FILOSOFIA DEL DERECHO-AGUSTIN BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VAI.IE
DIRECTOR DEL CENTRO DE ESTUDIOS HUMANÍSTICOS Y CATEDRÁTICO DE FILOSOFíA DEL
DERECHO. PROFESOR EMÉRITO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA..C;; SOCIALES y DE LA
FACUL.:rAD DE FILOSOFÍA Y LETRAS DE lA UNIVERSIDAD AlffÓNOMA DE NUEVO LEÓN.
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FILOSOFIA
DEL
DERECHO
FUNDAMENTOS Y PROYECCIONES
DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA
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EDITORIAL PORRÚ
AV. REPÚBUCA ARGENTINA, 15
MÉXIca, 200 I
BIBLIOTECA
FAC. DE DER. Y CI[NC:A~ S:]CI.~LES
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A mi esposa, Patricia Gana Morton de
Basaoe, en testimonio de acendrado amor,
de vivo y mutuo entendimiento, y en plena-
ria comunión de ideales cristianos.
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F.AC. DE DEA. Y CIENCIAS SOCIALES
U. A. N. L.
PRÓLOGO
¿Dónde ubicar a la Filosofía del Derecho? ¿Se trata de una rama filosófi-
ca o de una rama jurídica? No cabe imaginar un auténtico jurista carente
de una vísión filosófica del Derecho. Tampoco cabe pensar en un Dere-
cho filosófico, porque el Derecho es Derecho sin más. Consiguientemente,
la Filosofía del Derecho es una rama --como cualquier otra- de la Filo-
sofía. Se trata de investigar la suprema causa eficiente y la suprema causa
final del Derecho, sin mengua del conocimiento de su estructura, de su
función y de su historia, si se quiere enriquecer la visión filosófica del
ámbito jurídico. .
No cabe confundir la Filosofía del Derecho con la Ciencia Jurídica.
Los abogados no pueden hacer otra cosa que jurisprudencia; pero si los
abogados son, además, juristas que pretenden conocer su ciencia en su
máxima profundidad, entonces tendrán que acudir a la Filosofía. Y precisa-
mente, a la Filosofía del Derecho. No resulta factible substituir esta rama
de la Filosofía con una estructura hechiza, imitativa. No se puede dejar de
hacer Filosofía -ya lo advírtió Aristóteles-, porque cuando sé la niega
hay que hacer Filosofía para llevar a cabo esa pretendida negación de la
Filosofía. Lo que en realidad se está haciendo, en ese caso, es un pésimo.
producto filosófico y un inconsciente deseo de llegar a más elaras y
profundas certidumbres.
Si se suprimiese la Filosofía del Derecho en el campo de las Cien-
cias Jurídicas, se cometería una grave mutilación de un buen programa
para preparar juristas y no meros leguleyos. Imposible sustraerse a los
problemas filosóficos que plantea el Derecho. Imposible, también, evitar
-cuando se procede como honesto y buen jurista- el planteamiento
correcto y la resolución de los temas y problemas que suscita la Ciencia
Jurídica contemplada en su vísión más profunda, ¿Será acaso la jurispru-
dencia, en lo esencial, una prolongación de las grandes especulaciones
filosóficas? Gracias a la Filosofía, la Ciencia Jurídica posee una dirección
metodológica, una orientación áxiológica -axiotropía- para la legisla-
ción y una honda lucidez práctica en el ejercicio bueno y honesto de las
profesiones jurídicas. La orientación cientifista de la ciencia jurídica es in-
capaz de autojustificarse en cuanto ci-encia teorética. Las ciencias: particu-
IX
-,
x PRÓLOGO
lares trabajan sobre un objeto específico, determinado, problemático.
La ciencia conoce de antemano cuál es e! objeto de su pesquisa, aunque
ignore cómo va a realizarla. La Filosofia, en cambio, no parte de la previa
posesión de su objeto sino de la docta ignorancia que avanza paulatina-
mente para disipar el campo en lo desconocido y llegar, con rigor con-
ceptual, a la evidencia como supremo criterio de certeza. Trátase de una
progresiva constitución intelectual del campo de lo jurídico.
Como auténtico filósofo me encuentro haciendo originariamente mi
Filosofia del Derecho. Estoy convencido de que si hago Filosofia originaria-
mente voy a hacer Filosofia original; sin buscar la originalidad. La origina-
lidad brota, como flor silvestre, de .la originariedad. Propiamente dicha, la
originalidad no tiene categoría filosófica aunque pueda tenerla para
la literatura, En la Filosofía genuina no caben piruetas literarias. Se trata
de un rigor conceptual para conocer las causas primeras, los principios
últimos y no de un mero ejercicio literario. Si e! estilo se adapta al rigor
conceptual sin oscurecimiento de metáforas y alusiones vale la pena
emplear un estilo pulcro y -si se puede- elegante. Lo que cuenta es
la profundización en las últimas y más definitivas cuestiones que plantea
e! Derecho. Los intentos de matematizar la Metafísica han resultado falli-
dos y grotescos. No confundamos pues la certeza filosófica con la certeza
matemática. Se puede matematizar la lógica, que al fin y al cabo, es instru-
mento, organón, pero no la ontología, la fenomenología y la axiología de!
Derecho.
La reflexión del hombre sobre sí mismo, con su pluridimensionalidad
característica, da nacimiento a la Filosofía. Necesitamos saber conocer,
saber obrar y saber valorar; requerimos de una certidumbre que sea
autónoma -en cuanto a las ciencias particulares- y universal. Esta certi-
dumbre tiene que fundarse a sí misma mediante el supremo criterio de
certeza, que es la evidencia. Buscamos un saber primero, óntico-axiológico,
de! saber jurídico. Y lo buscamos con un apetito de integridad, de co-
nexión con e! hombre, con la habencia y con e! fundamento de la habencia.
Vamos a proceder como amigos de la sabiduríajurídica, como buscadores
de los úl timos y más significativos problemas del Derecho para la vida
humana.
En la vida social, el Derecho suministra la función de certeza, segu-
ridad, y criterios para la evolución jurídica axiológicamente progresiva;
ofrece pautas para resolver conflictos de intereses, organiza y legitima e!
poder político, limita a las autoridades para evitar abusos del poder.
En nuestra humana existencia no podemos prescindir del Derecho y del
Estado.
Mi Tratado General de Filosofia delDerecho ha tenido una lenta gesta-
ción. Tuve el designio de escribir una extensa obra de Fundamentos y
PRÓLOGO XI
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I
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Proyecciones de la Filosofiafurídica desde el año de 1973. Al fin he logrado
mi objetivo y lo entrego a los universitarios y a los cultos lectores que,.
estudian la Filosofía del Derecho. ¿
Mi obra está estructurada en tres partes y veintiún capítulos, cada
uno de ellos con un sumario de artículos que la integran. La/primera
parte es introductoria. Tras el prólogo, introduzco a los lectores en la
significación y en el sentido de la Filosofía del Derecho -con todos sus
temas y problemas- y de la Ciencia jurídica. Viene a continuación la
parte histórica. No se trata de una historia pormenorizada de la Filosofía
del Derecho, sino de la Filosofía del Derecho en la historia, con sus
grandes y más significativos hitos: Ideas Iusfilosóficas de los pueblos orien-
tales en la Antigúedad, la filosofía jurídica en la Patrística y en la Esco-
lástica Medioeval, la Escuela Iusfilosófica Española de los Siglos de Oro, la
Filosofía jurídica bajo el signo de la Modernidad, las principales Escuelas
y Corrientes Iusfilosóficas en la Época Contemporánea. La tercera parte,
que abarca los más importantes temas y problemas de la Filosofía del
Derecho, se inicia con las relaciones entre el Derecho y la Cultura -idea,
interacción y relación-, concluyendo con el examen de la relación entre
la Verdad y la Tolerancia dentro del mundo de la cultura. El Orden ju-
rídico y los otros Órdenes Normativos -normas sociales, normas éticas,
usos y reglas del trato convivencial- se presentan, finalmente, para
destacar la especificidad del Orden jurídico Normativo. En un tratado
con rigor científico y conceptual, no podía faltar un capítulo dedicado a
la "Metodología jurídica y sus principales corrientes"; no faltan el racioci-
nio jurídico (deducción y analogía) y la lógica del Derecho. Fenomeno-
logía y Ontología del Derecho es uno de los capítulos centrales de la
obra; ofrezco, en este capítulo, una teoría óntico-axiológica de la norma-
tividad, A continuación ofrezco las líneas directricesde una Antropolo-
gía jurídica Integral. Y como se trata de una Filosofía rigurosa del Dere-
cho, no se podía omitir el problema de la causa eficiente y el origen
histórico de las fuentes y la construcción e integración del Derecho.
En nuestro tiempo la Hermenéutica contemporánea del saber nos
insta al examen de la Hermenéutica del Derecho y a la interpretación
de la normativa jurídica. Imposible entender el Derecho en su más pro-
funda esencia, si no investigásemos los Fines y los Valores del Derecho.
Ofrezco en este capítulo, primeramente, el fundamento y la esencia de
los valores, para pasar a examinar, después, la importancia de los fines
-la justicia, la seguridad, el bien común- y valores del Derecho, así
como la lucha por esos fines. Como no se trata de una presentación
meramente abstracta del ser jurídico, había que disertar sobre los dere-
chos, los deberes y las relaciones jurídicas. El tema del Derecho natural
resulta, después de la Segunda Guerra Mundial, de inexcusable examen.
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fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOC1A[ES
U. A. N. L_
XII PRÓLOGO
En el capítulo XVII no sólo defino el Derecho natural sino que suminis-
tro las diversas pruebas sobre la existencia del mismo, la relación del
Derecho natural con el Derecho positivo y las líneas directrices del nue-
vo Derecho natural. Una de mis aportaciones más significativas para la
Filosofía del Derecho del siglo XXI, lo constituye mi tesis sobre la Dimen-
sión Jurídica del Hombre como fundamento del Derecho. Me parece que ha
faltado radicalidad en materia de fundamentos.
El Derecho está más allá del espíritu del legislador; lo encontramos
en el fino y sutil mundo del espíritu del hombre como una dimensión
vital nuestra. La dimensión jurídica del hombre, tan poco explorada,
nos lleva a desarrollar, en lo comunitario y en lo universal nuestro estado
proyectioo convivenciaL En la existencia humana hay un poder hacer y un
poder exigir que cristaliza en un conjunto de normas reguladoras, ajusta-
doras, de conductas con toda esa correlación de licitudes y obligaciones
entre los seres humanos. Lo que podemos hacer y lo que podemos exigir
están intencionalmente vertidos a Jajusticia con un marcado axiotropismo.
Todo hombre es un proyecto existencial valioso. Somos seres programáticos
que pueden actuar y deben hacer. Las libertades se delimitan armónicamente.
Las leyes y los códigos vienen mucho después. Es preciso que sepamos
saber leer, coma iusfilósofos, en la óntica integral del hombre. Lo demás,
es sombra en la letra de las constituciones y de los ordenamientos norma-
tivos. Íntimamente ligado al fundamento y esencia del Derecho Natural,
está el capítulo siguiente sobre fundamentos filosóficos de los derechos
humanos. Acaso la raíz de los derechos humanos esté antes -en el
orden mental- que la propia raíz del Derecho. Después de estudiar
el fundamento, la clasificación y los grandes hitos históricos de los de-
rechos humanos hasta llegar a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, me ha parecido oportuno presentar una meditación sobre la
pena de muerte a la luz del derecho fundamental a la vida y a la inte-
gridad corporal. Como la vida de los hombres transcurre en una nación,
y las naciones no son islas inconexas en el planeta, resulta inexcusable
estudiar el fundamento y esencia del Derecho Internacional, su ser y su
quehacer, la dimensión jurídico-ecuménica del hombre y la Politosofía
del Orden Internacional. Necesario, también, examinar los derechos
fundamentales y especiales de los Estados ante la Comunidad Interestatal
y los principios básicos para fundamentar el Derecho Internacional. El ca-
pítulo XX, está dedicado a las profesiones jurídicas -abogacía, judica-
tura, notariado- porque el Derecho no es simple contemplación teorética del
orden normativo, sino ejercicio profesional práctico. Por último, concluyo mi
obra con el capítulo XXI, que contiene una extensa investigación sobre
la Filosofía del Derecho y la Filosofía Política.
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PRÓLOGO XIII
La Filosofía del Derecho no es un mero epilogo de la llamada "Teo-
ría General del Derecho". La Teoría General del Derecho es un sistema
de conocimientos que versa sobre el Derecho, pero, sin llegar a los últimos
principios y a las primeras causas. Baste contemplar la temática y la
problemática que hemos enunciado, para advertir que la Filosofía del
Derecho tiene un objeto formal, un contenido y unas metas específicos
que la distinguen de las ciencias jurídicas particulares y de la Teoría Ge-
neral del Derecho. No todo conocimiento está dado en la experiencia.
La estrechez del positivismo ignora todo el vasto y 'profundo campo de
la ontología, de la axiología y de las causas eficiente y final del Derecho.
No podemos ignorar las contribuciones de las Escuelas Neokantianas
-Windelband y Rickert- con el mundo de los valores referidos al mundo
de la cultura y las ideas regulativas -en terminología de Kant- que posi-
bilitan el conocimiento de la realidad jurídica. Una magnífica aportación
-que podemos recoger del historicismo- estriba en el descubrimiento
del valor cognoscitivo de la "comprensión" (Verstehn). La vida jurídica
tiene que ser comprendida y no tan sólo explicada. La fenomenología,
con su intuición "intelectual" (Wesenschau) amplía enormemente el cam-
po del positivismo jurídico y propicia la ética de los valores (Scheler y
Hatmann) que supera el formalismo moral kantiano y ofrece muy bue-
nas perspectivas a la axiologia jurídica.
Cuando no se recurre .al fundamento profundo del Derecho, esto
es, a la dimensión jurídica del hombre, no se logra explicar la primacía.
del Derecho subjetivo como un poder o facultad de exigir. El Derecho
objetivo es el fundamento jurídico-próximo del Derecho subjetivo, pero
no el fundamento radical. El Derecho subjetivo como facultad normativa
y como pretensión justa sólo encuentra su cabal explicación en la dimen-
sión jurídica del hombre. La facultad de hacer, la facultad de omitir, la
facultad de exigir como derecho a que un semejante se comporte de tal
o cual manera proviene, en última instancia, de la ley natural o Derecho
intrínsecamente justo. Entre derecho y deber no siempre se da una
relación de causalidad, porque el deber jurídico puede existir como
entidad autónoma. Una vez más, advertimos la insuficiencia de la norma
legal que ordena o prohibe una conducta jurídica regulada, para expli-
car, en profundidad, el deber jurídico. Sólo la dimensión jurídica del
hombre, en donde están aposentadas las reglas supremas del Derecho
intrínsecamente justo, nos brinda una cabal explicación.
La dimensión jurídica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto
regulador. En una comunidad de hombres libres, sobraría el Derecho, pero subsis-
tiría el amor. La justicia, buena mediadora al fin y al cabo, sabe hacerse superflua
tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organi-
zación jurídica re[J1tla y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes.
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fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
U.A.N.L.
XIV PRÓLOGO
Un derecho para una persona es una limitación para otra. Pero derechos y deberes
-no hay que olvidarlo- aproximan, vinculan a los miembros de una comuni-
dad. Los romanos, pese a todo su talento práctico, no lograron advertir
el fundamento radical del Derecho. Supieron distinguir el ius fas (dere-
cho"'§J!grado ..!l!l<';..dg~ las relaciones de los seres humanos con la divini·
dad), el ius civile (ordenamiento normativo de las relaciones entre los
ciudadanos romanos) y el ius gentium (conjunto de reglas apliCal5lesa
todas las naciones de la Tierra~ basado en rrincipios de equidad y de
Derecho natural). Toda esa serie de aspiraciones y deseos comunes a la
naturaleza humana, que el siglo XIX comprendió en el Derecho natural,
están abarcados en la dimensión jurídica del hombre que contiene las
categorías del iustum (no hacer a los otros lo que no nos deben hacer
a ~~sotr~s); del dec""':_'!!.ítratar a los otros como queremos que ellos nos
traten a. 'lQsotros);del honestum (trata~ a los demás como ellos mismos
se traten). Si la conciencia humana advierte ese conjunto de normas
cognoscibles por la sola razón natural del hombre y congruentes con su
cabal naturaleza humana, es porque definitivamente el hombre .-ser
multidimensional- posee esa clara y radical dimensión jurídica. En esta
dimensión está el fundamento más hondo del Derecho y el punto de
partida de todas sus proyecciones.
A nosotros nos ha parecido primordial investigar el Derecho como
forma de vida humana, colectiva, libre, ética y armónica. Cualquier intento
de prescindir del problema ético-axiológico y del problema lógico-gno-
seológico mutilaría a la Filosofía del Derecho en su parte más entraña-
ble. El pensamiento iusfilosófico debe insertar su estudio en la dimensión
jurídica del hombre instalado en la habencia. La metafísica como teoría
de la habencia está en la base de todo saber filosófico-jurídico. Así pienso
yo, por lo menos, y así desarrollo mi tratado que he podido concluir a
golpes de entusiasmo y con la ayuda que viene de lo alto.
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PARTE INTRODUCTORIA
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CAPÍTULO 1
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIA JURÍDICA
SUMARIO: 1. Fundamento y sentido de la filosofía y del filosofar.
2. El derecho y los derechos. 3. Temas y problemas de la filoso-
- fía del derecho.
l. FUNDAMENTO y SENTIDO DE LA FILOSOFÍA Y DEL FILOSOFAR
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~t;.a:di~definición de la fil~sofía como conocimiento cien'1
tífico de las cosas por las primeras causas, en cuanto éstas conaemen al orden '
'1latural;"recoge la fundamental coincidencia genérica de todos los
SisteIñas. a saber: que la filosofía pertenece a U Il orden <:."g!!()sSi~.v2 ~
-no afectivo- y que prdendé" saber decir I¡¡sultimas razoPeu1eJª- \
t~iversal. '
-E'S" prec:iSo, sin embargo, no dejarnos llevar por un optimismo'
racionalistaJLa filosofía pretende llegar a una integral C,Qillpj:ensióJ\.
?e la totª!L a,d uniYe~I'_E.er'2.-una~a es el,intento.:J otra mu)'.
diferente, la realización. Nunca llegaremos a conocer, exnaustivamente,
el orden natural'.-'Nmiopamos, al final de cuentas, con el misterio,
COn la franja nebulosa ... La razón misma advierte su propia limita-
ción porque es finita. Cabe agregar, no obstante, que como no se
pueden establecer a-priori estoslímites, siempre esposibleven la prác-
tica, el progreso indefinido del Filosofar. Echo de menos, en esta
definición clásica, el aspecto de sabiduría vital de los últimos, proble-
mas humanos que tiene la filosofía. Si suprimimos el carácter de
síntesis de superior y vital .de los conocimientos del hombre, nuestra
disciplina pierde todo su valor íntimo y existencial. U na filosofía que
no esté al servicio del existir -dicho sea con absolutasinceridad ,;:;0:_
ñós' iiHeresa:'''Propóngo esta definición de "la filosofíá:( Conocimiento
metódico, rig:yroso, fundamental y teleológico de tDao euañto liuJ:¡i.or...t.a:usu.s- t-
primeras y princl lOS ultlmoLY unq.s.aQid1,l/1JO-1i!taLde.ÚJ.S..:ú.ltimos--y-más-sig~
ni lcativos pro emas de la vida"Iz,u11!ana~Necesitamos cultivar la reflexión
3
4 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
filosófica para saber ver, saber pensar, saber sentir, saber amar, saber
decir, actuar y vivir. "La mayor miseria del hombre -se ha dicho y
con razón-, no es la pobreza ni la enfermedad ni la muerte, sino
ignorar porqué nace, sufre y muere." Por eso el saber filosófico
-integral, armónico y coherente- reviste para el hombre una im-
portancia extraordinaria e insustituible. No podemos ni queremos
quedarnos en la superficie de las cosas. No podemos imponer tiráni-
camente el silencio a las preguntas sobre los últimos y más significa-
tivos problemas de nuestra existencia. Buscamos afanosamente la causa
primera, el origen y razón de los entes.
¿Por qué cultivan los hombres la filosofía? ¿Qué es lo que les
impulsa a ir tras este tipo de~abr? 'Y
Aristóteles inicia su Metafi. . a apuntando lo que considera como
la razón humana del filosofar: todos los hombres tienen naturalmente
el deseo de saber. El placer que nos causan la percepciones de nuestros
sentidos son una prueba de esta verdad. Nos agradan por sí mísmas.jl>
independientemente de su utilidad, sobre todo las de la vista7Pero
cabría aun preguntarle a Aristóteles, ¿por qué todos los hombres tie-
nen naturalmente el deseo de saber? Pensamos nosotros que nuestra
condición de seres contingentes es, en una gran medida, incertidum-
bre sustancial. Inseguridad y riesgo son notas inseparables a la vida
humana. Aún aSÍ, nos afanamos por eliminar hasta donde se pueda,
la incertidumbre y el riesgo. Pla~ap]J1!talumin.Qsamente.queJaFi:.
losofía es hija del asombro..Cierto. Pero Platón sólo nos dice una ver-
dad parciáI: 'Pienso que la filosofía es un insoslayable menester de
ubicación y de autoposeción. Filosofo con la totalidad de mis facul-
tades espirituales superiores para saber dónde estoy, a dónde voy, .
quién soy, de dónde vengo y cuál será mi destino. Y en este filosofar
me juego mi vida-La filosofIa no es tan só o una ciencia sino ~mbi<fuJ
es una forma de VI a. a a ombre tiene la tarea fundamental.de_-·"_-_ou·- ,. ...._ .. -~'_.---.--- _ ...,
hal!.a~sentido de~ser coJicre.E2.,y_c!e la totalidad~uanto.hay..
~o basta contemplar las esencias estáti=,"'(;Lf!,feciso examjQ<jr_et
s!:lrgIr y el caminar de la libertaq ..l:ll..t¡tdos sus pasos. No podemos
ni queremos quedarnos en los simples fenómenos y en determinados
sectores de entes. El máximo recurso natural para remediar nuestra
constitutiva indigencia, es la filosofía; gracias a ella aclaramos el.sen-
tido total de nuestro quehacer vital, trascendiendo el plano sensible
y material. Una visión incoherente y fragmentaria no podrá, jamás,
aquietar nuestras ansias de saber. integral delhombre, del universo
y de Dios. Las ciencias particuláres sólo estudian sectores de l¡t~
liQª-d,-"Qn todas~llas .parc~lari;~s y, ¡tdemásestudiaILel..ca.mpo"acotado_
d~9.c_(j.p'un to de vista .de.Ias .razones próximas" de.las c~~gu..E.:.
das, La f~osofía en cambiq. se ocuea de la totalid:~.!:Lde cualJ¡to hay-
en el ambito finito -la habencia-- y del fundamento de esa totalidad.
.Difiere de todas las ciencias l2.articulares en dosaseectos: 1) 'No s",-
limita a :.m~parcela de la realidae¡!. sino qU,e estudia todo:'<;'1!an.to h~l'",­
~.Su 0pJm form~l,~o,t:¡;s!de~eº"h!s~c.allsas,segu-.!1cias.sLl)o,q ue, ellfQca-
~fllpQ,c1e,contemplación.desde.e],PU~lq,de.vista.de.las.causas,p¡;j~
!J1-"rªs,Ae,las.razones,últimas.~Aunquefilosofía y Teología coinciden
en el objeto material, cuando estudian a Dios, se distinguen por su
objeto formal: la filosofía especula con la sola razón natural, mientras
que la Teología usa la razón pero esclarecida por la fe.
La filosofía es imprescindible e inevitable. Filosofamos para mejor
vi~O-h",mbres,para encontrar nuestra unidad fundamental en .
la habencia -totalidad de cuanto hay en el ámbito finito-s- y, en esa
unidad, lo que funda, lo fundanté,;el,Ser Fundamental y funda-
mentante. Entiendo la filosofía como-compromiso. El pensamiento
existencial exige que ~e tome.posición.-!';Jada autoriza a decir que la
, opción es enteramente arbitraria y.que nQ.hay criterios para apreciar.,
el valor de la elección. El orden moralj-s-importa mucho decirlo-
tiene fundamentos metafísicos, Basta.el hecho de que haya cosas y
que adquiera la conciencia "de ser en la totalidad de cuanto hay en
el ámbito finito, para estar comprometido a la indagación y al son-
deo de la habencia. Cabe hablar de un compromiso con la totalidad
de cuanto hay y por el fundamento de esa totalidad, por los cuales
me pregunto. Desde mi total humanidad concreta me identifico con
mi filosofía en este, compromiso fundamental, decidiéndome a des-
cubrir lo cubierto en la realidad. Sobre el fondo problemático del
universo y de la vida, la filosofía intenta proyectar una claridad
definitiva.
El ímpetu de trascendencia, fincado en la libertad, marcha hacia la sal-
vación y por la salvación adquiere su últimoy verdadero sentido. La cons·
tante preocupación acerca de nuestro propio ser y su destino reclama una
respuesta adecuada. No queremos aniquilarnos, no queremos vivir en vano.
Nuestra existencia humana es, en sus estratos más hondos, una permanente
y rotunda afirmación del ser ante la nada. La filosofía, como ciencia del
espíritu, es un amor mtellectualis, una propedéutica de salvación.
La filosofía, al fin cosa humana, está en última instancia, como
todo lo que es humano, al servicio dela vida, a disposición del hombre.
Trátase de un saber pára saber vivir y para conocer el universo en
cuanto universalizable, Nuestro destino final no está en la Tierra.
Vivimos como peregrinos de lo absoluto en este status uiatoris, con la
esperanza de llegar a un status comprehensoris que de cabal satisfacción
a nuestro afán de plenitud subsistencial, Aspiramos a más de lo que
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FILOSOFÍA DEL DERECHO 5
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.6 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
// podemos. Quisiéramos descubrir, hasta en su más radiante claridad,
el ser del Valor supremo. Este axiotropismo, que en última instancia
es un teotropismo, es lo que hace al hombre hombre. Y este humano,
humanísimo teotropismo es lo único que en definitiva importa.
El hombre es un animal incecurm hambriento de salvación. Hay
una consciente abertura y lanzamiento de nuestro ser finito, hacia al
ser infinito de Dios: plenitud óntica del ser humano. De ahí el teo-
tropismo de la persona humana.
Es preciso fundir la búsqueda de las causas con el afán de salvación,
en una actitud mixta, la única genuinamente existencial. Mucho mejor y'
más importan te que el abstracto saber la verdad es el estar -en-la-
verdad-o
Salvación es, en el orden filosófico, cabal cumplimiento de la
vocación personal, fidelidad a nuestra dimensión axiótropica, es-
clarecimiento y realización del dinamismo ascensional de nuestro
espíritu encarnado, ensimismamiento y abertura a la 'plenitud
subsistencial, Pero la filosofía, au.n_que abierta a la salvación, no nos.
salva. Esclarece fundamentalmente la realidad entera, influye sobre
la vida del hombre y nos ofrece una sabiduría vital de los últimos
problemas humanos. Por eso hablo de la filosofia como Propedéutica
de la Salvación.
2. EL DERECHO Y LOS DERECHOS
,,+, La ciencia dogmática del Derecho tiene por objeto el orden jurjd)co .
establecido en una determinada sociedad histórica,_EI árbol jurídico con-
iiéñe muchas ramas. La división-dé-Ias~diVerSas disciplinas se realiza
de acuerdo a la división material del objeto jurídico regulado. Tráta-.
se de complejos normativos conexos.~ ciencia del perecho es una
"2 ~iencia teórico-práctica, aunqu_e.'p!,áctl<;.aíi1ente esté aplicada a pro-
mover la solu~i(~..n. de p!:.Q_1;>J~ne~jWíC!!fQ.S..l:Q.Il~r:.~»!=ómose realiza
'este desideratúm? Mediante una correcta interpretación de las nor-
mas jurídicas, y mediante el tratamiento adecuado de los casos de la
vida cotidiana que es preciso resolver de conformidad con el sistema
normativo. Ese sistema normativo del Derecho se amplia y ramifica
con el'tiempo. Resulta imposible, para una sola persona, dominar cog-
noscitivente, en toda su extensión, todo el material de leyes positivas
y de sentencias judiciales. Con la técnica jurídica de trabajo no se
puede llegar a dominar el todo jurídico, sino una acumulación de
materiales que no alcanzan la comprensión de lo que el Derecho
significa en su esencia y sentido. Ante la proliferación del enorme
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FILOSOFÍA DEL DERECHO 7
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arsenal de disposiciones técnico-jurídicas, cabe limitar las exigencias
de los conocimientos de la legislación pósible vigente a determinadas
disciplinas y sectoiesderD~recnQ'. p-ero"esposiblé- también orientar-
nos a la' foí:macióñ'delCíTterio jurídico' generalrSólo"asíconquista-
rerríOsuñadáve paraabarcar, enalgUiüi' iñañera, erinmenso "caudal
de leyes nacionales Yéxtranjeras.·Tañl:,na-TeorÚi-GenerardérDéte-
cho~ la Filosofía del Derecb'W'spu;aJJ..a;.un..canQcimiento,.gene-
r:iÍ,univers<!J.,.~Q reduQ.dQ.ª.de¡;tas.legislacio""s~pos¡tivas..LaTeoría
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..6PQya ,en.otros_órdenes.y_s~ayuda-con""eI'De¡-ecño'co"mparatlo--p-<rra'
_conocer· sistemas·diversos-ewla"h¡'stort:r. Tiene 20r misiQ.u.desarfQHat:.
los CO'lf!'B~o~jtlrídic.o§>gG!J.erale.s.;.~lªdón.jurídica...Derecho.público.
yuerecho_BrixaQ.Q,_Der.e(.llQ,.J;.eabjbeDereche...personal,. sujet0~de~de"
.@I,)Q,':creber_juríclico,>.C;1J1pabilidad,<antijuridicidad;'responsabilidaJ;!,
consecuenciasjurfdicas-Todo este andamiaje conceptual sustenta un
conjunto de reglas jurídicas positivas. La Teoría GeneraIAel,.DeRC_h9._
estudia J.$1s elemen~os il)tegLantes...qu~I;!1Jiiíi:'y.eaifican~lo".divep.
scrní"'denes ju"i'ídícos. Por eso ofrece una teoría de las fuen-
~crerDerecho y se-dirige a encontrar las reglas de aplicación de
acuerdo con una metodología específica. La tecnificación propia del
Derecho no impide considerar lo fundamental: la esencia, el sentido
y el fin del Derecho. En todas las sociedades humanas se presenta el
Derecho como un fenómeno social, fundamental, básico, insoslaya-
ble. Los juristas se encuentran' frente a determinados Derechos po-
sitivos existentes, pero inquieren por la ratio essendi, par el deber-ser del
Derecho. ¿Qué es lo que hace que un orden social de normas sea De-
recho? ¿Cuál es el Derecho per se, el, Derecho intrínsecamente justo en
el Derecho positivo? En la multitud de los fenómenos jurídicos, !:L
filósofo del Derecho contempla el material B.arji avanz~cta....la
aprehensíi5ndelcoirre'nido-eseñcrál-d~ <k..!2. jurídico. Se..Jr!'::.
~1J!la..contemp.1acíó!l_de.la _to.ta1ldad de notas .!=.onstitutiV'as-da-
"-Derecho. - - -
~Vivimos en un cosmos, en un mundo ordenado. Las situaciones con-
flictivas se solventan; mediante la intervención reguladora del hom-
bre que establece una legalidad basada en la justicia. La "estructura
estratificada" de este mundo incluye el Derecho, por encima del
mundo material, can existencia en el espíritu común de la comuni-
dad jurídica. El Derecho no se toca, no se palpa, no se gusta, no es
cognoscible por los sentidos en su esencia, porque es supra-sensible.
Está ubicado en la región espiritual, socio-cultural; normativa. Se trata de
una realidad espiritual que surte efectos positivos en la vida humana.
El Derecho como sector del orden social presenta una estructura
8 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
peculiar. Estamos ante un orden de comportamiento que preceptúa
lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer. No todas las relacio-
nes inter-humanas están reguladas por el orden del Derecho. Hay
otros órdenes de comportamiento: usos, costumbres, convenciona-
lismos sociales, amistades, orden ético, orden religioso.
El ius, el iustum es una propiedad que se deriva de la ratio essendi
del ser humano. "Se trata de unarealidad y no de una simple idea
o de una mera palabra. De esa dimensión juridica del iustum emerge~
todos los derechos y lüs-deberesaelliombie. Pero estos derechos y
estos deberes del 'hombre-no estállInarticulados en forma caótica,
sino que se presentan articulados sistemáticamente en un orden
jurídico inherido en todos los hombres ymujeres de, una comunidad. '
Si lo jurídico no está en la diiilensl6n}urídica del hombre, ,no.estáen--.
ninguna parte.' Nadáhay en lósDéiiiCilospos~tivos históricos que-preoiamen-
te no, existan.saenel-hombre en -estado -de proyecto social. Sí en las doctrinas
de los juristas o 'en las palabras de los legisladores hay algo que no
está en la dimensión jurídica del hombre, o vaya contra el ius intrín-
secamente justo, entonces estamos ante una ignominia y una bruta-
lidad, aunque le llamen Derecho positivo. Esta dimensión jurídica es
de naturaleza ética pero se proyecta coercitivamente, porque no puede
quedar al arbitrio de los particulares. Diríase que traemos dentro de
nosotros un código ético y un código jurídico estrechamente vincu-
lados entre sí. Si desarrollamos a la par estoscódigos llegaremos a
seres humanos adultos, responsables, justos. Venimos al mundo en
estado de proyecto, de programa ideo-existencial, con una vocación
-modo de propender personalmente a la plenitud-, una respuesta
a esa vocación y una misión singular, personalísima, insustituible,
única. Somos un poder ser, un poder exigir, un poder hacer y un poder omi-
tir. En nuestro ser encontramos incoado telológicamnte el deber-ser.
Se trata de posibilidades reales, de virtualidades dormidas en nuestra
naturaleza. Se trata de algo por realizar, de un operabile, de una potencia
que se puede actualizar. Podemos hacer justicia todos los días. Este
operable es una exigencia que tiene un valor ético proyectado en la
constitutividad de nuestro ser humano. No es algo que pueda sosla-
yar por incómodo ni de mera conveniencia susceptible de realizarse
O no realizarse; si no de un proyecto que se nos presenta imperativa-
mente como una exigencia normativa y valiosa. Cuando alguien nos
debe algo, surge esta dimensión de exigencia en el Derecho que
reclamamos. Siempre se tiene un derecho en la medida en que otro
tiene un deber.
