofía del Derecho no es un mero epilogo de la llamada "Teo-
ría General del Derecho". La Teoría General del Derecho es un sistema
de conocimientos que versa sobre el Derecho, pero, sin llegar a los últimos
principios y a las primeras causas. Baste contemplar la temática y la
problemática que hemos enunciado, para advertir que la Filosofía del
Derecho tiene un objeto formal, un contenido y unas metas específicos
que la distinguen de las ciencias jurídicas particulares y de la Teoría Ge-
neral del Derecho. No todo conocimiento está dado en la experiencia.
La estrechez del positivismo ignora todo el vasto y 'profundo campo de
la ontología, de la axiología y de las causas eficiente y final del Derecho.
No podemos ignorar las contribuciones de las Escuelas Neokantianas
-Windelband y Rickert- con el mundo de los valores referidos al mundo
de la cultura y las ideas regulativas -en terminología de Kant- que posi-
bilitan el conocimiento de la realidad jurídica. Una magnífica aportación
-que podemos recoger del historicismo- estriba en el descubrimiento
del valor cognoscitivo de la "comprensión" (Verstehn). La vida jurídica
tiene que ser comprendida y no tan sólo explicada. La fenomenología,
con su intuición "intelectual" (Wesenschau) amplía enormemente el cam-
po del positivismo jurídico y propicia la ética de los valores (Scheler y
Hatmann) que supera el formalismo moral kantiano y ofrece muy bue-
nas perspectivas a la axiologia jurídica.
Cuando no se recurre .al fundamento profundo del Derecho, esto
es, a la dimensión jurídica del hombre, no se logra explicar la primacía.
del Derecho subjetivo como un poder o facultad de exigir. El Derecho
objetivo es el fundamento jurídico-próximo del Derecho subjetivo, pero
no el fundamento radical. El Derecho subjetivo como facultad normativa
y como pretensión justa sólo encuentra su cabal explicación en la dimen-
sión jurídica del hombre. La facultad de hacer, la facultad de omitir, la
facultad de exigir como derecho a que un semejante se comporte de tal
o cual manera proviene, en última instancia, de la ley natural o Derecho
intrínsecamente justo. Entre derecho y deber no siempre se da una
relación de causalidad, porque el deber jurídico puede existir como
entidad autónoma. Una vez más, advertimos la insuficiencia de la norma
legal que ordena o prohibe una conducta jurídica regulada, para expli-
car, en profundidad, el deber jurídico. Sólo la dimensión jurídica del
hombre, en donde están aposentadas las reglas supremas del Derecho
intrínsecamente justo, nos brinda una cabal explicación.
La dimensión jurídica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto
regulador. En una comunidad de hombres libres, sobraría el Derecho, pero subsis-
tiría el amor. La justicia, buena mediadora al fin y al cabo, sabe hacerse superflua
tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organi-
zación jurídica re[J1tla y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes.
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fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
U.A.N.L.
XIV PRÓLOGO
Un derecho para una persona es una limitación para otra. Pero derechos y deberes
-no hay que olvidarlo- aproximan, vinculan a los miembros de una comuni-
dad. Los romanos, pese a todo su talento práctico, no lograron advertir
el fundamento radical del Derecho. Supieron distinguir el ius fas (dere-
cho"'§J!grado ..!l!l<';..dg~ las relaciones de los seres humanos con la divini·
dad), el ius civile (ordenamiento normativo de las relaciones entre los
ciudadanos romanos) y el ius gentium (conjunto de reglas apliCal5lesa
todas las naciones de la Tierra~ basado en rrincipios de equidad y de
Derecho natural). Toda esa serie de aspiraciones y deseos comunes a la
naturaleza humana, que el siglo XIX comprendió en el Derecho natural,
están abarcados en la dimensión jurídica del hombre que contiene las
categorías del iustum (no hacer a los otros lo que no nos deben hacer
a ~~sotr~s); del dec""':_'!!.ítratar a los otros como queremos que ellos nos
traten a. 'lQsotros);del honestum (trata~ a los demás como ellos mismos
se traten). Si la conciencia humana advierte ese conjunto de normas
cognoscibles por la sola razón natural del hombre y congruentes con su
cabal naturaleza humana, es porque definitivamente el hombre .-ser
multidimensional- posee esa clara y radical dimensión jurídica. En esta
dimensión está el fundamento más hondo del Derecho y el punto de
partida de todas sus proyecciones.
A nosotros nos ha parecido primordial investigar el Derecho como
forma de vida humana, colectiva, libre, ética y armónica. Cualquier intento
de prescindir del problema ético-axiológico y del problema lógico-gno-
seológico mutilaría a la Filosofía del Derecho en su parte más entraña-
ble. El pensamiento iusfilosófico debe insertar su estudio en la dimensión
jurídica del hombre instalado en la habencia. La metafísica como teoría
de la habencia está en la base de todo saber filosófico-jurídico. Así pienso
yo, por lo menos, y así desarrollo mi tratado que he podido concluir a
golpes de entusiasmo y con la ayuda que viene de lo alto.
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PARTE INTRODUCTORIA
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CAPÍTULO 1
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIA JURÍDICA
SUMARIO: 1. Fundamento y sentido de la filosofía y del filosofar.
2. El derecho y los derechos. 3. Temas y problemas de la filoso-
- fía del derecho.
l. FUNDAMENTO y SENTIDO DE LA FILOSOFÍA Y DEL FILOSOFAR
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~t;.a:di~definición de la fil~sofía como conocimiento cien'1
tífico de las cosas por las primeras causas, en cuanto éstas conaemen al orden '
'1latural;"recoge la fundamental coincidencia genérica de todos los
SisteIñas. a saber: que la filosofía pertenece a U Il orden <:."g!!()sSi~.v2 ~
-no afectivo- y que prdendé" saber decir I¡¡sultimas razoPeu1eJª- \
t~iversal. '
-E'S" prec:iSo, sin embargo, no dejarnos llevar por un optimismo'
racionalistaJLa filosofía pretende llegar a una integral C,Qillpj:ensióJ\.
?e la totª!L a,d uniYe~I'_E.er'2.-una~a es el,intento.:J otra mu)'.
diferente, la realización. Nunca llegaremos a conocer, exnaustivamente,
el orden natural'.-'Nmiopamos, al final de cuentas, con el misterio,
COn la franja nebulosa ... La razón misma advierte su propia limita-
ción porque es finita. Cabe agregar, no obstante, que como no se
pueden establecer a-priori estoslímites, siempre esposibleven la prác-
tica, el progreso indefinido del Filosofar. Echo de menos, en esta
definición clásica, el aspecto de sabiduría vital de los últimos, proble-
mas humanos que tiene la filosofía. Si suprimimos el carácter de
síntesis de superior y vital .de los conocimientos del hombre, nuestra
disciplina pierde todo su valor íntimo y existencial. U na filosofía que
no esté al servicio del existir -dicho sea con absolutasinceridad ,;:;0:_
ñós' iiHeresa:'''Propóngo esta definición de "la filosofíá:( Conocimiento
metódico, rig:yroso, fundamental y teleológico de tDao euañto liuJ:¡i.or...t.a:usu.s- t-
primeras y princl lOS ultlmoLY unq.s.aQid1,l/1JO-1i!taLde.ÚJ.S..:ú.ltimos--y-más-sig~
ni lcativos pro emas de la vida"Iz,u11!ana~Necesitamos cultivar la reflexión
3
4 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
filosófica para saber ver, saber pensar, saber sentir, saber amar, saber
decir, actuar y vivir. "La mayor miseria del hombre -se ha dicho y
con razón-, no es la pobreza ni la enfermedad ni la muerte, sino
ignorar porqué nace, sufre y muere." Por eso el saber filosófico
-integral, armónico y coherente- reviste para el hombre una im-
portancia extraordinaria e insustituible. No podemos ni queremos
quedarnos en la superficie de las cosas. No podemos imponer tiráni-
camente el silencio a las preguntas sobre los últimos y más significa-
tivos problemas de nuestra existencia. Buscamos afanosamente la causa
primera, el origen y razón de los entes.
¿Por qué cultivan los hombres la filosofía? ¿Qué es lo que les
impulsa a ir tras este tipo de~abr? 'Y
Aristóteles inicia su Metafi. . a apuntando lo que considera como
la razón humana del filosofar: todos los hombres tienen naturalmente
el deseo de saber. El placer que nos causan la percepciones de nuestros
sentidos son una prueba de esta verdad. Nos agradan por sí mísmas.jl>
independientemente de su utilidad, sobre todo las de la vista7Pero
cabría aun preguntarle a Aristóteles, ¿por qué todos los hombres tie-
nen naturalmente el deseo de saber? Pensamos nosotros que nuestra
condición de seres contingentes es, en una gran medida, incertidum-
bre sustancial. Inseguridad y riesgo son notas inseparables a la vida
humana. Aún aSÍ, nos afanamos por eliminar hasta donde se pueda,
la incertidumbre y el riesgo. Pla~ap]J1!talumin.Qsamente.queJaFi:.
losofía es hija del asombro..Cierto. Pero Platón sólo nos dice una ver-
dad parciáI: 'Pienso que la filosofía es un insoslayable menester de
ubicación y de autoposeción. Filosofo con la totalidad de mis facul-
tades espirituales superiores para saber dónde estoy, a dónde voy, .
quién soy, de dónde vengo y cuál será mi destino. Y en este filosofar
me juego mi vida-La filosofIa no es tan só o una ciencia sino ~mbi<fuJ
es una forma de VI a. a a ombre tiene la tarea fundamental.de_-·"_-_ou·- ,. ...._ .. -~'_.---.--- _ ...,
hal!.a~sentido de~ser coJicre.E2.,y_c!e la totalidad~uanto.hay..