, El Derecho es una exigencia de la convivencia humana. Sin el
Deñ:-ebo no existiría orden social. El orden se cumple, ordinariamen-
'1
. l
FILOSOFÍA DEL DERECHO " 9
,~
\
te, por convencimiento de m.necesid-ªQ;~perohª¡¡"'Q!;¡!siqnss~JL.q,ue
la "fuerza coercitiva lohace cume.lir. AdviértaSe gl.l.e. sig.l'hoi:>sc[:Va"Gia_
·(\el~~~ñ"'j~aico-h()~IJQdñrhab_~az<e~~e.l()s~hOrnbres,I La no-
'ci'ón del Derecho no la podemos obtener de la historia del Derecho,
por la sencilla razón de que al emprender la historia del Derecho ya
sabemos lo que es el Derecho, porque sino fueSe así, ¿cómo historiar
lo historiado? Vayamos entonces a los rasgos esenciales, a las notas
intrínsecas. Derecho viene de directum, esto es,. lo que se hac~eqa=--­
mente. [us, Je donde v~e )í'~p;l1ªbrajustQ"derivaodel.verb<rjúJtari'­
giTé"significa<ajÜstar.¿Qué es lo que se ajusta? S$-ajusta la_c.olllit!cJ:a_
...QsJQs hombres a las reglas de..Yi<\¡l~ociaLGonsiguientemente-deEiJ;..DC;o
recho.es_dedr ajustamiento de las. cQn(1\!ctas~humanas~a¡"'EGRjunt...s:
"(fe normas._ u<:;,.ITgií@'i:;Ia<cQnv\Y_e!lc;:iaTde~los~seres~human0i1.En la
norma encontramos no so amente e ecto Imperativo, directivo,
sino también ingredientes éticos, psicológicos, sociológicos. Consiguien-
temente, hay una plurimensionalidad del Derecho. J..a norma es una-
, medida porque mide x..!."g~Ja nu""str,osactos.propiamente;liurñ"anosh
pero se trata de una r~gla d<:...yida"illciakc()mpleja..,EJ~conjuntoJde
normas :ntegran el ordenjurídic2<"~Q~~en jurídic<hH~e,es,un •.o.(den",
a~~t>ef":ci01'!:Y"'de co,exi.s~ncia._que,tieI!eillnªc;:<:nnul1i(1ad,defines;' ,
CasfiüÚi íj éIf!Qs se¡;es..numanes-tiene-rreeesidadcs y"dígrrftlad'qne"eS-
pfeúisOo<fcGono,cer,.-respetar'Y"preteger.TEI desorden vulnera la socio-
síntesis pacífica. El orden de relaciones exteriores que regula el
Derecho no deja de tener su contenido moral, psicológico, axiológico
y social. Por eso hablo de plurimensionalidad del Derecho. Lino Rodrí-
guez-Arias Bustamante nos habla del Derecho como un poder moral inoi-
olable, es decir, que obliga de una manera inexorable. La norma moral,'-
en cambio, puede ser transgredida --cuando no se halla amparada
en el orden jurídico- sin que se aplique forzosamente. La nota de
imperio que tiene el Derecho se impone en la conciencia humana
para que realice sus mandatos. "Por eso, el Derecho es débito, definjén-
doseJe también, como poder moral inviolable; esto es, que irripi>ne
como condición no realizar lo contrario de lo que él dispone en sus
normas jurídicas", asienta eJjusfilósofo español Rodírguez-Arias.' La nor-
ma moral puede ser violada, aunque disponga de una sanción espi-
Aritual, pero la norma jurídica siempre ha de ser cumplida de una
~lmanera inexorable, y cuando alguien se niega a cumplirla se pone
. ' ' en acción el poder coactivo del Estado. Por eso hablamos de invio-
labilidad. Se trata de guarecer el orden social que realiza el bien
1 Lino Rodríguez-Arias Bustamante. Ciencia y filosofía del derecho, Ediciones Jurídicas,
Europa, América, Buenos Aires, 1961, p. 299.
10 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
común independientemente de la voluntad individual de los renuen-
tes. El bien común, está por encima de los intereses egoístas de los
particulares, sirve al fin último de la persona humana.!&e. c'lnj1f.nto de
normas y decisiones destinadas a regirjustammlL.laJ.~njlucta humana-en-
orden.al.bien público-temporal,'objetiv1i70s -;;;;¡;;res: justicia,-sefjiiidad ybien.
común en circunstancias histórico-sociales/
Dentro del orden social es preciso reconocer a la persona hu-
mana su ámbito de libertad, nunca de libertinaje. Sólo reconociendo
una esfera de libertad, la persona podrá desarrollar su personalidad
y su misión en la vida. Para nadie' la posibilidad de conculcar los
derechos legítimos que corresponden a los otros hombres. Nunca,
en buena tesis, podrá hablarse de un Derecho al libertinaje, a la anar-
quía, al desorden. Las libertades humanas se ubican en los límites
justos que reconocen a cada quien su ámbito de movimientos. Dentro
del seno de la justicia, el Derecho muestra un maravilloso equilibrio
entre el orden legal y la libertad axiológica. El orden imperativo y
justo del Derecho rige sobre las personas en la convivencia social
y lo hace de manera segura. Aunque la sociedad fuese perfecta, el
Derecho existiría como vis directiva aunque no fuese necesario que
existiese como vis coactiva. Los límites de lo ilícito hay que definirlos
siempre, incluso en las sociedades más perfectas.
3. TEMAS y PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
l~~ que condiciona la razón de ser de un objeto es su causa. La
doc . a aristotélico-tomista distingue cuatro causas: material, for-
mal, eficiente y fin~an Agustín añade una quinta causa: ¿,a causa
ejem n h r
~usa ma 'al-materiaerima- sufre_una acción configurante
por rte e a causa Orma '. -feguEJi\fI}.Qs~pgxJa,caus(;!)!iatqjizJ~<!!:!
De~o,_ap.r"g¡¿ntarnospor.agu~lIo .delo_que,estáhecl1a su tra'!'a.
Ahora bien, la trama jurídica está constituida por normas sociales
c.!:!.!!!:P..!i!!!E.i ú1,~-;:cr¡íiñdº, S§!u'e(es(;!ria,~meilio7.}a'él'atjvos.l
\La causa formal constityys;..l¡¡I':sencia-5!el ente, el principio intrín-
~c~pefféctlón]tUJ1a .materia..Constituyer-jun to. con .Ia_,m~~ria:­
e.rima,.el.,ºu~YQ.rii-"'.r,.•configurándolo..La razón- de ser. del.Derecho, su_
g¡usajor,!!al, .estrilla.en.la, conjunción- de .sus elementos .esenciales: -
r~g(f!§~di!.vida••social'iustas;-estables,.,c-omunes;-prepanderantemente.extmares
e ,mxorabléS.
a causa eficiente.es la fuente de donde emana el nuevo ser.
T ~..:.;~~:....::;.,_:.:::':¡.;..:::...:'=
).rá~.g.una virtlld.l!.ctiya,queaCtúa sobre.la materj'LY_PJQduce en
FILOSOFÍA DEL DERECHO 11
ella una nueva y determinada forma. La causa eficiente del Derecho
pOSliIVO es su J>fómulgaéion por parte de la autoridad com etente,.!!.,pbr pa:rte
drla comunidad en twp",,-7j;é;, ....6osumeS;tLh:USo~jJAr:frlig}lJ.a validezque
ti~la""normájÜrÍclicase debe a su promulgación. ¿ y qué decir del
Derecho natural que no requiere de promulgaci6n formal alguna para ser
un Derecho intrínsecamente justo? La dimensión jurídica del hombre es, en
este caso, la causa eficiente de ese Derecho natural o intrínsecamente justo.
,-La causa fina~ que es la cílus¡¡ d.s,.las causas,.,JlQr.que. causa a la
causa eficiente, y p,.ot;q,uc;.I~!JSa.eficieml:.o@J,1Sa.a,.la...Gaus;a",.mate<ial.
y a, la causa to.T'~I,,.$s l~ realiza.ción. ~l fin".Ja".<;i?LQ!lll.~<;ión~d~l~
;¡'(11wa~l""l'l15~eto. ¿"Que es lo que lmpuísa y mueve a obrar jurídi-
éamentetfsO<iu~e.t¡!sar"-t!J,\l,exe.-I1Q,~~",c:;()m9",.algll!1º~,creen.,algo,.
que pennanece fuera deLset..c;onGreto;.sino~que..es..inmanente,.a..:@_
e~ La causa [J!!l1.!~del.Deredw..sOJ'.~Io~val<n:es.jy,rítj,i¡;gs. lk:ju¿ticicL"
Sjiguridad rbien común,~y.los,valores.j'!JJidico~é07l'Plerru:r1.t{lri[Js.cor¡¡o la-paz;
!a:"diifíiirlad}:tü",:ar¡a.y,.sobre.-todo;,elcamor~ Porquela justicia, si no está
vivificada por el amor, conduce a la injusticia.
En la realidad jurídica encontramos varios ingredientes: a) como
pIejo estructural de vigencias sociales normativas; b) justicia que ajus-
ta las conductas humanas de acuerdo a lo que debe ser; c) ámbitos de
lo lícito y de lo ilícito, de lo voluntario y de lo obligatorio; d) apli-
cación heterónoma del orden jurídico por autoridades gubernativo-
adrninstrativas y judiciales; e) formulaciones normativas por autorida-
des competentes para instaurar la legalidad que se armoniza con la
justicialidad. Dicho en breve, el Derecho es una estructura de vida social
i!!'P'eraÍiva que realiza human,arn;:;;te);:fushg5':'F:n e1"Derech¿'-2bJ~ixo:..
tienen subase lOs""des.echos subjetivos.p¡¡blico§,yrlo_sAer:efh<>'2~~J:>l"J'-­
v~j"ñYái!q'I:Para.clldaLderecho~existe~unTcorrelativo~deber.•El-p,e;;.,.
rech?,.y..Jos,deI:ecl;lOS, i!1teg¡;anTc\..P..rc\elJ",juJídíCÜrE9sitivorsustentaclo-
g¡:e1 órden j \,rídi<;o~na.lufllkqlle_ap.J:_ende.la..recta..ratio~
El profesor Miguel Reale -señera figura- de la Filosofía del
Derecho en Brasil y en el mundo, ha propuesto la teoría tridimensional
del Derecho. El Derecho -realidad universal- es analizado por la Filo-
sofía en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. A la ciencia
cultural normativa compete el fin de lo que debe ser realizado y no
tan sólo la explicación en lo queacaecc.Vída humana condicionada
por la historia y por la cultura, el Derecho presenta tres dimensiones:
hecho, valor y norma. Según Reale, toda experiencia juridica posee estos tres
insoslayables y esenciales elementos. El hecho espacio-temporal es un
hecho espiritual. Pero ese hecho espiritual realiza un valor. La forma
de realización de ese valor está preceptuada en la norma. No es que
existan tres ciencias para su estudio, sino tres factores conjuntados.
12 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
~ Culturología jurídica versa sobre e! hecho espiritual. La Deontología
Jurídica se refiere al ualor y la Epistemología jurídica trata de la nonna.
La norma se refiere a los hechos y apunta a un orden de valores.
El hecho implica referencias normativas y pautas axiológicas. El valor
se refiere a los hechos -en donde se realiza- y al modo normativo
de su realiza¿¡ón.~
Comparto la crítica del nonnativismo formalista y del sociolo-
gismo que ha emprendido Migue! Reale. La filosofía permanecería
esencialmente insatisfecha y quedarían ausentes todas las razones
últimas que expliquen la realidad jurídica. Estoy de acuerdo, tam-
bién, en que el Derecho -realidad universal- es analizado por la
filosofía en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. Me parece
un tanto simplificadora la teoria tridimensional del Derecho. La realidad
jurídica no sólo tiene tres ingredientes esenciales, sino cinco: 1).vigencias nor-
mativas en complejo estructural; 2) Justicia que ajusta las conductas huma-
nas al deber-ser; 3) ámbitos de lo lícito y de lo ilícito, de lo voluntario y de
lo obligatorio; 4) aplicación heterónoma del orden jurídico por autoridades
guberno-administratiuos y judiciales; 5) formulaciones normativas para ins-
taurar una justa legalidad. Adviértase que esta quintuplicadad del
Derecho recoge ingredientes esenciales que no caben -sin forzar
mucho las cosas- en las tres dimensiones que apunta Reale. Las vi-
gencias normativas en complejo estructural no son ni puras normas
ni meras vigencias, sino ese complejo espiritual. La licitud, la ilicitud,
la voluntariedad y la obligatoriedad son elementos que se destacan
en todo fenómeno jurídico y que no pueden ser reducidos a mero
hecho, pura norma o simple valor. Todo el aspecto de aplicación
heterónoma del orden jurídico por gobernantes, administradores y
jueces no queda claro al hablar de un simple hecho espiritual que
es muy general y un tanto vago. Tampoco me parece que las formu-
laciones normativas que instauran, por parte del poder legislativo la
justicialidad y legalidad, en inseparable simbiosis, quedan nítidamen-
te destacadas en la teoría tridimensional del Derecho. Aun así, la apor-
tación de Reale resulta benéfica porque combate la unidimensumalidad
del Derecho y propone la pluridimensionolidad de lo jurídico.
I La Filosofía del Derecho se apoya en los elementos simples,
irre'c!üctibles de la filosofía en su contenido esenciaI.\Con .este ins-
trumental trabaja en temas y problemas que enriq'lfecen al árbol
filosófico'fl~erechoes expresión normativa de la segurid~] de la
Justicia q os conduce a la paz y al bienestar colectivq."peorges
Renard, admirador y enamorado de la justicia, escribió en frase
brillante: "el Derecho es la armadura de la Justicia; el jurisconsulto
es el servidor de la Justicia; las Facultades de Derecho son las escuelas
FILOSOFÍA DEL DERECHO 13
de la justicia, y nosotros, profesores de Derecho, faltaríamos al más
esencial de nuestros deberes, si no enseñáramos, más allá de la le-
galidad, el culto y el amor a la justicia.'" Es cierto que .el Derecho
es la armadura de la justicia, pero con esa sola frase no queda agota-
da, ni mucho menos, la entidad deIo-juridico. Así como se dice que
el Derecho es la armadura de la justicia, se podría decir el Derecho
es la armadura de la seguridad, o que el Derecho es el instrumen-
to del bien común. Los simplificadores'suelen ofrecernos frases bri-
llantes, como la que acabamonle transcribir, pero nos dejan insatis-
fechos porque no captan esencial e integralmente el ámbito jurídico.
Hay que huir --<:leda el maestro Antonio Caso- de los terribles
simplificadores. No obstante abría que recoger, antes de la huída, lo
que de verdadero y valioso encontramos en esas brillantes simplifi-
caciones. En este caso, yo encuentro que se advierte lúcidamente la
justicíalidad del Derecho.
~ IJi.-Dereclw es un ente histórico, pero trasciende la historicidad
con sus constantes históricas, porque es un conjunto de normas y de-
cisiones destinadas a regir justa y seguramente -d:'j inexorable- la
conducta humana, en orden al bien público temporal. .
\ Los temas y problemas de la Filosofía del ha, que iremos
desAoonando, ofrecen un vasto e interesante panorama. Se trata de
ir a los fyndamentQs, a la esencia y a los fines del-ser jurídico y
de precisar las relaciones entre Filosofía 'delDerecho y Teoría de la
Ciencia jurídica. El Derecho y su filosofía en los grandes hitos de
la historia, con sus tendencias contemporáneas; el concepto, la raíz
y el horizonte del Derecho; la teoría Filosófica de la norma; el orden
jurídico y los otros órdenes ·.normativos de la conducta de los hom-
bres; fuentes materiales y fuentes formales del derecho; función
integradora, interpretación, actividad, costumbre y principios gene-
rales del Derecho; legalidad y legitimidad; los derechos de los hom-
bres y el Estado de Derecho; fines y valores de la realidad jurídica.
La Filosofí del Derech no es más ue la a licación e la fil0"'l--z.
sofía en un determina o sector de la cultura: el ector 'urídic parte
de su conocido y profundo sentido etimológico de amor a a sabidu-
ría -que en este caso sería amor a la sabiduríajurídica-, la Filosofía
del Derecho no se puede hacer sin profundidad, sin altura de visión,
sin reflexión madura y equilibrada, sin limpia universalidad. En lo
accidental se busca el núcleo substancial, en lo mudable se busca el
eje inmutable. El filósofo del Derecho ve con ojos filosóficos todo
• '1Georges Renard, Introducción filosófica al estudio del derecho, vol. l. Ediciones Desclée,
de Brouwer, Buenos Aires, 1947, p. 9.
14 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
el ámbito jurídico, va mucho más halla de un comentario doctrinal
a tal artículo de una ley o a tal sentencia dé un magistrado de la
Suprema Corte de Justicia de una nación. No sólo es alta especula-
ción sino fuerza vital para investigar los fundamentos primigenios y
los últimos fines. No se trata de un aditamento vano sino de una
vocación que se apodera del jurista -cuando se convierte en filósofo
del Derecho- o del filósofo cuando se decide a conocer el sector
jurídico en toda su extensióny profundidad. Ha de haber unos
postulados que sirvan de criterio para enjuiciar y calificar las institu-
ciones y las leyes positivas. El Derecho positivo no puede ser criticado
por el propio Derecho positivo. Pero un sistema de verdades necee
sarias, intuitivas y discursivas que estén sobre ese Derecho positivo,
si puede y debe hacerlo. La humanidad ha admitido siempre unas
normas superiores a las positivas. La conciencia discierne el antago-
nismo entre lo justo y lo injusto, el bien y el mal, independientemen-
te de nuestras tendencias personales, La verdadera regla jurídica es
aquella a la cual se refiere ModestiI)~I::Di~stO'::C!.1andoa1üdea
lá_deffijiÓÓn-q"e b"ciló.D.em.óstenes: mes aquellILqYLÜ'!!/lortC!:..'lJ!!- to!JE"L-
ob!1:EH!:!!.i..porque. aparte otras razones, toda ley.fS.,pensam.ili1'lJ2.,y don de
~e..I;f'Jiqe"aJlOey.."ierna gl1.s.~Pl1Q.cemosen nuestros..,Soraiones -
por la ley natural. Si el Derecho no tuviera otra fuente y fundamento'
quelavolüi'itacfoeI'gobernante o el voto popular, las mismas nocio-
nes del bien y del mal -como advierte Cicerón- quedarían obscure-
cidas, Hay muchas acciones injustas que no caen bajo la sanción de
la autoridad y no por ello dejan de ser injustas. La ley eterna mira
al orden total del universo, incluyendo el sector de lo jurídico. La ley
natural es la misma ley eterna en cuanto afecta a los hombres y
queda grabada en su conciencia. La naturaleza humana es norma de
la Ley natural. Pero se trata de naturaleza humana racional y libre;
no de mera fuerza vital instintiva, de un puro torrente ciego de energía
de la vida biológica.
Sobre ese Derecho natural uno e inmutable ysobre el Derecho
positivo con todas sus variables históricas, la fuerza creativa del filó-
sofo del Derecho especula en torno a los supremos fundamentos y
fines del Derecho, sin poder quedar satisfecho con parcelas o frag-
mentos del ámbito jurídico. Se intenta mostrar la "quididad" de lo
jurídico, rasgando la muralla. de su recondités ontológica para que-
dar dentro del recinto de la esencia, fundamentos y fines. La ciencia
del Derecho' es un conocimiento explicativo y sistemático de un sec-
tor determinado del universo -lo jurídico-, sin arribar a las sobe-
ranas raíces del mismo, y ponerlo en relación con el orden total de
la habencia, esto es de la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito
FILOSOFÍA DEL DERECHO
09565
15
.\
.,
\.
\
y del fundamento de c;;sta misma totalidad. Sólo la suprema ciencia,
que ganó el nombre de sabiduria, va más allá de las causas próximas
para hacerse cargo de las causas primeras y de los principios últimos.
Estamos ante un saber que es un esfuerzo vehemente, asiduo e in-
tuitivo de la mente en la total conquista de la sabiduría jurídica. Para
llegar a ese saber se requiere de reflexión crítica y profundisadora,
de método y de rigor.
La Filosofía del Derecho es ci~ncii'_en cuanto se contrapone al
saber mtumvo y a la ciencia empjriºlóg~~Eero ciencia de razoneS"
últimqs.;;de\;feIJ9meno:'SU¡:íiIico_ . . - •
-En el campo de visión de la Filosofía del Derecho entra nuestra
razón lógica en el conocimiento del Derecho (úígicajuridica); el análisis
ideo-existencial. de la- realidadjurídiéa'contodas' sus' implicaéibnes y
vínculos (ontología juridica); las diversas profesiones jurídicas que
se viven de acuerdo con la prudencia y la moralidad (ética juridica);
la técnica o arte [uridico. Esto serían los temas y problemas específicos
de. nuestra disciplina, sin mengua de los supuestos liminares y temas
conexos.
Recordemos que la filosofía es, en su esencia, un problema filosó-
fico para ella misma. Un filósofo que piensa por cuenta propia, y que
no es un mero epígono, establece un sistema de cuestiones o pregun-
tas cuya solución busca. La filosofía jurídica es, lo quiero recordar
también, filosofía antes que nada. La i sabiduria fíolosófico-jurídi-
ca no se opone a la Ciencia Jurídica, sino que la completa. Más que
lo particular, el 81650[0 del Der(lCRo-se-int"~esa-pOl:_la.-totalidacLdel
ám.e.i!gjgrídico_y.hasta.lo-sinlrular y.,i0lLqeto del Derecho es contem-
plado tota!itariam(lntª"por_la..fi.!e.ofía jurídica. Se. trata -como bien
advierte el Profesor Max.Ernst Mayer- de "la aspiración a lograr una
representación total y unitaria del Derecho: en efecto, se acerca a un
sector de la realidad con el mismo propósito que animar al filosofo
al acercarse a la realidad entera; y, por; lo tanto, es una rama de la
filosofía al igual que la filosofía natural o la filosofía de la Histo-
ria o de la Religión, si bien no se encuentra en el mismo plano que
la Metafísica y la Ética pues estas tienen misiones idénticas a las de
las de la filosofía y sus ramas. Y el valor' de la filosofía jurídica pro-
viene directamente de la conocida adrnónición de no perder de vista
la totalidad, por contemplar el aetalle; ypuesto que el material de la
ciencia del Derecho es casi inabarcable, la consideración de conjunto
se hace más necesaria que en parte alguna, para que no resulte cierto
que los simples arboles impidan al jurista ver el bosque".'
~ Profesor Max, Ernst, Mayer, Filosofía del derecho, Ed. Labor. S. A., Barcelona-Madrid-
Buenos Aires-Río de jnneiro, p. 15. '
09565
16 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
El Derecho sólo puede comprenderse en el círculo de la con-
ducta saturada de valor o impregnada de disvalor. Se trata, siempre,
de un hecho relacionado a un valor. Por eso el Derecho es un fenó-
meno cultural que sólo puede ser comprendido a través de su on-
tología y de su axiología. "Una consideración ciega para el fin, es
decir, para el valor -advierte Gustav Radbruch-, es, pues, imposible
ante una obra humana, y por consiguiente también, una considera-
ción ciega al valor del Derecho o de cualquier fenómeno aislado".•
El Derecho puede ser justo imperfectamente, pero no puede ser injusto porque
es Derecho en tanto que su sentido es ser justo, humanamente justo. Y la
Justicia -y con ella todo el Derecho- tiene como causa ejemplar a
la [usticia Divina. Claro está que el Derecho humano, "ante Dios",
a la luz del Sermón de la Montaña, resulta no inesencial -como
pretende Radbruch- pero sí de rango axiológico menor. El Sermón
de la Montaña, mandato de perfección, es algo que trasciende al
Derecho natural, pero que no lo deroga.
La sociología del saber se limita a mostrarnos la determinabilidad
de las ideologías por el lugar y situación social en que surgieron.
Pero el Derecho no puede fundamentarse en hechos sociales Ó his-
tóricos simplemente porque son o fueron. El Derecho debe ser porque
es valioso. El deber ser no descubre los medios necesarios para la
realización del fin debido. La Justeza de cada juicio de valor, puesta
en relación con otro juicio de valor superior, se da dentro de una
concepción determinada de la vida, del mundo y del valor. Pero no
todas las cosmovisiones son iguales. No podemos caer en relativismo
-que a la postre es escepticismo- ni confundir el relativismo con
el pluralismo. El Jurista, y más aún el Filósofo del Derecho, no pueden
renunciar a la fundamentación científica de las actitudes supremas.
Estamos comprometidos, por el hecho de ser humanos, a tomar posi-
ción, porque la vida humana -desde que nacemos estamos embar-
cados en ella-, nos obliga a tomar decisiones y asentar nuestra
posición. Y una toma de posición no es, no debe ser, irracional, debe
de justificarse.
<Si el Derecho es la realidad, cuyo sentido estriba en servir a la justicia,
a la~ridad y al bien común, el Derecho está impregnado de valiosidad
y es -y no puede dejar de. ser- un deber ser valioso. La ordenación
jurídica es algo complejo: es positiva y normativa, es social y general,
es universal y necesaria. Los fenómenos jurídicos están englobados
sit venia verbo en el concepto del Derecho. Y este concepto tiene su
4 Guatavo Radbrucb, Filosofía del derecho, 21 ed., Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid 1944, p. 11.. -
FILOSOFÍA DEL DERECHO 17
fundamento en la dimensión jurídica del hombre y su fin en la cabal
realización de los valores jurídicos fundamentales-justicia, seguri-
. dad, bien común- y los valores jurídicos complementarios: Amor,
paz, dignidad humana.
Una vez que hemos delimitado lo que es la filosofía, el Derecho
y las relaciones entre la Filosofía del Derecho y la Ciencia Jurídica,
cabe ver lo que ha sido, en la historia, el Derecho y la Filosofía del
Derecho. No se trata de hacer una minuciosa historia del Derecho
y de la filosofía jurídica, sino de ofrecer los grande hitos de nuestra
disciplina. En otras palabras, no pretendo hacer una historia de las
concepciones del Derecho sino brindar las grandes concepciones del
Derecho en la Historia. Así estaremos mejor preparados para abordar,
en la segunda parte de mi obra, la sistemática jusfilosófica. Pero antes
de pasar a la parte histórica, abordaremos en esta parte introductoria, la
ignificación y el sentido de la dimensión jurídica del hombre.
..
CAPÍTULo n
IA DIMENSIÓN JURÍDICA DEL HOMBRE
SUMARIO: 1. ...:.Qué es el Derecho? 2. Ontología del Derecho.
3. D Derecho y la Coacción. 4. Técnica jurídica. 5. Los fines del
Derecho. LEstado y Derecho natural-o--
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1. ¿QUÉ ES EL DERECHO?
(El hombre vive en comunidad porque de la comunidad precisa
para cumplir su destino personal supremo] El Derecho ·hace posible
ese convivir. ¿Cómo? Coordinando las actividades entrecruzadas de
los miembros y reduciendo integradoramente los bienes singulares al
bien común: plenaria realidad social. Sin seguridad y sin paz -dimen-
siones del ·bien común- no habría el ambiente indispensable al
despliegue del espíritu. Consiguientemente. el orden jurídico es un
instrumento necesario para el hombre]
Preguntad al hombre de la callequé es lo que se hace en una
Facultad de Derecho, y contestará: "Estudian las leyes". Tenemos muy
pocas posibilidades de obtener otra respuesta que este estribillo: el
Derecho es la ley. Las mismas Facultades de Derecho -decía hace
algunos años Georges Renard- han dado la ilusión de caer en esta
definición vulgar y miserable. Se dice "el Derecho es la ley", bien con
desprecio (disfraz farisaico, cosa maciza, brutal y rígida que ahoga),
bien con respeto(evocación de una potestad que evoca una aureola
de majestad: "la ley ha hablado"). El Derecho es la ley: "si esto es así,
~ibe razonablemente ~guit, el Derecho no merece uños minutos
de esf1!.erzo':~ ¡,. jjiiW'"
-[La concepción es verdaderamente pueril: 12 ) Porque han exis-
tido los regímenes de Derecho antes de existir toda organización
legislativa, y subsiste hoy todavía un inmenso compartimento del
Derecho que escapa al reino de la ley; 2") Porque hay figuras impo-
sibles de tapar con una simple interpretación de la ley, y porque es
\
19
20 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
preciso recurrir a fuentes de Derecho distintas de la ley; 3°) Hay
situaciones adquiridas, posesiones de estado, y hechos consumados
que se resisten u oponen a la ley. No se puede abolir la Justicia y el
Derecho natura¡) sino para reemplazarlos por ídolos. .
l1? mismo que el contrato, lo mismo que el fallo judicial, la ley
es un instrumento al servicio del Derecho. "El Derecho no está en
el espíritu del legislador, le es exterior y superior, el legislador no
hace más que traducirlo) y ¿podrá afirmarse que nunca se equivoca?
Al cabo de la técnica interpretativa, existe, pues, un lugar para la
jurisprudencia innovadora. Toda vida jurídica es un juego de ojivas
alzándose hacia la Justicia.
El Derecho no procede tampoco de la voluntad de los juriscon-
sultos ni de la voluntad de los legisladores. No es una mecánica, ni
una simple técnica, por más que tenga su particular e insoslaya-
ble aspecto técnic0-l¿Qué es pues el Derecho?:)¿es la vida?, ¿es el
orden? Como los matemáticos definen la curva por su asíntota,(ios
juristas definen el Derecho positivo por la Justicia. El Derecho posi-
tivo es una aproximación a la Justicia y al Derecho natural. Este, con
respecto a aquél es, a la par, una barrera y un manantial de orien-
tación]
El Derecho y la Justicia son compañeros inseparables de la vida.
No puede pensarse en la vida sin pensar en el Derecho que asegura
la tranquila posesión de las cosas que necesitamos para existir y pro-
tegernos) La justicia -el bien en cuanto exigible- es sólo por el
amor. ~
2. ONTOLOGÍA DEL DERECHO
El ser jurídico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo
del espíritu. Bien se trate de Derecho como sinónimo de lo que a
cada uno corresponde como suyo, bien se hable del c~Ento de
~mas, ~<;.!?las o di~~~;iciones vigen--,:e!,.. en. un grupo social o una
pa~,?!gamsaAetml~~o,blen-seevoquela facultad moral de hacer
ono ]:ac!,.r, siempre subyace laidea de algo que atañe a la humana
conducta y va teñida de las notas de racionalidad y libertad.
Nunca encontraremos'elrserdet Derecho entre los determinismos ciegos
de la materia, porque su entidad corresponde al mundo cultural-espiri-
tual-histórico bajo el modo de ser de una forma de vida sociaL Los hombres
tenemos conciencia de que el Derecho es fruto de nuestro espí-
ritu; Sabemos que lo juridico es de una dimensión vital nuestra, algo en
que existe huella de nuestra posibilidad íntima, activa y creadora. Estas
(
FILOSOFÍA DEL DERECHO 21
formulaciones imperativas de una voluntad -la del legislador- ilu-
minada por la inteligencia, están presididas por ideas y fines objeti-
. vos. Trátase de un orden que ajusta la convivencia con arreglo a la
justicia, a la seguridad y al bien público temporal. Mientras en los
fenómenos físicos hay unas rígidas y necesarias conexiones inflexi-
bles, en el Derecho hay criterios racionales finos y dúctiles, suscep-
tibles de violación y, sin embargo, necesariamente plasmados en el
vivir de los hombres. Esa realidad espiritual, externamente plasmada
en el vivir de los hombres, posee una estructura normativa y teleoló-
gica. La ciencia jurídica conoce una realidad transida de normatividad.
Ahora bien, la esencia de la norma es el vivir social, y. la vida social
es una realiQad..-<,:-xj~al.Las proposiciones normativas sirven a la
ciencia del Derecho para conocer la conducta; pero el ser de esa
conducta no interesa a la ciencia jurídica en cuanto es, sino en cuanto
debe o no debe ser.
Alguna vez me he permitido proponer la siguiente definición:
el Derecho es una regla de vida social, una ordenación positiva y justa
establecida por la autoridad competente en vista del bien público temporal.
En principio, este orden está provisto de sanciones para asegurar su
efectividad. Trátese de un conjunto de leyes que tienen por misión
conservar la necesaria proporción en las relaciones esenciales a la
convivencia, mediante la previa atribución de lo que corresponde a
cada quien.
No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad;
pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo técnico
de hechos ayuno. de principios y de fines de razón. Sin un sistema
teórico de leyes morales (género próximo) que rigen el cumplimien-
to de la justicia (última diferencia) estableciendo derechos subjetivos
y deberes jurídicos, no podremos nunca entender, en plenitud, el
fenómeno jurídico.
El fundamento del Derecho radica en la dimensióit--juridica· del hom-
bre qY.c...k..lleva_a....d.li$.ª!T21!.f!!,Jm_lp_comunitario y uniuersal, ~ estf}.do de
firóYecto social ecu!J1énico~dt¡_ser_todos1untosoenof!l,mu.Jlli!!.. Hay una Iorma
dem'Vzr sociar ---poder hacer y poder exigir- que cristaliza en un conjun-
to de norma:s juridicas ---punto de vista sobre la justicia- que regula una
recíproca correlación de licitudes y obligaciones entre los seres humanos.
La soberanía impersonal del Derecho sería mero capricho o fantaseo sin el
fundamento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente refe-
rido a la justicia.y radicado en un ser axiotrópico que es un programa
existencial valioso, un proyecto de poder y deber; una libertad justamente
delimitada por las otras libertades. Si el jurista no sabe leer en la óntica
BIBLIOTECA
fAQ.ULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
I.J,A.~,c..
22 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
integraldel hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de
los códigos.
3. EL DERECHO y LA COACCIÓN
'i:a sanción no es un elemento indispensable del Derecho.
La mayor parte de los seres humanos obedecen la ley porque advier-
ten su necesidad y no por temor del castigo. La coacción, sin ser
esencial, se desprende como propiedad, de la naturaleza y del fin del
Derech2!"La sanción viene tras el Derecho; desde afuera se le asocia
y ocurre en su auxilio. No hay que olvidar que la coacción es en
/,Qcasiones innecesaria; otras es imposible; y algunas veces inoportuna.
Si la coacción fuera nota de la norma jurídica, tendríamos estas
consecuencias:
- La sentencia de un juez inerme no sería Derecho.
- Decir que tenemos Derecho a una prestación o a un objeto
supondría tener la fuerza actual para exigir.
- Un hombre desvalido sería un hombre falto de derechos; en
cuanto' faltara o se eclipsara el poder coactivo, quedaría desvirtuada
la norma.
Giorgio del Vecchio ha propuesto una distinción entre el con-
cepto "coacción" y el "concepto coercibilidad". Lo esencial no es
disponer de la fuerza cuando se tiene el Derecho (coacción), sino la
virtualidad, la facultad de emplearla, sin contáramos con ella y fuese
necesario (coercibilidad).
4. TÉCNICA JURÍDICA
El Derecho es una ciencia de aplicación. Los romanos veían en
el Derecho un equilibrio entre las elaboraciones jurisprudenciales in
jus (el Derecho abstracto) y las elaboraciones jurisprudenciales
in factum (la casuística). Nuestras representaciones jurídicas deben
tener dos cualidades casi contradictorias: el maximum de comodidad
con el minimum de inexactitud. La técnica del abogado consiste esen-
cialmente en incorporar las realidades sociale.§,.pas. concepciones
morales en la,;-róññas'aT1ifiéiá'íes per.o netas" precisas, ,de un manejo
«omodoYi;ípid6;el'fonñiilismopropiamente dichy, completado por
el"siffitiOlismo o el concept\i;¡.li~o-:-Lá iééñiCajurídicañO es másqiie
uñ"iristñiiñ'ento, un precioso auxiliar del Derecho positivo. Normal-
FILOSOFÍA DEL DERECHO 23
mente se opera la acomodación de la justicia a las contingencias
sociales por mediación de las formas técnicas.
El jurista debe saber interpretar el sentido de la norma. Si existe
una laguna debe llenarla, recurriendo a los principios generales del
Derecho o a la equidad. Los jueces, los notarios y los tribunales
desempeñan a veces una labor creadora. Problemas sobre vigencia,
retroactividad y conflicto de leyes evidencian, también, la necesidad
de un buen manejo de la técnica jurídica. Las disciplina que estudian
el Derecho suelen dividirse en dos grupos:
- Fundamentales: Filosofía del Derecho yjurisprudencla-Técníca.
- Auxiliares: Historia del Derecho, Derecho comparado y Socio-
logía Jurídica.
Lajurisprudencia técnica abarca varias disciplinas jurídicas espe-
ciales. Pertenecen al Derecho público los Derechos constitucional,
Administrativo, Penal, Laboral (entre nosotros) y Procesal. Al Privado
pertenecen el Civil y el Mercantil. Una división paralela corresponde,
de manera semejante, al Derecho internacional.
Lo jurídico, como orden social humano, comprende una técni-
ca y unos fines. De acuerdo con las exigencias de una sociedad
determinada, se procede positivamente -cuestión técnica- a reali-
zar los fines racionales de la convivencia humana. No se puede des-
conocer el. dato social del Derecho, reduciéndolo a un sistema de
normas que la razón constituye sin tomar en cuenta la realidad. Pero
tampoco cabe hacer del Derecho una pura técnica de hechos despro-
vista de fines y de principios racionales. "Proclamar que el Derecho
es pura técnica y dejar a los políticos, a los economistas, a los hom-
bres de negocios, a los moralistas, el honor de elegir los fines a los
cuales debe él servir, es abdicar de nuestro oficio y de nuestra dig-
nidad. Eljurista no es un criado que sirva para hacerlo todo" (Renard).
5. Los FINES DEL DERECHO
..LJa Seguridad. El ordenamiento jurídico responde a la inelu-
dible necesidad de un régimen estable, a la eliminación de cuanto
signifique arbitrariedad.
Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garan-
tizado. La certeza -un saber a que atenerse- debe basarse en la
seguridad: "garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes
y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si estos
llegan a producirse, les serán asegurados por la sociedad, protección
24 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
y ~eparaci~~~ (Deles). Gracias a la seguridad P?demos estudiar, ~ra­
. bajar, ahor para el porvemr y proyectar. Gracias a ella nuestra VIda
no se disuelve en una pluralidad de momentos angustiantes y pode-
mos cumplir continuamente la vocación.
_2. La Justicia. Justicia es la adaptación de la conducta del hom-
bre a las exigencias de su naturaleza social. Como virtud, la justicia
es -explica Santo Tomás- el "hábito según el cual, alguien, con
constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho. Y se en-
tiende por 'suyo', en relación a otro, todo lo que le está subordinado.
Lo que la justicia manda dar, puede serlo de la comunidad o del
individuo. De ahí que se divida en generala legal y particular, subdivi-
diéndose, esta última, en distributiva y conmutativa. La justicia gene-
ral o le~l~ace que cada uno ajuste el bien particular al bien del
conjunto Cada miembro es deudor a la comunidad de todo aquello
que es ecesario para la conservación y prosperidad de la misma.
La justicia distributiva --como su nombre lo indica- regula la
participación que compete a cada uno de los miembros de la socie-
dad en el bien común; distribuye cargas y beneficios. Pero como los
particulares son desiguales y su contribución al bien público varía en
diferentes proporciones, el criterio racional. de la justicia distributiva
no es el de una igualdad aritmética, sino el de una igualdad proporcio-
nal. A mayor preponderancia en la comunidad, mayor suma de bienes.
A cada uno según sus merecimientos y sus necesidades. De cada uno
según sus medios y su responsabilidad.
La justicia conmutativa preside los cambios y rige las relaciones
de las personas den tro de su esfera privada. Se funda en la igualdad
según una medida aritmética. Exige una estricta equivalencia entre
la prestación y la contraprestación, entre el delito y la pena.
En nuestro tiempo se ha pretendido introducir una nueva espe-
cie de justicia: la justicia social que regularía las relaciones de las
clases sociales entre sí y de los individuos como miembros de ellas.
Afirmar que desde el punto de vista de la filosofía jurídica no
se justifica la inclusión de una cuarta especia de justicia, la justicia
social, no significa, ni mucho menos, que se le reste importancia al
gravísimo problema de la injusta distribución de la riqueza que tanto
aflige a nuestro tiempo. Las clases sociales -como clases- no tienen
personalidad jurídica ni tienen derechos, porque son naturalmente
amorfas (carentes de forma jurídica) y acéfalas (sin jefes o gober-
nantes). Hay tantas especies de justicia cuantas sean las especies
de derechos que se deben a otro. Ahora bien, hay tres especies de
Derecho, a saber: el que deben los miembros a la comunidad, el que
debe la comunidad a los miembros y el que se deben las personas
",
FILOSOFÍA DEL DERECHO '" 25
"-privadas unas a otras, Los miembros de una clase social están ya sufí-
cientemente amparados con las tres especies de justicia existentes,"
3, El Bien Común, El bien común, es el cQDjunto.organizác:IOdC las
condiciones sociales gracias al cual la p~na Rumana-puede-cum-
plir con su aesl'iño-natliraCy espi!it\~arEs, pues, el bien común, la
for~ de Sel el-btenIiüITIª"l1,o_en.,cuil!!!-o-!ll~g_IX)pr.e-y!~~~5.9.!!1unidad.
Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de
nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma y cultura, son fines que
ha de cumplir la acción gubernamental para realizar el bien común.
En última instancia, el bien común aportado se traduce en bien
común distribuido, puesto que el hombre es relativamente para la
sociedad,en tanto que la sociedad es absolutamente para el hombre.
Son elementos del bien público:
Q El orden y la paz. Para proscribir la violencia en todas sus
formas es menester que exista una institución de fuerza pública (la
policía) y una institución de justicia (los tribunales) que realicen el
sist9l!-a jurídico.
~ CoordinaciÓn de intereses. El orden estatal guiado por la
justicia, no es el bien concreto de nadie. Pero si es cierto que el bien
público no realiza el bien propio, noes menos cierto que lo favorece
al procurar a cada quien el medio de conservar, de adquirir, o de
mejorar su bien particular.
Estado sólo puede haberlo, en verdad, cuando está al servicio de
la comunidad y en ella y por ella al de todos y cada uno de los
hombres que la integran. Ni Estado verdugo de todos los ciudadanos
ni Estado víctima de un puñado de "mandones".
6. ESTADO y DERECHO NATURAL
Una de las principales tareas de los juristas estriba en lograr, en
la vida diaria, un Estado de Legalidad, un Estado de Derecho, esto es,
subordinar el instrumento estatal a los fines jurídicos. En mi "Teoría
del Estado", tras de contemplar el ser y el hacer del Estado, me
permití proponer la siguiente definición: Agrupación política soberana,
geográficamente localizada y organizada teológicamenft'respecto al bien público
temporal. Me parece que en esta definición están contenidos los ele-
mentos esenciales del Estado: pueblo, territorio, gobierno y bien
común. y de estos elementos se desprenden, como propiedades, los
siguientes caracteres: personalidad jurídica, soberanía y subordina-
ción del Estado al Derecho.
...... '
AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
-.
/ El Estado reconoce, realiza, define y sanciona un orden jurídico
determinado, por concreción o determinación del Derecho natural.
La autoridad estatal aprecia y valoriza los elementos de hecho que
condicionan la ordenación jurídica, así como la convivencia de las
soluciones con relación al bien público temporal. Pero toda esta
parte "prudencial y técnica" que está a cargo del Estado, se realiza
dentro del marco del Derecho natural. ¿Q¡.¡é es el Derecho natural?
He aquí como le concebimos nosotros: fconjunto de reglas supremas,)
cognoscibles por la sola razón del hombre y congruentes con su naturaleza, ¡,.
que declara, regula y limita la libre actividad humana en cuanto es necesario
para la consecución armónica de los fines individuales y colectivos en la vida
socia.1 De no existir el Derecho natural, sería el caso de darle la razón
aJ. H. van Kirchman, cuando asegura -en su libro "La falta de Valor
Científico de lajurisprudencia"- que tres palabras rectificadoras del.
legislador, son suficientes para dar al traste con una biblioteca entehi'it_
Afortunadamente, hay una prueba filosófica o racional del Derecho\
natural.
Sin un término común ¿cómo podrían compararse dos legisla-
ciones? ¿Sin un cierto modelo previo, cómo se podría explicar el afán
de mejorarla? Por eso afirmó Platón que si no hay un Derecho abso-
luto, no hay en general Derecho alguno.
El Derecho natural es como un cimiento del Derecho positivo
sobre el que éste se apoya y del que continuamente deriva. Uno e
inmutable en sus principios, ha de amoldarse a las dimensiones
históricas del hombre y a las desigualdades concretas. No se trata de
un código detallado de leyes deducibles racionalmente, de reglas que
se pueden determinar hasta en su detalle con una precisión inme-
diata, ni de un sentimiento de justicia, sino de un conjunto de cri-
terios y principios racionales -supremos, evidentes, universales-
que presiden, que rigen la organización verdaderamente humana de
la vida social. He aquí algunos principios:
- Dar y reconocer al otro lo que le es debido en justicia.
- No causar al prójimo un daño injusto.
- Cumplir las obligaciones, pagar las deudas.
- Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prójimo.
- Respeto a la vida y a la persona. .'...
- No enriquecerse a costa de otro sin justa causa. .',
- Devolver los depósitos. \.
- No ser juez y parte en el mismo proceso.
- No juzgar a nadie sin oírlo y darle la oportunidad de probar
defensas.
FILOSOFÍA DEL DERECHO
..... '
- En el orden internacional: respeto de los tratados, indepen-
dencia e igUaldad de los Estados, etcétera.
Pero el Derecho no agota la realidad del Estado. Más que norma
o sistema de normas, el Estado es unión de voluntades, empresa en
vista de un bien común. Por ello me atrevo a pensar -y lo propon-
dré a la consideración de mis lectores cuando exprese la transforma-
ción radical que ha sufrido la abogacía- que el abogado es ahora
un técnico y un servidor del bien común. El Derecho sin los valores
que realiza -aunque sea imperfectamente- resulta ininteligible.
(
•1
•
PARTE HISTÓRICA·
' .
"
"
CAPÍTULo ID
IDEAS IUSFll..OSÓFICAS EN LOS PUEBLOS ORIENTALES
Y EN LA ANTIGÜEDAD GRECOLATINA
SUMARIO: 1. La antropología jurídica en algunos pueblos orien-
tales. 2. Excelencias y limitaciones de la antropología jurídica
griega. 3. Miseria de la vida y de las instituciones griegas.
4. Grandeza de la vida y de las instituciones griegas. 5. Iusnaturalismo
cosmológico de los presocráticos-. 6. El relativismo antropológico-
jurídico de los sofistas. 7. Sócrates como nártir de la seguridad ju-
rídica. 8. Teoría Platónica del Derecho y del Estado. 9. Los prin- .
cipios jurídicos suprapositivos en Aristóteles. 10. La filosofía
jurídica y política de Aristóteles. 11. El escepticismo y "La Tabla
de' Carneades". 12. Justicia y Derecho natural entre los estoicos.
13. Cicerón COmo iusfilósofo. 14. Del helenismo al cristianismo.
15. Ideas jurídicas y políticas en Egipto. 16. Ideas jurídicas y
políticas en Babilonia y Asiria. 17. Ideas juridicas y políticas en
Irán. 18. Ideas jurídicas y políticas en Israel. 19. Ideas jurídicas
y políticas en China.
1. LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA EN LOS ANTIGUOS PUEBLOS
ORIENTALES
Siempre ha existido la conciencia, más o menos explícita, de un
Derecho intrínsecamente justo por adecuarse a la cabal dimensión
jurídica del hombre. En los pueblos orientales de la antigüedad,
mucho antes que surgiera la gran civilización griega, no escasean los
testimonios. Cuando los Medas separáronse de los asirios, hubieron
de vivir sin ley escrita. Había entre ellos un juez llamado Dejoces que
fallaba las contiendas entre los hombres de su pueblo. ¿Conforme a
cuál Derecho? Sólo cabe invocar el Derecho natural. Y Herodoto nos
refiere que la rectitud de este juez se extendió en tal forma que
acudían de todas partes para rogarle que los juzgase. Stammiler observa:
"El justo juez debe, por consiguiente, haber cumplido la norma del
31
4
:i
32 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE 1/
Derecho. Pero ¿qué era lo que él, con su sentencia, decidía? Nego- '¡ji
cios y discusiones entre los individuos del pueblo".' Estos principios
generales del Derecho, este Derecho intrínsecamente justo al que ,1
se acogía el juez Dejoces es -para utilizar la feliz frase de Víctor'
Catherin-"una herencia del género humano que no se pierde ja-
más",
Los hebreos nunca cesaron de hablar de leyes justas. "¡Ay de
aquellos, exclama el Profeta Isaías, que dictan leyes inicuas y dan
sentencias de injusticia para oprimir a los pobres en juicio y hacer
violencia a los desvalidos de mi pueblo y saquear a los huérfanos!"?
El Poder legislativo era considerado como una participación en el
poder soberano de Dios. Los reyes y las autoridades no pueden sus-
traerse a esa soberanía y a la consiguiente responsabilidad. "La potes-
tad os la ha dado el Señor, del Altísimo tenéis esa fuerza, el cual
encaminará vuestras obras y escudriñará vuestros pensamientos,
porque siendo vosotros unos Ministros de su reino universal no juz-
gasteis con rectitud ni observasteis la ley.de la justicia, ni procedisteis
conforme a la voluntad de Dios; caerá El sobre vosotros espantosa y
repentinamente, pues aquellos que ejercen potestad sobre otros serán
juzgados con extremo rigor... Los que rectamente guardan la justicia
serán justificados".' Las leyes justas y el buen gobiernotienen un in-
soslayable fundamente en Dios: "Por mí, dice la Sabiduría eterna, en
el Libro de los proverbios, reinan los Reyes y decretan los legisladores
leyes justas".' ¿A cuáles leyes se refiere la Escritura? Los principios
supratemporales de la justicia, en sus fundamentos generales, están
promulgados en el corazón de todos los hombres. Ahora bien, si
existen principios supratemporales de justicia, promulgados en el
corazón de todos los seres humanos, es por que hay una dimensión
jurídica del hombre.
Los babilonios, en su Código de las Leyes Hummurabi, consi-
deran al Rey como la última garantía de la ley y la justicia, como
quien dota de valor al Derecho. Hammurabi es "el que declara el
Derecho y vela por la ley". "Como Marduk me envió para gobernar
a los hombres y proteger el Derecho de los pueblos, así he realizado
yo el Derecho y la justicia y procurado la felicidad de los súbditos".
Pero todo ello, entiéndase bien, en cuanto el Rey practica el Derecho
conforme a la escritura del Dios, De otra suerte, ese Dios "designará
un principio justo y un juez justo para el lugar del injusto". Los
I Rudolf Stammler; Die Leñre van richtigen Redü, p. 219.
2 Profecía de Isaias; lO, I, 2.
s Libro de la Sabiduría, 6. 4 Y siguientes.
• Libro de los Proverbios, 8, 15.
33FILOSOFÍA DEL DERECHO
~\
\\
\
babilonios no desconocieron los derechos humanos referente a la
, vida, la familia, la propiedad, el honor y la buena fama.
I El Libro de los Muertos, de los antiguos egipcios, considera que
.;1 el Derecho y la justicia han sido establecidos por Dios como orden en
\la convivencia. Los deberes de justicia son deberes divinos. En el día
'del juicio, los hombres serán juzgados a la luz de estos deberes. En la
oración de los muertos se aducen, en forma elocuente, los justos de-
beres cumplidos: "Yo no maté ni dañé a nadie. No escandalicé en el
lugar de la, justicia. No sabía mentir. No hice mal. No obligué como
superior a trabajar para mí durante todo el día, a mis criados. No hice
maltratar un esclavo por ser superior a él. No les abandoné al hambre.
No les hice llorar. No maté. No ordené matar... No rompí el matrimo-
nio. No fui impúdico. No malgastaba. No diminuía en los granos. No
rebajaba en la medida. No alteraba los límites del campo, etcétera."
Los chinos hablaban de los principios de la razón -a los que
debe ajustarse toda conducta- y de la voluntad del cielo. En el Chu-
King podemos leer las nobles palabras de Vu Vang: "Por la voluntad
del pueblo existe un Rey, Príncipe y Gobernador. Estos no deben
agraviar y perjudicar, sino que deben cuidar de los pobres y proteger
las viudas, los huérfanos y las doncellas sin defensa. Todos deben
ajustarse a los principios de la razón, y todos deben tener lo neceo
sario conforme a su estado". Esos principios de la razón, congruentes
con la naturaleza humana, son la voluntad del cielo.
La Antropología jurídica es tan antigua como la filosofía. El hom-
bre se admira de su dimensión jurídica. Y le atribuye un origen divino.
Obsérvese que hablo de Antropología jurídica y no de Derecho na-
tural. Porque me parece' que decir Antropología jurídica es decir
más, muchísimo más que Derecho natural. La Antropología jurídica
contempla el fenómeno del Derecho en estado naciente, en la di-
mensión constitutiva --óntica- del hombre.
Las instituciones de la Moral y del Derecho se confunden, en
los antiguos pueblos orientales, con las reglas del culto. La distinción
entre el Derecho sagrado (fas) y el Derecho profano (ius) solo toma
carta de ciudadanía en la madurez de Roma. Hasta los griegos mismos
pensaron que todo Derecho recibía la consagración divina. De ahí ese
inmovilismo jurídico-teológico de los Derechos primitivos. La Antro-
pología jurídica no puede abrirse paso sino cuando se advierte la
diversidad de órdenes jurídicos -análogos, claro está- de los dife-
rentes pueblos que entran en contacto. En esa confrontación se ve
que no todo es permanente, ni igual, ni divino.
Poco a poco se va admitiendo, por obra de la razón crítica, una
dimensión jurídica constante, permanente en el hombre, vinculada
34 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
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a un Ser fundamental y fundamentan te que es, al mismo tiempo, un i
Legislador omnisciente.
2. EXCELENCtAS y LIMITACIONES DE lA ANTROPOLOGÍA
JURÍDICA GRIEGA
Entre los griegos nació la Filosofía del Derecho y la filosofía del
Estado. Los pueblos orientales poseían unas verdades iusfilosóficas
-derivadas de sus religiones o de sus cosmogonías- pero no tenían
una filosofía jurídica y política. Los griegos -intelectuales, vitales,
críticos, penetrantes- contrapusieron un Derecho individualista,
estatal, pactista, convencional, dinámico; a un Derecho natural. de
fundamento metafísico, anterior a toda ley positiva, permanente y
fundamental. La filosofía del Derecho, en manos de los griegos, se
redujo prácticamente, a una filosofía de la ley. Pero al hablar de la
·ley (nomos) se vieron precisados a hablar de la naturaleza (Physis). En
una primera época, nomos y physis constituyen una esencial unidad.
En las leyes del ser están las pautas de la conducta. "Todas las leyes
humanas se nutren del ~no divino", dice Heráclito.' Todo acontece
de acuerdo con este "uno divino" que propia y rigurosamente, es el
togas. Un togas que rige hombres, dioses y entes de toda especie. Un
togas que es orden universal, cosmos. Los hombres, en cuanto almas,
participan de ese lagos. Por eso las leyes humanas participan del orden
universal. Y esas leyes (nomos) son para el pueblo tan importantes
como sus murallas. Obrar según la naturaleza es la mayor de las
sabidurías.
"La mayor virtud se encuentra en el pensamiento, y toda sabi-
duría consiste en decir la verdad y en obrar de acuerdo con la physis,
escuchando sus mandatos." 6
En una segunda etapa, los griegos llegan a distinguir dos órde-
nes diversos: un orden humano y un orden divino. El orden humano
-inferior- es válido en la medida en que reproduce el orden divino
(superior). Las regulaciones vigentes en la polis (Ciudad-Estado) tienen
sus raíces en la tierra nutricia del "uno divino". Con los estoicos
aparece claramente un Derecho natural dualista. Ya en la época de
Pericles se inicia la quiebra de la unidad heraclitena. La antítesis
entre regulación humana y orden natural surge en horizonte de la
antropología jurídica. El concepto de naturaleza se traslada del cos-
mos al hombre. La naturaleza peculiar de cada hombre exige un
[, Diels, Fragmente der Vorsokratiker, fr. 114.
ti Heráclito, fr. 112.
35
~,
"¡).
I~\ FILOSOFÍA DEL DERECHO
\ .
,\ determinado comportamiento. Bajo el influjo de la medicina Hipó-
\: crates, particularmente, se observa la naturaleza humana singular,
\1 derivando de ella "normas" para una vida sana, normal. Entre medicina
I y ética se da un estrecho paralelismo. Los sofistas amplían 'el concep-
'to de naturaleza humana a la totalidad biopsíquica, incluyendo cuali-
dades morales y sociales. Desde entonces, se parte de la peculiaridad
de la cabal naturaleza humana para deducir e interpretar el Derecho.
Me parece que no se ha reparado, suficientemente, en el hecho de
este anclaje en la dimensión jurídica del hombre. Se contempla,
simplemente, los resultados -meros precipitados- de esta dimen-
sión jurídica -conceptos de Derecho, leyes diversas- sin examinar
la causa frontal.
¿Hay realmente una naturaleza humana? ¿Qué es la naturaleza
humana? ¿Es algo unívoco, equívoco, determinable? ¿Cabe llegar,
partiendo de esta naturaleza, a una idea del Derecho? ¿Será posible
construir una Antropología jurídica sin una previa Antropología filo-
sófica que le sirve de base? Es así como surge, en el horizonte del
pensamiento humano, la Antropología jurídica. Los griegos, por su-
puesto, no hablaron de esta nueva disciplina. Pero nos dieron las
bases, temas y problemas para edificar una Antropología jurídica.
Ciertamente no advirtieron el elemento existencial -puesto de re-
lieve por la fenomenología existencial de nuestros días- de la An-
tropología jurídica.
Pudieron visualizartan sólo -cosa nada despreciable- un
Derecho natural "ideal". Nuestro tiempo requiere, urgentemente, la
síntesis de ese Derecho natural "ideal" con un Derecho natural
"existencial" in status nascendi, sí me permite la expresión. Es justa-
mente lo que me propongo hacer en el curso de mi investigación.
Los griegos partieron de la razón para determinar la esencia del
hombre. Contemplaron al hombre como un animal racional y social.
Pensaron en el Derecho natural como un orden ideal, eternamente
válido, cognoscible por la razón y congruente con la naturaleza
humana. Ignoraron que el hombre es también un ser volitivo, impul-
sivo, pasional, con motivaciones subconscientes y con afanes de ple-
nitud subsistencial. No tomaron en consideración las decisiones con-
dicionadas -al menos en parte- por situaciones singulares y por
circunstancias concretas. "Veo lo mejor, 16apruebo y lo hago lo peor",
dijeron Ovidio (un pagano) y San Agustín (un cristiano). La dimen-
sión jurídica del hombre, visualizada por los griegos, nos resulta
-me resulta a mi por lo menos- demasiado intelectual. Andamos
en pos, hoy en día, de una Antropología jurídica existencial.
36 AGUSTiN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
j
,
3. MISERIA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS
Estamos ya de vuelta de aquellas imágenes -ingenuas, líricas,
edílicas- de una Grecia perfecta, eurítmica, donde la vida ciudada-
na aparecía envuelta en un halo exquisito de arte, de literatura, de
filosofía, de política y deportes. Uno de esos terribles simplificadores
es el francés Hipólito Taine. En su filosofía del Arte nos pinta el cuadro
de una hermosa raza, inteligente, libre, mesurada, desprejuiciada,
sobria ... Un puro dechado de excelencias que apenas tienen nece-
sidades y pasa su vida al aire libre, bajo un cielo siempre azul, dedi-
cada al bien común y a la defensa de la polis, preocupada por la
belleza y por la gloria. Todo converge al triunfo de lo apolineo. Nada
de pesadumbre oriental. El Olimpo y la Acrópolis se comunican para
humanizar a los dioses y divinizar a los hombres. Frente a las teocra-
cias de oriente resplandece el genio individual y la libertad democrá-
tica griega. No hay absolutismos sacerdotales, ni políticos, ni existe
división de castas. El "Libre pensamiento" florece por doquier. ¡Qué
maravilla!, hubieron de exclamar nuestros abuelos y acaso hasta
nuestros padres.
Hoy nos gusta ir a las cosas mismas. Zu den Sachen selhst!, como dice
Husserl. En plena época de Pericles -siglo v- nos encontramos con
escasas lacras:
a) Demagogos sin escrúpulos empujaron a la plebe -mayoría
en la asamblea popular- a excesos lamentables en materia de po-
lítica exterior y de administración interior.
b) Para evitar el peligro de soborno, los tribunales de justicia
contaban con un gran número de ciudadanos pagados por el erario
público. Las clases menesterosas se apresuraban a asumir la función
judicial, en vista del emolumento, y acusadores sin conciencia encen-
dieron las pasiones políticas y la codicia -bienes confiscados para
repartirse entre la multitud- de los jurados populares. Los sicofantes
-abogados chantajistas- lucraban con las amenazas de acusación
contra personas ricas. Resultado: reacción antidemocrática.
e) El florecimiento artístico sólo se llevó a cabo en las grandes
ciudades y entre pequeños y selectos grupos. El espectáculo de la
gran tragedia griega -Esquilo, Sófocles, Eurípides- sólo era ofreci-
do por Atenas una o dos veces al año, El público que asistía al teatro
era grosero: gritaba, vociferaba, lanzaba objetos al escenario. La enor-
me mayoría de los griegos permaneció al margen de las grandes
manifestaciones artísticas.
d) El nivel moral del hombre medio era muy abajo. Entonces,
como ahora, había políticos que se enriquecían a costa del erario
público. Abundaban los cohechos. Toda clase de ardides y de cruel-
dades eran válidas en la lucha de los partidos políticos. Poblaciones
enteras fueron mandadas matar a sangre fría por los atenienses. Y los
espartanos superaban en crueldad a sus rivales.
e) Polibio y Cicerón denuncian la falta de veracidad y de buena
fe entre los griegos. Las promesas y losjuramentos dejaban frecuen-
temente de cumplirse. En materia de administración de fondos e
intereses públicos se carecía de escrúpulos.
/) La libertad ateniense, de proyección colectiva, desconoció la
eminente dignidad de la persona humana. Esparta vivió siempre en
régimen de campamento, con política racista y fines bélicos. El in-
dividuo estaba totalmente absorbido por el estado. La "polis" griega,
dictaba las normas en todos los respectos: política, moral, arte, reli-
gión... No me parece exagerado decir que Grecia profesó un tota-
litarismo avant la lettre.
g) Caracterizase la democracia griega -como apunta Landsberg-
más por la pasión que por la razón. Recordemos el proceso y muerte
de Sócrates.
h) Los helenos -afirma Bock- eran más desgraciados de lo
que cree la mayoría. Si alguien lo duda, que piense en la teoría de
suicidios de artistas y pensadores, en la insistencia con que se predica
la sophrosyne: síntoma inequívoco de dificultades prácticas, en las
desviaciones homosexuales.
i) El pueblo griego -como certeramente lo han observado F.
Nietzsche y A. Weber- poseía una fundamental corriente de tipo
pesimista. "El maravilloso conjunto de sus obras lleva en su seno estas
dos afirmaciones; primera, sería mejor no haber nacido; segunda,
pero nada hay más poderoso que el hombre" (A1fred Weber). Por
encima de los hombres y de los dioses había la inalterable totalidad
suprema: el destino (Moira, Toyche, Anankc). Inútil preguntarse si el
destino era justo. Tampoco cabían supuestos procedimientos mági-
cos -como en el Oriente- para escapar a las imposiciones del des-
tino. Nohabía refugio posible. Sólo restaba mirar frente al destino
y lamentarse de la suerte adversa.
j) El destino cabal de la persona humana no es comprendido,
en puridad, por los griegos. Por profunda e interesante que sea la
personalidad para el conocimiento mismo del hombre -refiere
Michael Schmaus, ex rector de la Universidad de Munich-, fue des-
conocido totalmente, no obstante, fuera del ámbito de la revelación.
Siempre que se considera al hombre al margen de la dimensión de
FILOSOFÍA DEL DERECHO 37
38 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
lo revelado, se le concibe como parte del mundo, como un trozo de
la naturaleza. Por eso advertimos en la Antropología Filosófica griega
una íntima tristeza que en vano pretenden ocultar.
4. GRANDEZA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS
Tras la desmitificación de la vida y de las instituciones griegas;
después de haber apuntado sus límites y sus lacras, podemos ya
atribuirles a los griegos su innegable supremacía en la historia de la
cultura humana. Convengamos en que existió un marcado desnivel
entre una elite excepcional y una masa ignorante y grosera. Acepta-
mos que la altura filosófica y estética que alcanzaron algunos indivi-
duos excepcionales~imPlicala excelencia moral. Pero no olvidemos
que en las costas d Grecia surge, por vez primera, la actitud teorética,
la especulación filoso ica, el sentido de lo universal, la diafanidad de
las formas, la percepción de lo concreto. Los pueblos orientales
poseían unas verdades filosóficas (derivadas de sus religiones) pero
no tenían una ñlosoña.)
El gran descubrimiento griego de las cosas (tan profundo que
, hoy apenas si se piensa que es descubrimiento) hace que el hombre
teorético, se extrañe de que frente a él, exista algo con una consis-
tencia peculiar con unas propiedades determinadas; algo que existe
en sí, aparte del ser humano. A esta actitud humana completamente
nueva, Zubiri la ha llamado teorética por oposición a la actitud mítica.
Surge en Grecia, un buen día, por primera vez en la historia, y desde
entonces el mundo ya no ha dejado de hablar de filosofía. Antes de
ese día, las cosas se le presentaban al hombre mítico como poderes
benéficos o dañinos con los cuales convivían y a los cuales utilizaba
o rehuía. Todavía, algunos pueblos delAfrica, siguen sumidos en esta
actitud, ayunos del genial hallazgo helénico.
Las aptitudes generales de todo el pueblo se condensan y rema-
tan, por así decirlo, en las individualidades señeras. Y estas individua-
lidades poseyeron, como ningunas otras en la historia, rica fantasía,
clara intuición, sobriedad de la visión, acusada racionalidad, expresión
perfilada, poderosa emotividad... Por eso suele hablarse del "milagro
griego".
La ley general del cosmos resuena en el hombre y le configura.
La belleza corporal es elevada a expresiones de perfección cincelada,
de forma clásica autosuficiente. Los materiales del pensamiento oc-
cidental -matemática, armonía, lógica aristotélica- poseen un valor
perenne. "Todo esto -escribe Alfred Weber- constituye manifestación
FILOSOFÍA DEL DERECHO 39
del espíritu clásico griego, entendido en el sentido de configuración
y dominio de lo particular, colocado en el lugar de lo simbolizado
en este sentido".' Esta configuración y dominio de lo particular, dentro
de lo universal, excluye ese pavor cósmico asiático.
Eduardo Zeller observa, con aguda penetración, que el griego
es un pueblo predestinado para intelectual, por estar situado geográ-
ficamente entre dos civilizaciones, muy comunicado con el exterior
y libre en su interior -¡magnífica disponibilidad!- de doctrinas y
actitudes esotéricas, impuestas por la casta sacerdotal." Los griegos
no se contentan, como las culturas anteriores, Con representar tipos:
. quieren -y lo hacen- representar individualidades. Las interpreta-
ciones míticas mismas, antes de que vayan cediendo el paso a la
verdadera filosofía, son revisadas con manifiesta universalidad, pro-
pósito esclarecedor y sensibilidad estética. Si nos detenemos especial-
mente en los griegos es porque en ellos -como señala agudamente
José Corts Grau- van a quedar fijados de una vez para siempre el con-
cepto y los problemas radicales del hombre, de suerte que el Cristia-
nismo,' "buena nueva" actuará sobre estos moldes clásicos: "los de la
razón natural"." Las notas universales de la naturaleza humana, sobre
las que se edifica la Antropología Jurídica, fueron puestas de relieve,
con singular ahínco, por la cultura griega, levadura del mundo an-
tiguo y arquetipo universal.
El pueblo griego está vinculado por los cultos y costumbres
desarrollados en su polis. Considérase como fecha inicial de su his-
toria común el establecimiento primigenio de los juegos colectivos
consagrados a Zeus.W griego le interesaba sobre todo "la ley interior
del hombre't.l'Todo -incluso los dioses- estaba limitado, mesurado.
Cada Ciúdad griega estaba murada y tenía su templo en lo más
alto. Su única entrada era una puerta abierta de día y cerrada de
noche. Un Triunvirato supremo, un Consejo de quince individuos y
una Asamblea de seiscientos eran los órganos del gobierno. Algunas
ciudades integraban anfictionado. La aldea o Korne se formaba por
la agrupación de varias familias en una unidad social superior. Pero
la forma suprema de comunidad, según Aristóteles, es la unión de
varias aldeas que formaban la ciudad o polis. Su característica es su
autarquía O suficiencia, a diferencia de las aldeas, que no se bastan
a sí mismas y requieren las unas de las otras.
, Alfred Weber, Historia de la Cultura, 4! ed., Fondo de Cultura Económica. México-
Buenos Aires, 1948, p. 99.
11 Eduardo Zellcr, GrundrissderGescñídue dergríegischen Pnílosophie, núm. 6 Lcipzig, 1893.
"[osé Corts Orau, Historia de lafilosofía del Derecho, Parte 1, Editora Nacional, Madrid.
MCMLII, p. 49.
40 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
La idea de la esclavitud estaba de tal manera arraigada en la
conciencia helénica que ni los espíritus superiores de Platón y
Aristóteles pudieron sustraerse a ella. Este último dividió a los hom-
bres en dos clases:
Unos encargados de las funciones de la inteligencia, otros del
trabajo manual; los primeros gozan de la libertad civil y política,
mientras que los segundos están condenados a la esclavitud. Los seres
más perfectos -dice- están hechos para mandar, y los esclavos por
naturaleza (Política, 2, a). La propiedad es lo que hace al ciudadano,
porque el esclavo nada tiene.
Entre los griegos primitivos, la ley formó parte de la religión.
Las disposiciones legislativas se encontraban dispersas entre reglas
concernientes a sacrificios, sepultura y culto de los muertos. No es
un hombre quien inventa las leyes -Sólon, Licurgo- sino que estas
normas, tan viejas como la ciudad, vienen de antiguo y se presentan
como inmutables y venerables. Sólo más tarde se advierte que el
número de sufragios podría hacer una ley. Los an tiguos griegos decían
que sus leyes las habían recibido de los dioses. Una religión antiquí-
sima fundó a la familia y a la Ciudad-Estado. Tras el Derecho domés-
tico y el gobierno de la gens, vinieron las leyes civiles y el gobierno
municipa1. Cada Ciudad -independiente políticamente- gozaba de
su culto y de su código. "La ciudad -escribe Fustel de Coulanges era
la única fuerza viva; nada sobre ella, nada bajo ella; ni unidad nacio-
nal, ni libertad individua1." \O La filosofia griega - verdaderamente
revolucionó intelectualmente, subvirtió todas las reglas de la vieja
política, como nunca antes había sucedido en algún otro pueblo. Se
criticaron las creencias infundadas y no se permitió gobernar sin
discutir las instituciones. Se investigó en torno a las reglas de la aso-
ciación humana, de la organización del Estado, de la autoridad, de
la obediencia, de los deberes y de los derechos del hombre.
IGrandeza innegable de los griegos!
5. IUSNATURALISMO COSMOLÓGICO DE LOS PRESOCRÁTICOS
Entre lo mítico y lo filosófico se da una zona de transición
indeterminable en el tiempo. Homero nos ofrece un cosmos de dioses
y héroes, hombres y elementos. Todo ello bajo la mirada omnipotente
de un Dios máximo. De las fuerzas mágicas que asaltaban y envolvían
sordamente a los mortales se pasa al politeísmo antropomórfico.
10 FU5ld de Coulanges, La ciudad Antigua, libro V, Ed. Albatros, p. 437.
FILOSOFíA DEL DERECHO 41
y del politeísmo antropomórfico se marcha hacia el monoteísmo.