~o basta contemplar las esencias estáti=,"'(;Lf!,feciso examjQ<jr_et
s!:lrgIr y el caminar de la libertaq ..l:ll..t¡tdos sus pasos. No podemos
ni queremos quedarnos en los simples fenómenos y en determinados
sectores de entes. El máximo recurso natural para remediar nuestra
constitutiva indigencia, es la filosofía; gracias a ella aclaramos el.sen-
tido total de nuestro quehacer vital, trascendiendo el plano sensible
y material. Una visión incoherente y fragmentaria no podrá, jamás,
aquietar nuestras ansias de saber. integral delhombre, del universo
y de Dios. Las ciencias particuláres sólo estudian sectores de l¡t~
liQª-d,-"Qn todas~llas .parc~lari;~s y, ¡tdemásestudiaILel..ca.mpo"acotado_
d~9.c_(j.p'un to de vista .de.Ias .razones próximas" de.las c~~gu..E.:.
das, La f~osofía en cambiq. se ocuea de la totalid:~.!:Lde cualJ¡to hay-
en el ambito finito -la habencia-- y del fundamento de esa totalidad.
.Difiere de todas las ciencias l2.articulares en dosaseectos: 1) 'No s",-
limita a :.m~parcela de la realidae¡!. sino qU,e estudia todo:'<;'1!an.to h~l'",­
~.Su 0pJm form~l,~o,t:¡;s!de~eº"h!s~c.allsas,segu-.!1cias.sLl)o,q ue, ellfQca-
~fllpQ,c1e,contemplación.desde.e],PU~lq,de.vista.de.las.causas,p¡;j~
!J1-"rªs,Ae,las.razones,últimas.~Aunquefilosofía y Teología coinciden
en el objeto material, cuando estudian a Dios, se distinguen por su
objeto formal: la filosofía especula con la sola razón natural, mientras
que la Teología usa la razón pero esclarecida por la fe.
La filosofía es imprescindible e inevitable. Filosofamos para mejor
vi~O-h",mbres,para encontrar nuestra unidad fundamental en .
la habencia -totalidad de cuanto hay en el ámbito finito-s- y, en esa
unidad, lo que funda, lo fundanté,;el,Ser Fundamental y funda-
mentante. Entiendo la filosofía como-compromiso. El pensamiento
existencial exige que ~e tome.posición.-!';Jada autoriza a decir que la
, opción es enteramente arbitraria y.que nQ.hay criterios para apreciar.,
el valor de la elección. El orden moralj-s-importa mucho decirlo-
tiene fundamentos metafísicos, Basta.el hecho de que haya cosas y
que adquiera la conciencia "de ser en la totalidad de cuanto hay en
el ámbito finito, para estar comprometido a la indagación y al son-
deo de la habencia. Cabe hablar de un compromiso con la totalidad
de cuanto hay y por el fundamento de esa totalidad, por los cuales
me pregunto. Desde mi total humanidad concreta me identifico con
mi filosofía en este, compromiso fundamental, decidiéndome a des-
cubrir lo cubierto en la realidad. Sobre el fondo problemático del
universo y de la vida, la filosofía intenta proyectar una claridad
definitiva.
El ímpetu de trascendencia, fincado en la libertad, marcha hacia la sal-
vación y por la salvación adquiere su últimoy verdadero sentido. La cons·
tante preocupación acerca de nuestro propio ser y su destino reclama una
respuesta adecuada. No queremos aniquilarnos, no queremos vivir en vano.
Nuestra existencia humana es, en sus estratos más hondos, una permanente
y rotunda afirmación del ser ante la nada. La filosofía, como ciencia del
espíritu, es un amor mtellectualis, una propedéutica de salvación.
La filosofía, al fin cosa humana, está en última instancia, como
todo lo que es humano, al servicio dela vida, a disposición del hombre.
Trátase de un saber pára saber vivir y para conocer el universo en
cuanto universalizable, Nuestro destino final no está en la Tierra.
Vivimos como peregrinos de lo absoluto en este status uiatoris, con la
esperanza de llegar a un status comprehensoris que de cabal satisfacción
a nuestro afán de plenitud subsistencial, Aspiramos a más de lo que
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FILOSOFÍA DEL DERECHO 5
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.6 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
// podemos. Quisiéramos descubrir, hasta en su más radiante claridad,
el ser del Valor supremo. Este axiotropismo, que en última instancia
es un teotropismo, es lo que hace al hombre hombre. Y este humano,
humanísimo teotropismo es lo único que en definitiva importa.
El hombre es un animal incecurm hambriento de salvación. Hay
una consciente abertura y lanzamiento de nuestro ser finito, hacia al
ser infinito de Dios: plenitud óntica del ser humano. De ahí el teo-
tropismo de la persona humana.
Es preciso fundir la búsqueda de las causas con el afán de salvación,
en una actitud mixta, la única genuinamente existencial. Mucho mejor y'
más importan te que el abstracto saber la verdad es el estar -en-la-
verdad-o
Salvación es, en el orden filosófico, cabal cumplimiento de la
vocación personal, fidelidad a nuestra dimensión axiótropica, es-
clarecimiento y realización del dinamismo ascensional de nuestro
espíritu encarnado, ensimismamiento y abertura a la 'plenitud
subsistencial, Pero la filosofía, au.n_que abierta a la salvación, no nos.
salva. Esclarece fundamentalmente la realidad entera, influye sobre
la vida del hombre y nos ofrece una sabiduría vital de los últimos
problemas humanos. Por eso hablo de la filosofia como Propedéutica
de la Salvación.
2. EL DERECHO Y LOS DERECHOS
,,+, La ciencia dogmática del Derecho tiene por objeto el orden jurjd)co .
establecido en una determinada sociedad histórica,_EI árbol jurídico con-
iiéñe muchas ramas. La división-dé-Ias~diVerSas disciplinas se realiza
de acuerdo a la división material del objeto jurídico regulado. Tráta-.
se de complejos normativos conexos.~ ciencia del perecho es una
"2 ~iencia teórico-práctica, aunqu_e.'p!,áctl<;.aíi1ente esté aplicada a pro-
mover la solu~i(~..n. de p!:.Q_1;>J~ne~jWíC!!fQ.S..l:Q.Il~r:.~»!=ómose realiza
'este desideratúm? Mediante una correcta interpretación de las nor-
mas jurídicas, y mediante el tratamiento adecuado de los casos de la
vida cotidiana que es preciso resolver de conformidad con el sistema
normativo. Ese sistema normativo del Derecho se amplia y ramifica
con el'tiempo. Resulta imposible, para una sola persona, dominar cog-
noscitivente, en toda su extensión, todo el material de leyes positivas
y de sentencias judiciales. Con la técnica jurídica de trabajo no se
puede llegar a dominar el todo jurídico, sino una acumulación de
materiales que no alcanzan la comprensión de lo que el Derecho
significa en su esencia y sentido. Ante la proliferación del enorme
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FILOSOFÍA DEL DERECHO 7
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arsenal de disposiciones técnico-jurídicas, cabe limitar las exigencias
de los conocimientos de la legislación pósible vigente a determinadas
disciplinas y sectoiesderD~recnQ'. p-ero"esposiblé- también orientar-
nos a la' foí:macióñ'delCíTterio jurídico' generalrSólo"asíconquista-
rerríOsuñadáve paraabarcar, enalgUiüi' iñañera, erinmenso "caudal
de leyes nacionales Yéxtranjeras.·Tañl:,na-TeorÚi-GenerardérDéte-
cho~ la Filosofía del Derecb'W'spu;aJJ..a;.un..canQcimiento,.gene-
r:iÍ,univers<!J.,.~Q reduQ.dQ.ª.de¡;tas.legislacio""s~pos¡tivas..LaTeoría
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..6PQya ,en.otros_órdenes.y_s~ayuda-con""eI'De¡-ecño'co"mparatlo--p-<rra'
_conocer· sistemas·diversos-ewla"h¡'stort:r. Tiene 20r misiQ.u.desarfQHat:.
los CO'lf!'B~o~jtlrídic.o§>gG!J.erale.s.;.~lªdón.jurídica...Derecho.público.
yuerecho_BrixaQ.Q,_Der.e(.llQ,.J;.eabjbeDereche...personal,. sujet0~de~de"
.@I,)Q,':creber_juríclico,>.C;1J1pabilidad,<antijuridicidad;'responsabilidaJ;!,
consecuenciasjurfdicas-Todo este andamiaje conceptual sustenta un
conjunto de reglas jurídicas positivas. La Teoría GeneraIAel,.DeRC_h9._
estudia J.$1s elemen~os il)tegLantes...qu~I;!1Jiiíi:'y.eaifican~lo".divep.
scrní"'denes ju"i'ídícos. Por eso ofrece una teoría de las fuen-
~crerDerecho y se-dirige a encontrar las reglas de aplicación de
acuerdo con una metodología específica. La tecnificación propia del
Derecho no impide considerar lo fundamental: la esencia, el sentido
y el fin del Derecho. En todas las sociedades humanas se presenta el
Derecho como un fenómeno social, fundamental, básico, insoslaya-
ble. Los juristas se encuentran' frente a determinados Derechos po-
sitivos existentes, pero inquieren por la ratio essendi, par el deber-ser del
Derecho. ¿Qué es lo que hace que un orden social de normas sea De-
recho? ¿Cuál es el Derecho per se, el, Derecho intrínsecamente justo en
el Derecho positivo? En la multitud de los fenómenos jurídicos, !:L
filósofo del Derecho contempla el material B.arji avanz~cta....la
aprehensíi5ndelcoirre'nido-eseñcrál-d~ <k..!2. jurídico. Se..Jr!'::.