Pero detengámonos un momento en esa zona de transición entre lo
mítico y lo filosófico. Los personajes homéricos muestran individua- .
lidad, dinamismo, intimidad. Lo ético, lo jurídico y lo religioso per-
manecen mezclados e involucrados en la aventura vital. Dioses y
hombres se comunican dentro de un fondo ultraterreno de verda-
des y normas. Justicia y ley, realeza y autoridad tienen raíces divinas.
Hesíodo apela a lo antiguo tradicional con propósitos de regenera-
ción. No vamos a exponer ahora su cosmogonía. Bástenos recordar
que en Los trabajos y los días afirma: "Solo a los hombres concedió
leyes Saturno; pues los peces; las fieras en la selva y los pájaros del
aire se hacen presa unos a otros por carecer de Derecho. Pero a los
hombres condedióles el Derecho, egregio don". El Derecho dimana
de la Divinidad. Confúndense Derecho revelado y Derecho natu-
ral. Cuando empieza a perfilarse el planteamiento racional de lagos
-participación humana en la Justicia eterna, reflejo de lagos en la
conducta y en el buen gobierno de la polis- es que ha cesado el
predominio del mito. Los presocráticos llegan, por esta ruta, a ser los
primeros cultivadores de la Antropología Jurídica. Una Antropología
Jurídica germinal, in nuce, asistemática, fragmentaria, Preocúpales
una teoría unitaria y causal del mundo y su funcionamiento. Cabral
de Mancada, el egregio iusfilósofo portugués, nos habla de "un
Iusnaturalismo cosmológico" de los presocráticos..
Las máximas éticas y políticas de Tales de Mileto (624-545) se
apoyan en influencias suprahumanas que gobiernan la vida cotidiana
del hombre a la par que los trances maravillosos. Fuerzas y fenóme-
nos de la naturaleza están personificados en los dioses. El sentido
hilozoísta del universo debió de haberse extendido a su concepción
del Derecho. Anaximandro (611-546)· asegura que del ápeiron, sustan-
cia primordial que contiene potencialmente todos los elementoscósmicos, surgen por un movimiento, como de criba, todas las cosas.
La diferenciación se origina. porque los elementos no se mantienen
en su espera, sino que se mezclan y absorben a los otros elementos.
Pero esta desorbitación es injusta. Y la injusticia tendrá que purgarse
retornando las cosas a la primitiva unidad absoluta del indiferencia-
do ápeiron.
Anaxímenes (588-524) vuelve a señalar un solo elemento -el
aire- como principio y orígen del todo cósmico, pero avanza hacia
el espiritualismo al apuntar un elemento fluido e incorporeo. De los
pensamientos que de él conocemos, por Teofrasto, ninguno está
referido específicamente al Derecho. Con Anaxímenes termina la
escuela jónica y el pensamiento griego se desplaza hacia Grecia y el
42 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
sur de Italia. Cunde el Orfismo (siglo VI) que culmino en los "mis-
terios" de Eleusis. El alma, aunque de origen divino, se hace culpable
y va encarnando en diversos cuerpos hasta lograr la purificación
definitiva o sufrir la condenación perenne. Por la abstinencia de
carnes, la consagración religiosa y la moralidad -medios principales
de purificación- se obtiene la gracia de los dioses. Gracias al Orfismo
se produce un viraje de la preocupación cosmológica a la preocupa-
ción antropológica. El mundo interior empieza a cobrar importancia.
Pitágoras se nos aparece subsumido en el pitagorismo. Aristóteles
se refiere a "los llamados 'pitagóricos". Los seres y actos humanos
corresponden a la jerarquía y disposición de los números. La teoría
de los números -que pretende darnos la esencia del universo- y
la música sirven' para brindarnos una concepción de un cosmos pre-
sidido por la idea de regularidad y de armonía: En el todo universal,
cada astro nos da una nota. El alma es número que se mueve a sí
mismo, y está dotada de inteligencia y voluntad (parte superior) y de
sentidos, apetitos y pasiones (parte inferior). La contemplación filo-
sófica puede lograrse a condición de sujetar las pasiones y liberarse
del cuerpo. El bien o a la perfección es la armonía. La virtud estriba
en participar en ese bien. La igualdad matemática perfecta corres-
ponde a la justicia: permuta, prestación y contraprestación, delito y
pena. Desde el mundo material se trasponen, al mundo de las valo-
raciones, la equivalencia y la proporcionalidad. Los pitagóricos pre-
ceptúan el respeto a las leyes y el amor a la patria, el cumplimiento
de lo pactado y el dominio de sí mismo. Y nos instan al amor y a la
verdad y al examen cotidiano de nuestro comportamiento. Paréceme
un notable acierto de los pitagóricos ese esbozo teorético de los
complementos jurídicos.
Xenófanes (570-480) sobrepuso el buen gobierno de la ciudad
y la piedad hacia los dioses a la fuerza atlética de los hombres y de
los caballos. Contribuyó a dilucidar la verdadera sabiduría y dignidad
humanas. Replanteose el problema de la Divinidad y rechazó el antro-
pomorfismo popular. Al censurar el ejemplo de unos pretendidos
dioses manchados de crímenes y vicios, reconoció implícitamente
una Justicia fundamentada en el verdadero Dios y no en los falsos
mitos. Parménides de Elea, genio metafísico, delinea una ética con
notorias influencias pitagóricas, sin llegar propiamente a darnos una
antropología Jurídica o una Filosoffa del Derecho. Heráclito de Efeso
(535-475) censura el sentido bestial de la vida que tienen ciertos
hombres y apunta el principio del orden: fuego eternamente vivo,
que se enciende COn medida y se extingue con medida. Hay una ley
general, un orden del universo al cual se somete el hombre razona-
FILOSOFÍA DEL DERECHO 43
ble. El lagos es el supuesto primordial de la convivencia humana. La
justicia es un aspecto del principio que preside y armoniza el cambio
o proceso universal. Permítaseme citar este significativo fragmento:
"Los que hablan con entendimiento han de hacerse bien fuertes
en este entendimiento uno y común a otros, y aún muchísimo más
de lo que se hace fuerte una Ciudad en su ley, porque todas las leyes
humanas se alimentan de una divina, y de tanta fuerza que domina
en' todas ellas y para todas basta y sobra." 11
La reverencia de la Ley proviene del origen divino de la justicia.
Las injusticias nos mueven a buscar la justicia.
Empédodes, que admite un estado primitivo de felicidad junto
a los dioses, a donde retornan las almas de los justos, describe pa-
. téticamente el itinerario errabundo del malvado que se manchó de
sangre o perjuró impíamente, pactando con el odio. Lejos de los
bienaventurados, rechazado por la tierra contra las llamas del sol,
abominado de todos, yerra "durante tres veces diez mil estaciones, y
renaciendo en el tiempo bajo todas las formas mortales, sigue las
rutas dolorosas y mudables de la vida" (Frag.1l5). Anaxagoras indica
la comunicación de la razón humana Can la divina, asigna al hom-
bre la mayor porción del Nous y abre, para la meditación iusfilosófica,
un horizonte libre de mitos. Demócrito, sin tratar expresamente el
tema de la dimensión jurídica del hombre, traza una ética de sosiego,
imperturbalidad, íntima felicidad y sabiduría libradora de pasiones.
Sobre este cuadro de ideas empezó a balbucear la Filosofía del
Derecho.
6. EL RELATIVISMO ANTROPOLÓGICO JURÍDICO DE LOS SOFISTAS
Los sofistas marcan en Grecia el abandono de la fe tradicional
en los dioses. Atenas se ha democratizado con Perides. La nueva
clase directiva de la democracia requería maestros en el "arte y des-
treza políticos", si se nos permite echar mano de las palabras de
Platón en su Protágoras (319-323B). La retórica es el centro de la
enseñanza. El tema del hombre avanza al primer plano de la re-
flexión. El Derecho natural cosmológico cede su puesto al Derecho
natural antropológico.
El hombre es la medida de todas las cosas, nos dirá Protágoras.
Pero trátese del hombre empírico, no del hombre ideal. Distínguese
entre physis y nomos, sin llegar a la oposición. Más aún, se pretende
11 Heráclito, Los Presocráticos. fragmento 114, vol. 11. trad. Y noL.1.S de Juan David
Carda Bacca, el Colegio de México, p. 32.
44 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
justificar las leyes vigentes por medio de la naturaleza. El horno
mensura de Protágoras se reviste, sobre todo en el campo gnoseoló-
gico, de una significación subjetivista. "Para mí, todo es tal como me
aparece; para ti, tal como te aparece." 12 En el campo de la práctica,
la medida de lo bueno y de lo justo es la opinión general y pública.
"En el terreno político, hermoso y feo, justo e injusto, sagrado y
condenable, lo es para cada Estado aquello que él tiene por tal, y que,
por razón de ello, eleva a la ley..... is El totalitarismo avant la lettre de
los sofistas es, por lo menos en este texto, indubitable. "Los oradores
sabios y buenos consiguen que al Estado le parezca justo lo bueno,
en lugar de lo malo. Pues lo que a un Estado le parece como justo
y bueno, esto lo es también para él mientras siga manteniendo tal
opinión". (lbid., 172 AB). El subjetivismo colectivo ético-político no
reconoce ninguna verdad objetiva. La verdad y la justicia dependen
de las mayorías cambiantes.
Sócrates pregunta al sofista -en el diálogo Protágoras- por qué
en materia de política cualquier persona se considera capaz de opi-
nar, sin tener conocimientos especiales y sin haber tenido enseñanza
alguna. Protágoras responde con un mito político. Mientras los ani-
males están especializados, el hombre en un "ser defectuoso", caren-
te de protección y de armas naturales. Prometeo le había dado el
don del fuego y de la técnica, pero no el de arte político. De ahí los
desatinos primigenios. Para salvarlos de la destrucción, Júpiter les
envió a los hombres por medio de Mercurio, el respeto y el Derecho
repartibles por igual. Todos requieren participar en igual medida del
respeto y del Derecho. Quien no tuviese capacidad para ello, debiera
ser extirpado como un tumor del cuerpo social. La educación debe
ayudar al cumplimiento de esos objetivos, por medio de la enseñanza
de los niños y de la enseñanza de las leyes. El fundamentoantro-
pológico de la democracia queda puesto de relieve. Todos son capa-
ces de reflexionar y actuar en cuestiones políticas: Las leyes están
para perfeccionar la disposición natural del hombre. Resulta impo-
sible vivir en comunidad sin leyes. La ley y el Derecho se hallan firme-
mente enraizados en la naturaleza, apunta otro sofista."
Con su relativismo, Protágoras preparó el camino al Derecho
natural antitético: radical oposición entre nomos y physis. "Es mi
opinión, hombres que estais aquí presentes -dice Hipias-, que
somos. afines, hermanos y conciudadanos, no por el nomos, sino por
12 Platón, Protágoras, 361AB.
l' Platón, Theeleto, 152 A.
l~ Anónimo de Iámlico en Diels, Fragmente der vorsoknüiker, fr. 6.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 45
la physis. Pues lo que es igual se halla emparentado con lo igual por
virtud de la naturaleza, mientras que, en cambio, el nomos ese tirano
de la naturaleza, fuerza a hacer muchas cosas contra ésta." in El sofista
Antifón enseñaba: "Por naturaleza son todos iguales, lo mismo si son
bárbaros que si son helenos.... Todos, en efecto, respiramos por la
boca y la nariz, y todos comemos con las manos." 16 Obsérvese que
la igualdad jurídica natural se apoya, según Antifón en la común
naturaleza biológica. Por insuficiente y tosca que sea la justificación,
surge por vez primera -importa mucho decirlo- la gran idea de la
"Humanüas" como pauta moral y social. Fueron los sofistas los prime-
ros que afirmaron: "Dios ha creado a todos los hombres libres, a
ninguno le ha hecho esclavo". "La nobleza es algo sin significación
y que descansa tan sólo en un perjuicio." 17
La "naturaleza del hombre, por lo que tiene de plástica, abierta,
cambiante, de pie a los sofistas para forjar las más diversas teorías.
Ninguno de ellos parece haberse planteado con toda claridad la pro-
funda problemática del Derecho natural; la estructura permanente
del hombre -dimensiones constantes- conciliable con su dimen-
sión histórica. Gorgias aseguraba que era "una ley natural, no que el
débil cohiba al fuerte, sino que éste rija y conduzca a aquel, que
el fuerte vaya a la cabeza y el débil le siga". Y en boca de Calicles pone
Platón estas tremendas palabras: "Por naturaleza, el más débil es
también el peor... No obstante lo cual en el Estado son los débiles
y la gran masa los que dan las leyes, haciéndolo en su propio pro-
vecho y determinando así lo que es bueno y lo que es malo. Por ello
tratan de amedrentar a los fuertes, es decir, a aquellos que tienen
fuerza en sí para poseer más que los otros, a fin de que no aspiren
a más ... Cuando sin embargo, un día se alza un hombre que tiene
por naturaleza la fuerza suficiente, vemos entonces como se quita
todo de encima, rompiendo sus cadenas, haciéndose libre y pisoteando
toda nuestra mala literatura, toda nuestra' mentira, todos los conjuros
y todas las leyes antinaturales. Hasta entonces nuestro esclavo, ahora
se pone en pie y se nos muestra como nuestro señor. Es entonces
cuando, de repente brilla en todo su esplendor el Derecho de la
naturaleza." 18 Trasímaco apunta que la justicia es sólo provecho de
los más fuertes, del régimen dominante en el Estado. La audacia y
la sinceridad brutal de los sofistas que identificaron erróneamente el
Derecho y la fuerza llega hasta Federico Nietzsche.
1'" Platón, Protágoras, 327.
ItI Diels, Fragmente, Antifón B, 44 B.
11 Licofron, en Dicls, op. cit, fr. 4, Política, 1254 B.
18 Platón, Gorgins, 484 y ss.
46 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
La oposición entre lo justo según la naturaleza y lo justo según la
ley, hace germinar la idea de los derechos fundamentales del hom-
bre. Las leyes no escritas, eternas e inmutables, cuyo origen -según
Hipias- es superior al de los preceptos humanos, ya nunca podrán
ser borradas de la memoria de los hombres. La fraternidad universal,
la sensibilidad humanitaria y la idea de una ciudadanía universal son
un legado de los sofistas. Pero también lo es -no lo olvidemos- ese
ultraje al Derecho que es el llamado "Derecho natural de la fuerza"
El principio positivista de que la leyes expresión de la voluntad del
que manda empieza a abrirse paso. Si el tirano es la suprema razón
de sus leyes el Derecho se diluye en creación artificiosa e interesada
del autócrata en turno. Ya los valores no imponen al hombre. Y este
hombre, que pretende manejarlos y torcerlos en su provecho, pierde
su trascendencia y se disuelve en un pragmatismo utilitario y brutal.
7. SÓCRATES COMO MÁRTIR DE LA SEGURIDAD JURÍDICA
La figura de Sócrates -hombre, pensamiento y vida- represen-
tan un hito decisivo en los antecedentes históricos de la Antropolo-
gía Jurídica. El tránsito del pensamiento cosmológico al pensamiento
antropológico, esbozado por los sofistas, llega a su culminación en
Sócrates: su continuador temático y enemigo doctrinario. Profundi-
zando en la subjetividad, por una parte, y buscando el acceso a una
indubitable esfera objetiva de verdad, por la otra, Sócrates hace del
alma el centro de la personalidad psicológica y ética del hombre.
Nunca antes en Grecia se había hablado "del alma como del asiento
de lo propio y divino en el hombre"." "Mientras me duren las fuerzas
y el aliento, no cejaré en indagar la verdad ni en exhortaros y
moveros... , jóvenes y viejos, a que no pongáis ni el bien corporal, ni
la preocupación por los bienes y la hacienda, más alto que el bien
de vuestra alma y su mejoramiento, y a que nunca dediquéis más
esfuerzos a aquello que a esto.""" El intelectualismo griego lejos aún
del concepto cristiano del alma, está presente en Sócrates, aunque
no separe la verdad y la moralidad, la razón teórica y la razón prác-
tica. "Sócrates -dice Jenofonte-no separaba la verdad y la morali-
dad, sino que creía que .aquel que conoce el bien, obra también de
acuerdo con ello, y que el que conoce (verdaderamente) el mal, lo
evita de por sí." 21 El dominio del espíritu sobre la bestia es patente,
19 Jaegcr, W. Paideía, Iim pp. 85 Y ss.
20 Platón, Apología, 29.
21 jenofoute. Memorables, IlI, 9, 4.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 47
aunque se ignore la autonomía, la autodeterminación, el papel activo
de la voluntad.
Sócrates se interesa por definir que es lo bueno, lo justo, lo piado-
so, etc., con el propósito de superar el relativismo sofístico. Piensa que
el comportamiento debido -éticamente- tiene que ser objeto de
un saber objetivo, válido universalmente. Sobre estas bases proyecta
sus doctrinas jurídicas y políticas. Justicia y legalidad se identifican.
La leyes "la determinación escrita de lo que, por acuerdo de los
ciudadanos, debe hacerse u ornitírse''." Supone, claro está que
los ciudadanos acuerdan lo justo. Por eso no estuvo de acuerdo Hipias
cuando le objetó que no era posible conceder tanta importancia a
la obediencia de las leyes, observando, como se observa, la frecuencia
de las modificaciones o derogaciones por parte de los mismos legis-
ladores que la elaboran," esta convicción de la legalidad, de imperio
de la ley, de Estado de Derecho es, en el fondo, una oscura intuición
del valor básico de la seguridad jurídica. Yo diría que Sócrates es un
mártir de la seguridad jurídica. Hubiera podido escapar al proceso.
No había en ello nada de deshonroso. Pero no lo quiso. Su muerte,
era la consecuencia rigurosa de su convicción sobre la necesidad de la
seguridad jurídica que tuvo y vivió durante su existencia. Por última
vez, Sócrates quiso dar un público testimonio. Los jurados extrajeron
la conclusión: IITú mismo lo dirás".
Las leyes de la polis (Ciudad-Estado) con sus beneficios y sus
derechos se yerguen ante Sócrates. Huir significaría derribarlas, y con
ellas a la ciudad. Sin renunciar a la justicia del hombre interior, se
somete al juicio del Estado porque estima su. constitución justa.
Obviamente el significado de la vida y de la muerte rebasan el marco
de la seguridad jurídica. Pero rebasar no significa negar. Y a mi me
interesa, por ahora, destacar la importancia que concedió Sócrates a
la legalidad o al valor de la seguridad jurídica, si se me permite
utilizar laexpresión de nuestros días.
Sócrates se negó a obedecer a los treinta tiranos que le mandaron,
violando la ley, la detención de un ciudadano inocente para poder
ejecutarlo. "En aquella ocasión, puedo decir, probé, no con palabras,
sino con hechos, que no el tiempo por mi vida, sino que lo único
que me preocupa es no hacer nada injusto. Pues incluso aquel ré-
gimen vergonzoso no pudo forzarme, pese a su poder, a que come-
tiera un acto injusto. Y quién sabe si no hubiera perdido mi vida, si
aquel régimen no hubiera sido derribado de la noche a la mañana" .24
rajcnofonte, op. cít., IV, 4, 13.
" Ibld., IV, 4, t 2 Yss.
24 Platón, Apología. 32.
48 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Adviértase que sólo dentro de los límites permitidos por la ley,
Sócrates denegó obediencia a los mandatos de la autoridad política.
Cuando sus amigos le instan a que huya, rechaza decididamente el
propósito de violar la seguridad jurídica: "Crees tú que puede durar
y no venirse abajo un Estado en el que no tienen fuerza las sentencias
dictadas por los tribunales, sino que son desprovistas de eficacia y
anuladas por los particulares?" 25 La injusticia de la sentencia será
reclamada, a los jueces, después de su muerte. Han WelzéI observa
agudamente: "La obediencia de Sócrates trata menos de confirmar
el deber jurídico de obedecer una sentencia materialmente injusta,
que de proteger el orden jurídico total, violado por los jueces. Su
huida, en cambio, daría a la sentencia, la apariencia de juridicidad.
No las leyes, sino los hombres, son reos de injusticia frente a él. El
conflicto en el que se debate se mueve plenamente en el campo del
Derecho positivo, y Sócrates mismo lo entiende así. En ningún
momento apela a un Derecho superior o natural; de lo que se trata
es de un conflicto entre la ley y una sentencia materialmente injusta",
No parece recordar Welzel que Sócrates afirma la vigencia de normas
superiores a las leyes escritas, cuyo último fundamento es el Ser
Supremo. "Dios -dice en Tetetes- no es injusto en ninguna cir-
cunstancia ni de modo alguno; por el contrario, es perfectamente
justo, y nada se le asemeja tanto como aquel de nosotros que ha
llegado a la cima de Iajustícía." " La sanción de estas leyes, imperantes
sin distinción de fronteras, es ineludible. "Si fuera absolutamente
preciso cometer una injusticia o sufrirla -advierte Sócrates en el
Gorgias-, preferiría sufrirla a cometerla". "Explícame claramente
-le dice a Calicles en el Gorgias- a cuál de estas dos maneras de
procurar el bien de Estado me invitas: si he de combatir las tenden-
cias de los atenienses, con la mira de hacer de ellos excelentes ciuda-
danos, en calidad de médico, o de ser el servidor de sus pasiones
y su adulador". En el Critón pone de relieve su estimativa jurídica:
"Si faltas a las leyes, no harás tu causa ni la de los tuyos mejor, ni más
justa, ni más santa, sea durante tu vida, sea-después de tu muerte.
Pero si mueres, morirás víctima de la injusticia, no de las leyes, sino
de los hombres. Si sales de aquí vergonzosamente, devolviendo injus-
ticia por injusticia, mal por mal, faltarás al pacto que te liga a mí,
fallarás a una porción de gentes que no debían esperar esto de ti,
te dañarás a ti mismo, a mí, a tus amigos, a tu patria". La importancia
de la seguridad jurídica queda subrayada con un admirable vigor.
'15 Platón, Crítón, 50.
26 Han Welzel, Derecho Natural Y justicia Material, Ed. Aguilar, p. ]9.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 49
•
Seguridad ordenadora que brota de los senos mismos de la vida
social, como exigencia de establecer jurídicamente una certeza obje-
tiva reguladora. Sócrates se opone a la incertidumbre, al azar, a la
arbitrariedad y al desamparo jurídico. La positivación del Derecho
implica certidumbre jurídica, inquebrantabilidad e imponibilidad
de la norma. Esta "seguridad de realización", intuida por Sócrates,
nos lleva a la estabilidad del Derecho, a la previa calculabilidad del
acto o de la sentencia, a la firmeza jurídica de la decisión y a la
unidad y continuidad de la vida de convivencia.
8. TEORÍA PI.ATÓNlCA DEL DERECHO y DEL ESTADO
La preocupación jurídica y política de Platón, dimana del pro-
blema ético fundamental: que es el bien y como puede realizarse en
el convivir humano. El bien es la causa primera de todo lo que hay
de bueno y hermoso en el universo. Nada encomiable se puede hacer
sin este conocimiento, en la administración de los negocios públicos
y particulares. El hombre, príncipe de las cualidades divinas, tiende
naturalmente al bien. Al mal sólo se \lega por una lamentable con-
fusión. Lo bueno está más a\lá de lo de lo placentero y el espíritu
importa más que el alma y el cuerpo. La sabiduría abarca todas
las virtudes. Desde la región de las ideas -prototipos del ser que las
cosas imitan- Platón construye un Derecho natural ideal. "¿Es justo
lo justo, por que le parece a Dios, o le parece a Dios porque es
justo?", pregúntase Platón en elEutifron. Y responde sin vacilaciones:
"Lo justo le parece así a Dios, porque· es justo, pero no es justo
porque le parece así a Dios." 27 Lo bueno y lo malo, lo justo y lo in-
justo son esencias eternas a las cuales el mismo Dios está vinculado.
La idea de bien supera en fuerza y dignidad a las restantes ideas. Sólo
por medio de esa idea de bien pueden ser favorables y provechosas
las acciones justas. "Hacer cada uno lo suyo", máxima formal de la jus-
ticia, es una apelación de la naturaleza del hombre. Mientras el Estado
es el hombre en mayor escala, el Derecho es la ley del ser, del Estado y
de la persona moral. Sócrates había puesto a Platón en el camino de
encontrar nuevos contenidos mentales que no fuesen mera cuestión
de opinión subjetiva, sino objeto de un riguroso saber universalmen-
te válido. Pero no, sólo le guió al mundo inteligible, más a\lá del
mundo sensible, sino que le enseñó la teoría del imperio de la razón
sobre los instintos. Platón distingue en la esfera instintiva dos capas
27 Platón, Eutifrón. 10 E.
¡
50 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
o estratos: 1) La capa de los instintos sensibles que busca placer y
bienes materiales: 2) La capa de valor viril y activo que se dirige a
la lucha, al triunfo, al esfuerzo. Este último estrato puede aliarse
con la parte inferior o sensible del alma, o bien con la parte superior
o racional. Sobre ambos estratos se encuentra la razón. La justicia,
ley del alma, es la relación adecuada de los estratos en tre sí. Gracias
a la justicia cada uno de los estratos realiza, bajo el imperio y guía
de la razón, lo que le es propio. Gracias a la justicia entra en el alma
el orden y el equilibrio. Gracias a la justicia se recibe libertad y dicha.
En Las leyes, obra de senectud, Platón se refiere a la verdadera
justicia como igualdad proporcional. La igualdad numérica, fácil de
establecer, no llega al núcleo esencial de la justicia que es igualdad
proporcional. Dios es el único ser capaz de emitir el último juicio
sobre la justicia. A los hombres se nos comunica sólo en medida
reducida. Todos somos, en mayor o menor grado, soberbios e injus-
tos. "No hay hombre que, revestido de un poder absoluto para dis-
poner sobre todos los asuntos humanos, no sea víctima de la sober-
bia y la injusticia." 2. Antes de su madura obra sobre Las Leyes, Platón
había menospreciado las leyes escritas o las había considerado como
una solución defectuosa, de segundo orden. En El político nos habla
de que el gobernante, poseedor de una visión directa de lo justo,
regula mejor individualmente el caso concreto.'" Pero llega un mo-
mento en el que el anciano Platón, cargado de experiencia, se aven-
tura a decir: "Sin vacilación profetizo la ruina a aquel Estado en el
que la ley depende del poder del gobernante, y no es ella misma
quien gobíerna.'?" La ley tiene una clara función educativa. Va diri-
gida a la razón y por eso debe ir precedida de una exposición de
motivos. No hay que limitarse a ordenar alos ciudadanos obediencia
de la ley; menester es persuadir para que la obedezcan. Ninguna ley
es justa si no ha sido dictadapor el bien de la comunidad. "La legis-
lación y el establecimiento de un orden político -escribe Platón-
son los medios más perfectos de que puede valerse el mundo para
lograr la virtud."'l LLas leyes no están para servir los intereses del
partido en el poder. Porque en definitiva las leyes no son servidoras
del gobierno, sino que el gobierno es el servidor de las leyes. La ver-
dadera felicidad de los ciudadanos sólo puede lograrse cuando "el
Derecho gobierna a los que gobiernan"j' Por las leyes los hombres
28 Platón, Las leyes, 713.
29 Platón, El político, pp. 294 Y ss.
so Platón, Las leyes. 715.
31 Platón, O/J. cit., 708.
" Ibid., 715.
FILOSOFiA DEL DERECHO 51
•
pueden llegar a vivir bien y a ser virtuosos. "A mi juicio -dice Platón
en un luminoso pasaje- sólo puede considerarse justa una ley que
apunta, como un buen arquero, hacia aquello que tiene algo de lo
eternamente bello y desdeña todo, ya sea riqueza u otra cosa cual-
quiera de ese tipo, que esté fuera de la virtud.T" Platón -qué duda
cabe- está en los antípodas del positivismo. Ley y Derecho partici-
pan de la razón y de la idea del bien. La polis y su ley son el instru-
mento necesario para la realización de la idea del hombre. Pero el
hombre se perfecciona en ciudadano: hombre justo y fiel a las leyes.
El Estado -gran educador- forma al hombre en la moralidad y en
la justicia para arribar a la felicidad. De ahí que a Platón le interese
saber que es el Estado y cual es el mejor Estado posible. El Estado
surge para satisfacer las necesidades de todo orden, que el individuo
aisladó no podría cumplir. Así como en el alma distinguió Platón tres
partes: razón, voluntad y apetito, en toda comunidad política existan
naturalmente tres clases: gobernantes, militares, productores y co-
merciantes. Los esclavos se encuentran en un estrato inferior. Los
gobernantes deben ser personas sabias y ecuánimes, es decir, los fi-
lósofos.. Porque sólo los filósofos no tienen ambiciones de mando ni
honores, solo ellos -que han moderado las propias pasiones- son
capaces de.moderar las pasiones ajenas. El gobernante ·-piloto,
maestro y médico del pueblo- ha de consagrarse al bien común.
No resulta aconsejable concentrar en un sólo hombre todo el poder
político. ¿Razones? Es que difícilmente concurrirán en un sólo indivi-
duo las condiciones de ciencia y virtud que el gobierno exige. La pre-
ferencia platónica viene, es cierto, de caer en degeneraciones funes-
tas: oligarquía; plutocracia, timocracia y tiranía de cualquier especie.
El individuo se subordina al Estado -totalitarismo platónico- como
la parte todo. Las instituciones intermedias, que podrían debilitar la
cohesión política, quedan prácticamente borradas. El comunismo
platónico -radicalmente diverso al marxista, postula-e- en La Repú-
blica, sobre todo, una comunidad de bienes y de mujeres bajo una
ferrea y minuciosa disciplina estatal. Aboga por la selección radical,
dicta algunas nortnas eugénicas yjustifica la eliminación pasiva de los
decrépitos y de los anormales. Por lo que hace a los malvados, pide
Platón su eliminación activa. Las normas de moderación que acon-
seja para el trato de los esclavos -que podrían alcanzar también a
los animales- son de mera prudencia o benignidad. En Las leyes no
hay ya comunismo sexual, sino matrimonio reglamentado o interve-
nido; ni se suprime la propiedad privada, aunque se vigila minucia-
" Ibíd., 705E-7061\.
.,.
52 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
samente. Mientras el Platón de La República confiaba más en el hombre
virtuoso que en el ordenamiento legalista, el Platón de Las leyes
desconfía de los hombres y hace hincapié en el imperio del Derecho.
Establece un complicado andamiaje gubernamental: Asamblea de
todos los ciudadanos, Consejo encargado de proveer los puestos
de magistratura, tribunales, Consejo de los Arcontes (al cuidado de
la Constitución).
Permítasenos concluir este esbozo de la teoría Platónica del
Derecho y del Estado con las últimas palabras --de tan claro sabor
iusnaturalista- que Platón nos deja en La República.
"Y si a mí también me dais crédito, convencidos de que el
alma es inmortal y capaz de recibir todos los males y todos los
bienes, marchemos siempre por el camino de arriba y pondremos en
práctica la justicia con inteligencia y por todos los medios. Con ello
estaremos en la amistad de nosotros mismos y de los dioses, tanto
durante nuestra permanencia aquí como después de haber recogido
los galardones de la justicia, a la manera de los vencedores que
van recibiendo los suyos alrededor del estadio. Así seremos dichosos
tanto en este mundo como en el viaje milenario que acabamos de
referir. 11 34
9. Los PRINCIPIOS JURíDICOS SUPRAPOS1TIVOS EN ARISTÓTELES
Aristóteles transforma radicalmente la teoría platónica de las
ideas en una ontología teológica. Se establece sólidamente, por pri-
mera vez, la vinculación del Derecho a la naturaleza humana. A di-
ferencia de Platón, Aristóteles no parte de las ideas, sino de los pro-
blemas ontológicos y categoriales que le plantea la realidad. Las ideas
no son trascendentales sino inmanentes a los seres concretos. Trátese
de esencias conformadoras de la materia, de formas actuales. Los su- .
cesos no devienen por mero acontecer, casual, mecánico, ciego. Todo
está orientado a un fin. Todo acontecer es teológico. El universo
-serie graduada de formas- culmina finalíticamente en la pura for-
ma sin materia: Dios. La metafísica teológica de Aristóteles -unión
de naturaleza y fin- constituía un excelente instrumento para desa-
rrollar la teoría del Derecho natural. "Los contenidos materiales po-
drían fluir ilimitadamente a los principios jurídicos formales", obser-
va Hans Welzel. Y las líneas delante apunta --desacertadamente, a
!H Platón, La república, capítulo X, Pp- 381-382, edición bilingúe de la "Biblioteca
Scriptorum Oraecorum et Romanorum Mexicana", versión, introducción y notas de Antonio
Gómez Robledo, Universidad Nacional Autónoma de México, 1971.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 53
nuestro JUICIO- que "se cae en el círculo vicioso de definir como
'natural"'." Aristóteles advierte claramente que la naturaleza es el fin
de todo objeto. "La condición que nos muestra, al término de su deve-
nir, la llamamos naturaleza, bien se trate de un hombre, de un caballo
o de una cosa. También son el objetivo y el fin lo mejor.""; Hay un
punto de vista axiológico en esta consideración: "Lo natural hay que
verlo en las cosas que se hallan en su estado natural, no en aquellas
que han degenerado." 37 Welzel no parece darse cuenta que su pre-
tendida petitio frrincipii se desvanece tan pronto como consideramos
al bien como una noción inmediata, un trascendental -como le
llamaron los escolásticos-, un objeto universal que todo ser busca
para sí. No se trata, tan sólo, de una cosa exterior y por lo mismo
inasimilada y no poseída -objeto de deseo-, sino también, y de ma-
nera primoridal, de bondad -relativa, deficiente- que apetece mayor
bondad y máxima permanencia en la perfecta integridad del propio
ser. No hay verdadero orden moral sin un fundamento en el orden
entitativo.
Nuestra vida auténtica estriba en contemplar la verdad (teoría)
y adherirse a ella pam ser feliz (práctica). Las virtudes son los medios
para lograr la vida perfecta y la grandeza de alma. Hay virtudes
dianaéticas -que atañen a la voluntad y se fomentan por el espa-
cio-. Toda virtud -un justo medio entre el exceso y el defecto-
es activa y supone voluntariedad, libertad e intención. La justicia en
un sentido amplio, es la "virtud perfecta, aunque no así sencillamen-
te, sino para con otro, y por eso nos parece muchas veces la mejor
de las virtudes y más digna de admiración que el Poniente ni el
Levante..., porque quien la posee puede usar para con otro de virtud
y no para consigo solamente". Por ella tiene cada uno lo suyo. Lo
legal, ordenado por el legislador, es una especie de lo justo, si no
persigue el provecho de una parte del pueblo en perjuicio de otra.
En la Etica Nicomaquea, Aristóteles define lo justo natural ylo justo
legal: "De lo justo político, una parte es natural, otra legal. Natural
es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de
nuestra aprobación o desaprobación. Legal es lo que en un principio
es indiferente que sea de este modo o del otro, pero que una vez
constituidas las leyes deja de ser indiferente; por ejemplo, pagar una
mina por el rescate de un prisionero, o sacrificar una cabra y no dos
ovejas, así como también lo legislado en casos particulares, como
~ Hanns Wclzel, Derecho Natural y Justicia Material, Ed. Aguilar, p. 31.
~ Aristóteles, Política, 1. 2-1252 B.
.~7 Aristóteles, op. cit., 1,5-1254 A.