~1J!la..contemp.1acíó!l_de.la _to.ta1ldad de notas .!=.onstitutiV'as-da-
"-Derecho. - - -
~Vivimos en un cosmos, en un mundo ordenado. Las situaciones con-
flictivas se solventan; mediante la intervención reguladora del hom-
bre que establece una legalidad basada en la justicia. La "estructura
estratificada" de este mundo incluye el Derecho, por encima del
mundo material, can existencia en el espíritu común de la comuni-
dad jurídica. El Derecho no se toca, no se palpa, no se gusta, no es
cognoscible por los sentidos en su esencia, porque es supra-sensible.
Está ubicado en la región espiritual, socio-cultural; normativa. Se trata de
una realidad espiritual que surte efectos positivos en la vida humana.
El Derecho como sector del orden social presenta una estructura
8 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
peculiar. Estamos ante un orden de comportamiento que preceptúa
lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer. No todas las relacio-
nes inter-humanas están reguladas por el orden del Derecho. Hay
otros órdenes de comportamiento: usos, costumbres, convenciona-
lismos sociales, amistades, orden ético, orden religioso.
El ius, el iustum es una propiedad que se deriva de la ratio essendi
del ser humano. "Se trata de unarealidad y no de una simple idea
o de una mera palabra. De esa dimensión juridica del iustum emerge~
todos los derechos y lüs-deberesaelliombie. Pero estos derechos y
estos deberes del 'hombre-no estállInarticulados en forma caótica,
sino que se presentan articulados sistemáticamente en un orden
jurídico inherido en todos los hombres ymujeres de, una comunidad. '
Si lo jurídico no está en la diiilensl6n}urídica del hombre, ,no.estáen--.
ninguna parte.' Nadáhay en lósDéiiiCilospos~tivos históricos que-preoiamen-
te no, existan.saenel-hombre en -estado -de proyecto social. Sí en las doctrinas
de los juristas o 'en las palabras de los legisladores hay algo que no
está en la dimensión jurídica del hombre, o vaya contra el ius intrín-
secamente justo, entonces estamos ante una ignominia y una bruta-
lidad, aunque le llamen Derecho positivo. Esta dimensión jurídica es
de naturaleza ética pero se proyecta coercitivamente, porque no puede
quedar al arbitrio de los particulares. Diríase que traemos dentro de
nosotros un código ético y un código jurídico estrechamente vincu-
lados entre sí. Si desarrollamos a la par estoscódigos llegaremos a
seres humanos adultos, responsables, justos. Venimos al mundo en
estado de proyecto, de programa ideo-existencial, con una vocación
-modo de propender personalmente a la plenitud-, una respuesta
a esa vocación y una misión singular, personalísima, insustituible,
única. Somos un poder ser, un poder exigir, un poder hacer y un poder omi-
tir. En nuestro ser encontramos incoado telológicamnte el deber-ser.
Se trata de posibilidades reales, de virtualidades dormidas en nuestra
naturaleza. Se trata de algo por realizar, de un operabile, de una potencia
que se puede actualizar. Podemos hacer justicia todos los días. Este
operable es una exigencia que tiene un valor ético proyectado en la
constitutividad de nuestro ser humano. No es algo que pueda sosla-
yar por incómodo ni de mera conveniencia susceptible de realizarse
O no realizarse; si no de un proyecto que se nos presenta imperativa-
mente como una exigencia normativa y valiosa. Cuando alguien nos
debe algo, surge esta dimensión de exigencia en el Derecho que
reclamamos. Siempre se tiene un derecho en la medida en que otro
tiene un deber.
, El Derecho es una exigencia de la convivencia humana. Sin el
Deñ:-ebo no existiría orden social. El orden se cumple, ordinariamen-
'1
. l
FILOSOFÍA DEL DERECHO " 9
,~
\
te, por convencimiento de m.necesid-ªQ;~perohª¡¡"'Q!;¡!siqnss~JL.q,ue
la "fuerza coercitiva lohace cume.lir. AdviértaSe gl.l.e. sig.l'hoi:>sc[:Va"Gia_
·(\el~~~ñ"'j~aico-h()~IJQdñrhab_~az<e~~e.l()s~hOrnbres,I La no-
'ci'ón del Derecho no la podemos obtener de la historia del Derecho,
por la sencilla razón de que al emprender la historia del Derecho ya
sabemos lo que es el Derecho, porque sino fueSe así, ¿cómo historiar
lo historiado? Vayamos entonces a los rasgos esenciales, a las notas
intrínsecas. Derecho viene de directum, esto es,. lo que se hac~eqa=--­
mente. [us, Je donde v~e )í'~p;l1ªbrajustQ"derivaodel.verb<rjúJtari'­
giTé"significa<ajÜstar.¿Qué es lo que se ajusta? S$-ajusta la_c.olllit!cJ:a_
...QsJQs hombres a las reglas de..Yi<\¡l~ociaLGonsiguientemente-deEiJ;..DC;o
recho.es_dedr ajustamiento de las. cQn(1\!ctas~humanas~a¡"'EGRjunt...s:
"(fe normas._ u<:;,.ITgií@'i:;Ia<cQnv\Y_e!lc;:iaTde~los~seres~human0i1.En la
norma encontramos no so amente e ecto Imperativo, directivo,
sino también ingredientes éticos, psicológicos, sociológicos. Consiguien-
temente, hay una plurimensionalidad del Derecho. J..a norma es una-
, medida porque mide x..!."g~Ja nu""str,osactos.propiamente;liurñ"anosh
pero se trata de una r~gla d<:...yida"illciakc()mpleja..,EJ~conjuntoJde
normas :ntegran el ordenjurídic2<"~Q~~en jurídic<hH~e,es,un •.o.(den",
a~~t>ef":ci01'!:Y"'de co,exi.s~ncia._que,tieI!eillnªc;:<:nnul1i(1ad,defines;' ,
CasfiüÚi íj éIf!Qs se¡;es..numanes-tiene-rreeesidadcs y"dígrrftlad'qne"eS-
pfeúisOo<fcGono,cer,.-respetar'Y"preteger.TEI desorden vulnera la socio-
síntesis pacífica. El orden de relaciones exteriores que regula el
Derecho no deja de tener su contenido moral, psicológico, axiológico
y social. Por eso hablo de plurimensionalidad del Derecho. Lino Rodrí-
guez-Arias Bustamante nos habla del Derecho como un poder moral inoi-
olable, es decir, que obliga de una manera inexorable. La norma moral,'-
en cambio, puede ser transgredida --cuando no se halla amparada
en el orden jurídico- sin que se aplique forzosamente. La nota de
imperio que tiene el Derecho se impone en la conciencia humana
para que realice sus mandatos. "Por eso, el Derecho es débito, definjén-
doseJe también, como poder moral inviolable; esto es, que irripi>ne
como condición no realizar lo contrario de lo que él dispone en sus
normas jurídicas", asienta eJjusfilósofo español Rodírguez-Arias.' La nor-
ma moral puede ser violada, aunque disponga de una sanción espi-
Aritual, pero la norma jurídica siempre ha de ser cumplida de una
~lmanera inexorable, y cuando alguien se niega a cumplirla se pone
. ' ' en acción el poder coactivo del Estado. Por eso hablamos de invio-
labilidad. Se trata de guarecer el orden social que realiza el bien
1 Lino Rodríguez-Arias Bustamante. Ciencia y filosofía del derecho, Ediciones Jurídicas,
Europa, América, Buenos Aires, 1961, p. 299.
10 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
común independientemente de la voluntad individual de los renuen-
tes. El bien común, está por encima de los intereses egoístas de los
particulares, sirve al fin último de la persona humana.!&e. c'lnj1f.nto de
normas y decisiones destinadas a regirjustammlL.laJ.~njlucta humana-en-
orden.al.bien público-temporal,'objetiv1i70s -;;;;¡;;res: justicia,-sefjiiidad ybien.
común en circunstancias histórico-sociales/
Dentro del orden social es preciso reconocer a la persona hu-
mana su ámbito de libertad, nunca de libertinaje. Sólo reconociendo
una esfera de libertad, la persona podrá desarrollar su personalidad
y su misión en la vida. Para nadie' la posibilidad de conculcar los
derechos legítimos que corresponden a los otros hombres. Nunca,
en buena tesis, podrá hablarse de un Derecho al libertinaje, a la anar-
quía, al desorden. Las libertades humanas se ubican en los límites
justos que reconocen a cada quien su ámbito de movimientos. Dentro
del seno de la justicia, el Derecho muestra un maravilloso equilibrio
entre el orden legal y la libertad axiológica. El orden imperativo y
justo del Derecho rige sobre las personas en la convivencia social
y lo hace de manera segura. Aunque la sociedad fuese perfecta, el
Derecho existiría como vis directiva aunque no fuese necesario que
existiese como vis coactiva. Los límites de lo ilícito hay que definirlos
siempre, incluso en las sociedades más perfectas.