54 xcusríx BASAVE t'ERNÁNDEZ DEL VALLE
ofrecer sacrificios en honor de Brasidas, y los ordenamientos en forma
de decretos.t' " Aristóteles, científicamente inclinado hacia las cien-
cias biológicas, nos sorprende con su pretensión de reducir la justicia
a términos de proporciones matemáticas exactas. Dejando aparte este
vano matematicismo, el filósofo de Estagira distingue la justicia par-
ticular (entre individuos o entre las personas y el Estado) de la jus-
ticia general (suma de todas las virtudes particulares). Los actos justos
representan no tan sólo el cumplimiento de un deber del hombre
consigo mismo, sino de una vaga armonía platónica entre las distin-
tas virtudes adquiere concreción en el vínculo obligatorio que pos
une con la comunidad política. En la Introducción de la Etiea
Nieomaquea, Antonio Gómez Robledo nos habla de que "esa suprema-
cía de la justicia general o legal, ese epíteto de virtud perfecta que
le aplica Aristóteles, no es tanto por ser ella la suma de todas las
virtudes bajo la razón de alteridad que se ha dicho, sino más que
todo por esta misma razón de alteridad, o sea que toda virtud es más
excelente cuando redunda en el bien de otro." "Prefacio virtutis
ostenditur ex hoe quod unus se habet ad alterum ", dice San to Tomás en
su comentario. Es esta una de las más profundas intuiciones de Aris-
tóteles, y que le coloca a infinita distancia del intelectual de torre de
marfil. Acaso en ninguna parte la expresó mejor el filósofo que en
un pasaje de la Etica Eudemia, donde dice que así como para Dios su
bien está en él mismo, para el hombre, en cambio, está en otro. Esta
energía de fusión es lo 'que hace de la justicia general aristotélica una
precursora de la caridad, y lo que hizo prorrumpir a Aristóteles en
aquel encendido apóstrofe al declarar la justicia más bella que el
lucero de la mañana y la estrella de la tarde. Y en la Retáriea trope-
zamos con esta afirmación categórica: "Es necesario que las virtudes
máximas sean las que son más que todas útiles a otros, puesto que,
la virtud es una fuerza bienhechora."" Cada pueblo tiene sus leyes
peculiares, pero existe una ley -universal, intemporal- superior a
todas. Esa ley externa -recordémoslo bien- fue la que permitió
a Antigona enterrar el cadáver de su hermano Polínice, pese a la
prohibición del tirano Creón. El robo, el homicidio, el adulterio
jamás podrán corresponder a la virtud de la justicia. ¿Y qué otra cosa
es el Juez, sino "una justicia que habla"? La igualdad numérica o
aritmética pertenece a la justicia conmutativa (tráfico entre los hom-
'11Aristóteles, Enea Nicomaquea; Libro VII. edición bilingúe de la "Biblioteca Scriptorum
Graecorurn el Romanorum Mexicana" versión española y notas por Antonio Gómez Ro-
bledo, Universidad Nacional Autónoma de México, 1954, p. 345.
59 Introducción de Antonio Gómez Robledo, p. 85.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 55
bres); la igualdad proporcional o geométrica determina el reparto de
los bienes y de las dignidades --'-en forma proporcional al valor
de la persona- y pertenece a la justicia distributiva.
La equidad es una dichosa rectificación de la justicia. Aristóteles
compara a la equidad con la regla lesbia que se adapta, para medir
a las sinuosidades del objeto. La justicia no conoce de casos indivi-
duales y concretos, sus dictados son generales y abstractos; para
corregir su rigor, entra en función la equidad. Lo equitativo y lo justo
son, en el fondo, lo mismo. Lo equitativo afina lo justo legítimo lo
adapta a situaciones y circunstancias concretas. Lo equitativo, digá-
moslo para concluir, nunca corrige leyes injustas, pero remedia de-
ficiencias propias de la universalidad.
10. LA FILOSOFÍA JURÍDICA y POLÍTICA DE ARISTÓTELES
Los principios de la imputación en torno a las estructuras jurí-
dicas materiales son presentados por Aristóteles de modo genial. Antes
del estagirita, nadie había construido una fructífera teoría de validez
universal sobre el "dominio del hecho", la casualidad del error, y las
acciones mixtas. He aquí sus principales tesis: 1) Sólo cuando una ac-
ción se halla en nuestro poder, porque seamos sus dueños, nos es
imputable. La valoración moral de una acción -alabanza o censu-
ra- supone que la acción sea imputable. Voluntario (hekusion), en
sentido estricto, es aquello que está sujeto al poder modelador de la
razón. Involuntario (akusion) es el hecho no imputable. Dentro de
las acciones imputables cabe distinguir los hechos realizados con
reflexión racional -premeditación en la ejecución de la acción-, de
los hechos realizados sin reflexión (acciones conscientes pero
impremeditadas). Se puede cometer un acto injusto sin ser un hom-
bre injusto. En la Etiea a Nicémaco nos dirá que "injusto es sólo aquel
que reflexivamente hace algo injusto". 2) Las acciones impremeditadas
por falta de conocimiento le llevan al filósofo de Estagira a formular
una teoría de la causalidad en el error: si no hubiese obrado así sin
ese error, su acción no es imputable. Pero sí la causa de la acción no
es la falta de conocimiento, sino más bien la ira, el instinto, la
embriaguez, la imprevisión, el actor es dueño de su falta de conoci-
miento y la acción le es imputable. 3) Según el objeto del error,
Aristóteles distingue entre el error acerca de la prohibición y el error
acerca de las circunstancias concretas del hecho. Quien tenga un
error acerca de los principios más generales del Derecho natural
no escapa a la censura y no excluye la imputación. También le son
56 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
imputables aquellos actos contra preceptos del Derecho POSItIVO
que tiene el deber de conocer y puede conocer sin dificultad. Si se
desconocen las circunstancias concretas del hecho, es preciso saber
hasta que punto el actor era dueño de aquella falta de conocimien-
to. Las acciones realizadas bajo el impulso de una fuerza irresistible
son involuntarias y, consecuentemente, inimputables, Existen, ade-
más acciones "mixtas", preponderantemente voluntarias, sobre las
cuales Aristóteles -siempre cauto-- no se atreve a formular reglas
tajantes.
Al estudiar penetrante y agudamente los principios de la impu-
tación, dentro de una teoría de la culpa, Aristóteles, con base en la
experiencia, se ha elevado sobre los casos empíricos concretos para
descubrir el ámbito de los principios jurídicos suprapositivos, de validez
universal, sobre la acción humana y la culpabilidad. El Derecho vive
en la ley positiva y cambiante. ¿Por qué cambia la ley positiva? Porque
es un ensayo, más o menos afortunado, de realizar el Derecho natural:
idea y finalidad de todo sistema jurídico positivo. Las llamadas lagu-
nas de la ley son puertas por donde se asoma y penetra constante-
mente, el Derecho natural. Desgraciadamente Aristóteles -al igual
que Platón- no pudo o no quiso reconocer ningún Derecho natural
subjetivo del ciudadano frente a la Polis. Para ellos no hay fin supe-
rior al del Estado. La santidad de las leyes en vigor fue un torpe
dogma, del cual no pudieron liberarse del todo. Nada puede preva-
lecer contra la Polis: gran educadora y gran conformadora de la vida
religiosa, moral, jurídica y política. La justicia legal, que preceptúa
nuestros deberes respecto de la comunidad; la justicia distributiva,
que rige el reparto de honores y bienes a los ciudadanos según mérito
y dignidad; la justicia conmutativa y correctiva, que ordena las rela-
ciones contractualesy regula la adecuación entre delitos y penas; son
formas intraestatales de justicia aunque estén ancladas en el Derecho
natural. La constitución o politeía tiene una indubitable preeminen-
cia sobre los otros Derechos. Y aunque no llega Aristóteles a invalidar
las normas inconstitucionales, lanza una admonición al legislador
sobre la supremacía de la Constitución. La práctica forense -de la
que se ocupa en su Retórica- tiene por objeto arbitrar las contro-
versias, mantener la paz y hacer surgir la función educativa de la ley.
La mejor constitución política no es en realidad la mejor para todos
los hombres, sino sólo para los hombres mejores.
U na de las más grandes obras maestras de la antigüedad clásica
y de todos los tiempos, lo es la Política de Aristóteles, contenida en
ocho libros. El genio observador del estagirita, el extraordinario
material documental que poseía sobre las ciudades griegas, y su
FILOSOFÍA DEL DERECHO 57
conocmuento profundo de las cuestiones económicas y políticas, se
unieron para la producción de esta obra maestra. La sociedad no era
-para Aristóteles- nada convencional. La sociedad era algo inherente
al hombre mismo y no simplemente estatuido. El hombre es un ani-
mal político a quien no le es dable vivir fuera de sociedad. No se trata
de algo accidental, sino de algo ontológico. A la sociedad sólo se le
podría sustraer una bestia o un dios, pero no un hombre. Aristóteles
define el Estado como reunión de hombres libres e iguales. La socie-
dad y la Polis (Ciudad-Estado) son igualmente naturales, y por tanto
se identifican. Así como el individuo realiza su actividad en vista de
un fin, la sociedad también persigue un bien. Este supuesto sirve
de base a toda la política aristotélica.
Respecto al problema de la forma del Estado Aristóteles no cree
que haya de ser sólo una única forma la válida. Considera que la
monarquía, la aristocracia o la república son tres formas igualmente
puras, regidas por el interés común. Si los gobernantes se dejan
llevar por su interés personal, estas tres formas estatales pueden
degenerar, respectivamente, en tiranía, oligarquía (opresión basada
casi siempre en la plutocracia) y demagogia. Quizás Aristóteles
-como Platón- creyó que el mejor gobierno es el gobierno de los
mejores, pero también estimó que la mayoría es lo más aproximado
a la humanidad, y por consiguiente, a la totalidad de los individuos
en los que solamente reside el poder. La república atemperada, en
la que se moderan mutuamente la fortuna, el mérito y la libertad,
parece ser la verdadera preferencia de Aristóteles. La mayor felicidad
de un Estado radica en que los ciudadanos -ni muy ricos; ni muy
pobres- dispongan de una riqueza media suficiente. Una vez más,
el filósofo sostiene, como una de sus convicciones fundamentales, el
criterio de la medida. La propiedad es lo que hace al ciudadano, por
que el esclavo nada tiene. Si no fundamenta Aristóteles el Derecho
de propiedad, por lo menos muestra admirablemente su utilidad.
La teoría de la triplicidad de las funciones del poder fue vista por
el filósofo de Estagira, al hablamos, en La Política (capítulos XI, XII
YXIII), de la especialización funcional de los tres órganos: Asamblea,
Magistrados y cuerpo Judicial. Después de haber realizado una larga
investigación comparada acerca de las constituciones hasta de 158
Estados, Aristóteles formuló su clásica tricotomía -no sobrepasada
aún- de las formas de gobierno. Funda así el Derecho comparado.
Junto con Platón -y aún en mayor medida- puede considerarse a
Aristóteles como el genio progenitor de la Filosofía del Derecho
occidental.
58 xcusrtx BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
11. EL ESCEPTICISMO Y "LA TABLA DE CARNÉADES"
Después de Aristóteles -momento culminante de la filosofia
griega- sobreviene el declive. Teofrasto, director intelectual -en
buena parte- de la política del tirano Demetrio de Falero, sucede
a su maestro Aristóteles en el Liceo. Con Stratón de Lampsaco, a
principios del siglo Ill, la escuela peripatétíca degenera en interpre-
taciones materiales obtusas. La sabiduría se fragmenta y el pensa-
miento de Aristóteles cae en un relativo olvido. Hacia el año 70 a.
de J. C. Andrónico Rodio ordenó los textos aristotélicos, que fueron
concedidos por los árabes hasta el siglo VIII, mereced a las traduccio-
nes sirias.
En el siglo IV, Macedonio domina Grecia. A mediados del siglo 111,
el vasto Imperio alejandrino se pulveriza en un semillero de "monar-
quías helenísticas", sin contar Epiro y Siracusa. Se desata entonces
la expansión romana que llegará a Grecia en los siglos siguientes.
En este clima de guerras intestinas y de servidumbres políticas, Grecia
vive de su pasado y va cundiendo el escepticismo. Los dioses se con-
vierten en meros símbolos. La mitología transita de la religión al arte.
Un arte empequeñecido, industrializado. Tras el escepticismo que
fomenta Pirrón, hacia el año 310, vendrán el epicureismo (año 306)
y el estoicismo (año 300) que comienza a enseñar Zenón. Detengámo-
nos, por ahora, en la corriente escéptica y las consecuencias que
reviste para el Derecho.
La pluralidad de opiniones fue el clima propicio que preparó
el desenvolvimiento de generaciones desconfiadas que dudaron de
todo, incluso de la verdad. Ni los sentidos, ni la inteligencia llegan
a comprender la verdad absoluta; suspender el juicio, mientras que
en la práctica hay que contentarse con lo probable.
De ahí, el nombre de probabilismo, dado también, a la doctrina
escéptica. Arcesilao fue más allá del yo sólo se que no sé nada de
ciencia cierta, Alguien ha propuesto, en nuestros días, distinguir entre
escepticismo como tesis filosófica y escepticismo como actitud vital.
"En el primer caso es una tesis contradictoria, pues afirma la impo-
sibilidad de conocer la verdad, y esta afirmación pretende ser ella
misma verdadera. El escepticismo como tesis, pues, se refuta' a sí
propio al formularse: Otra cosa es la abstención de todo juicio, el
escepticismo vital, que no afirma ni niega. Este escepticismo aparece
una y otra vez en la historia, aunque también es problemático que
la vida humana pueda mantenerse flotante en esa abstención sin
FILOSOFíA DEL DERECHO 59
arraigar en convicciones"." Caméades fue el escéptico de mayor
talento y cultura. En la ignorancia de todo envolvía, también, la ig-
norancia de la ignorancia. Comparaba la dialéctica con Penélope,
porque deshacía a un tiempo lo que había tejido en otro. Con in-
geniosos juegos de palabras, pretendía demostrar la contradicción de
la dialéctica: "Si dices que mientes y en efecto es así, mientes y dices
verdad; luego tenemos el sí y el no." Caméades murió a edad muy
avanzada, dejando un discípulo muy estudioso y "agudo como un
cartaginés", que se llamó Chtomaco. A punto de acabarse el escep-
ticismo en Grecia, todavía le tocó a Cicerón oír a Antioco Escalonita
y a Filón. A la antigua Academia fundada por Platón sucedieron la
Academia media y la Academia nueva. Los escépticos académicos,
como les llamaron entonces, pulularon sembrando suspicacias y
desatendiéndose de las teorías.
En materia jurídica, los escépticos fueron "los positivistas de la
época" (E. Rommen). Las leyes, cualquiera que sea su especie -ar-
tísticas, lingüísticas, morales jurídicas-, son arbitrarias. Existen por
la voluntad caprichosa de quien las ha creado. Son una mera con-
vención, variable con unas cuantas palabras rectificadoras del legis-
lador. Ninguna ley tiene más valor que la contraria, así como ninguna
opinión tiene mayor valor que la opuesta. Ya se habrá advertido que
sobre esa menguada base no cabe hablar de ciencia jurídica alguna.
El Derecho natural se esfuma.
En el año 155 antes de Cristo, llega Caméades a Roma, proce-
dente de Grecia, con objeto de combatir la doctrina estoica del
Derecho natural. Pronto adquiere notoriedad por su capacidad satírica
'y por su método demostrativo del pro et contra: La idea de justicia es
uno de sus principales blancos. Resulta explicable que le pretenda
anular, si tomamos en cuenta su repudio de la objetividaddel cono-
cimiento y de la metafísica, El acceso cognoscitivo a la esencia y a la
realidad misma nos está vedado. ¿Qué es la justicia? Imposible defi-
nirla. Carnéades propone, como ejemplo, un caso extremo. Su inten-
ción de ridiculizar la justicia es patente. He aquí la famosa "Tabla de
Carnéades", tal como la expone el iusfilósofo germano Enrique
Rommen, "Durante un naufragio, dos de los náufragos nadan hacia
una tabla que sólo puede soportar y salvar a un solo hombre a la vez;
ambos la asen al mismo tiempo. En este caso, dice Carnéades, ¿qué
es lo que hay que llamar Derecho y cuál de los dos tiene razón? Los
dos se encuentran y no se encuentran, a la vez, en el caso de extrema
necesidad y dé legítima defensa." Y agrega Rommen: "Suárez dará,
40 Julian Marias, Historia tU la Filosofía. 4 ed .. Ed. Revista de Occidente, p. 101.
60 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
diecisiete siglos más tarde, la respuesta: en un caso semejante, dirá
el Doctor Eximio, el orden de la justicia está suspendido para dar
lugar al orden de la caridad." 41 ¡Magnífica respuesta! Porque a ambos
náufragos les asiste el mismo Derecho de legítima defensa -en caso
de que uno de ellos atacase al otro- y porque ambos se encuentran
en el Caso de extrema necesidad. No es que la justicia deje de existir.
Ante la imposibilidad de dar cabal y justa satisfacción a ambos con-
tendientes el espíritu de justicia se abre al espíritu de caridad. Trátase
de una verdadera AuJhebung, si se me permite utilizar ese magnífico
vocablo hegeliano tan dificil de traducir al castellano. La justicia no
queda en un estadio superior.
El escepticismo -teorético y vital- es una constante tentación
humana. Aunque como actitud teorética me parece un verdadero
suicidio de la filosofía, me importaba detenerme en el examen de
esta actitud, aunque no fuese más que para conjurar un peligro que
afronta permanentemente, de una manera o de otra, la Filosofía del
Derecho. Ya tendremos oportunidad de comprobar, más tarde, el
escepticismo que subyace en el actual positivismo moral y jurídico.
12. JUSTICIA Y DERECHO NATURAL ENTRE LOS ESTOICOS
A la doctrina estoica le importa establecer un sistema de prin-
cipios que normen la conducta y forjen el carácter del ser humano.
Nada más y nada menos. El estoicismo, cuyo antecedente histórico
es la escuela cínica, presenta tres épocas: a) Estoicismo antiguo (Zenón,
Cleantes, Crisipo); b) Estoicismo medio (Panecio, Posidonio); e) Estoi-
cismo nuevo (Séneca, Epicteto, Marco Aurelio). La primera fase transcu-
rre en Grecia; las dos últimas, en Roma. El pensamiento estoico pasa
de Grecia a Roma a través de algunos discípulos romanos de los
griegos: Leilo, Escipión y Cicerón, para citar a los más sobresalientes.
Zenón de Cito (336-264), discípulo del cínico Crates, inicia su
enseñanza en el Pórtico de Atenas y renueva el pensamiento cínico.
El y Crispón marcan, desde el principio, la insuficiencia de la especu-
lación pura y la necesidad de una actitud ética. El hombre requiere
un sistema de verdades para templar su voluntad. Todo lo demás es
vanidad. El tono es rotundo y sentencioso. En vez del culto y cere-
monial de los templos, considerado indigno de la Divinidad para los
pensadores de la Stoa, propónese una noción panteísta de Dios y de
la Naturaleza. Háblase del alma universal, legos, providencia. Se oscila
entre espiritualismo y materialismo. El alma humana, aunque supe-
~I Enrique Rommen, Derecho Natural Historia-Doctrina, Ed. jus, S. A., p. 28.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 61
rior al cuerpo, no es del todo espiritual. Trátase de una emanación
del alma universal, "soplo cálido", y es la parte más sutil e imperece-
dera del hombre. En teoría del conocimiento, los primitivos estoicos
profesan un tosco sensualismo: la idea es una huella del objeto y la
memoria es un almacenamiento de sensaciones. La virtud del hom-
bre, y su felicidad, estriba en adaptarse al orden natural, que es,
aceptar el destino. Inútil resulta que el deseo contradiga a la vida.
El deber es "aquello que necesariamente resulta en la vida; lo que,
cuando ha sucedido, halla una justificación bien fundada", nos dice
Zenón. El señorío de la razónsobre las fuerzas inferiores es el único
bien; el vicio es el único mal. Todo lo demás: vida, muerte, honor,
deshonor, placer, sufrimiento; es indiferente. Lo que importa es
practicar la virtud por la virtud misma y llegar a la perfecta ataraxia
(apatía). La serenidad del sabio no debe perturbarse ni siquiera con
la compasión. La aridez implacable de este racionalismo culmina en
la apología del suicidio. La autosuficiencia desvirtuó la religiosidad
estoica. La Providencia fue confundida con el fatum. Pero los estoicos
supieron ver, en la justicia, la razón que da a cada uno lo suyo.
Sabían, mejor que sus predecesores, que la ley natural, fundamenta-
da en la Divinidad, radica en el fondo de todo hombre y es pauta
suprema para discernir lo justo de lo injusto. Sobre las leyes positivas
de los distintos pueblos se yergue el Derecho natural. Hay fines
comunes a todos los hombres, que tenemos que cumplir en coope-
ración. Defiéndese el matrimonio y atácase el adulterio. Contra lo
dicho por Platón y Aristóteles, los estoicos rechazan la esclavitud,
considerándola como antinatural, y reivindican el valor del trabajo
manual. No es poca cosa 'en' una época ciega para la universalidad
de la libertad y para la dignificación del' trabajo mal llamado "servil".
El estoicismo medio -Panecio (180-109) y Posidonio (135-50)-
sostiene la existencia de un dios inmaterial, eterno, omnipotente. El
mundo es eterno, pero el alma -al menos, en Panecio-- es mortal.
El concepto de virtud se vincula íntimamente con el de sabiduría. En
la doctrina político-social no existe diferencia substancial respecto al
estoicismo antiguo, Sólo cabe advertir una presencia más viva de la
filosofía platónica y de la filosofía aristotélica, en algunos aspectos.
El estoicismo nuevo -Séneca (365, d.C.), Epícteto (50-130), Marco
Aurelio (121-180) es grave y conciso. Cultiva con especial agrado las
antítesis y las paradojas, la plasticidad del razonamiento y la sobrie-
dad ascética. La noción de Providencia se perfila mejor. Epicteto
habla de la "disposición paternal de los dioses hacia los hombres"."
42 Epictetc, Qunest. Nat.. 1; VI, 3; De ira, n, pp. 27 Y 28.
62 xcusrtx BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Hay que permanecer siempre ecuánime, imperturbable. Por eso es
preciso extirpar las pasiones que vícian la razón. No hay que desear
las cosas que se hallan fuera de nuestro arbitrio. La muerte y la
desgracia no pueden perturbarnos, si de antemano sabemos que
escapan a nuestro control. El suicidio nos proporciona la plena liber-
tad. El nuevo estoicismo subraya la idea de igualdad humana y se
opone a la esclavitud, sobre todo a la de las pasiones. El Derecho
natural, sancionado en la conciencia y cuya raíz está en la razón
divína, distínguese -al decir de Séneca- de ciertas costumbres uni-
versales: Aequum autem jus est, non quo usi sunt, sed quod omnibus latum
est (Epist. 107). La parte más noble del hombre no puede ser afec-
tada por la esclavítud. La justicia penal presenta una triplicidad de
fines: corrección, intimidación y seguridad para la vída social.43
. Crispo de Arnim concibió un Estado universal: "El mundo es un
gran Estado con una constitución y una ley, a través de la cual la
razón natural ordena lo que hay que hacer y prohibe lo que hay que
omitir. Los Estados limitados territorialmente son es cierto, infinitos
en número y tienen constituciones y leyes diversas, de ninguna manera
semejantes, ya que cada uno ha inventado nuevas costumbres y usos ...
De esta suerte, las distintas constituciones se convírtieron en suple-
mentos de la ley natural única." 44 Los Estados singulares sólo son
indivíduaciones circunstanciales. En el fondo hay un nomos unitario.
La ley eterna o razón universal es el destino inexorable que "guía al
que se somete a él y arrastra al que intenta resistirse"." El hombre
debe llevar una vida de acuerdo con la naturaleza, quees la recta
ratio. Naturaleza es aquello que nos es consubstancial (oikeion): amor
a sí mismo derivado del instinto de conservación; amor a los hijos, a
los parientes, a los amigos y a la humanidad entera. La meta final de
la naturaleza humana, apuntó Zenón es "vivir en coincidencia con-
sigo mismo".
El lema de la escuela estoica: ustine et abstine contiene una moral
mínima para tiempos duros. Lo admirable es la resignada serenidad,
el valor y la dignidad que se le otorga a la persona humana. Lo vitu-
perable es el orgullo insensato, el ascetismo estéril, la falta de amor.
A veces pensamos que el estoicismo fue a su manera, un cristianismo
al que le faltó el bautismo. La conciencia de fraternidad humana y
la conciencia de los derechos naturales del hombre no acaban de ser
poseídas por los estoicos.
43 Séneca, De benejidis, IV; De ira 1; De dementinac í;
44 Crispo de Arnim, Stoicorum oeíerum fragmenta IlI, 323.
4" Séneca, Epíst. 107, 11.
FILOSOFÍA DEL DERECHO
13. CICERÓN COMO IUSFlLÓSOFO
63
l-
Marco Tulio Cicerón (106-43) fue demasiado cauto para confor-
marse con ser un simple abogado postulante y demasiado erudito
para ser un constructor de nuevos sistemas. Sin embargo,' nadie que
haya leído su tratado De Legibus podrá regatearle su carácter de
auténtico iusfilósofo.
Entre el espíritu helénico -intelectualismo universalista- y el
espíritu romano -predominio de la voluntad, conciencia inmediata,
consenso común (notas advertidas por Dilthey)- Marco Tulio Cicerón
es el intermedio ideal. Orador, jurista, filósofo y político. Cicerón
repartió su vida entre la política, la abogacía y los libros. Era un
hombre de mundo -nervioso, inteligente, elegante->, que deseaba ser
un vir bonus sin llegar al puritanismo. Sintió, como ningún otro, la
dignidad de la vida colectiva romana y quiso preservar el legado
moral de los antepasados (mas mairaum). Bajo el ropaje del más noble
latín, presentó apologéticamente las virtudes antiguas de los roma-
nos, sin desconocer las nuevas cualidades de los griegos. La sabiduría
ciceroniana reposa en lo honestum (lo virtuoso, lo honrado), en el
decorum (percepción de lo honesto), en el afficium (realización del
deber), en la pietas (veneración hacia los dioses y los ciudadanos) y
en la fides .(fidelidad en las promesas). El sentido de la ironía y el
don de la amistad acompañaron siempre a la atractiva figura de quien
fuera Cónsul en el año 63 antes de Cristo. Aun en los peores momen-
tos de su descenso político, tuvo conciencia de su importancía sin-
gular corno intelectual y como estadista, enterneciéndose un. tanto al
evocar sus pasados triunfos y su servicio a la República. Oscilante
entre la entrega apasionada a la política y a la oratoria, por una parte,
y la propensión a la soledad rústica y a la meditación filosófica, por
la otra, Marco Tulio Cicerón derivó por cauces eclécticos, aunque
manteniendo en lo mejor de su pensamiento un tono mesurado,
claro, lógico, que conserva el inconfundible sello de los estoicos.
Eseuchó las lecciones de Filón ~en Roma- y de Antíoco -en Ate-
nas-, tuvo contacto con Posidonio -en Rodas- y se dio tiempo
para estudiar la filosofía griega que acogió -excepción hecha del
epicureísmo- con bastante generosidad.
La filosofía jurídica ciceroniana, forjada con ideas sencillas y
patentes, presenta un profundo sentido ético con una mínima base
ontológica. Afirma la libertad, la inmortalidad del alma, la excelencia
de la razón y la hermosura de la virtud. Rechaza el utilitarismo y
destaca el aspecto eminentemente social de la justicia que es, en cada
64 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
,(
I
cual, anum affectio suum cuique tribuens atque societatem conjuncionis
humanae munifice atque aeque tuens." Lo fundamental es que ningún
hombre dalle al otro y sepa usar de las cosas comunes y de las pro-
pias. Sin justicia no puede subsistir la sociedad. Las personas del
pueblo quedarían sujetas al atropello del señor o de los enemigos,
o bajo un régimen opresivo. Se puede ser injusto por comisión y por
omisión. El que no impide o resiste a la injuria, defendiendo a los
suyos es injusto. La equidad es, para Cicerón, suma justicia: Bene
praecipiunt qui uetant quidquam agere, quod dubites aequum sit an iniquum.
Aequitas enim lucet ipsa per se; dubitatio cogitationem significat injuriae."
Para descubrir la causa eficiente de las leyes y del Derecho, Cicerón
propone investigar previamente el sentido de la naturaleza. "Tene-
mos que explicar la naturaleza del Derecho y buscaremos la explica-
ción en la naturaleza del hombre", dícele Cicerón a Antico en el
diálogo De Legibus" Sólo después de explicar "cuáles son los dones
de la naturaleza al hombre, cuántas cualidades excelentes posee la
mente humana, para qué trabajos y qué resultados hemos recibido
de la vida y en qué consisten la unión de los hombres y la sociedad
natural que existe entre ellos" ... "podremos descubrir la fuente de las
leyes y del Derecho"." La leyes la razón suprema impresa en la
Naturaleza, que ordena lo que debe hacerse y prohibe lo contrario,
decían los estoicos. Cicerón acepta esa definición, pero precisa, con
sentido muy romano, que "Ia Leyes la fuerza de la naturaleza, es la
mente y la razón del hombre dotado de sabiduría práctica, es el
criterio de lo justo y de lo injusto"."? Y nos advierte que para hablar
del Derecho hay que empezar por la Ley. ¿Cuál Ley? "Aquella Ley
suprema que pertenece a todos los siglos y ya estaba vigente cuando
no había ley escrita ni Estado constituido." '1 El gran tribuno romano
busca "la raíz del Derecho en la Naturaleza". ¿En cuál Naturaleza? En
la naturaleza humana, por supuesto. Describe al hombre como un
"animal cauto, sagaz, complejo, agudo, dotado de memoria, de razón
y de prudencia" que "ha recibido del Dios supremo una existencia
que lo coloca en un lugar eminente"." Nada hay superior a la razón.
Esa razón que se encuentra tanto en el hombre como en Dios y que
'46 Cicerón. De finibus bonorum el malorum; V. 23, 65.
47 Cicerón, De oJIciis, l. pp. 7 Y 8.
4l\ Cicerón. Las UJyI!S, ed. bilingüe, Ediciones de la Universidad de Puerto Rico,
Revista de Occidente, Madrid, p. 17.
4!) Cicerón, locw cil.
!JO Cicerón. op. cit., p. 19.
51 Cicerón. tocus ciL
s:! Cicerón, op. cu: p. 21.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 65
es el vínculo de la primera sociedad entre ellos. Quienes poseen la
razón participan en común de la recta razón, que es la ley. La Na-
turaleza dotó al hombre de mente rápida, de sentido -satélites y
mensajeros y de primeras nociones.
Hay una intuición ciceroniana -muy valiosa por cierto- que
podría servir de base a la Antropología jurídica: "comprender plena-
mente que hemos nacido para la justicia y que el Derecho no se
funda en convenciones, sino en la Naturaleza"." Los vínculos sociales
y la unión de los hombres entre si evidencian este aserto. El hombre
es semejante al hombre. ''Y si las malas costumbres o las distintas
opiniones no torcieran a las almas débiles inclinándolas del lado que
se les antoje, nadie se parecería tanto a sí mismo como todos se
parecerían a todos. Por eso, de cualquier modo que se defina el
hombre, siempre la definición es aplicable a todos. Lo cual basta
para probar que no caben diferencias dentro del género humano,
porque de otro modo no habría definición aplicable para todos." 54
Se refiere Cicerón, según me parece, a una igualdad esencial de
naturaleza, de origen y de destino, sin mengua de las desigualdades
accidentales. Sólo las nominalistas y algunas existencialistas -que en
rigor son neo-nominalistas- no admiten que el hombre sea defini-
ble. Cicerón apela a la razón -que es común a todos los hombres
aunque sean desiguales en saberes-, a la común· facultad de percibir
objetos y a la posibilidad de practicar la virtud.
"Así llegamos a la conclusión de que la Naturaleza nos hizo para
participar todos de Derecho y poseerlo en común... Si los hombres
conformaran sus juicios a la Naturaleza y opinaran con el poeta que
"nada humano le es ajeno", todos respetarían por igual al Derecho.
Pues los que recibieron.la razón de la naturaleza también recibieron
la recta razón, y por ende la Ley, que no es sino la recta razón en
el campo del mando de la prohibición"." Con un vigor del que
carecieron los filósofos griegos, Cicerón afirma que "si el origen del
Derecho se encontrara en los mandamientos populares, los decretos
de los jefes o las sentencias de los jueces, el Derecho consistiría en
cometer robos y adulterio o en falsificar testamentos siempre que
estos fueran ratificados por los votos o las decisiones de la masa"."
El Derecho debe apetecerse por sus méritos intrínsecos. El hombre ama
la equidad, lajusticia y el Derecho que se ordenan hacia el sumo bien.
El jus natura le tiene permanencia sobre el jus gentium y el jus civile.
ea lbid., p. 27.
M tu«, p. 29,
~" tu«. p. 31.
'" ue.; p. 42.
14. DEL HELENISMO AL CRISTIANISMO
66 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE J
J
J
/,1
"
El ocaso del helenismo se reparte entre epicúreos, escépticos y
eclécticos. Hemos expuesto ya, y criticado, el escepticismo y la Tabla
de Carnéades. Apuntemos, de modo sucinto, la significación, para la
historia de la Filosofía del Derecho epicúreos y eclécticos. Epicuro
(341-270) nace en Samos, vive en Atenas, escucha a los principales
filósofos de su tiempo --entre ellos Aristóteles-- y funda una comunidad
que se extiende, después, hasta Roma. Tito Lucrecio Caro (siglo 1)
forma parte de la escuela epicúrea, con su célebre poema De rerum
natura. Como el caso del escepticismo, el epicureísmo reaparece
constantemente, hasta nuestros días, en la historia universal. Hay
actitudes humanas radicales -:-y el epicureísmo es una de ellas- que
surgen, una y otra vez, en el espacio y en el tiempo. Con base en el
atomismo democritano y en el hedonismo cirenaico, Epicuro Cons-
truye una cosmología mecanicista y una ética -si es que así puede
llamársele- de los placeres. He aquí su punto de partida: Los hom-
bres son desgraciados.
Las causas de la desdicha humana son dos: 1) el miedo a los
dioses, que desde lo alto del cielo vigilan nuestras más mínimas
intenciones, y 2) el terror que se siente ante la muerte inevitable.
Ahora bien, estos dos estados anímicos del hombre no tienen razón
de ser. Los dioses existen en los intermundos gozando de "una vida
inmortal en una paz soberana, separados, alejados de nosotros y todo
lo que a nosotros se refiere", sin que se molesten en castigar a los
culpables y premiar a los buenos. Y por lo que hace a la muerte, si
le tememos, es porque nos imaginamos que después de muertos nos
veremos muertos y asistiremos a nuestras propias exequias. Nos ate-
moriza el tener que dar cuenta de las faltas que hemos cometido y
el ser castigados por nuestros crímenes e incluso por nuestras debili-
dades. Epicureo, en una carta que dirige a Meneceo, escribe: "Mientras
somos, la muerte no está presente. Cuando la muerte llega, entonces
nosotros no somos ya." En resumen, la muerte es un ridículo fantas-
ma que turba nuestros corazones de niños. Para asegurar al hombre
la serenidad ante los dioses y ante la muerte, Epicuro desenvuelve,
con base en Demócrito, una física. Si existe lo compuesto, tienen que
existir los elementos simples y extensos: los átomos. En su origen, el
Universo, debió tener el aspecto de una lluvia de átomos en ruta
solitaria. De los choques inevitables resultaron combinaciones atómi-
cas complejas, pluralidad de mundos. Los hombres poseen anima
(principio de vida) y animus (principio de pensamiento). El proceso
\,
,
FILOSOFÍA DEL DERECHO· 67
';,;'\ cognoscitivo -¡burda gnoseología!- se produce por pequeñas imá-
genes ("simulacros") que se introducen por nuestros sentidos, si esta-
r mas despiertos, o por los poros de nuestra piel, si estamos dormidos .