3. TEMAS y PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
l~~ que condiciona la razón de ser de un objeto es su causa. La
doc . a aristotélico-tomista distingue cuatro causas: material, for-
mal, eficiente y fin~an Agustín añade una quinta causa: ¿,a causa
ejem n h r
~usa ma 'al-materiaerima- sufre_una acción configurante
por rte e a causa Orma '. -feguEJi\fI}.Qs~pgxJa,caus(;!)!iatqjizJ~<!!:!
De~o,_ap.r"g¡¿ntarnospor.agu~lIo .delo_que,estáhecl1a su tra'!'a.
Ahora bien, la trama jurídica está constituida por normas sociales
c.!:!.!!!:P..!i!!!E.i ú1,~-;:cr¡íiñdº, S§!u'e(es(;!ria,~meilio7.}a'él'atjvos.l
\La causa formal constityys;..l¡¡I':sencia-5!el ente, el principio intrín-
~c~pefféctlón]tUJ1a .materia..Constituyer-jun to. con .Ia_,m~~ria:­
e.rima,.el.,ºu~YQ.rii-"'.r,.•configurándolo..La razón- de ser. del.Derecho, su_
g¡usajor,!!al, .estrilla.en.la, conjunción- de .sus elementos .esenciales: -
r~g(f!§~di!.vida••social'iustas;-estables,.,c-omunes;-prepanderantemente.extmares
e ,mxorabléS.
a causa eficiente.es la fuente de donde emana el nuevo ser.
T ~..:.;~~:....::;.,_:.:::':¡.;..:::...:'=
).rá~.g.una virtlld.l!.ctiya,queaCtúa sobre.la materj'LY_PJQduce en
FILOSOFÍA DEL DERECHO 11
ella una nueva y determinada forma. La causa eficiente del Derecho
pOSliIVO es su J>fómulgaéion por parte de la autoridad com etente,.!!.,pbr pa:rte
drla comunidad en twp",,-7j;é;, ....6osumeS;tLh:USo~jJAr:frlig}lJ.a validezque
ti~la""normájÜrÍclicase debe a su promulgación. ¿ y qué decir del
Derecho natural que no requiere de promulgaci6n formal alguna para ser
un Derecho intrínsecamente justo? La dimensión jurídica del hombre es, en
este caso, la causa eficiente de ese Derecho natural o intrínsecamente justo.
,-La causa fina~ que es la cílus¡¡ d.s,.las causas,.,JlQr.que. causa a la
causa eficiente, y p,.ot;q,uc;.I~!JSa.eficieml:.o@J,1Sa.a,.la...Gaus;a",.mate<ial.
y a, la causa to.T'~I,,.$s l~ realiza.ción. ~l fin".Ja".<;i?LQ!lll.~<;ión~d~l~
;¡'(11wa~l""l'l15~eto. ¿"Que es lo que lmpuísa y mueve a obrar jurídi-
éamentetfsO<iu~e.t¡!sar"-t!J,\l,exe.-I1Q,~~",c:;()m9",.algll!1º~,creen.,algo,.
que pennanece fuera deLset..c;onGreto;.sino~que..es..inmanente,.a..:@_
e~ La causa [J!!l1.!~del.Deredw..sOJ'.~Io~val<n:es.jy,rítj,i¡;gs. lk:ju¿ticicL"
Sjiguridad rbien común,~y.los,valores.j'!JJidico~é07l'Plerru:r1.t{lri[Js.cor¡¡o la-paz;
!a:"diifíiirlad}:tü",:ar¡a.y,.sobre.-todo;,elcamor~ Porquela justicia, si no está
vivificada por el amor, conduce a la injusticia.
En la realidad jurídica encontramos varios ingredientes: a) como
pIejo estructural de vigencias sociales normativas; b) justicia que ajus-
ta las conductas humanas de acuerdo a lo que debe ser; c) ámbitos de
lo lícito y de lo ilícito, de lo voluntario y de lo obligatorio; d) apli-
cación heterónoma del orden jurídico por autoridades gubernativo-
adrninstrativas y judiciales; e) formulaciones normativas por autorida-
des competentes para instaurar la legalidad que se armoniza con la
justicialidad. Dicho en breve, el Derecho es una estructura de vida social
i!!'P'eraÍiva que realiza human,arn;:;;te);:fushg5':'F:n e1"Derech¿'-2bJ~ixo:..
tienen subase lOs""des.echos subjetivos.p¡¡blico§,yrlo_sAer:efh<>'2~~J:>l"J'-­
v~j"ñYái!q'I:Para.clldaLderecho~existe~unTcorrelativo~deber.•El-p,e;;.,.
rech?,.y..Jos,deI:ecl;lOS, i!1teg¡;anTc\..P..rc\elJ",juJídíCÜrE9sitivorsustentaclo-
g¡:e1 órden j \,rídi<;o~na.lufllkqlle_ap.J:_ende.la..recta..ratio~
El profesor Miguel Reale -señera figura- de la Filosofía del
Derecho en Brasil y en el mundo, ha propuesto la teoría tridimensional
del Derecho. El Derecho -realidad universal- es analizado por la Filo-
sofía en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. A la ciencia
cultural normativa compete el fin de lo que debe ser realizado y no
tan sólo la explicación en lo queacaecc.Vída humana condicionada
por la historia y por la cultura, el Derecho presenta tres dimensiones:
hecho, valor y norma. Según Reale, toda experiencia juridica posee estos tres
insoslayables y esenciales elementos. El hecho espacio-temporal es un
hecho espiritual. Pero ese hecho espiritual realiza un valor. La forma
de realización de ese valor está preceptuada en la norma. No es que
existan tres ciencias para su estudio, sino tres factores conjuntados.
12 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
~ Culturología jurídica versa sobre e! hecho espiritual. La Deontología
Jurídica se refiere al ualor y la Epistemología jurídica trata de la nonna.
La norma se refiere a los hechos y apunta a un orden de valores.
El hecho implica referencias normativas y pautas axiológicas. El valor
se refiere a los hechos -en donde se realiza- y al modo normativo
de su realiza¿¡ón.~
Comparto la crítica del nonnativismo formalista y del sociolo-
gismo que ha emprendido Migue! Reale. La filosofía permanecería
esencialmente insatisfecha y quedarían ausentes todas las razones
últimas que expliquen la realidad jurídica. Estoy de acuerdo, tam-
bién, en que el Derecho -realidad universal- es analizado por la
filosofía en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. Me parece
un tanto simplificadora la teoria tridimensional del Derecho. La realidad
jurídica no sólo tiene tres ingredientes esenciales, sino cinco: 1).vigencias nor-
mativas en complejo estructural; 2) Justicia que ajusta las conductas huma-
nas al deber-ser; 3) ámbitos de lo lícito y de lo ilícito, de lo voluntario y de
lo obligatorio; 4) aplicación heterónoma del orden jurídico por autoridades
guberno-administratiuos y judiciales; 5) formulaciones normativas para ins-
taurar una justa legalidad. Adviértase que esta quintuplicadad del
Derecho recoge ingredientes esenciales que no caben -sin forzar
mucho las cosas- en las tres dimensiones que apunta Reale. Las vi-
gencias normativas en complejo estructural no son ni puras normas
ni meras vigencias, sino ese complejo espiritual. La licitud, la ilicitud,
la voluntariedad y la obligatoriedad son elementos que se destacan
en todo fenómeno jurídico y que no pueden ser reducidos a mero
hecho, pura norma o simple valor. Todo el aspecto de aplicación
heterónoma del orden jurídico por gobernantes, administradores y
jueces no queda claro al hablar de un simple hecho espiritual que
es muy general y un tanto vago. Tampoco me parece que las formu-
laciones normativas que instauran, por parte del poder legislativo la
justicialidad y legalidad, en inseparable simbiosis, quedan nítidamen-
te destacadas en la teoría tridimensional del Derecho. Aun así, la apor-
tación de Reale resulta benéfica porque combate la unidimensumalidad
del Derecho y propone la pluridimensionolidad de lo jurídico.
I La Filosofía del Derecho se apoya en los elementos simples,
irre'c!üctibles de la filosofía en su contenido esenciaI.\Con .este ins-
trumental trabaja en temas y problemas que enriq'lfecen al árbol
filosófico'fl~erechoes expresión normativa de la segurid~] de la
Justicia q os conduce a la paz y al bienestar colectivq."peorges
Renard, admirador y enamorado de la justicia, escribió en frase
brillante: "el Derecho es la armadura de la Justicia; el jurisconsulto
es el servidor de la Justicia; las Facultades de Derecho son las escuelas
FILOSOFÍA DEL DERECHO 13
de la justicia, y nosotros, profesores de Derecho, faltaríamos al más
esencial de nuestros deberes, si no enseñáramos, más allá de la le-
galidad, el culto y el amor a la justicia.'" Es cierto que .el Derecho
es la armadura de la justicia, pero con esa sola frase no queda agota-
da, ni mucho menos, la entidad deIo-juridico. Así como se dice que
el Derecho es la armadura de la justicia, se podría decir el Derecho
es la armadura de la seguridad, o que el Derecho es el instrumen-
to del bien común. Los simplificadores'suelen ofrecernos frases bri-
llantes, como la que acabamonle transcribir, pero nos dejan insatis-
fechos porque no captan esencial e integralmente el ámbito jurídico.
Hay que huir --<:leda el maestro Antonio Caso- de los terribles
simplificadores. No obstante abría que recoger, antes de la huída, lo
que de verdadero y valioso encontramos en esas brillantes simplifi-
caciones. En este caso, yo encuentro que se advierte lúcidamente la
justicíalidad del Derecho.
~ IJi.-Dereclw es un ente histórico, pero trasciende la historicidad
con sus constantes históricas, porque es un conjunto de normas y de-
cisiones destinadas a regir justa y seguramente -d:'j inexorable- la
conducta humana, en orden al bien público temporal. .
\ Los temas y problemas de la Filosofía del ha, que iremos
desAoonando, ofrecen un vasto e interesante panorama. Se trata de
ir a los fyndamentQs, a la esencia y a los fines del-ser jurídico y
de precisar las relaciones entre Filosofía 'delDerecho y Teoría de la
Ciencia jurídica. El Derecho y su filosofía en los grandes hitos de
la historia, con sus tendencias contemporáneas; el concepto, la raíz
y el horizonte del Derecho; la teoría Filosófica de la norma; el orden
jurídico y los otros órdenes ·.normativos de la conducta de los hom-
bres; fuentes materiales y fuentes formales del derecho; función
integradora, interpretación, actividad, costumbre y principios gene-
rales del Derecho; legalidad y legitimidad; los derechos de los hom-
bres y el Estado de Derecho; fines y valores de la realidad jurídica.
La Filosofí del Derech no es más ue la a licación e la fil0"'l--z.
sofía en un determina o sector de la cultura: el ector 'urídic parte
de su conocido y profundo sentido etimológico de amor a a sabidu-
ría -que en este caso sería amor a la sabiduríajurídica-, la Filosofía
del Derecho no se puede hacer sin profundidad, sin altura de visión,
sin reflexión madura y equilibrada, sin limpia universalidad. En lo
accidental se busca el núcleo substancial, en lo mudable se busca el
eje inmutable. El filósofo del Derecho ve con ojos filosóficos todo
• '1Georges Renard, Introducción filosófica al estudio del derecho, vol. l. Ediciones Desclée,
de Brouwer, Buenos Aires, 1947, p. 9.
14 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
el ámbito jurídico, va mucho más halla de un comentario doctrinal
a tal artículo de una ley o a tal sentencia dé un magistrado de la
Suprema Corte de Justicia de una nación. No sólo es alta especula-
ción sino fuerza vital para investigar los fundamentos primigenios y
los últimos fines. No se trata de un aditamento vano sino de una
vocación que se apodera del jurista -cuando se convierte en filósofo
del Derecho- o del filósofo cuando se decide a conocer el sector
jurídico en toda su extensióny profundidad. Ha de haber unos
postulados que sirvan de criterio para enjuiciar y calificar las institu-
ciones y las leyes positivas. El Derecho positivo no puede ser criticado
por el propio Derecho positivo. Pero un sistema de verdades necee
sarias, intuitivas y discursivas que estén sobre ese Derecho positivo,
si puede y debe hacerlo. La humanidad ha admitido siempre unas
normas superiores a las positivas. La conciencia discierne el antago-
nismo entre lo justo y lo injusto, el bien y el mal, independientemen-
te de nuestras tendencias personales, La verdadera regla jurídica es
aquella a la cual se refiere ModestiI)~I::Di~stO'::C!.1andoa1üdea
lá_deffijiÓÓn-q"e b"ciló.D.em.óstenes: mes aquellILqYLÜ'!!/lortC!:..'lJ!!- to!JE"L-
ob!1:EH!:!!.i..porque. aparte otras razones, toda ley.fS.,pensam.ili1'lJ2.,y don de
~e..I;f'Jiqe"aJlOey.."ierna gl1.s.~Pl1Q.cemosen nuestros..,Soraiones -
por la ley natural. Si el Derecho no tuviera otra fuente y fundamento'
quelavolüi'itacfoeI'gobernante o el voto popular, las mismas nocio-
nes del bien y del mal -como advierte Cicerón- quedarían obscure-
cidas, Hay muchas acciones injustas que no caen bajo la sanción de
la autoridad y no por ello dejan de ser injustas. La ley eterna mira
al orden total del universo, incluyendo el sector de lo jurídico. La ley
natural es la misma ley eterna en cuanto afecta a los hombres y
queda grabada en su conciencia. La naturaleza humana es norma de
la Ley natural. Pero se trata de naturaleza humana racional y libre;
no de mera fuerza vital instintiva, de un puro torrente ciego de energía
de la vida biológica.
Sobre ese Derecho natural uno e inmutable ysobre el Derecho
positivo con todas sus variables históricas, la fuerza creativa del filó-
sofo del Derecho especula en torno a los supremos fundamentos y
fines del Derecho, sin poder quedar satisfecho con parcelas o frag-
mentos del ámbito jurídico. Se intenta mostrar la "quididad" de lo
jurídico, rasgando la muralla. de su recondités ontológica para que-
dar dentro del recinto de la esencia, fundamentos y fines. La ciencia
del Derecho' es un conocimiento explicativo y sistemático de un sec-
tor determinado del universo -lo jurídico-, sin arribar a las sobe-
ranas raíces del mismo, y ponerlo en relación con el orden total de
la habencia, esto es de la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito
FILOSOFÍA DEL DERECHO
09565
15
.\
.,
\.
\
y del fundamento de c;;sta misma totalidad. Sólo la suprema ciencia,
que ganó el nombre de sabiduria, va más allá de las causas próximas
para hacerse cargo de las causas primeras y de los principios últimos.
Estamos ante un saber que es un esfuerzo vehemente, asiduo e in-
tuitivo de la mente en la total conquista de la sabiduría jurídica. Para
llegar a ese saber se requiere de reflexión crítica y profundisadora,
de método y de rigor.
La Filosofía del Derecho es ci~ncii'_en cuanto se contrapone al
saber mtumvo y a la ciencia empjriºlóg~~Eero ciencia de razoneS"
últimqs.;;de\;feIJ9meno:'SU¡:íiIico_ . . - •
-En el campo de visión de la Filosofía del Derecho entra nuestra
razón lógica en el conocimiento del Derecho (úígicajuridica); el análisis
ideo-existencial. de la- realidadjurídiéa'contodas' sus' implicaéibnes y
vínculos (ontología juridica); las diversas profesiones jurídicas que
se viven de acuerdo con la prudencia y la moralidad (ética juridica);
la técnica o arte [uridico. Esto serían los temas y problemas específicos
de. nuestra disciplina, sin mengua de los supuestos liminares y temas
conexos.
Recordemos que la filosofía es, en su esencia, un problema filosó-
fico para ella misma. Un filósofo que piensa por cuenta propia, y que
no es un mero epígono, establece un sistema de cuestiones o pregun-
tas cuya solución busca. La filosofía jurídica es, lo quiero recordar
también, filosofía antes que nada. La i sabiduria fíolosófico-jurídi-
ca no se opone a la Ciencia Jurídica, sino que la completa. Más que
lo particular, el 81650[0 del Der(lCRo-se-int"~esa-pOl:_la.-totalidacLdel
ám.e.i!gjgrídico_y.hasta.lo-sinlrular y.,i0lLqeto del Derecho es contem-
plado tota!itariam(lntª"por_la..fi.!e.ofía jurídica. Se. trata -como bien
advierte el Profesor Max.Ernst Mayer- de "la aspiración a lograr una
representación total y unitaria del Derecho: en efecto, se acerca a un
sector de la realidad con el mismo propósito que animar al filosofo
al acercarse a la realidad entera; y, por; lo tanto, es una rama de la
filosofía al igual que la filosofía natural o la filosofía de la Histo-
ria o de la Religión, si bien no se encuentra en el mismo plano que
la Metafísica y la Ética pues estas tienen misiones idénticas a las de
las de la filosofía y sus ramas. Y el valor' de la filosofía jurídica pro-
viene directamente de la conocida adrnónición de no perder de vista
la totalidad, por contemplar el aetalle; ypuesto que el material de la
ciencia del Derecho es casi inabarcable, la consideración de conjunto
se hace más necesaria que en parte alguna, para que no resulte cierto
que los simples arboles impidan al jurista ver el bosque".'