. \' La felicidad -supremo bien del hombre- está hecha de placeres
.,';1' conquistados y penas evitadas. Si no satisfacemos los deseos naturales
y necesarios, padecemos y morimos. Los deseos naturales pero no
necesarios, si bien no es indispensable satisfacerlos, si es legítimo y
aconsejable lograr la satisfacción. En cambio, los deseos que no son
ni naturales ni necesarios, no tienen moderación ni término posible;
proceden de la loca vanidad, de la insaciable avaricia, de la frenética
ambición. El placer ha de ser puro, duradero y estable; sin mezcla
de dolor ni de desagrado. El que siga esta pauta será un sabio, esto
es, un virtuoso dotado de las cuatro virtudes: la prudencia, y como
resultantes la temperancia, la fortaleza y la justicia; En este diseño tan
ingenuo como dogmático, está el antecedente de los positivistas y de
los utilitarios modernos..
Epicuro, eminente pragmático, apenas si se eleva sobre las leyes
positivas. Su concepto de justicia es muy pobre. La ley, el Estado y
la autoridad surgen por pacto entre los hombres. No se puede vivir
sin un mínimo de seguridad. El justo observa la ley -Epicuro no dis-
tingue entre leyes positivas justas e injustas- y vive con un ánimo
tranquilo. El injusto viola la ley y vive con el miedo prendido a las
entrañas. Es un miedo a la sanción.
El eclecticismo surge siempre en épocas de decadencia filosó-
fica. De las más disimiles teorías se hace un baturrillo confuso; las
divergencias más profundas pretenden superarse en un mosaico
híbrido. El resultado invariable de este torpe propósito, es la trivia-
lización de la filosofía, el descenso de la especulación. Si exceptuamos
a Cicerón -que identificó el Derecho y la justicia (ubi non estjustiüa,
ibe non potes: esse jus), que insertó el Derecho den tro de la filosofía
y propugnó por una república templada (equilibrio de los principios
monárquico, aristocrático y democrático)-, nada importante apor-
taron los eclécticos a la filosofía del Derecho. Roma careció de una
filosofía original. Utilizó el pensamiento filosófico griego como materia
de ornato y de moralización, pero sin encarnarse de nuevo, y en
carne viva, ton la problemática filosófica. Acaso no le falte razón a
Eugenio Montes cuando afirma: "El epicureísmo es la esencia, el
perfume del otoño antiguo. No la sustancia. Porque estamos hechos
de la sustancia. De las cosas que esperamos, había de decir San Pablo,
y Epicuro no espera nada. Inventa un arte, imposible de no deses-
perar sin esperar... El ideal de Un enfermo, dijo Lactancio. De un
jubilado... El alma de Atenas era cuerpo, 'figura, canon, medida,
68 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
'1
'1
"sentido de la proporción, conciencia de la debilidad. Esa alma da en '¡
él su postrer reflejo, ya con luces apagadas, muy tenues. Es el último ~i
ateniense. Es la despedida. Por eso toda despedida de una civiliza-
ción refinada. Todo adiós a una alta cultura, conoce un fenómeno
de epicureísmo."" En Alejandría, "ciudad del helenismo moribundo",
se gesta un vagomísticismo sobre la base de una filosofía desvigorizada
y desvitalizada. No hay voluntad de renovación. La conversión al cris-
tianismo im plicaría demasiados sacrificios para los filósofos decaden-
tistas. En medio de la superstición, del vicio y del refinamiento surgen
sacerdotes históricos, intelectuales, eruditos, artistas de ocaso. El paga-
nismo no llena los anhelos de los hombres. Sus círculos se van estre-
chando. Esta lenta extinción del mundo pagano no puede ser conju-
rada ni siquiera por las figuras sobresalientes de Filón (25 a de C.-50
d. de C) y de Plotino (204-270). No todo, claro está, resulta sepultado
en el ocaso. El pensamiento filosófico de Platón, de Aristóteles, de
Séneca, de Cicerón, de Plotino van a servir en nuevas formas. Incor-
poradas a la filosofía y a la Teología cristianas, la filosofía helénica
va a adquirir un valor clásico, permanente. Pero el cristianismo convie-
ne recordarlo, no es una simple filosofía, sino una nueva concepción
del mundo y de la vida. La Redención es un hecho sobrenatural. Con
Cristo se regenera el hombre. La Revelación nos presenta al Dios vivo
y no a un moralista o filósofo por excelso que se le suponga. El hom-
bre no supera en grado a los animales, sino que está hecho "a imagen
y semejanza de Dios". El Logos helénico nunca llegó aser -como
el Verbo- Camino, Verdad y Vida. El Cristianismo abre nuevos cau-
ces al pensamiento, rectifica fines y miras del hombre, sienta princi-
pios revolucionarios: Fraternidad humana, abnegación, pureza de vida,
Bienaventuranzas. No es cuestión solamente de comprender, sino de
convertirse. No se trata de destilar filosofías paganas, sino de regene-
rar el pensamiento y la voluntad. Surgen nuevos problemas capitales
para la filosofía; Creación del mundo, formación del hombre a imagen
y semejanza de Dios, distinción entre Dios y el universo, unidad sus-
tancial del alma y el cuerpo, sentido de la muerte, inmortalidad del
alma, libertad humana y Providencia divina, fin de la historia... La
persona adquiere, con el Cristianismo, verdadera categoría filosófica.
De ahí se derivarán consecuencias jurídicas ineludibles: condena de
la esclavitud, dignificación del trabajo, alcance limitado de la propie-
dad, sentido del matrimonio, ilicitud del suicidio... en un mundo
triste, sin esperanza, se yerguen valores espirituales absolutos, verda-
dero amor a la verdadera vida, esperanza en la resurrección final...
~7 Eugenio Montes, "La tarde del mundo antiguo" revista Escorial, núm. 33.
,
•
FILOSOFÍA DEL DERECHO 69
La justicia se asocia a la caridad. La dimensión jurídica del hombre
alcanza su máximo ético. "Bienaventurados quienes tienen hambre y
sed de justicia... "
15. IDEAS JURíDICAS y POLÍ'!'ICAS EN EGIPTO
El absolutismo teocrático inicial que hubo en Egipto dentro de
un marco religioso de cierta inmovilidad institucional y de riguroso
aislamiento, ha llevado a José Ortega y Gasset a una concepción su-
gerente -aunque un tanto hiperbólica y estereotipada- de la es-
tructura política egipcia: "No ha existido nunca una sociedad que sea
más pura y exclusivamente un Estado que en Egipto" (Notas sobre el
alma egipcia). Ni la estabilidad fue tan rígida -puesto que se estable-
cieron cambios importantes- ni el Estado puede confundirse con
un absolutismo teocrático -para poder afirmar que nunca ha exis-
tido una sociedad "que sea más pura y exclusivamente Estado"-, ni
el aislamiento fue tan riguroso, puesto que hubo expansión política,
invasiones extranjeras y ósmosis cultural entre civilizaciones vecinas.
El aprovechamiento de un gran río, el Nilo, fue la respuesta al
challenge de la naturaleza -si se nos permite utilizar un término caro
a Toynbee-, desde los tiempos prehistóricos en que se gesta la orga-
nización social. Hay, en la cultura egipcia, una admirable y grandiosa
impronta religiosa. Lo admirable de esta impronta estriba en que la re-
ligión no ahoga la vida y la alegria. Lo grandioso consiste en que la
existencia personal no es aniquilada -como en la religión hindú-
sino que se prolonga en' otra vida que no finiquita. Del monoteísmo
primigenio se pasa a un politeísmo. A los dioses locales se superpo-
nen los dioses cósmicos: fuerzas de la naturaleza como el sol (Ra);
símbolo de la fecundidad y juez de los muertos (Osiris). Los dioses
cósmicos se confunden con los dioses de la ciudad (Atón-Ra). Sobre
bases religiosas se cimientan las ideas jurídicas y políticas de los
egipcios. El antiguo Imperio menfita (dinastía IlI, aprox 2895-2540)
es una monarquía absoluta ,-como la fue la de Luis XIV en Fran-
cia- de Derecho divino. El Faraón -"Puerta del Cielo"- es consi-
derado como un dios viviente, dueño y señor del destino de la nación.
Otorga el agua a la tierra, manda diariamente que salga el sol, da la
orden para que crezca el Nilo durante la sequía, vincula, por su
palabra, el mundo con el orden divino. Este "proveedor" de bienes
humanos alcanza poderes mágicos. Economía, sociedad y Estado,
aunque organizados racionalmente, están atados al elemento mágico,
como lo ha apuntado certeramente el gran sociólogo de la cultura,
70 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Alfredo Weber. Aún después de muerto, el Faraón, sigue protegiendo
a su pueblo. Del culto al gran muerto -inmortal en su alma- dan
testimonio las grandes pirámides, el arreglo del cadáver y las fórmu-
las rituales. Puede hablarse de un teocratismo jurídico. El Derecho
es la voluntad del Faraón. Pero como el Faraón es de origen divino, el
Derecho, en última instancia; también lo es. Mas que de leyes, cabe
hablar de mandatos -arbitrarios muchas veces del Faraón. Justo es
"aquello que el rey ama", injusto "aquello que el rey aborrece".
La Diosa Maat -encarnación de la justicia- no es más que una
hipóstasis de la voluntad faraónica. Sin embargo, el Faraón habrá de
justificarse ante Ra, de acuerdo con el testimonio de Maat, para lograr
la inmortalidad apetecida. La moral y la política egipcias se purifican,
paulatinamente, del circunstancialismo arbitrario.
La "gran revolución" (dinastía XIX, 2360-2160) difunde los ri-
tuales entre la plebe, reclama el privilegio de inmortalidad para el
pueblo, la igualdad religiosa y asegura la transformación en un Osiris.
Los monarcas de las dinastías XII (2000-1875) Y XVIII (1580-1345)
persiguen un sociosintesis entre el antiguo Derecho divino de los
Faraones y la incorporación activa de los súbditos a las tareas sociales.
Alguien ha hablado de "una especie de socialismo de Estado, en
virtud de la cual todos los miembros del cuerpo social, empezando
por el Faraón, trabajan para el bien del conjunto en su respectiva
esfera de acción" (A. Truyol y Serra). En la "Instrucción del Faraón
al Visir" (dinastía XII) hay concepción del poder al servicio de la
justicia. Los cargos deben desempeñarse con rectitud insobornable
aunada al tacto o prudencia. He aquí un significativo texto: "Cuando
venga un demandante del Alto o del Bajo Egipto... , mira que todo,
se haga conforme a la ley... Atiende al que conoces como al que
no conoces; al que llega personalmente a ti como al que está lejos
de tu casa... No descartes a ninguno sin haber acogido su palabra.
Cuando un demandante se halle ante ti, quejándose, no rechaces
con una palabra lo que te diga: mas, si has de desatender su súplica,
haz que vea por qué la desatiendes".
Hasta en la literatura popular se da el concepto del poder es-
tatal subordinado al Derecho, como lo testimonia el célebre "Cuento
del aldeano elocuente".
A más de su poderosa religiosidad, nos llama particularmente la
atención la universalidad -religiosa, juríc1ica, política- de los egipcios
en la época de los Rarnses y de los Tutrnosis (emperadores tebanos).
Se atenúa el desprecio por los bárbaros, se confiere cierta autono-
mía interna a los vasallos y se establece la "paz egipcia" -hegemonía
político-cultural- basada en el interés colectivo. La convivencia
FILOSOFÍA DEL DERECHO 71
pacífica con babilonios, mitanios, hititas, basada en principios de
reciprocidad y de equilibrio, es otra de las grandes aportaciones
jurídico-políticas de los egipcios. La literatura sapiencial egipcia
(Enseñanzas para Merikará, Diálogo del cansado de la vida con su alma,
Enseñanzas, Meditaciones o Profecías de un sacerdote de Heliópolis, Colección
de dichos de Ankhu, Cantos del Arpista, Amonestaciones del sabio Ipuver)
refleja la altura y la depuración del pensamiento egipcio, la agudeza
psicológica y el deseo de sobrepasar la corrupción reinante, por la
muerte liberadora de los perversos que abre el camino del reposo.
Cierto que no faltan, de cuando en cuando, rasgos de escepticismo
y de hedonismo: "¡Ay!. .. si yo supiera donde está Dios, entonces le
rendiría culto" ("Amonestaciones"); "Osiris no oye nuestras quejas; lo
mejor es gozar del tiempo presente" (Cantos del Arpista). Pero triunfa
siempre la convicción de 'Ia justicia divina ultraterrena, la fe en el
valor de la buena conducta. La felicidad eterna está proporcionada
a la práctica del bien en este mundo. Nadie es puro. Sólo Dios es
supremo y único juez del bien y del mal. El éxito y el fracaso terre-
nales no son decisivos. "Por otra parte -apunta Antonio Truyol y
Scrra-« es apreciable en el curso de la historia egipcia la formación
de una reflexión más personal sobre los grandes problemas de la vida
humana, que de hecho encierra una filosofía moral,política y social
profundamente vivida y vigorosamente expresada, aunque no siste-
mática." 58 Aún admitiendo la mitigación del régimen de desigualda-
des humanas y del absolutismo faraónico, "la conciencia ético-jurídi-
ca no halla horizonte propicio -advierte José Corts Grau- para su
deseuvolvimicnto"," queda -como flotante un inaplazable anhelo
-vaporoso y vado'::::'" de justicia y verdad. En El libro de los Muertos se
dice en tono de invocación: "Asienta con firmeza en tu trono la
Justicia y la Verdad, haz que los escritos sean imborrables, y exalta a
los inmortales ante Osiris, dios poderoso, Príncipe eterno.. ."fiO
16. IDEAS JURÍDICAS y POLÍTICAS EN BABILONIA y AsIRlA
El famoso Código de Hammurabi, compilación legislativa del
Rey Hammurabi -no brota de la nada ni está horro de antecedentes.
- Descubrimientos recientes han dado a conocer textos legales anteriores:
~H Antonio Truyol y Serm, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, Ed. Revista
de Occidente, Madrid, 1961, p. 26.
M! José Corts Gran, Historia de La Filosofía del Derecho, Parte 1. Filosofía Antigua y
Medieval, Editora Nacional, MCMLII, p. 17.
ro El libro de UJS MuerJos, Cap. XLVII, Publicaciones Helios. México, 1955. p. 92.
72 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VAl_LE
las Tablas del Rey babilonio Lipit-Isthar y las Leyes de Eshuna que no le
restan importancia a aquel Código de Hammurabi, más aún, contribu-
yen a destacar su singular relieve. En el Código de Harnmurabi, más aún,
contribuyen a destacar su singular relieve. En el Código de Hammurabi
-escribe el Profr. Dr. José Corts Grau- conságrese el entronque entre
Derecho y Justicia, Derecho y Paz, Derecho y felicidad del súbdito.
El Príncipe es el pastor de su pueblo; su báculo es recto y justo, para que
el fuerte no dañe al débil, para decidir las contiendas, resarcir los da-
ños, conjurar los males y ser como un padre para quienes están a él
someudos"." Lo curioso del caso es que esto suceda en un pueblo
imperialista, cruel, absolutista. Los dioses se manifiestan en los gran-
des fenómenos de la naturaleza. Son dioses cósmicos y dioses locales,
con cierto orden jerárquico y con una vaga dirección hacia el mono-
teísmo. Un poema famoso recoge la idea de la creación. Marduk se
convierte en dios supremo de Babilonia, mientras Asur preside el
celestial panteón de Asiria. Mientras la Religión -sombría, angus-
tiante- se reduce al servicio externo de una Divinidad que no ama
y que no ofrece premios o castigos de ultratumba sino meramente
terrestres, la Política y el Derecho se van secularizando gradualmente
y alcanzan cierto grado de madurez institucional que contrasta con
la brutalidad de esos pueblos guerreros. Se ha dicho que la Religión
es un instrumentum regni. Pero en una teocracia en que gobierna la
ciudad el Dios, protector Baal no cabe esperar otra situación. Por
supuesto el dios tutelar tendrá que valerse de vicarios; ischakku O
patesi. Más tarde -siglos XXVIII y XXVI antes de Jesucristo- el rey se
divinizará, ebrio de conquistas espirituales, sin distinguir jamás la
esfera tern poral de la esfera espiritual. Una vez más nos extrañan los
contrastes de ese rey babilónico que en la guerra es "rayo implacable
que fulmina", mientras para su pueblo es "un guía solicito, que se
llama a sí mismo 'pastor' y 'padre' de sus súbditos (A. Truyal y Serra).
¿Qué es el Código de Hammurabi? Una compilación de fallos y
providencias reales agrupadas según un designio. El dios -sol de
Schamasch, señor de la justicia, dicta a Hammurabi, instrumento
jurídico de los dioses en la tierra- sabios decretos para que prevalez- .
ca la justicia, se aniquile al inicuo y al perverso, se impida que el
fuerte sojuzgue al débil y surja, en toda su majestad, la realeza del
Derecho divino al servicio del bien público temporal. La heteroge-
neidad de la población conquistada se unifica por la administración
civil y profesional -en tribunales colegiados- de apelación ante el
rey y se valoran motivos en Derecho penal y en Derecho contractual;
61 Corts Grau, op. cit., pp. ]8 Y 19.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 73
queda abolida la vindicta privata, aunque subsiste la ley del talión
mitigada por discriminaciones sociales y elementos intencionales.
No se desconoce la equidad en la aplicación del Derecho. "Kittu es
el Derecho que es fijo, el Derecho con el carácter de inconmovible
y duradero, el fundamento estable de la sociedad, pero mesaru es una
noción dinámica porque gracias a ella puede el legislador corregir las
inquietudes, adaptar las circunstancias a las normas de la moralidad"
(B.A. van Proosdy). Aunque la Weltanschauung babilónica no llegue
a algunas morales de la doctrina egipcia, la supera en la regulación
externa; jurídica, de la vida de la comunidad. No dejan de advertir,
los babilonios, que muchos hombres inicuos viven llenos de como-
didades y de glorias y que muchos justos viven atribulados. Aún así,
advierten la necesidad del Derecho.
Los Asirios, que tienen por dios a Asur y al rey por vicario, pro-
fesan un absolutismo imperialista de origen religioso. Los monarcas
rinden cuentas a los dioses, tras sus campañas victoriosas, en largas
misivas. La rudeza, la tosquedad, las atrocidades cometidas por este
pueblo deja tras de sí una estela de terror y de odio. Pero no olvide-
mos que babilonios y asirios tuvieron una aguda sensibilidad jurídica,
comprendieron la necesidad del Derecho para la vida social y distin-
guieron -al menos para su consumo in terno-- lo que es justicia y
lo que es equidad.
17. IDEAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS EN IRÁN
Medos y persas se asientan sobre las altas tierras de Irán y for-
mulan sus ideales religiosos y morales, sus leyes y sus instituciones
políticas. La vocación de universalidad es patente en este pueblo
ario. La historia universal tiene un sentido, puesto que se encamina
al triunfo definitivo del bien, y el hombre tiene la grave responsabi-
lidad de coadyuvar a la realización del fiel o a la realización del mal.
El alma es inmortal, hay castigos y premios de ultratumba y los cuerpos
resucitan. Zoroastro -o Zarathustra- es el presunto autor del libro
sagrado de los persas: el Zend-Avesta. Aparece como un profeta
mundial, siempre en mano de Dios, aunque fluctuante entre el
optimismo y la desesperación. Debe haber muerto en el año 1000 a.
de C. Hasta nosotros ha llegado tan sólo la décima parte del original,
reconstruido a base de manuscritos varios. Zoroastro funda la doc-
trina del dualismo del bien y del mal y el culto del fuego. Preocu-
pado de los fenómenos de la naturaleza y de la vida, intenta ofrecer
una explicación sistemática de la vida y de la muerte, de la salud y
74 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
de la enfermedad, de lo justo y de lo injusto. Hay "Santos inmortales"
que asisten a los hombres, en presencia de Ormuzd, para que vivan
bien y felices. Pero existen también los "Devas", a quienes son debi-
dos los males que sobrevienen de manera inesperada e irresistible,
Al observar la pureza de la llama, del arroyo cristalino y del campo
que exhala suave fragancia, establece una conexión entre esa pureza
y la pureza moral que brota de la inocencia y de la rectitud; y así,
en su código, tan reprensible es manchar el fuego con la cremación
de cadáveres, el arroyo entregando a sus ondas un cuerpo muerto,
o la tierra convirtiéndola en un cementerio, como el fraude, la rnen-
tira o el acto de víolencía." El dualismo de Zoroastro consta de dos
seres poderosos y creadores que disputan el dominio del universo:
uno bueno (Ormuzd) y el otro malo (Ahrimán). Todas las activida-
des que se dan en el mundo débanse a la lucha entre los ejércitos de
Santos inmortales que siguen a Ormuzd y los ejércitos de los Devas
o espíritus malignos que son acaudillados por Ahrimán. Al final ha
de triunfar el bien.
El Zend-Avesta está integrado por cuatro libros: tres tratados
devotos (himnos, letanías y cánticos de alabanza) y el libro Vendidad
que contiene un relato de la creación y de la contra-creación, de la
historia de los comienzos de la creación y elogios de laagricultura,
catálogo de castigos para los pecados, exhortaciones a la solicitud y
compasión que se deben al perro, custodio del hogar y del rebaño,
cazador y basurero. La buena fe es de alcance universal. Ningún
convenio -incluyendo el celebrado con impíos- ha de quebrantar-
se, según reza un texto, puesto que a todos se debe fidelidad.
Un imperio mundial, apoyado en la paz y en la justicia, coor-
dina los intereses de los ciudadanos de acuerdo con el ideal ético de
una convivencia pacífica de pueblos diversos, gobernados por un
monarca común -padre solicito y justo juez- que justifica en la
medida en que realiza el bien común. En lugar de la explicación y
del terror -que los asirios y babilonios mostraron con lujo de fuer-
za- surge ahora el bienestar colectivo como bandera de acción.
El vencido mismo debe advertir el beneficio común que se sigue de
la política soberana común. Los iranios muestran una notable pruden-
cia política, Alejandro Magno hereda de Ciro y de Darlo la idea de
una organización universal de la humanidad. Es la idea imperial.
y aunque los griegos -siempre apegados a su libertad- contemplan
la monarquía oriental como despótica, es lo cierto que la concepción
6t Libros Sagrados de Oriente, EL Zend-Avesta, Introducción, Ed. Nueva España, S. A de
México. D. F.. p. 390.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 75
••
política de Irán "se destaca por su altura de miras no sólo en su
conjunto, sino también en sus aplicaciones particulares. Ello se debe
a la índole de su contenido religioso, el cual dignifica lo político de
manera que sólo Israel superó en el orden doctrinal, aunque no en
el práctico. La humanidad de los persas en la paz y en la guerra
-escribe Antonio Truyol y Serra- es proverbial". A la luz de la reli-
giosidad moral irania, las obras de amor y generosidad coadyuvan a
la realización de la ley de Ahura-Mazada, mientras que las obras de
destrucción y de muerte hacen del hombre un cómplice del espíritu
del mal. Esto vale para el rey como para los súbditos, ya que el rey
gobierna por la gracia de Ahura-Mazda y a su apoyo debe sus éxitos.
Pero fue Dios grande quien "creó la paz para los hombres. El rey,
para ser verdadero rey, tiene que tener un sentido de la justicia, amar
lo recto y odiar lo inicuo."
Manes (215-275) habla de un dualismo de luz y tinieblas, bien
y mal, que en el mundo actual están mezclados, pero que habrán de
separarse definitivamente. Mientras las tinieblas actúan ciegamente,
por azar, la luz obra sabia y libremente. Por encima del mundo superior
y del mundo inferior, hay un Dios en la cúspide, como Príncipe de
la luz. El rey, en la tierra, no es más que una réplica de ese Dios y
por eso tiene poder e irradia beneficios. Mazdek modifica la doctrina
de Manes y extrae, de su punto de partida, consecuencias sociales:
"el odio y la guerra en la humanidad proceden de las tinieblas; su
supresión supone la supresión previa de su raíz, que el reformador
encontraba en el amor a las mujeres y a los bienes externos. De ahí
que propugnarse la comunidad de mujeres y de bienes, la participa-
ción de todos los hombres en todo. Este comunismo de inspiración
religiosa se difundió rápidamente en ciertos sectores, provocándose
una agitación que no fue fácil de reprimir (siglo V-VI).*
El Zend-Avesta contiene un capítulo sobre "Contratos e Injurias"
en donde se pone de manifiesto la importancia del Derecho para la
civilización del Irán. He aquí el texto que me interesa reproducir:
"Aquel que no devolviere una prenda prestada al hombre que
se la prestó hurta la cosa y roba al hombre. Y esto 10 está haciendo
todos los días, todas las noches, mientras conserve en su casa la
propiedad de su vecino como si fuese suya propia.
¡Oh, Hacedor del mundo material, ¡oh tú que eres santo! ¿Cuán-
tos son en número tus contratos, oh Ahura Mazda?
"Respondió Ahura Mazda":
• !bid., pág. 39.
/
76 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
"Son seis en número, ¡oh Spitama Zarathustra! El primero es el
contrato verbal; el segundo es el contrato manual; el tercero, es
el contrato que \lega al monto de una oveja; el cuarto, es el contrato
que \lega al monto de un buey; el quinto es el contrato que \lega al
monto de un hombre; el sexto, es el contrato que \lega al monto de un
campo, de un campo de buena tierra, fructífero, productivo. El con-
trato verbal se cumple con palabras de la boca. Se cancela mediante
el contrato manual; pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del
contrato ovejuno. El contrato ovejuno' se cancela mediante el contra-
to bovino; pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del contrato
bovino. El contrato bovino se cancela mediante el contrato humano;
pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del contrato humano. El
contrato humano se cancela mediante un contrato agrario; pagará,
a título de daños y perjuicios, el monto del contrato agrario".
Tras la descripción de los seis contratos vienen las sanciones que
se generan por el incumplimien to de los contratos; responsabilidad
por cientos y miles de años, decenas y centenas de azotes. Las penas por
negar haber recibido de un vecino un buey o una alhaja que se tiene
realmente, son severísimas:
"A la primera vez que se haya cometido ese delito, sin aguardar
a que se cometa segunda vez, debe imponerse por ese delito la pena más
dura del mundo: como sería cortar los miembros de su cuerpo pere-
cedero con cuchillos de bronce, o algo todavia peor; debe imponerse
por ese delito la pena más dura del mundo, como sería atravesar su
cuerpo perecedero con clavos de bronce, o algo todavía peor... "
y a la que miente a sabiendas, invocando a Reashnu y mintiendo
a Mitra : "Setecientos azotes con el Aspahe-asrra setecientos azotes
con el Sraosho-karana'l.P El respeto a la verdad y a la palabra dada
resplandecen con singular bri\lo en la cultura irania. Bien sabían, los
arios habitantes del Irán, que ninguna conveniencia es posible sin
respetar la verdad y el pacto.
18. IDEAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS EN ISRAEL
Lo que de ideas jurídicas y de ideas políticas pueda haber en
Israel -antes de la época de Filón- hay que buscarlo en los, libros
sagrados: la Sabiduría, los Proverbios, El Deuteronomio, el Exodo,
el Levítico, el Génesis, los Salmos. La esencial y primordial voca-
ción religiosa del pueblo hebreo subsume todo en su seno. La his-
toria del pueblo israelita es la historia de un pueblo elegido a quien
liS Zend-Avesta, el vol. Libros Sagrados del Oriente, Ed. Nueva España, S. A., p. 429.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 77
,,
Dios revela la verdad y a quien selecciona para preparar el adveni-
miento de su Reino. Los criterios humanos resultan insuficien-
tes para comprender, en la historia salvífica, en la economía de la
redención, el significado de esta frase previa -incompleta, imper-
fecta- de gran valor pedagógico. Recordemos las palabras de San
Pablo; "De manera que la ley ha sido pedagogo' nuestro con vistas a
Cristo, para que por la fe seamos justificados; más venida la fe, ya no
estamos sometidos al pedagogo" (Epístola a los Gálatas, 24-15). Dios
confirma los preceptos del Derecho natural en las Tablas de la
Ley. Ordena los pasos del pueblo elegido y castiga sus infidelidades.
El Antiguo Testamento prepara el Nuevo y en él adquiere su cabal
cumplimiento, su perfección. Se trata ahora, más allá del judaísmo,
de un mensaje para todos los hombres de todos los pueblos y de
todos los tiempos. La razón natural y la revelación primitiva habían
vislumbrado un monoteísmo que Israel afirma vigorosamente en su
creencia en un Dios único, personal, omnisciente, omnipotente, puro,
santo, creador, trascendente... Yahveh es más que un Dios nacional
que concierta una alianza con su pueblo. Las infidelidades y la "dure-
za de corazón" -idolatría en ocasiones- no ahogan el monoteísmo
hebraico y el sentido creatural. Fuera de Yahveh no hay Dios alguno.
El hombre está creado "a imagen y semejanza de Dios". (Gen. 27).
En consecuencia, hay una unidad esencial de naturaleza, de origen
y de destino. La filosofía posterior a Israel va a sacar, deeste prin-
cipio, importantísimos desgrollos para los derechos naturales de los
hombres. La vida de ultratumba de los muertos que descienden de
Scheol es apenas una sombra desvanecida de este mundo. Pero ya en
los libros de la Sabiduría, Daniel y Macabeos rr se descubre la resu-
rrección de los cuerpos y se avizora una vida feliz e inmortal -biena-
venturanza- junto a Dios. En el Libro de Job encontramos una
admirable confianza en los insondables designios de Dios. Con el
abuso de la libertad, por parte del hombre, entra el mal y la servi-
dumbre del pecado. Las puertas del Cielo serán abiertas por el Mesías,
aunque algunos judíos. distorsionen la idea mesiánica, convirtiendo
al Mesías en un simple liberador de yugos políticos y en un domi-
nador israelita del orbe mundano.
La Justicia de Dios es causa fontal y espejo de toda justicia. Hay
una justicia divina a la cual no escapa ninguna injusticia humana. En
las profecías abundan las amenazas contra el injusto. Pero no sólo
hay temor de Dios, sino también amor. "El varón justo -comentó
. José Corts Grau- ha de serlo en su corazón. La justicia, en su sen-
tido amplio, es la única que puede hacer feliz al hombre. Surge aquí
la noción de la Ley Natural grabada en la conciencia, y el concepto
78 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
de sabiduría, íntimamente ligado a la Ética. Asimismo, junto al tér-
mino 'Justicia" reitérese el de "Equidad", sobre todo en los Salmos"."
La sociabilidad humana es puesta de relieve por el libro de los Reyes
y por los Paralimpómenos. Puede hablarse de una teocracia -no
despótica- de los hebreos, de una necesidad de la autoridad y de
un origen divino del poder. En los Proverbios se dice claramente:
"Ubinon est gubernator, ibi corruet populus".65 Y en el mismo libro
se apunta el origen divino de la autoridad: "Per Me Reges regnant. ..
pero Me princeps imperant et potentes decernunt justitiarn." 66
"Praebete aures vos qui continentis nationes...., quoniam data est a
Deo potestas vobis, el virtus al Altfssimo.T" El patriarcalismo hebreo
presenta grandes ventajas para la vida de convivencia. La esclavitud
se suaviza, la hospitalidad y la benignidad para con el extranjero son
conmovedoras y el concepto de paz se cohonesta con el concepto de
justicia. Suélese ofrecer la paz antes de declarar la guerra y la victoria'
-la mayor parte de las veces- no sirve de pretexto para cometer
tropelías. Recordemos ese hermoso imperativo de hospitalidad y de
benignidad para con el extranjero: "No vejarás al inmigrante, pues
vosotros conocéis el alma de éste, ya que inmigrantes fuisteis en el
país de Egipto"."
La legislación mosaira -con el Decálogo como núcleo- impe-
ra en Israel como ley divina positiva. Las instituciones -sin faltar
algunas crueldades- suelen ser muy humanas, saturadas de sentido
social, de mansedumbre, de amor al prójimo. Viudas y huérfanos,
socorro a los pobres, año sabático, prohibición de préstamos usua-
rios, remisión de deudas, reajuste de la riqueza -año de jubileo-
para suprimir las desigualdades hirientes domesticidad atenuada de
una esclavitud que puede terminar cada año sabático... Todo ello
testimonia el bienhechor influjo de la Religión sobre el Derecho. Las
penas tienen carácter intimidatorio, rige la ley del talión y se exige
un recto desempeño en la judicatura. Lo juridico, lo político Y lo
social se moralizan en el mensaje de los profetas. El profetismo
hebraico -de gran elevación moral y religiosa- habla al pueblo en
nombre de Dios, amonesta a monarcas, anuncia los terribles efectos
de la justicia de Dios, reprende los pecados del pueblo infiel y
mantiene viva la esperanza mesiánica. Los profetas reúnen el carisma
religioso y político y alzan su voz contra toda clase de perversiones
&f Ccrts Gran, op. cít., p. 36.
os Prov, Xl, 14.
se tu«, VIII, 1s-r 6.
67 Sabiduría, Vl, 2-3.
ea Éxodo, XXIII, 9.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 79
morales y sociales. Isaías traza la semblanza del gobernante auténtico:
.... juzgará con justicia a los pobres, y fallará con rectitud para los
humildes de la tierra; ahora bien, golpeará al tirano con la vara de
su boca y con el soplo de sus labios matará al impío. Y será la justicia
ceñidor de sus lomos y la verdad cinturón de su cadera"."
Ya se podrá haber advertido que el gobernante ideal está encar-
nado en el Mesías. Isaías apunta, con ejemplar nitidez, el vínculo
irrompible que ata la paz social a la justicia para desembocar en la
tranquila y estable convivencia:
"La obra de la justicia será la paz. Y el fruto de la justicia, la
tranquilidad y la seguridad para siempre." 7'
La sabiduría no es tan sólo la agudeza de ingenio y don de
observación, sino "exhalación de la potencia de Dios", principio activo
de la creación y del gobierno universal. El hombre participa de esta
sabiduría esencialmente comunicable, en mayor O en menor grado.
Por la sabiduría se educa la humanidad y los reyes ejercen su potes-
tad como prudencia política. La justicia -divina y humana- sobre-
pasa el ámbito de la Moral y del Derecho para abarcar la esfera
religiosa. Como atributo de Dios es -en frase de Ciorgio del Vecchio-
"La infalible proporción y armonía intrínseca de sus deseos". "Refe-
rida al hombre -escribe Antonio Truyol y Serra- la justicia consiste
en la observación integral de los mandamientos de Dios. En este
sentido la justicia equivale a la santidad, a la perfección religiosa y
moral. El 'varón justo', como Tobit y Job, es el fiel cumplidor de la
ley de Dios en sus múltiples exigencias"." Hasta la guerra es un
instrumento divino de Dios, ocasión de veredicto divino, mal de la
} flaqueza humana con destino y función dentro del integral contexto
humano.
19. IDEAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS EN CHINA
El antiguo pensamiento chino es maduramente vitalista, mun-
dano, práctico. No es que los chinos hayan carecido de talento es-
peculativo y de disposiciones teocráticas. Pero su inteligencia la han
enfocado, con marcada preferencia, hacia las cuestiones terrenas y
temporales. Lao-Tsé, Chuang-Tsé, Confucio, Mencio, Mei-Ti, Yang-
Chu, Siun-Tsé, la "escuela de las leyes" y Han Fei-Tsé comprueban la
vocación práctica moral, jurídica y política del pueblo chino. Los
69 Isaías, Xl, 4-5.
" Is. XXXII-I7.
71 Antonio Truyol y Sena, op. cit., p. 43.
80 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
delicados matices de la poesía china muestran, también el apego y
el amor a la vida terrestre. Yo diría que los chinos son maestros
en el arte de vivir a flor de tierra.
El Yi-King o Libro de las Metamorfosis es el monumento primi-
tivo de la filosofía china que encierra una serie de imperativos hipo-
téticos -si se nos permite utilizar el lenguaje kantiano- y de máxi-
mas. Las explicaciones doctrinales de la religión tradicional hace surgir
el Taoísmo. La palabra Tao significa norma suprema, principio, ca-
mino, orden. El mundo y la historia es un magno espiral. El panteísmo
evolutivo de los chinos concibe una Divinidad gravitando en tomo
al orden. El Khien es el principio inmóvil y misterioso de toda acti-
vidad; el Khouen es el principio definido y cognoscible de la misma
actividad. Entre Dios y el hombre hay poderes y fuerza intermedias.
En el Yi-King se explican los fenómenos del mundo por fuerzas
polarizadas. Lo creador y lo creado, lo masculino y lo femenino, la
luz y la sombra. Los cambios evolutivos son de dos clases: cíclicos
-fase de la luna, estaciones del año, días- y progresivos (las edades
del hombre).
Bajo apariencias patriarcales, la cultura china presenta un fondo
matriarcal. De ahí esa atmósfera pacifista y democrática. A lo largo
del gran río Hoang-ho se va extendiendo la civilización china, divi-
dida en principados que más tarde se unificarán bajo el imperio de
la dinastía Chou (1050-246 a de ]. C.). Tras la decadencia de la dinastía
sobreviene un feudalismo guerrero y desordenado que acaba, gracias
a Ch 'uang-ti en año 221 antes de nuestra era cristiana. Pero es pre-
cisamente durante este período feudal cuando florece la filosofía
moral, jurídica y política. La cosmovisión china es naturalista.Lo que
importa es insertarse en el orden rítmico de la naturaleza. Cielo y
tierra están sujetos a la viviente legalidad del Tao. La sociedad huma-
na no puede ser una excepción. El emperador es el nexo entre la
comunidad de los hombres y el orden del universo. Este "Hijo del
cielo" armoniza las estaciones del año y pone paz y concierto entre
el gobierno humano y el cielo. Cuando el emperador comete una
culpa sobrevienen calamidades sin cuento. El emperador -cuando
no es dispuesto por culpable- impera sobre todo "lo que está de-
bajo del cielo". Los pueblos que vivan fuera del imperio pacifista, de
este señorío universal, son "bárbaros". Pese a estas ideas imperiales
tardías, subsiste del antiquísimo Libro de los Anales (Chu-king) cier-
ta idea democrática: "el cielo ve, pero ve por los ojos del pueblo; el
cielo oye, pero oye por los oídos del pueblo".
Kung-Fu-Tse (551-479 a de J.C.), mejor conocido en Occidente
por Confucio, encarna mejor que nadie el sentido chino de lo real,
FILOSOFÍA DEL DERECHO 81
de lo concreto, de lo prudente. Es un hombre de Estado y un fun-
cionario escrupuloso, de aristocrática cura, que muy pronto deja sentir
su prestigio de persona justiciera, culta, prudente, optimista. Una
intriga cortesana le derroca de su alto sitial de ministro encargado
de la Justicia. Confucio aprovecha la coyuntura para escribir sus
propios pensamientos y comentar textos ajenos. Da a la luz pública
-él o sus discípulos más allegados- el Libro de los documentos, el
Libro de las Canciones, los comentarios al Yi-King, Primavera y
Otoño. Su vocación de reformador parte de una introspección pro-
funda. Nuestra vida moral debe armonizarse con el orden supremo
de las cosas. Intuitivamente adquirimos conciencia de Dios, de no-
sotros mismos y de la esencial igualdad humana. El sentimiento de
justicia, en Confucio, es muy grande. "No hagas a otros lo que no
quieras que te hagan a ti", nos dice. Sin la justicia, elevada mediante
el amor al prójimo, no cabe convivencia eficaz y civilizada. El gober-
nante no debe desmayar jamás en su tarea justiciera y renovadora.
Un día le pregunta Tsi-Lu a Confucio: "maestro, ¿cuál es la esencia
del gobierno? Ir delante 'del pueblo y animarlo. -Pero, ¿qué más?
No cansarse ... "
La visión 'patriarcal de la política y de la economía, los funda-
mentos del amor a la verdad, de la honradez, de la buena fe de la
fidelidad religiosa y del amor fraterno hacia todos los hombres llevan
a Confucio hacia una gran comunidad en donde gobiernen los más
sabios y competentes; en donde los hombres aseguren' tranquilidad
y bienestar no sólo a familiares, sino a todos los ancianos, niños,
viudos, enfermos, huérfanos y desamparados. Más allá del acapara-
miento de mercancías y del afán de lucro está el espíritu de honradez
y de servicio. Cuando prevalezca este espíritu no harán falta cerradu-
ras porque no habrá bandidos. Todos podrán dejar abiertas las puertas
exteriores. Para ello será preciso el ajuste de las relaciones conyuga-
les, familiares, domésticas, educativas. Confucio, partidario de la tra-
dición y de la costumbre, no se preocupa por estudiar las bases
metafisicas de su doctrina moral. Como buen aristócrata, desea que
gobiernen los mejores en beneficio de todos. "Cabe obligar al pueblo
a seguir los principios de la justicia y de la razón, aunque no poda-
mos obligarle a comprenderlos." 72 La rectitud de los actos humanos
depende de su apego a la función de la estructura social en cuestión.
La "rectificación de nombres" pretende devolver a cada concepto su
verdadero sentido: emperador, ministro, padre, hijo, marido, mujer.
Las virtudes sociales --:-prudencia, benevolencia, fidelidad, veneración,
i2 Lin-Yu, VIII. 9.
82 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
fortaleza- nos autorizan a hablar de un socíocentrismo moralizante
de Confucio. Su excesivo respeto por la tradición le llevó a aceptar
la poligamia, el repudio de la mujer y la denigrante inferioridad
de la hembra. Su discípulo Mencio (Meng-Tse) afirma rotunda e
ingenuamente la bondad natural del hombre. Traslada a la esfera
política la idea igualitaria -sólo en la inteligencia hay desigualda-
des-, justifica la rebelión contra el tirano y condena las guerras de
agresión.
Lao-Tsé (395-305 a. de J.C.), a quien se atribuye el Tao-te-king
es el pensador chino más personal y profundo, aunque su doctrina
presente menor interés que la de Confucio en materia jurídica y
política. Cada cosa tiene su dimensión y su tiempo. En política, como
en todo, lo mejor es la actividad mínima y la carencia de artificios.
A más del quietismo taoísta, China -la vieja China- ofrece el
socialismo ético Mei-ti, el individualismo pesimista de Yang-Chu, la
escuela de los legistas (gobierno por la ley en vez de ritos), la técnica
de la conservación del poder maquiavelismo avant la lettre -de
Han Fis-tse. La milenaria rivalidad entre el taoísmo y el confucio-
nismo subiste hasta nuestros días, un tanto amortiguado por la re-
forma social -comúnmente llamada revolución cultural- de Mao
Tsetung.
CAPÍTULo IV
IA FILOSOFÍAJURÍD~CA EN IA PATRÍSTICA
Y EN IA ESCOIASTICA MEDIEVAL
SUMARIO: 1. Ideas jurídicas en San Pablo yen la patrística. 2. San
Agustín y su concepción gel derecho. 3. Bases para la antropo-
logía jurídica augustiana. rv Génesis de la filosofía jurídica me-
dioeval. 5. El Pensamiento islámicoyjudaico sobre Estado y Dere-
cho. 6. Visión aquiniana del derecho. 7. Orden jurídico y orden
universal divino en Santo Tomás de Aquino. 8. Derecho y espíritu
franciscano. 9. El vcluntarismo ético y jurídico de Ockham.
1. IDEAS JURÍDICAS EN SAN PABLO y EN lA PATRÍSTICA
El griego clásico filosofa cómodamente instalado en el ser, sin
hacerse cargo de su nihilidad ontológica, de la creatio ex nihilo. Carece
de sensibilidad para su contingencia y para su historicidad. El cristia-
nismo, en cambio, tiene una aguda percepción de su nada prehis-
i tórica, de su fragilidad, de su capacidad de perderse o de salvarse.
Su pensamiento escatológico y existencia va a tener, -=-¡qué duda
cabel- importantes repercusiones en la Antropología Jurídica y en
la Filosofía del Derecho.
Pablo de Tarso, apóstol de los gentiles, dice a los atenienses que
el verdaderd Dios llena toda la redondez de la tierra y no puede ser
encerrado en el estrecho recinto de sus templos. Delante Dios está en
virtud; no en palabras. Y nosotros somos templos de Dios. La caridad
con el prójimo, radica en el amor de Dios, aparece en el horizonte
del cristianismo. Estamos ante una doctrina de salvación que es decir
más, muchísimo más que pura filosofía. Mientras en Atenas los más
apremiantes anhelos eran reducidos a mero goce estético, en Jeru-
salén se ofrece el cristianismo como doctrina de vida y como vida
misma. Entre justicia y caridad pueden mediar muchas diferencias,
pero toda justicia verdadera y efectiva arraiga en la caridad. La filo-
sofía cristiana del Derecho ofrece desde el principio, perspectivas
83
'. 1
84 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
insospechadas. No se trata de que por la justicia se llegue, escalando
grados, a la caridad. Es que la caridad es raíz, soporte, fundamento
de la justicia. Más aún, la caridad es la razón suprema de la justicia.
Esto no lo supieron los griegos. Por eso su concepto de justicia aparece
tan intelectual y tan frío. Con e! cristianismo, la justicia se intimiza
y se convierte en llamado: "Buscad e! reino de Dios y su justicia, y todo
lo demás se os dará por añadidura". El egregio iusfilósofo portugués
Luis Cabral de Mancada lo ha sabido ver muy bien: con los cristianos,
la justicia se llena de contenido ético, deja de ser apenas un principio
de relación extrínseca dentro del Estado, para tornarse núcleo de
una relación viva y existencial entre el Hombre y Dios, que trascien-
de en la vida de la comunidad.' La primacía de la caridad sobre la
justicia se pone de relieve en el siguiente texto paulino: "Para con-
fusión os lo digo: ¿A tal punto no hay entre vosotros ni un sólo varón
prudente, que sea capaz de arbitrar entre sus hermanos?...Mengua
es que tengáis pleitos unos con otros: ¿Por qué no, más bien, os
dejáis agraviar? ¿Por qué no, más bien os dejáis defraudar?" 2 La interio-
ridad y la sinceridad --que no conocieron los fariseos- es e! estilo
de los justos que son obradores de la ley, y no simples oidores. La ley
natural está escrita en sus corazones. Frente al sentir de la carne, que
es muerte, se yergue e! sentir del espíritu, que es vida. Por eso e!
verdadero cristiano discierne el querer de Dios, se complace en la
Ley divina -según el "hamo interior"- y no cohibe la verdad. La Ley
natural es universal. Vale, sin acepción de personas, para judíos y
para gentiles, para esclavos y para libres, para bárbaros y para escri-
tas, para varones y para mujeres, para circuncisos y para incircuncisos.
En su Segunda Epístola a los Romanos, San Pablo nos da la "Carta
Magna" del inusnaturalismo cristiano: "Pues cuando los gentiles, que
no tienen ley, guiados por la naturaleza obran los dictámenes de la
Ley, estos, sin tener ley, para sí mismos son ley; como quienes mues-
tran tener la obra de la ley escrita en sus corazones, por cuanto su
consciencia da justamente testimonio y sus pensamientos, litigando
unos con otros, ora acusan ora también defienden ... "s
Toda potestad viene de Dios. La autoridad de! hombre sobre el
hombre se justifíca en cuanto que está ordenada por Dios. La socie-
dad civil a semejanza de la Iglesia .consútuye un cuerpo místico. Los
cristianos primitivos tuvieron que luchar por sus creencias con judíos
y paganos. Fueron perseguidos e incomprendidos. Vieron proliferar
I Luis Cabral de Moneada, Filosofía de direilo e do estado. vol. 1, Coimbra, 1947, p. 55.
:l Primera Epístola a los Corintios. VI, 5 Y 7.
, Rom. n. 14 y 15.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 85
las herejías y la corrupción de costumbres. Algunos cristianos recha-
zaron todo contacto con la filosofía de los paganos; otros recogieron
cuan to en ellos hay de verdadero, porque toda verdad es naturatiter
cristiana. Tertuliano (160-230) pertenece a la primera de las actitudes
expresadas. La filosofía de los griegos está plagada de errores y cons-
tituye un obstáculo -más que un camino-e- para la verdad. Lo que
de verdadero y provechoso exista en los filósofos paganos, débase a
la influencia de las Sagradas Escrituras. Antes de que los Mandamien-
tos fuesen promulgados en el Sinaí, la Ley estaba grabada en la natu-
raleza humana. Ni el Derecho natural ni Dios pueden engañarnos.
Lactancia (s.I1I-IV) sigue la ruta de Tertuliano. Los sistemas morales
y políticos de los paganos le parecen funestos. Ataca especialmente
a Platón. No se puede conocer la justicia y sus caminos desconocien-
do a Dios. Por la piedad y la equidad circula la sangre de la justicia.
Son estas virtudes las que nos dictan nuestros deberes para con Dios
y para con nuestros prójimos. El espíritu conciliador viene con Justino,
Atenágoras, San Teófilo, Clemente de Alejandría y Orígenes. San
Clemente de Alejandría (150-216) ve dos caminos hacia la verdad,
que son conciliables y complementarios: La filosofía (camino imper-
fecto) y el cristianismo (camino seguro). Lafilosofía es una propedéu-
tica para la Religión. La justicia es el resultado de una disposición
natural aunada a una lucha por el Derecho Stromata (VIII, 3; 1, 6 Y
VI,!!. Pedagogia, 1lI, 13;1, 8 Y 13). Orígenes, discípulo de San Cle-
mente, sostiene la existencia de las almas antes de su unión con el
cuerpo. Apunta las raíces divinas de la justicia y el imperativo de su-
jetarse a sus normas. El poder procede de Dios y cabe resistir legí-
~ timamente al tirano y a la ley injusta. .
Los Santos Padres de Capadocia --San Basilio el Grande, San
Juan Crisóstomo, San Ambrosio- están preocupados, ante todo y
sobre todo, del apostolado y de la salvación. Encomian la austeridad
y la justicia unida a la caridad. ¿Qué es la justicia para los Santos
Padres? San Juan Crisóstomo la define como omnium mandatorum.
custodia, o mandatorum obseruatio" San Ambrosio, más próximo a los
romanos, dirá: Justitia est quae suum cuique tribuit; et quidem parens
coetararum estfecunda virtutum.' La patrística sostiene que la ley natu-
ral, impresa por Dios en el corazón del hombre, no cambia como el
jus civile. Hay que cuidar y fortalecer la conciencia. "si queréis verda-
deramente hablar de justicia -enseña San Basilio- mostraos rectos
de juicio."
i In Matheum, Homu; XII.
5 De officiisministt., l. 245,27.
86 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
La sociedad en que les toca vivir a los Santos Padres ofrece un
espectáculo de contrastes brutales y de crisis económicas. Era natural
que reaccionaran con homilías de tono violento -contra la usura y
contra el dinero convertido en instrumento de esclavitud, contra las
avaricias y contra el abuso de la propiedad. Las cosas, que en rigor
son de Dios, las tenemos como en depósito y administración. El esta-
do actual de nuestra naturaleza hace necesaria la propiedad privada,
aunque la fraternidad cristiana ideal nos lleve a una cierta comuni-
dad de bienes. En todo caso, la propiedad no es absoluta -hay que
hacer partícipes a los demás de los beneficios- y su título funda-
mental es el trabajo. Los bienes superfluos ponen en peligro nuestra
salvación y nos cargan con una grave responsabilidad. Sólo el amor
al prójimo y el sentido ascético de la vida nos pueden conducir al
desdén de las riquezas. "Ni es santa toda pobreza, ni toda riqueza es
culpable". La Patrística utilizó la distinción estoica del Derecho na-
tural primario (traspuesto al plano teológico y referido al estado de
inocencia) y el Derecho natural secundario (naturaleza caída y debi-
litada).
2. SAN AGUSTÍN y SU CONCEPCIÓN DEL DERECHO
El potente y original espíritu de San Agustín nos brinda una
genial concepción del Derecho. Parte de que las verdades eternas
están en el espíritu finito. Mientras las verdades son eternas y abso-
lutas, el espíritu es variable y limitado. Lo más no puede provenir de
lo menos. Si podemos contemplar las verdades eternas se debe a esa
luz inteligible e incorpórea que es el Logos divino. En otros términos:
"La presencia de las verdades eternas en nuestra conciencia exige
una causa proporcionada". Y esta causa proporcionada es Dios.
La fundamentación de la verdad es, a la vez, la prueba agustiniana
de la existencia de Dios.
El acontecer de todas las cosas está regido, con validez irrenun-
ciable, por el principio de la razón divina. Dios es el único legislador
del universo y su voluntad divina constituye la ley eterna. Lo cósmico
y lo natural queda abrazado por la ley eterna.
En cuanto se encuentra expresada en el alma racional, la ley
eterna se convierte en ley natural. Ningún hombre capaz de racioci-
nar puede desconocer las exigencias de la ley natural, manifestada
por la voz de la conciencia. Nuestra conciencia normativa nos pres-
cribe: "no hagas a otro lo que no desees que se haga a ti". Y esta
FILOSOFÍA DEL DERECHO 87
norma primaria, tan antigua como el hombre puesto que se identifi-
ca con las exigencias de su razón, vale lo mismo que para judíos, para
paganos.
Paz y justicia son constitutivos formales de la noción de orden.
Cuando se establece una relación armónica entre gobernantes y
gobernados, cuando se verifica una racional vinculación de volunta-
des, aparece la paz. Pero el Derecho positivo debe de ser justo para
constituirse en expresión práctica del orden natural.
Las exigencias de la ley natural, son posibles en cuanto están
dirigidas no sólo a seres racionales y libres en posibilidad, sino en
ejercicio consciente de entendimiento y libertad. La ley natural nos
obliga, pero no nos fuerza. Como constituye una derivación inmedia-
ta, de las máximas de la ley eterna, engloba toda humana posibilidad
de acción y tiene validez objetiva y universal.
Toda ley humana tiene su fuente y medida en la ley natural.
El Derecho positivo se propone una convivencia social bien orde-
nada. Con respecto a la aprehensión del ideal de la justicia, la ley
-norma rígida codificada constituye solamente un elemento de ca-
tegoríainferior. "Esa facultad de los hombres, escribe el Santo Obis-
po de Hipona, realiza por su obra el espíritu de la justicia eterna, con
la ayuda de la gracia de Dios." G Por eso es preciso distinguir al lado
de la letra pura de la ley, el espíritu que la anima. Aquello que no
afecta de un modo inmediato a su fin -paz y garantías de la vida
social- no puede ser reglamento por el Derecho positivo.
La coacción nunca podrá ser considerada como un rasgo esen-
cial de la norma jurídica. Se le agrega desde fuera. Cuando fracasan
los medios de persuasión pacífica, se autoriza la coacción. Porque el
orden -siempre necesario- se establece por su amor o por temor.
Pero el temor debe servir tan sólo como medio para lograr la correc-
ción del reo.
Las leyes positivas cambian con los pueblos, con las sociedades
y las épocas históricas, porque su misión concluye en el momento
mismo en que se legisla adecuadamente la realidad exterior. En cambio
las leyes morales -inmutables y eternas- norman la vida del hom-
bre total. Sin embargo el hecho de que Moral y Derecho se distingan
no quiere decir, ni mucho menos, que se contrapongan. El Derecho
es un mínimum moral.
El Derecho tiene posibilidad de ser justo, pero no es necesaria-
mente justo. Hay leyes positivas injustas que protegen, no la ley eter-
6 Quae.sl. In Heptat. lib. Il. 619, t. VIII.
'_9
88 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
na divina, sino los bajos apetitos humanos, los mezquinos intereses
terrenos. Toda ley injusta -que en rigor no es ley, sino apariencia
normaúva- finca su vigencia en el temor.
Según San Agustín, los hombres no necesitaron en el estado de
inocencia un sistema coactivo estatal. Sólo después de la culpa ha
sido forzoso establecer un régimen autoritario. Para poner coto a
los vicios y ambiciones de los hombres, nació el Estado. De acuerdo
con San Agustín -explica Recaséns Siches- "La coacción sólo tiene
sentido cuando se admite un coeficiente impuro, de aquí se pre-
suponga la situación de la naturaleza corrompida por la culpa.
Lo cual no quiere decir que el Estado sea algo pecaminoso; de nin-
gún modo. Responde a una exigencia de Derecho natural, y por
tanto, es bueno en sí; lo que hay es que esta necesidad racional de
dicha institución buena, tiene por presupuesto el hecho de la natu-
raleza corrompida." 7
Este rápido bosquejo del pensamiento iusfilosófico de San
Agustín, habrá hecho ver -así lo esperamos- las geniales anticipa-
ciones de los más capitales temas de la filosofia jurídica contempo-
ránea.
3. BASES PARA LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA AGUSTINIANA
La antropología filosófica de San Agustín suministra suficientes
bases para edificar una Antropología Jurídica. Ser increado y seres
creados, por diversos que sean, se definen por la semejanza. Seme-
janza suprema de la causa ejemplar que logra hacer del mundo
material cosmos y no caos. Semejanza de la imagen en el hombre,
en su alma racional e inmortal. En el quehacer de la semejanza le
va todo al hombre: lejanía de Dios --caos de la culpa y desquicia-
miento del espíritu- o cercanía de Dios -gozo de la síntesis anímica
y centro de gravitación en Dios- La semejanza de la propia imagen
nos insta a la unión con Dios. Al término de la introspección, en el
laboratorio del "horno interior", está el diálogo con Dios, la compa-
ñía inefable. Nuestra capacidad de conocer y de amar a Dios se finca
en la imagen natural. El decide nuestra suerte. La charitas, amor
ordenado, nos sitúa en la región de la semejanza. La líbido, amor
desordenado, nos coloca en la lejanía de Dios. La angustia metafísi-
ca de la propia insuficiencia radical aunada al afán de plenitud
7 Luis Recaséns Siches, Lafilosofía del derecho de Francisco Suárer., Ed. jus, 1947. p. 39.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 89
subsistencial -ansia fruitiva del alma- que busca en Dios el término
de reposo y el sitio de gozo, es el vuelo del hombre itinerante. Entre
la presencia de Dios y la presencia del pecado en el hombre, se da
una tensión dinámica. La carne apetece contra el espíritu y el espí-
ritu contra la carne. Trátose de una dialéctica de ascensión o hundi-
miento. Alma y cuerpo han caído de su primitiva estabilidad. El mal
es un no-ser del bien y en el bien, un puro desorden. La vida es
agonía vital sin pausas y sin relevos. "Esta contienda se trababa en la
plaza de mi corazón, y era lucha de mí mismo contra mí mismo." 8
Pero la vida humana es también distensión en el tiempo e invocación
a la eternidad. El hombre agustiniano no es una grandeza dinámica:
"Nos hiciste, Señor, para Ti y nuestro corazón estará inquieto hasta
que descanse en Ti."9 La agonía humana y la conquista de la unidad
tiene un carácter escatológico: "Disgustaste siempre lo que eres,
-dice San Agustín- si quieres llegar a realizar lo que aún no eres.
Porque donde te gustaste, allí te quedaste. Si dijera ¡basta!, ya estás
perdido. Añade siempre, camina siempre, progresa siempre. No te
quedes en el camino, no vuelvas atrás, no te desvíes. Se queda quien
no avanza. Vuelve atrás quien retorna a las cosas de las que ya había
salido. Se desvía quien apostata. Mejor va el cojo por el camino que
el corredor fuera del camino".'? "Recójanse en ti Señor, todas mis
cosas dispersas", dirá en invocación el Santo Obispo de Hipona.
San Agustín supera la comunidad jurídica con la comunidad del
amor. Subsiste el dar a cada uno lo suyo, pero con Dios -que es
amor- en el centro. La res pública es la res populi y populus est coetus
multitudinis rationalis rerum queas diligit concordi comunione sociatus."
"El pueblo es una congregación de una multitud racional, unida por
compartir en concordia los objetos que ama... ". La justicia compren-
de la piedad. El Derecho es visto por Agustín como orden y paz.
Le ley emana de la justicia. Por eso atlrma el Hiponense: "Mihi lex
esse non videtur, quae justa non fuerit" 12 (Paréceme que lo que es
injusto no es ley). La lex temporalis (ley positiva) no castiga el pecado
sino la transgresión del orden pacífico y reglado. Evita el mal, pero
no hace buenos a los hombres. Sin embargo, hay relación entre lex
aeterna -principio delimitador- y lex temporalis -principio delimi-
• San Agustín, Con! VIII, 11, 27.
e Con! 1, 1,I.
ID Serm.,16g..15.
11 Cíouas, Dei, XIX, 24.
12 Civitas Dei. XIX,21.
90 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
tado-. Aquellas ideas platónicas que flotaban en la región celeste,
se convierten, con San Agustín, en las ideas divinas. El nonusdivinizado
de Aristóteles se transforma en el Dios creador. Decir ley eterna es
decir razón suprema, verdad eterna, razón divina y modeladora.
La razón de Dios es orden que nada ni nadie puede trastornar. En
cuanto actúa el exterior, Dios conduce, gobierna y conserva al uni-
verso. La ley natural -implícita en la ley eterna- es la misma ley
divina en relación al hombre. En la naturaleza inanimada, la ley eter-
na se manifiesta de modo diverso. Aquí no puede hablarse de deber.
Sólo en el corazón del hombre -ser racional y libre-s- la ley está
inscrita bajo la forma de norma, regla, deber ser. Por depravada que
pueda estar un alma, con tal de que aún pueda pensar, tendrá que
escuchar a Dios por medio de la conciencia. Las acciones buenas o
malas lo son por sí mismas, y no por la calificación de la ley. Son
malas en cuanto favorecen ese mismo orden. El legislador no puede
permitir las perturbaciones del orden natural. De ahí el uso de las
sanciones.
Intelectualisrno y voluntarismo se mantienen, uno junto al otro,
en admirable equilibrio. Dios es acto purísimo, y no cabe contrapo-
ner la voluntad y razón. Tampoco cabe confundir la voluntad con la
arbitrariedad. El Derecho, un sector del orden moral, es inmutable
en sus principios, pero adaptable a las contingencias históricas.
La justicia, compendio de todas las virtudes, es digna de ser amada.
Quien obra por temor a la pena no ama la justicia. Y es que San
Agustín "la claridad incoada es una justicia incoada... ; la caridad
perfecta, una perfecta justicia." is Al margen de toda vanagloria, el
honor radica en la virtud. La riqueza y la pobrezase miden en fun-
ción del deseo y del ánimo, más que del haber. El suicidio -que
demuestra la flaqueza de ánimo de quien no puede sufrir la adver-
sidad o arrastrar el juicio de los hombres- es peor aún que el
homicidio, porque hace imposible toda expiación. En todos estos
puntos concretos de Derecho natural, resplandece el genio lúcido y
relampagueante de San Agustín.
El jus gentium, que a diferencia del jus civile se extiende a todos
los pueblos del orbe, es un conjunto de normas ajustadas al Derecho
natural. San Agustín condena el belicismo. Sólo excepcionalmente
admite la guerra como última ratio para mantener la paz. Esa paz
que es una expresión del orden. La necesidad de administrar justicia
es una consecuencia de la naturaleza misma del hombre. Las bases
de la Antropología Filosófica agustiniana no han sido aprovechadas,
I! De perfect justitia homninum, VlII,IO; Serm., 145.
FILOSOfÍA DEL DERECHO
-,
91 ~
suficientemente, para edificar ¡tarea apremiante del siglo xxi -una
Antropología Jurídica.
4. GÉNESIS DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA MEDIOEVAL
Del siglo v al siglo IX. el pensamiento occidental se refugia en
los claustros. eracias a la paciencia de innumerables monjes, se salva
el tesoro cultural greco-latino. Los bárbaros invaden y saquean cons-
tantemente lo que hoy llamamos Europa. Resulta natural que el saber
carezca de verdadero ímpetu especulativo y que la tarea más apre-
miante dadas las circunstancias históricas se reduzca a labores de
recopilación. Entre el flacecimiento de la patrística y el de la esco-
lástica median ocho siglos, Cierta leyenda negra sobre la Edad Media
ha pretendido preséfitaruna "noche de mil años", ayuna de filosofía
y de ciencia, donde todo es b.rntªJ.tdad.~<\P.atismo ~~gi..9so. ¡Nada
más falso! La dlgmdad personal, el sentimiento individual y la alta
especulación filosófica y teológica surgen con inocultable valor. No cai-
gamos, 'tampoco, en la idealización romántica de mundo perfecto.
Veamos la Edad Media como una civilización de resaltantes contras-
tes: "guerras de exterminio x.la,!~~<;i';I;,-a!ler:<;~<:~~,.<i~m~'u~ catedrales,
gente que VIve de modo R!;Í.IAiti~o.•y_ grandes. señores que anuncian
la-viüaoérRen'acimiento, suma ignorancia y suma teologíal'. (José. .".-"--~"~ '"Corts Grau). Pasado el penodo de rsú.Ilstru,cpon. y_.onentaclOn
-siglos V al IX-, se entm a una fase de mayor especulación (rena-
cimiento carolíhgio de los siglos ?<.2:L'>.ut,_p~ibjlr_.aJa" plenitud
del siglo XIII con la g¡:an...Es<;elástica. La. decadencia escolástica del
siglo xIV;" es a la par, germen del llamado Reua.cjpÜento.
Estabilidad mental, espíritu¿~ªJ\s.\1I,".¡LUteilli2gadfilosófica,..,ton
rasgos...!ó.aracterísticos del.Medioevo. Se cultivan el Trivium -Gramá·
tica, Retónca y Olaléctica y el Cuadrivium -Aritmética,Geometría,
Astronomía y Música- a la sombra de las Iglesias. Surgen las Uni-
versidades y las órdenes religiosas de los franciscanos y de los domi-
nicos. La cultura monacal y palatina cede su primacía a la cultura
universitaria. Pero detengámonos, por ahora, en la señora figura de
San Isidro. Nace en Sevilla en 556. Estudia bajo la dirección de su
hermano -San Leandro-- e interviene en las contiendas religioso-
políticas. Este doctor de la unidad hispánica -'como se le ha llama-
do-, es humanista, político y apóstol. Ocupa la presidencia del
Concilio IV de Toledo y transmite con sus Etimologías toda la herencia
cultural de su mundo. El libro V de las famosas Etimologías compren-
día el saber jurídico isidoriano. Aunque su terminología sea romana,
AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
su pensamiento es cristiano. Distingue entre leyes divinas y humanas,
entre Derecho natural, Derecho civil y Derecho de gentes. Hay un
"instinto natural", del cual nos habla San Isidro, que es un verdadero
sentido de lo justo. El Derecho se caracteriza, fundamentalmente,
por realizar la justicia. La ley debe ser honesta, justa, oportuna,
conforme a la naturaleza humana, a la costumbre y al bien común.
Para su vigencia y eficacia, requiere de la coacción. Los efectos de la
ley son permitir, castigar, prohibir. "Derecho natural es -define San
Isidoro de Sevilla- el común a todos los pueblos y existe en todas
partes, no por ley o constitución, sino por instinto de la naturaleza;
como la unión del hombre y la mujer, recepción y educación de los
hijos, la misma libertad para todos, común posesión de todas las
cosas y derecho a adquirir todo lo que en el cielo, en la tierra y en
el mar existe." 14 Como buen teólogo y filósofo, San Isidoro no des'
conoce la proclividad al mal que existe en los seres humanos. De ahí
que indique claramente el objetivo de la ley: "Las leyes se dan para
refrenar la audacia humana por miedo al castigo; para defensa del
inocente entre los malos, y entre estos para refrenar la tendencia a
hacer el mal, por temor al castigo." 15 Esta forma de enfocar las leyes,
desde el hombre, nos resulta ahora un pensamiento de vanguardia
para edificar -¡imperativo de nuestro tiempo!- una Antropología
Jurídica. El Derecho civil, en la visión isidoriana, es el que cada pueblo
establece para sí propio -sin contrariar el Derecho natural-s-, y refleja
en consecuencia, el estilo peculiar de ese pueblo. Uno de los elemen-
tos del Estado es el pueblo. San Isidoro nos ofrece una interesante
definición: "Pueblo es la reunión de una multitud humana, asociada
por consentimiento del Derecho y por común acuerdo. El pueblo se
diferencia de la plebe en que cuando se dice pueblo comprende
todos los ciudadanos, incluyendo aún los seniores de la ciudad, y la
plebe comprende el vulgo, sin los seniores. El pueblo es, pues, toda
la ciudad; el vulgo es solo la plebe... Vulgo es una multitud que ha-
bita sin orden ni concierto, siguiendo cada uno sus deseos". Hay una
conciencia de colectividad y una capacidad de darle al Derecho
concreción y sanción, en ese pueblo que define San Isidoro. Con ba-
ses en San Agustín, San Isidoro postula la subordinación de la Iglesia
al estado en menesteres puramente temporales. Pero cabe que la
Iglesia intervenga en la dirección estatal, cuando peligre su continui-
dad, o que el Estado -utilizamos el término de nuestros días-
14 San Isidoro de Sevilla, Etimologías, Libro V, cap. IV, 1, Biblioteca de Autores Cris-
tianos, p. 113.
Ir. San Isidoro de Sevilla, op. cit., capitulo XX, p. 115.
\
FILOSOFÍA DEL DERECHO 93
convoque a Concilio cuando la Iglesia sufra una grave crisis discipli-
naria. Tratándose de las guerras, el Santo Obispo de Sevilla dice con
su característica prudencia: Nullum bellum justum habetur nisi denun-
tiatum, nisi indictum, nisi de repetitis re¿u. 16 La influencia de San Isidoro
de Sevilla se prolonga hasta los grandes escolásticos.
La. Escolástica presenta cierta unidad temática y determinada
analogía de principios y de métodos. La filosofía griega, la filosofía
agustiniana y la filosofia arábigo-judía están siempre presentes en las
grandes figuras de la filosofia escolástica. Predomina el sentido teoló-
gico, aunque se sabe muy bien lo que es la filosofía y lo que nos puede
ofrecer. En los mejores momentos -no escasean los genios- no se
llega a la desorbitación del raciocinio. La fe suscita hipótesis que la
razón confirma. La filosofía cristiana medieval tiene, en San Anselmo
de Cantorbery (1033-1109), su fundador propiamente dicho, den-
tro de la escuela agustiniana (CreIÚJ ut intelligam;Fides quarens intelectum).
Su célebre "argumento ontológico" sobre la existencia de Dios se
sigue discutiendo en nuestros días. En materia jurídica San Anselmo
piensa que la justicia coincide con el bien y pone de manifiesto las
relaciones de la rectitud con la verdad. Si hacemos lo que debemos,
somos rectos y veraces. Si obramos o queremos lo indebido, vulne-
ramos la verdad y la rectitud. En fórmula feliz, breve y contundente,
San Anselmo expresa que la libertad se le confirió al hombre, no
para lograr lo que quiera, sino para querer lo que deba. Voluntad
justa sólo existe cuando se busca el recto obrar, sin mediar coacción
o temor o mira pragmática.Es así como se echa a andar la gran
filosofía jurídica medieval. Justicia y caridad están, en esta fase de la
cultura, radicalmente compenetradas.