~ Profesor Max, Ernst, Mayer, Filosofía del derecho, Ed. Labor. S. A., Barcelona-Madrid-
Buenos Aires-Río de jnneiro, p. 15. '
09565
16 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
El Derecho sólo puede comprenderse en el círculo de la con-
ducta saturada de valor o impregnada de disvalor. Se trata, siempre,
de un hecho relacionado a un valor. Por eso el Derecho es un fenó-
meno cultural que sólo puede ser comprendido a través de su on-
tología y de su axiología. "Una consideración ciega para el fin, es
decir, para el valor -advierte Gustav Radbruch-, es, pues, imposible
ante una obra humana, y por consiguiente también, una considera-
ción ciega al valor del Derecho o de cualquier fenómeno aislado".•
El Derecho puede ser justo imperfectamente, pero no puede ser injusto porque
es Derecho en tanto que su sentido es ser justo, humanamente justo. Y la
Justicia -y con ella todo el Derecho- tiene como causa ejemplar a
la [usticia Divina. Claro está que el Derecho humano, "ante Dios",
a la luz del Sermón de la Montaña, resulta no inesencial -como
pretende Radbruch- pero sí de rango axiológico menor. El Sermón
de la Montaña, mandato de perfección, es algo que trasciende al
Derecho natural, pero que no lo deroga.
La sociología del saber se limita a mostrarnos la determinabilidad
de las ideologías por el lugar y situación social en que surgieron.
Pero el Derecho no puede fundamentarse en hechos sociales Ó his-
tóricos simplemente porque son o fueron. El Derecho debe ser porque
es valioso. El deber ser no descubre los medios necesarios para la
realización del fin debido. La Justeza de cada juicio de valor, puesta
en relación con otro juicio de valor superior, se da dentro de una
concepción determinada de la vida, del mundo y del valor. Pero no
todas las cosmovisiones son iguales. No podemos caer en relativismo
-que a la postre es escepticismo- ni confundir el relativismo con
el pluralismo. El Jurista, y más aún el Filósofo del Derecho, no pueden
renunciar a la fundamentación científica de las actitudes supremas.
Estamos comprometidos, por el hecho de ser humanos, a tomar posi-
ción, porque la vida humana -desde que nacemos estamos embar-
cados en ella-, nos obliga a tomar decisiones y asentar nuestra
posición. Y una toma de posición no es, no debe ser, irracional, debe
de justificarse.
<Si el Derecho es la realidad, cuyo sentido estriba en servir a la justicia,
a la~ridad y al bien común, el Derecho está impregnado de valiosidad
y es -y no puede dejar de. ser- un deber ser valioso. La ordenación
jurídica es algo complejo: es positiva y normativa, es social y general,
es universal y necesaria. Los fenómenos jurídicos están englobados
sit venia verbo en el concepto del Derecho. Y este concepto tiene su
4 Guatavo Radbrucb, Filosofía del derecho, 21 ed., Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid 1944, p. 11.. -
FILOSOFÍA DEL DERECHO 17
fundamento en la dimensión jurídica del hombre y su fin en la cabal
realización de los valores jurídicos fundamentales-justicia, seguri-
. dad, bien común- y los valores jurídicos complementarios: Amor,
paz, dignidad humana.
Una vez que hemos delimitado lo que es la filosofía, el Derecho
y las relaciones entre la Filosofía del Derecho y la Ciencia Jurídica,
cabe ver lo que ha sido, en la historia, el Derecho y la Filosofía del
Derecho. No se trata de hacer una minuciosa historia del Derecho
y de la filosofía jurídica, sino de ofrecer los grande hitos de nuestra
disciplina. En otras palabras, no pretendo hacer una historia de las
concepciones del Derecho sino brindar las grandes concepciones del
Derecho en la Historia. Así estaremos mejor preparados para abordar,
en la segunda parte de mi obra, la sistemática jusfilosófica. Pero antes
de pasar a la parte histórica, abordaremos en esta parte introductoria, la
ignificación y el sentido de la dimensión jurídica del hombre.
..
CAPÍTULo n
IA DIMENSIÓN JURÍDICA DEL HOMBRE
SUMARIO: 1. ...:.Qué es el Derecho? 2. Ontología del Derecho.
3. D Derecho y la Coacción. 4. Técnica jurídica. 5. Los fines del
Derecho. LEstado y Derecho natural-o--
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~I
1. ¿QUÉ ES EL DERECHO?
(El hombre vive en comunidad porque de la comunidad precisa
para cumplir su destino personal supremo] El Derecho ·hace posible
ese convivir. ¿Cómo? Coordinando las actividades entrecruzadas de
los miembros y reduciendo integradoramente los bienes singulares al
bien común: plenaria realidad social. Sin seguridad y sin paz -dimen-
siones del ·bien común- no habría el ambiente indispensable al
despliegue del espíritu. Consiguientemente. el orden jurídico es un
instrumento necesario para el hombre]
Preguntad al hombre de la callequé es lo que se hace en una
Facultad de Derecho, y contestará: "Estudian las leyes". Tenemos muy
pocas posibilidades de obtener otra respuesta que este estribillo: el
Derecho es la ley. Las mismas Facultades de Derecho -decía hace
algunos años Georges Renard- han dado la ilusión de caer en esta
definición vulgar y miserable. Se dice "el Derecho es la ley", bien con
desprecio (disfraz farisaico, cosa maciza, brutal y rígida que ahoga),
bien con respeto(evocación de una potestad que evoca una aureola
de majestad: "la ley ha hablado"). El Derecho es la ley: "si esto es así,
~ibe razonablemente ~guit, el Derecho no merece uños minutos
de esf1!.erzo':~ ¡,. jjiiW'"
-[La concepción es verdaderamente pueril: 12 ) Porque han exis-
tido los regímenes de Derecho antes de existir toda organización
legislativa, y subsiste hoy todavía un inmenso compartimento del
Derecho que escapa al reino de la ley; 2") Porque hay figuras impo-
sibles de tapar con una simple interpretación de la ley, y porque es
\
19
20 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
preciso recurrir a fuentes de Derecho distintas de la ley; 3°) Hay
situaciones adquiridas, posesiones de estado, y hechos consumados
que se resisten u oponen a la ley. No se puede abolir la Justicia y el
Derecho natura¡) sino para reemplazarlos por ídolos. .
l1? mismo que el contrato, lo mismo que el fallo judicial, la ley
es un instrumento al servicio del Derecho. "El Derecho no está en
el espíritu del legislador, le es exterior y superior, el legislador no
hace más que traducirlo) y ¿podrá afirmarse que nunca se equivoca?
Al cabo de la técnica interpretativa, existe, pues, un lugar para la
jurisprudencia innovadora. Toda vida jurídica es un juego de ojivas
alzándose hacia la Justicia.
El Derecho no procede tampoco de la voluntad de los juriscon-
sultos ni de la voluntad de los legisladores. No es una mecánica, ni
una simple técnica, por más que tenga su particular e insoslaya-
ble aspecto técnic0-l¿Qué es pues el Derecho?:)¿es la vida?, ¿es el
orden? Como los matemáticos definen la curva por su asíntota,(ios
juristas definen el Derecho positivo por la Justicia. El Derecho posi-
tivo es una aproximación a la Justicia y al Derecho natural. Este, con
respecto a aquél es, a la par, una barrera y un manantial de orien-
tación]
El Derecho y la Justicia son compañeros inseparables de la vida.
No puede pensarse en la vida sin pensar en el Derecho que asegura
la tranquila posesión de las cosas que necesitamos para existir y pro-
tegernos) La justicia -el bien en cuanto exigible- es sólo por el
amor. ~
2. ONTOLOGÍA DEL DERECHO
El ser jurídico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo
del espíritu. Bien se trate de Derecho como sinónimo de lo que a
cada uno corresponde como suyo, bien se hable del c~Ento de
~mas, ~<;.!?las o di~~~;iciones vigen--,:e!,.. en. un grupo social o una
pa~,?!gamsaAetml~~o,blen-seevoquela facultad moral de hacer
ono ]:ac!,.r, siempre subyace laidea de algo que atañe a la humana
conducta y va teñida de las notas de racionalidad y libertad.
Nunca encontraremos'elrserdet Derecho entre los determinismos ciegos
de la materia, porque su entidad corresponde al mundo cultural-espiri-
tual-histórico bajo el modo de ser de una forma de vida sociaL Los hombres
tenemos conciencia de que el Derecho es fruto de nuestro espí-
ritu; Sabemos que lo juridico es de una dimensión vital nuestra, algo en
que existe huella de nuestra posibilidad íntima, activa y creadora. Estas
(
FILOSOFÍA DEL DERECHO 21
formulaciones imperativas de una voluntad -la del legislador- ilu-
minada por la inteligencia, están presididas por ideas y fines objeti-
. vos. Trátase de un orden que ajusta la convivencia con arreglo a la
justicia, a la seguridad y al bien público temporal. Mientras en los
fenómenos físicos hay unas rígidas y necesarias conexiones inflexi-
bles, en el Derecho hay criterios racionales finos y dúctiles, suscep-
tibles de violación y, sin embargo, necesariamente plasmados en el
vivir de los hombres. Esa realidad espiritual, externamente plasmada
en el vivir de los hombres, posee una estructura normativa y teleoló-
gica. La ciencia jurídica conoce una realidad transida de normatividad.
Ahora bien, la esencia de la norma es el vivir social, y. la vida social
es una realiQad..-<,:-xj~al.Las proposiciones normativas sirven a la
ciencia del Derecho para conocer la conducta; pero el ser de esa
conducta no interesa a la ciencia jurídica en cuanto es, sino en cuanto
debe o no debe ser.
Alguna vez me he permitido proponer la siguiente definición:
el Derecho es una regla de vida social, una ordenación positiva y justa
establecida por la autoridad competente en vista del bien público temporal.
En principio, este orden está provisto de sanciones para asegurar su
efectividad. Trátese de un conjunto de leyes que tienen por misión
conservar la necesaria proporción en las relaciones esenciales a la
convivencia, mediante la previa atribución de lo que corresponde a
cada quien.
No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad;
pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo técnico
de hechos ayuno. de principios y de fines de razón. Sin un sistema
teórico de leyes morales (género próximo) que rigen el cumplimien-
to de la justicia (última diferencia) estableciendo derechos subjetivos
y deberes jurídicos, no podremos nunca entender, en plenitud, el
fenómeno jurídico.
El fundamento del Derecho radica en la dimensióit--juridica· del hom-
bre qY.c...k..lleva_a....d.li$.ª!T21!.f!!,Jm_lp_comunitario y uniuersal, ~ estf}.do de
firóYecto social ecu!J1énico~dt¡_ser_todos1untosoenof!l,mu.Jlli!!.. Hay una Iorma
dem'Vzr sociar ---poder hacer y poder exigir- que cristaliza en un conjun-
to de norma:s juridicas ---punto de vista sobre la justicia- que regula una
recíproca correlación de licitudes y obligaciones entre los seres humanos.
La soberanía impersonal del Derecho sería mero capricho o fantaseo sin el
fundamento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente refe-
rido a la justicia.y radicado en un ser axiotrópico que es un programa
existencial valioso, un proyecto de poder y deber; una libertad justamente
delimitada por las otras libertades. Si el jurista no sabe leer en la óntica
BIBLIOTECA
fAQ.ULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
I.J,A.~,c..
22 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
integraldel hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de
los códigos.
3. EL DERECHO y LA COACCIÓN
'i:a sanción no es un elemento indispensable del Derecho.
La mayor parte de los seres humanos obedecen la ley porque advier-
ten su necesidad y no por temor del castigo. La coacción, sin ser
esencial, se desprende como propiedad, de la naturaleza y del fin del
Derech2!"La sanción viene tras el Derecho; desde afuera se le asocia
y ocurre en su auxilio. No hay que olvidar que la coacción es en
/,Qcasiones innecesaria; otras es imposible; y algunas veces inoportuna.
Si la coacción fuera nota de la norma jurídica, tendríamos estas
consecuencias:
- La sentencia de un juez inerme no sería Derecho.
- Decir que tenemos Derecho a una prestación o a un objeto
supondría tener la fuerza actual para exigir.
- Un hombre desvalido sería un hombre falto de derechos; en
cuanto' faltara o se eclipsara el poder coactivo, quedaría desvirtuada
la norma.
Giorgio del Vecchio ha propuesto una distinción entre el con-
cepto "coacción" y el "concepto coercibilidad". Lo esencial no es
disponer de la fuerza cuando se tiene el Derecho (coacción), sino la
virtualidad, la facultad de emplearla, sin contáramos con ella y fuese
necesario (coercibilidad).
4. TÉCNICA JURÍDICA
El Derecho es una ciencia de aplicación. Los romanos veían en
el Derecho un equilibrio entre las elaboraciones jurisprudenciales in
jus (el Derecho abstracto) y las elaboraciones jurisprudenciales
in factum (la casuística). Nuestras representaciones jurídicas deben
tener dos cualidades casi contradictorias: el maximum de comodidad
con el minimum de inexactitud. La técnica del abogado consiste esen-
cialmente en incorporar las realidades sociale.§,.pas. concepciones
morales en la,;-róññas'aT1ifiéiá'íes per.o netas" precisas, ,de un manejo
«omodoYi;ípid6;el'fonñiilismopropiamente dichy, completado por
el"siffitiOlismo o el concept\i;¡.li~o-:-Lá iééñiCajurídicañO es másqiie
uñ"iristñiiñ'ento, un precioso auxiliar del Derecho positivo. Normal-
FILOSOFÍA DEL DERECHO 23
mente se opera la acomodación de la justicia a las contingencias
sociales por mediación de las formas técnicas.
El jurista debe saber interpretar el sentido de la norma. Si existe
una laguna debe llenarla, recurriendo a los principios generales del
Derecho o a la equidad. Los jueces, los notarios y los tribunales
desempeñan a veces una labor creadora. Problemas sobre vigencia,
retroactividad y conflicto de leyes evidencian, también, la necesidad
de un buen manejo de la técnica jurídica. Las disciplina que estudian
el Derecho suelen dividirse en dos grupos:
- Fundamentales: Filosofía del Derecho yjurisprudencla-Técníca.
- Auxiliares: Historia del Derecho, Derecho comparado y Socio-
logía Jurídica.
Lajurisprudencia técnica abarca varias disciplinas jurídicas espe-
ciales. Pertenecen al Derecho público los Derechos constitucional,
Administrativo, Penal, Laboral (entre nosotros) y Procesal. Al Privado
pertenecen el Civil y el Mercantil. Una división paralela corresponde,
de manera semejante, al Derecho internacional.
Lo jurídico, como orden social humano, comprende una técni-
ca y unos fines. De acuerdo con las exigencias de una sociedad
determinada, se procede positivamente -cuestión técnica- a reali-
zar los fines racionales de la convivencia humana. No se puede des-
conocer el. dato social del Derecho, reduciéndolo a un sistema de
normas que la razón constituye sin tomar en cuenta la realidad. Pero
tampoco cabe hacer del Derecho una pura técnica de hechos despro-
vista de fines y de principios racionales. "Proclamar que el Derecho
es pura técnica y dejar a los políticos, a los economistas, a los hom-
bres de negocios, a los moralistas, el honor de elegir los fines a los
cuales debe él servir, es abdicar de nuestro oficio y de nuestra dig-
nidad. Eljurista no es un criado que sirva para hacerlo todo" (Renard).
5. Los FINES DEL DERECHO
..LJa Seguridad. El ordenamiento jurídico responde a la inelu-
dible necesidad de un régimen estable, a la eliminación de cuanto
signifique arbitrariedad.
Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garan-
tizado. La certeza -un saber a que atenerse- debe basarse en la
seguridad: "garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes
y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si estos
llegan a producirse, les serán asegurados por la sociedad, protección
24 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
y ~eparaci~~~ (Deles). Gracias a la seguridad P?demos estudiar, ~ra­
. bajar, ahor para el porvemr y proyectar. Gracias a ella nuestra VIda
no se disuelve en una pluralidad de momentos angustiantes y pode-
mos cumplir continuamente la vocación.
_2. La Justicia. Justicia es la adaptación de la conducta del hom-
bre a las exigencias de su naturaleza social. Como virtud, la justicia
es -explica Santo Tomás- el "hábito según el cual, alguien, con
constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho. Y se en-
tiende por 'suyo', en relación a otro, todo lo que le está subordinado.
Lo que la justicia manda dar, puede serlo de la comunidad o del
individuo. De ahí que se divida en generala legal y particular, subdivi-
diéndose, esta última, en distributiva y conmutativa. La justicia gene-
ral o le~l~ace que cada uno ajuste el bien particular al bien del
conjunto Cada miembro es deudor a la comunidad de todo aquello
que es ecesario para la conservación y prosperidad de la misma.
La justicia distributiva --como su nombre lo indica- regula la
participación que compete a cada uno de los miembros de la socie-
dad en el bien común; distribuye cargas y beneficios. Pero como los
particulares son desiguales y su contribución al bien público varía en
diferentes proporciones, el criterio racional. de la justicia distributiva
no es el de una igualdad aritmética, sino el de una igualdad proporcio-
nal. A mayor preponderancia en la comunidad, mayor suma de bienes.
A cada uno según sus merecimientos y sus necesidades. De cada uno
según sus medios y su responsabilidad.
La justicia conmutativa preside los cambios y rige las relaciones
de las personas den tro de su esfera privada. Se funda en la igualdad
según una medida aritmética. Exige una estricta equivalencia entre
la prestación y la contraprestación, entre el delito y la pena.
En nuestro tiempo se ha pretendido introducir una nueva espe-
cie de justicia: la justicia social que regularía las relaciones de las
clases sociales entre sí y de los individuos como miembros de ellas.
Afirmar que desde el punto de vista de la filosofía jurídica no
se justifica la inclusión de una cuarta especia de justicia, la justicia
social, no significa, ni mucho menos, que se le reste importancia al
gravísimo problema de la injusta distribución de la riqueza que tanto
aflige a nuestro tiempo. Las clases sociales -como clases- no tienen
personalidad jurídica ni tienen derechos, porque son naturalmente
amorfas (carentes de forma jurídica) y acéfalas (sin jefes o gober-
nantes). Hay tantas especies de justicia cuantas sean las especies
de derechos que se deben a otro. Ahora bien, hay tres especies de
Derecho, a saber: el que deben los miembros a la comunidad, el que
debe la comunidad a los miembros y el que se deben las personas
",
FILOSOFÍA DEL DERECHO '" 25
"-privadas unas a otras, Los miembros de una clase social están ya sufí-
cientemente amparados con las tres especies de justicia existentes,"
3, El Bien Común, El bien común, es el cQDjunto.organizác:IOdC las
condiciones sociales gracias al cual la p~na Rumana-puede-cum-
plir con su aesl'iño-natliraCy espi!it\~arEs, pues, el bien común, la
for~ de Sel el-btenIiüITIª"l1,o_en.,cuil!!!-o-!ll~g_IX)pr.e-y!~~~5.9.!!1unidad.
Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de
nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma y cultura, son fines que
ha de cumplir la acción gubernamental para realizar el bien común.
En última instancia, el bien común aportado se traduce en bien
común distribuido, puesto que el hombre es relativamente para la
sociedad,en tanto que la sociedad es absolutamente para el hombre.
Son elementos del bien público:
Q El orden y la paz. Para proscribir la violencia en todas sus
formas es menester que exista una institución de fuerza pública (la
policía) y una institución de justicia (los tribunales) que realicen el
sist9l!-a jurídico.
~ CoordinaciÓn de intereses. El orden estatal guiado por la
justicia, no es el bien concreto de nadie. Pero si es cierto que el bien
público no realiza el bien propio, noes menos cierto que lo favorece
al procurar a cada quien el medio de conservar, de adquirir, o de
mejorar su bien particular.
Estado sólo puede haberlo, en verdad, cuando está al servicio de
la comunidad y en ella y por ella al de todos y cada uno de los
hombres que la integran. Ni Estado verdugo de todos los ciudadanos
ni Estado víctima de un puñado de "mandones".
6. ESTADO y DERECHO NATURAL
Una de las principales tareas de los juristas estriba en lograr, en
la vida diaria, un Estado de Legalidad, un Estado de Derecho, esto es,
subordinar el instrumento estatal a los fines jurídicos. En mi "Teoría
del Estado", tras de contemplar el ser y el hacer del Estado, me
permití proponer la siguiente definición: Agrupación política soberana,
geográficamente localizada y organizada teológicamenft'respecto al bien público
temporal. Me parece que en esta definición están contenidos los ele-
mentos esenciales del Estado: pueblo, territorio, gobierno y bien
común. y de estos elementos se desprenden, como propiedades, los
siguientes caracteres: personalidad jurídica, soberanía y subordina-
ción del Estado al Derecho.
...... '
AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
-.
/ El Estado reconoce, realiza, define y sanciona un orden jurídico
determinado, por concreción o determinación del Derecho natural.
La autoridad estatal aprecia y valoriza los elementos de hecho que
condicionan la ordenación jurídica, así como la convivencia de las
soluciones con relación al bien público temporal. Pero toda esta
parte "prudencial y técnica" que está a cargo del Estado, se realiza
dentro del marco del Derecho natural. ¿Q¡.¡é es el Derecho natural?
He aquí como le concebimos nosotros: fconjunto de reglas supremas,)
cognoscibles por la sola razón del hombre y congruentes con su naturaleza, ¡,.
que declara, regula y limita la libre actividad humana en cuanto es necesario
para la consecución armónica de los fines individuales y colectivos en la vida
socia.1 De no existir el Derecho natural, sería el caso de darle la razón
aJ. H. van Kirchman, cuando asegura -en su libro "La falta de Valor
Científico de lajurisprudencia"- que tres palabras rectificadoras del.
legislador, son suficientes para dar al traste con una biblioteca entehi'it_
Afortunadamente, hay una prueba filosófica o racional del Derecho\
natural.
Sin un término común ¿cómo podrían compararse dos legisla-
ciones? ¿Sin un cierto modelo previo, cómo se podría explicar el afán
de mejorarla? Por eso afirmó Platón que si no hay un Derecho abso-
luto, no hay en general Derecho alguno.
El Derecho natural es como un cimiento del Derecho positivo
sobre el que éste se apoya y del que continuamente deriva. Uno e
inmutable en sus principios, ha de amoldarse a las dimensiones
históricas del hombre y a las desigualdades concretas. No se trata de
un código detallado de leyes deducibles racionalmente, de reglas que
se pueden determinar hasta en su detalle con una precisión inme-
diata, ni de un sentimiento de justicia, sino de un conjunto de cri-
terios y principios racionales -supremos, evidentes, universales-
que presiden, que rigen la organización verdaderamente humana de
la vida social. He aquí algunos principios:
- Dar y reconocer al otro lo que le es debido en justicia.
- No causar al prójimo un daño injusto.
- Cumplir las obligaciones, pagar las deudas.
- Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prójimo.
- Respeto a la vida y a la persona. .'...
- No enriquecerse a costa de otro sin justa causa. .',
- Devolver los depósitos. \.
- No ser juez y parte en el mismo proceso.
- No juzgar a nadie sin oírlo y darle la oportunidad de probar
defensas.
FILOSOFÍA DEL DERECHO
..... '
- En el orden internacional: respeto de los tratados, indepen-
dencia e igUaldad de los Estados, etcétera.
Pero el Derecho no agota la realidad del Estado. Más que norma
o sistema de normas, el Estado es unión de voluntades, empresa en
vista de un bien común. Por ello me atrevo a pensar -y lo propon-
dré a la consideración de mis lectores cuando exprese la transforma-
ción radical que ha sufrido la abogacía- que el abogado es ahora
un técnico y un servidor del bien común. El Derecho sin los valores
que realiza -aunque sea imperfectamente- resulta ininteligible.
(
•1
•
PARTE HISTÓRICA·
' .
"
"
CAPÍTULo ID
IDEAS IUSFll..OSÓFICAS EN LOS PUEBLOS ORIENTALES
Y EN LA ANTIGÜEDAD GRECOLATINA
SUMARIO: 1. La antropología jurídica en algunos pueblos orien-
tales. 2. Excelencias y limitaciones de la antropología jurídica
griega. 3. Miseria de la vida y de las instituciones griegas.
4. Grandeza de la vida y de las instituciones griegas. 5. Iusnaturalismo
cosmológico de los presocráticos-. 6. El relativismo antropológico-
jurídico de los sofistas. 7. Sócrates como nártir de la seguridad ju-
rídica. 8. Teoría Platónica del Derecho y del Estado. 9. Los prin- .
cipios jurídicos suprapositivos en Aristóteles. 10. La filosofía
jurídica y política de Aristóteles. 11. El escepticismo y "La Tabla
de' Carneades". 12. Justicia y Derecho natural entre los estoicos.
13. Cicerón COmo iusfilósofo. 14. Del helenismo al cristianismo.
15. Ideas jurídicas y políticas en Egipto. 16. Ideas jurídicas y
políticas en Babilonia y Asiria. 17. Ideas juridicas y políticas en
Irán. 18. Ideas jurídicas y políticas en Israel. 19. Ideas jurídicas
y políticas en China.
1. LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA EN LOS ANTIGUOS PUEBLOS
ORIENTALES
Siempre ha existido la conciencia, más o menos explícita, de un
Derecho intrínsecamente justo por adecuarse a la cabal dimensión
jurídica del hombre. En los pueblos orientales de la antigüedad,
mucho antes que surgiera la gran civilización griega, no escasean los
testimonios. Cuando los Medas separáronse de los asirios, hubieron
de vivir sin ley escrita. Había entre ellos un juez llamado Dejoces que
fallaba las contiendas entre los hombres de su pueblo. ¿Conforme a
cuál Derecho? Sólo cabe invocar el Derecho natural. Y Herodoto nos
refiere que la rectitud de este juez se extendió en tal forma que
acudían de todas partes para rogarle que los juzgase. Stammiler observa:
"El justo juez debe, por consiguiente, haber cumplido la norma del
31
4
:i
32 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE 1/
Derecho. Pero ¿qué era lo que él, con su sentencia, decidía? Nego- '¡ji
cios y discusiones entre los individuos del pueblo".' Estos principios
generales del Derecho, este Derecho intrínsecamente justo al que ,1
se acogía el juez Dejoces es -para utilizar la feliz frase de Víctor'
Catherin-"una herencia del género humano que no se pierde ja-
más",
Los hebreos nunca cesaron de hablar de leyes justas. "¡Ay de
aquellos, exclama el Profeta Isaías, que dictan leyes inicuas y dan
sentencias de injusticia para oprimir a los pobres en juicio y hacer
violencia a los desvalidos de mi pueblo y saquear a los huérfanos!"?
El Poder legislativo era considerado como una participación en el
poder soberano de Dios. Los reyes y las autoridades no pueden sus-
traerse a esa soberanía y a la consiguiente responsabilidad. "La potes-
tad os la ha dado el Señor, del Altísimo tenéis esa fuerza, el cual
encaminará vuestras obras y escudriñará vuestros pensamientos,
porque siendo vosotros unos Ministros de su reino universal no juz-
gasteis con rectitud ni observasteis la ley.de la justicia, ni procedisteis
conforme a la voluntad de Dios; caerá El sobre vosotros espantosa y
repentinamente, pues aquellos que ejercen potestad sobre otros serán
juzgados con extremo rigor... Los que rectamente guardan la justicia
serán justificados".' Las leyes justas y el buen gobierno