5. EL PENSAMIENTO ISLÁMICO Y JUDAICO SOBRE ESTADO Y DERECHO
Imposible desconocer la existencia, la importancia y la influen-
cia del pensamiento islámico y judaico en la filosofía. occidental.
y aunque no hubiese influido en nuestra civilización y en nuestra
filosofía de Occidente, somos humanos y nada de lo humano nos es
extraño. Averroes y Maimónides nacen en Córdoba, España. En Toledo
se instala una famosa "Escuela de Traductores" que se constituye en
centro de transmisión del pensamiento árabe a Europa. Motivo de
más para no desentendernos, los hispanolocuentes, del pensamiento
islámico y judaico.
re EtymoL XVII.\.
94 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Mahoma no fue un iusfilósofo sino un político. En el Alcorán
-redactado en 632, poco después de la muerte del profeta- existen
normas de Derecho provincial romano. Y el Derecho consuetudina-
rio -especie de jurisprudencia se expresa en la Suna. Derecho y
Estado están subsumidos dentro de una peculiar teocracia. El Estado
es mera concreción política de la comunidad religiosa. Una Teología
endeble y de cortos alcances produce una civilización estancada y ali-
corta. Cierto que los árabes resucitan a Aristóteles. Pero un Aristóteles
con no escasos ribetes neoplatónicos e islámicos. Por eso una vez
resucitado se va Europa y se queda definitivamente en Occidente.
Alkindi (siglo IX) y Alfarabi (siglo x) manejan fuentes griegas sin lo-
grar edificar una filosofía árabe. Alfarabi resulta más interesante a
causa de su bosquejo de organización política ecuménica y no de su
desviación materialista. En el siglo XI se llega a establecer una enco-
miable y certera gradación axiológica, en la obra de Abenházam de
Córdoba intitulada Libro de los caracteres y la conducta, traducido al cas-
tellano por Miguel Asín y Palacios: "Para el hombre pundonoroso
vale más el honor que las riquezas. El hombre pundonoroso ha de
defender su cuerpo a costa de sus riquezas, su vida a costa de su
cuerpo, su honor a costa de su vida, su religión 'no debe defender
cosa alguna". La visión del mundo y de la vida suele ser pesimista.
Recuérdese las andanzas de Hay ben Yacdán, el viviente, hijo del
vigilante, que alcanza -en una isla desierta- el conocimiento de
Dios y de las supremas verdades, encuentra a otro asceta con quien
siente una rara afinidad espiritual y sale de la isla, en unión de su
compañero, para predicar la verdad religiosa. Tras el fracaso de una
predicación que se estrella en el grosero entendimiento y la mala
voluntad de los hombres, los ascetas retornan a la isla para vivir con
Dios y consigo mismos. Este cuento oriental aparece en El filósofo
autodidacto de Aben Tofáil al toparse con los humanos estos ascetas,
"ignoraban los estúpidos, imperfectos, falsos de juicio e inconstantes
que resultan los hombres; ignoraban que son cual una bestia y aún
más, alejados del buen sentido". Y los vicios y la insensatez de los
seres humanos son fustigados con un vigor y una sinceridad que no
han perdido su vigencia: "Que mayor pena, que desgracia más honda
que la de aquel que, examinadas sus obras desde el momento en que
despierta hasta el instante en que se duerme, no encuentra ningu-
na de ellas que no tenga por objeto alguna de estas cosas sensibles
y viles: amontonar riquezas, procurarse un placer, satisfacer un deseo,
dar rienda suelta a la cólera, lograr un honor que le de inmunidad,
cumplir una práctica religiosa con la cual se envanezca o que proteja
su persona". "Todo esto no son más que tinieblas sobre tinieblas
\
FILOSOFÍA DEL DERECHO 95
sobre un mar profundo". Ya se podrá imaginar la concepción socio-
político que puede levantarse sobre estas bases.
Averroes (1126-1198), nace en Córdoba (España), ejerce la medi-
cina, desempeña cargos públicos, filosofa siempre y es desterrado a
Lucena. 'Muere en Marruecos, tras un indulto. Nadie como él conoce
a Aristóteles en el Islam. Pero no se limita a divulgarlo. Le imprime
un sello propio en sus doctrinas sobre la eternidad del mundo y el
monopsiquismo. Otro filósofo de Córdoba, eljudío Maimónides (1135-
1204), ejerce su profesión de médico, enseña filosofía y se constituye
en jefe de la comunidad religiosa hebrea del lugar -cerca de Cairo-
donde establece su residencia. Es famoso, sobre todo, por su libro
Guía de Perplejos O Guía de los Descarriados -Tratado del Conocimiento de
Dios- (1190), en el que trata de armonizar la tradición religiosaju-
dáica y el aristotelismo. Dios -inmutable, infinito, eterno, acto puro-
se expresa en el orden universal, creado por El y jerarquizado desde
los ángeles hasta los minerales. El alma, aunque in corpórea, se vale
del cuerpo y tiene como facultad característica el entendimiento es-
peculativo y práctico. Ser libre es ser moralmente responsable. Nuestro
bien o nuestro mal depende del uso o del abuso de la libertad. Cierto
que cada hombre' trae determinadas tendencias. Pero estos impulsos
nativos no anulan la libertad radical. La razón modera los apetitos.
La virtud es un justo medio. La ley natural es afirmada, una y otra
vez, por Maimónides, quien nos habla de "un sentimiento natural,
que prohibe la injusticia y la desigualdad." La ley positiva frena la con-
ducta y ayuda a la perfección. El Derecho tiene por objeto el bienestar
individual y social y la desaparicíón de las violencias. Los hombres
naturalmente sociales, han de inspirarse en la justicia y en la caridad
para que la sociedad se salvaguarde. De ahí la necesidad de un régimen
de sanciones y penas proporcionales, regulado por la autoridad, que
debe sintetizar la justicia y la clemencia. Pero se requiere que "los
actos de misericordia, de perdón, de conmiseración y benevolencia
salgan del que gobierna más frecuentemente que los de castigo". 17
Maimónides trató con gran antigencia los principales problemas
jurídicos. No descuidó la equidad en los contratos y en las sanciones,
la necesidad de la propiedad y las virtudes políticas. "Los que se han
asociado para tales transacciones deben procurar mutuamente cada
uno por el interés del otro; ninguna de las partes ha de afanarse por
aumentar su propio beneficio y gozar a solas de las ventajas de la
transacción"."
1'1 Maimónides, Guía dt los descarriados, 1,54, Editorial Orión, México, 1947.
18 Maimóuides, op. cu., 111, cap. XII, pág. 393.
96 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
/
En materia de Derecho laboral, Maimónides, resulta bastante
actual: "La Ley ordena ser piadoso y conducirse bien con los asala-
riados, a causa de su pobreza. Hay que pagarles sin demora sus jorna-
les, y no cometer injusticia con ninguno de sus derechos, debiendo
recibir en la medida de su trabajo. Otra disposición beneficiosa para
los trabajadores, es esta: conforme a los estatutos de la Ley, todo tra-
bajador, y aún los animales de labranza, deben participar en el ali-
mento a cuya producción cooperaron"." La necesidad del Derecho
y del Estado se ponen de relieve por Maimónides en el siguiente
párrafo: "Como la especie humana, por su naturaleza, mucha varie-
dad en sus individuos, y como la vida social es necesaria a su natu-
raleza, es absolutamente imposible que la sociedad sea perfecta si no
tiene una guía que pueda regular las acciones de los individuos,
supliendo lo que es defectuoso y moderando lo excesivo, que pueda
preceptuar acciones y costumbres que todos estén obligados a poner
en práctica, en conformidad con la misma regla, a fin de que la va-
riedad natural quede oculta por la gran armonía convencional y que
la sociedad se conserve en buen orden. Por esto digo yo que la ley,
aunque no sea natural, entra, sin embargo, en ciertos respectos en
la categoría natural ..." 'o En la naturaleza humana hay infiltrada, por
la sabiduría divina, una facultad de régimen. He aquí un gran atisbo
de Maimónides.
6. VISIÓN AQUINIANA DEL DERECHO
La síntesis de filosofía jurídica que aporta Santo Tomás de Aquino
es verdaderamente monumental. Trátasede una sistemática de la ley
y del Derecho natural.
La ley -pauta encaminadora de los seres humanos- es una
textura racional (ordinatio rationis) que dirige a los hombres al cum-
plimiento de su fin. El principio supremo del orden universal o la
razón suprema del movimiento de las criaturas es la ley eterna. Una
participación de la conciencia del hombre en esa ley eterna es la ley
natural. Y esta ley neutral está constituida por un conjunto objetivo
de juicios racionales, poseídos.habitualmente por la conciencia huma-
na. La ley natural -luz mostratoria de los principios de la acción-
es connatural e innata en el hombre. Dícese natural en el sentido de
naturaleza racional humana. La razón dirige los actos del hombre
" ¡bUL, p. 394.
at lbid.. n, 40.
\
FILOSOFÍA DEL DERECHO 97
que le conducen a su fin. La conducta entera del hombre -actos
íntimos y sociales, actos referentes al cuerpo y a actos relacionados
con Dios- quedan englobados en su seno. La ley natural -razón
práctica abarca los preceptos y los consejos-. La ley natural prohi-
be todos los actos malos pero no manda todos los actos buenos. Hay
actos que, sin ser malos en absoluto, pueden comprometer fines
humanos u objetivos primarios. En tal caso, la ley natural prohibe
este tipo de actos. El reino de la razón en nosotros que nos señala
los fines esenciales y los medios para conseguirlos, es el ámbito propio
de la ley natural.
Los primeros principios de orden práctico son múltiples, pero
la ley natural es una: "haz el bien y evita el mal". La variedad de pre-
ceptos fundamentales deriva de la: aplicación a diversos órdenes de
actividades humanas por parte de la razón práctica. No obstante,
cabe abrazar todos los preceptos de un principio supremo de la ley:
"el bien debe hacerse, y el mal, evitarse". Este principio y los precep-
tos fundamentales y formales derivados directamente de él, son
universales e inmutables, valen pam todos y cada uno de los casos
habidos y por haber. En otras palabras: los primeros principios iusna-
turales son absolutos y universales, pero sus conclusiones, que regu-
lan circunstancias varias y mutables, pueden perder universalidad en
la medida que se alejen de los citados principios. La ley natural es
en sí inmutable; pero los principios secundarios pueden admitir
variación debido a la defectibilidad de la naturaleza humana. Ade-
más, el discurso puede desenvolver concretamente los principios
primeros de la ley natural.
Hay preceptos iusnaturalistas que son expresiones puras y sim-
ples de relaciones absolutas de justicia: por ejemplo, la exigencia de
que el padre alimente y eduque a sus hijos. Pero hay otra clase
de proposiciones que, aunque derivadas de la razón, supone una
situación concreta de hecho y representan el medio más adecuado
de conducirla a su objetivo: por ejemplo, la propiedad privada como
institución.
Los actos malos !lue se oponen directamente a Dios (la blasfe-
mia, el odio contra El, etc.) son perpetua y absolutamente malos,
hasta el grado de que el mismo Dios no puede hacerles perder ese
carácter. En cambio hay otro tipo de actos que son malos tan sólo
porque violan el orden natural de coordinación, entre los hombres
(homicidio, robo, desobediencia a los superiores, etc.). En este caso,
del mismo modo que es posible el milagro es posible la dispensa: por
ejemplo, Dios ordenó a Abraham la inmolación de su hijo Isaac.
98 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
/
I
En la visión ,aquiniana, el Derecho es, esencialmente, una orde-
nación de la vida del hombre en las relaciones con sus semejantes.
Todo el Derecho se presenta como el objeto particular de una virtud
especial: la justicia. "Es propio de la justicia -dice el Doctor Angélico-
ordenar al hombre en sus relaciones con los demás, puesto que implica
cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nombre, pues se dice
vulgarmente que se ajustan las cosas, que se igualan y la igualdad es
con otro." 21 De aquí se desprende que la justicia no agota la virtud
moral. Su campo propio son las acciones exteriores y las cosas. Cierta
idea de igualdad, armonía o proporción está implicada en el concep-
to de justicia. "Dar a cada uno lo suyo" con relación a otro, significa
brindarle todo lo que le esté subordinado o establecido para su utili-
dad, de tal manera que no se le podría quitar sin dalla. El Derecho, en
el pensamiento del aquínatense, es el contenido en sentido objetivo
de la virtud justicia. Y la justicia puede ser legal aquello que el indi-
viduo debe a la comunidad; conmutativa (proporción de las relacio-
nes entre los individuos) y distributiva (regula la repartición que
hace la comunidad de las cargas y beneficios entre los individuos).
Las leyes positivas se justifican únicamente porque se ordenen
al bien común. Santo Tomás la define: nihil est aliud quam quaedam
rationis ordenatio ad bonum comune, ab eo, qui curam comunitatis habet
promulgata?2 Es pues precisa la promulgación: momento de autori-
dad que pone la ley en conocimiento de los súbditos. El Derecho
positivo no puede prohibir todos los pecados, porque su fin es tan
sólo la conservación pacífica de la sociedad civil. Tampoco puede
mandar todos los actos de todas las virtudes. Buscar el orden de la
comunidad y prohibir los actos que pongan en peligro la paz, es su
desideratum.
El Derecho positivo deriva del Derecho natural por inferencia
(despliegue concreto de primeros principios) o por determinación
(materia permisiva por su indiferente al Derecho natural). La ley
injusta no obliga, salvo que no mande cosas deshonestas y su resis-
tencia ocasione gran desorden social. En todo caso, el juez no debe
violar la ley injusta. Debe, en caso de grave injusticia, renunciar a
su cargo, pero no puede quebrantar el Derecho. Es una tarea
que corresponde al legislador rectificar los preceptos que no con-
cuerdan con la ley natural}' adecuar el Derecho a la materia social
cambiante.
21 Santo Tomás, S. TIl. Secunda Secundas, q.57.
2'1 S. rs., Prima Secundae, q. 90, a. 2.
\,
FILOSOFÍA DEL DERECHO
7. ORDEN JURÍDICO Y ORDEN UNIVERSAL DlVINO
. EN SANTO ToMÁS DE AQUINO
99
San Alberto Magno (1206-1280) incorpora definitivamente la
filosofía aristotélica al Occidente cristiano. El gran erudito y vigoro-
so filósofo alemán prepara los materiales para la gran síntesis filosó-
fica y teológica -la más grandiosa que conocen los siglos- realizada
porSanto Tomás de Aquino (1225-1274). Alberto de Bollstadt comenta
la Etica a Nicómaco, la Política de Aristóteles y las Sentencias del Padre
Lombardo; escribe de Natura Boni, la Summa Theologiaey la Summa de
Creaturis; revisa la filosofía agustiniana, frena desviaciones hacia el
subjetivismo y ofrece el concepto de sindéresis como "entendimiento
práctico" como "hábito de los principios normativos".
Santo Tomás de Aquino escuchó las lecciones de su maestro
alemán en la Universidad de París y en la Universidad de Colonia.
Menos dotado para las ciencias positivas que San Alberto, pero con
genio más poderoso para la construcción sistemática, para la gran
síntesis, Santo Tomás -cuya fuerza y bondad angélicas corrían pa-
rejas con su insobornable y vigoroso servicio a la verdad y con su
asombrosa capacidad de trabajo intelectual- fue por antonomasia,
el genio latino del orden, de la armonía. El Doctor Angélico no se
limitó a cristianizar a Aristóteles, sino que buscó el plano de la razón
natural para encontrarse con el pensamiento de los gentiles, corrigió
algunas tesis aristotélicas y formuló soluciones y síntesis propias con
ejemplar transparencia, concisión y mesura. En Dios encuentra el fun-
damento y el ápice de lo óntico y de lo ético. Totius philosophiae consideratio
ad Dei congnitionem ordinatur. Dios es la realidad plenaria, el ser ne-
cesario, la causa primera, el primer motor, el ordenador supremo, la
pauta de toda verdad y la Verdad misma; nunca una pura abstracción
por s~prema que se la suponga. El es el principio y fin del hombre,
y en El radican las formas ejemplares de las cosas. Nuestra nobleza
o envilecimiento de criaturas depende denuestra cercanía o aleja-
miento de Dios. Alma y cuerpo constituyen una unidad sustancial en
donde se advierten muchas influencias. Por encima del mundo empí-
rico, nuestro entendimiento descubre esencias, causas, fines, leyes.
y por encima del mundo metafísico está el orden sobrenatural que
no contradice al orden de la naturaleza, aunque si le perfecciona. No
hay ideas innatas. Existe, eso sí, una luz intelectual que ilumina nuestro
conocimiento de Dios. Aún así, el conocimiento tiende siempre a la
verdad, referido al objeto y conforme con la cosa conocida. Mientras
el entendimiento tiene.aJ_~nscognoscible la voluntad persigue el ens
100 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
/
appetibile. A través de los diversos bienes buscamos el Bien absoluto,
la felicidad. El proceso de elección de los medios está presidido por
el libre albedrío: facultades voluntatis et rationis. El apetito, a diferen-
cia de la voluntad, no está determinado por e! bien universal, sino
por el bien particular y sensible. En tanto, la voluntad es libre, el
apetito es ciego, aunque susceptible de racionalización. Las pasiones,
al igual que los movimientos corporales, pueden y deben quedar
calificados por las potencias superiores..
Santo Tomás distingue entre las verdades inmediatas (noción de
ser), verdades intermedias (entre el hecho y el principio universal).
El alma -creada, espiritual, e inmortal- procede, en materia de
entendimiento, por vía especulativa -pura consideración de la ver-
dad- y por vía práctica -ordenación de la verdad a la acción-o
Gracias al entendimiento práctico tenemos una luz denominada
sindéresis- que discierne los principios morales. El precio conoci-
miento que nos brinda la sindéresis nos conduce a realizar el bien
y evitar el mal. El mal es una privación de un bien que correspondía
al ser; el bien tiene su substratum en la noción de ser. Por la sindéresis
descubrimos los principios universales del Derecho natural, conteni-
dos primariamente en la Ley eterna y secundariamente en nuestra
razón. La conciencia aplica al caso particular los principios universa-
les. El mundo que nos rodea, nuestras propias facultades y reaccio-
nes internas nos llevan al conocimiento del orden universal: mirabilis
connexio rerum. Cuatro aspectos primordiales del orden sobresalen
aspectos de nuestra razón: orden de !a naturaleza, orden lógico, orden
técnico y artístico, orden moral. La Etica condena los actos a sus fines
y los fines intermedios al fin supremo. Porque hay fines que cumplir
hay normas obligatorias. La moralidad perfecta precisa armonizar el
finis operisy el finis operantis. La ley interna, en cuanto rige los actos
humanos, se llama Ley natural: participatio legis aeterne in rational
creatura. Si llamamos natural a esa Ley, es porque se acomoda a nuestra
naturaleza, la promulga nuestra mente, es cognoscible por las solas
fuerzas naturales de la razón y propendemos naturalmente a realizar-
la. La Ley natural universal contiene principios de máxima extensión
-haz el bien y evita e! mal- y preceptos derivados de esos princi-
pios. Los primeros principios de la Ley natural no pueden ser borra-
dos de! corazón del hombre, aunque se malogren o nieguen transito-
riamente. Los preceptos derivados pueden borrarse de la conciencia
por torpeza mental o perversidad moral. La inmutabilidad de la Ley
natural radica en la inmutabilidad de la Ley eterna y en la inmuta-
bilidad de la estructura permanente del hombre.
\,
\
FILOSOFÍA DEL DERECHO 101
No obstante, la Ley natural se ajusta a las diversas circunstancias
de tiempo y lugar, es susceptible de conocerse mejor y precisar COn-
clusiones. No hay que confundir, la Ley natural con la Ley divina
revelada que se ocupa de los fines sobrenaturales. Las leyes positivas
son necesarias para la seguridad jurídica y la estabilidad social. La jus-
ticia de las leyes positivas de las \eyes positivas depende de la conexión
próxima o remota con el Derecho natural. La Ley injusta no obliga
en conciencia. Cuando se acata es para evitar escándalo o perturba-
ción grave. Al verse sobre cosas contingentes, las leyes positivas no
pueden ser infalibles ni rígidas: Leyes, para Santo Tomás: actus rationis,
. praesupposito tamen actu voluitatis, Su definición es ya clásica: quaedam
ordinatio rationis ad bonum commune, at ab eo qui curam comunitatis habe,
promulgata." La Ley ordenada al bien común según personas, casos
y tiempos; manda, prohibe, permite y castiga en materia de justicia.
La coacción puede ejercerla el pueblo o la persona que lo represen-
te. Si son mudables las circunstancias de la vida humana, resulta
lógico que cambien las leyes. Pero los cambios deben estar presididos
por la prudencia política. La justicia implica alteridad, responde a las
ideas de igualdad y proporción y radica en la voluntad racional. Santo
Tomás contempla la justicia en el hombre -virtud cardinal- más
que en la sociedad: habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua
voluntate jus suum unicuique tribuit. Aunque inserto dentro del ámbito
de la Moral, el Derecho se limita a regular los actos humanos que
afectan- directa o indirectamente -al orden social. No ordena todo
lo bueno ni prohibe todo lo malo. La caridad es el fundamento de la
justicia y superación de la misma. El Derecho se queda en la contem-
plación del hombre ordenado al bien común. Resulta indispensable
para la paz, aunque no sea suficiente.
8. DERECHO y ESPÍRITU FRANCISCANO
San Francisco de Asis ilumina desde el corazón, el universo que
le rodea. No teme amar a los hombres y su amor abarca hasta las
cosas más humildes. Acaso no haya tenido Jesucristo un discípulo
más próximo que el dulce santo italiano. Poeta, artista, pensador,
renovador, San Francisco canta a la naturaleza -iY guárdese alguien
de pensar que era panteísta!- con una inocencia y con una profun-
didad que nadie ha podido igualar. "Loado seas, mi Señor, con todas
sus criaturas..... dice el "Poverello" al entonar su "Cántico del herma-
" Summa TheD/., 1'. 2e., q.90: q.96, a 1; 2', 2e, q. 48 a 1; 1', 2e, q. 92: q.IOO.
SIBl:IOTEC:A:
EACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAlES
U.A. N.L.
102 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
I
i
no sol". Por encima del raciocinio lógico y e! deber ético levanta su
actividad espiritual místico-estética. El amor -y no e! temor- lo
anima todo. Es por amor y no por temor que alguna vez se despide
de las cosas -llevándolas en su alma para abrazarse más a Dios.
"Te ruego, Señor, que la fuerza abrasadora y meliflua de tu amor
absorba de tal modo mi mente, separándola de todas las cosas, que
muera por amor de tu amor, ya que por amor de mi amor te dignaste
morir." 24 San Francisco sabe distinguir perfectamente entre Dios y las
criaturas, pero sabe, también conciliar el amor a Dios con el amor
a sus criaturas. No es un asceta adusto, como Pascal, sino un enamo-
rado juglar de Dios que va por el mundo, sin renegar de nada,
cantando las bellezas del universo que le hacen presentir la belleza
absoluta. El espíritu franciscano de religiosidad se singulariza por su
adhesión total a Cristo, por su espíritu infantil, por su espíritu de
desprendimiento, por su espíritu de alegría y por su espíritu cósmico.
El amor de! "pobrecillo" de Asis -espontáneo, libre, ardiente, exce-
sivo-- desborda métodos, fórmulas y explicaciones. Más allá de la paz
conventual busca la cordial unión de todos los hombres. Hay una mal-
dición de Boussuet que podría haber suscrito, sin reservas, San Fran-
cisco de Asís, aplicable al Derecho: "¡Ay de la ciencia que no conduce
a amar!" Yo no me atrevería a hablar de "La escuela franciscana", en
materia de "Historia de la Filosofía del Derecho", como lo hace José
Corts Grau, pero cabe relacionar -si no me engaño- el espíritu
franciscano y el Derecho. Habría que empe7.ar por comprender el
núcleo esencial de la filosofía de San Buenaventura. La búsqueda
afectiva de Dios se convierte en un verdadero "Itinerarium mentis 'in
Deurn". La existencia de Dios es evidente: a) Por la reflexión del alma
sobre sí misma; b) por la luz inmutableen los juicios de nuestro
cambiante espíritu; c) porque la esencia de Dios -metafísicamente
hablando- entraña su existencia; d) Forque la naturaleza entera
proclama a Dios. Ser, vida y poder son atributos divinos. Los seres
finitos constituyen imágenes, sombras, vestigios de la Deidad. Toda
criatura está hecha de esencia y existencia, materia y forma, potencia
y acto. La pluralidad de forma fundamental de la corporeidad es
una luz que se acredita definitivamente en la filosofía franciscana. La
génesis y naturaleza de la sensación y del conocimiento abstracto del
mundo corporal es, en la filosofía de San Buenaventura, de ascen-
dencia aristotélica. Pero tratándose del alma y de Dios, la primera
conoce al último por un naturale iudicatorium: El ser espiritual, en
2'4San Francisco de Asís, Escritos completos de San Francisco ckAsúy bícgrafía de su época,
21 ed .. Biblioteca de Autores Cristianos, p. 69.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 103
que el alma consiste se conoce directamente. Sólo que "el alma
inteligente es una luminaria derivada de la eterna luz" (M. de Wulf).
El alma tiene un ser ya constituido y semiautómano, pronto a des-
prenderse del cuerpo. Conocemos a Dios por las criaturas -en pro-
ceso de escala- y por vía mística. En el alma se distinguen tres
aspectos: sensibilidad (mira hacia las cosas exteriores), espíritu (intra
se et in se) y mente (supra se). Mientras la conciencia afecta al enten-
dimiento práctico, la sindéresis versa sobre la voluntad. La Ley natu-
ral es hábito espiritual --conciencia y sindéresis- y conjunto de
normas de origen divino en el que se amparan los dictados de la con-
ciencia y la apetencia o rechazo de la sindéresis. Hay un doble modo
o aspectocon el que Dios promulga en el hombre la Ley natural:
unam, ad recte juducandum, et haec est rectitudo conscientiae; aliam ad
recete volen dum, et haec est synderesis, cujus est remurmurare contra malum
et simulare ad bonum." La concepción buenaventuriana de justicia
procede de San Agustín, por vía de San Anselmo: Justitia est rectitudo
voluntatis propter se seroata, ut dicit Anselmus.'· Tratemos de relacionar
estos textos con el sentido total de la filosofía de Buenaventura, Des-
pués de haber conocido a Dios y a sus obras -la sociedad y el Dere-
cho natural son primordialmente obras divinas- nos elevamos hasta
su conocimiento directo. Hay en el hombre un oculum camis (ojo
carnal), oculum rationis (ojo de la razón) y un oculum contemplationis
(ojo contemplativo). La justicia está ubicada -me parece- en el
campo visual señalado en segundo término. Siete estadios se advier-
ten en el conocimiento y amor divinos. En la naturaleza corporal
(vestigum) y en la imaginación (in vestigio) alcanzamos a Dios natu-
ralmente: La memoria, la razón y la voluntad reflejan por imagen (per
imagen) la Trinidad. Cuando vemos a Dios en nosotros (in imagine)
es que Él nos ha comunicado la fe, la esperanza y la caridad. La gra-
cia nos lo muestra en su ser -uno y trino- y en su bondad. Nos
deleitamos con docta ignorancia en la suprema contemplación de lo
infinito (apex mentis).
Juan Duns Escoto -genio agudo, lúcido, hipercrítico- y Gui-
llermo Ockham -que exagera las tendencias de Escoto- reiteran la
primacía de la voluntad como protagonista principal de la justicia y
de la moralidad. Es la voluntad la que impone el orden y le otorga
fuerza de ley. Pero Escoto sabe advertir que omnen actum voluntatis
naturaliter praecedit actus intellectus, y que actus intellectus ordinatur
essentialiter ad actum voluntatis (opus oxoniense). La virtud aperitiva cuenta
ss San Buenaventura, Breviloquium, p. 2 Cap. Xl, In 11, Sent. Dis 34. q. 2, a 3.
26 San Anselmo, In Il Sent., Díst 10, a. 2, q. 1, ad 2.
104 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
con la regla de la virtud intelectual. La racionalidad de las leyes divi-
nas es patente en Escoto, no así en Ockham. El Doctor Sutil distin-
gue en Dios la justicia necesaria -preceptos que afectan a nuestro
fin último- y la justicia libre -obligatorios por libre determinación
de su voluntad. Hay actos prohibidos porque son malos y hay actos
malos porque son prohibidos. El acto intrínsecamente malo no se
convierte en bueno porque no sea mandado.
Si el Derecho es un minumum ético, en la base de la justicia
estará siempre el amor, la charitas. Y para que el summum just no sea
summa injuria, se requiere, también el amor, la eharitas. Nos lo dice
el espíritu -no la letra- franciscano.
9. EL VOLUNTARISMO ÉTICO y JURÍDICO DE OCKHAM
Guillermo de Ockham (1209-1349) apunta el tránsito del jus-
naturalismo voluntarista al positivismo jurídico. En lucha contra
el papa Juan XXII, al lado de Luis Baviera, este franciscano audaz
-menos lógico y menos sistemático que Duns Escoto- funda el
nominalismo de la baja Edad Media. Sólo existen los entes concretos.
Los universales son meras emisiones de voz (}latus voeis) Dios hubiera
podido venir al mundo como aerolito, como trozo de metal o como
jumento. Ninguna verdad de fe es demostrable racionalmente. "La
cuestión del fin -advierte Ockham- no tiene ningún lugar en el
acontecer de la naturaleza, porque la cuestión de por qué surge
el fuego carece de sentido"." Los imperativos morales -basados en
la exclusiva voluntad de Dios- no están vinculados a razones y están
sometidos a la potentia Dei absoluta. El adulterio y el robo hubieren
sido acciones meritorias, si Dios lo hubiese querido. Aunque para
Ockham todavía la voluntad de Dios tiene como límite el principio
de no contradicción y quiere necesariamente su bondad, sus discípu-
los no van a detenerse ya en las "trabas de la razón". ¿Qué cimiento
sólido puede quedar para el Derecho natural? A considerablemente
la "potencia absoluta" de Dios, si le comparamos con Duns Escoto.
El principio de no contradicción no se opone a que Dios ordenara
el odio contra sí mismo, en cuyo caso estaríamos ante una acción
encomiable y meritoria: Deuspotest praecipere; quod uoluntas creata odias
eum. . . odire Deum potest esse actus rectus in via, puta si praecipiatur a Deo:
ergo et in patria!" 28 Y aunque más tarde haya advertido lo insostenible
27 Ockham, QuodL, IV. qu. 1.
28 Ockham, Setu., IV. qu. 14.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 105
de su posición primigenia;" es cierto que su influencia histórica de-
cisiva se ejerce por la primera postura. La ley natural no es esencial-
mente buena. Lo que hay es un legislador esencialmente bueno.
Consecuencia: la ética material se disuelve en una teoría positiva de
mandatos modificables en cualquier momento, puesto que descan-
san en una pura manifestación de voluntad. "Las palabras robo, adul-
terio, etc., designan estas acciones, no en un sentido absoluto, sino que
dan sólo a conocer que el sujeto está obligado por mandato divino
a hacer lo contrario ... Si estuvieran mandadas por Dios, en tonces el
sujeto no estaría obligado a hacer lo contrario, y no se las llamaría,
consecuentemente, adulterio, robo, etc." 30 El positivismo moral y
jurídico es patente. Tomás Hobbes le seguirá por esta senda, casi con
los mismos términos, tres siglos más tarde. Las decisiones de volun-
tad confieren el valor ético a las acciones. En los universales no se
dan relaciones objetivas entre las cosas mismas. Trátase de puros
productos del pensamiento (conceptus). "No obstante, Ockham no
mantiene sus tesis fundamentales -observa Hans Welzel- sin con-
tradicción. Al contrario, junto a la moralis doctrina positiva, cuyas leyes
sólo obligan en 'virtud del mandato de un superior, conoce también
una moralis doctrina nOn positiva, la cual independientemente de los
mandatos de un superior, rige las acciones humanas de acuerdo con
principios conocidos por sí mismos, per se, o por la experiencia. La
conexión de la ética suprapositiva con la concepción voluntarista
fundamental de Ockham es poco clara. La ética no positiva, en efec-
to, contiene, junto a meras reglas de prudencia, también algunas
normas ético materiales, como, por ejemplo, "debes prestar auxilio
al que se haIla en necesidad", o bien "debes ser benefíciente con el
benefactor". Segúnel sistema entero de Ockham, estas proposiciones
no positivas deberían valer, igual que la prohibición del robo O del
adulterio, sólo "bajo la presuposición del orden natural de las cosas":
(stante ardinatione, quae nunc est)".31 La recta razón ha de guiar a la
voluntad. Pero la recta razón se va identificando con la conciencia.
La actitud interna subjetiva adquiere un valor absoluto. No deja de
advertirse una contradicción entre el voluntarismo de Ockham que
niega la primera tabla del Decálogo y su concepto de la validez esen-
cial del Derecho natural invariable, inmodificable e indispensable en
cuanto se conforma a la razón natural. La razón revelada y la recta
razón se identifican con la ley divina. "Todo Derecho natural se halla
2'J Véase Quodliheta, III. qu. 14 y 15.
so Sent. H, qu. 19: Bonitas momlís el malitia cannoumt, quod agms obligatur ad illum
actum vel eíus oppositum.
~I Derecho natural y justicia material; Ed. Aguilar, p. 107.
106 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
contenido explícita e implícitamente en la Sagrada Escritura, porque
éste contiene ciertas reglas generales, de las cuales puede deducirse
en sí, o junto con otras, que todo Derecho natural de primero,
segundo y tercer orden -aunque no se encuentre en ella explícita-
mente- es Derecho divino."" Pero "el Derecho natural no manda
otra cosa que lo que Dios quiere, ni prohibe nada más que lo que
Dios quiere impedir"." Al identificarse con la Sagrada Escritura, el
Derecho natural ha cesado de ser Derecho natural. En lugar de la
recta razón, de la naturaleza racional que distinguía la ley justa de
la ley injusta, aparece ahora la Sagrada Escritura. Es la fe -y no la
razón- la que conoce la palabra revelada y el Derecho natural.
El lazo con la naturaleza humana queda roto. La idea de hombre se
va oscureciendo paulatinamente. Si los seres humanos tienden a la
lucha y a la discordia, resulta natural hacer de la ley y de la autoridad
política instituciones coactivas. Para proteger a los buenos y constre-
ñir a los malos es menester un emperador universal al que se subor-
dinen todas los reyes. Aunque vinculado por la "equidad natural", el
gobernante es "ley animada". Las consecuencias del ockhamismo en
la filosofía jurídica y política de los tiempos modernos apenas empie-
zan a calibrarse en toda su magnitud.
32 GoMasl, Monordua, u, p. 934.
" Opus cit., p. 406..
,,
CAPiTuLo V
LA ESCUELA IUSFILOSÓFICA ESPAÑOLA
DE LOS SIGLOS DE ORO
SUMARIO: 1. Características de la escuela española. 2. Francisco de
Vitoria. 3. Melchor Cano. 4~ Domingo de Soto. 5.Juan de Mariana.
6. Fernando Vázquez de Menchaca. 7. Gabriel Vázquez. 8. El sis-
tema filosófico de Francisco Suárez. 9. La filosofía jurídica de
Francisco Suárez. 10. El derecho positivo y derecho de gentes en
la visión Suareciana. 11. Estatologia Suareciana. 12. Tránsito a la
Edad Moderna y balance de la escuela española. 13. Legado de .
la Escuela lusfilosófica española de los siglos de oro.
1. CARACTERÍSTICAS DE LA ESCUELA ESPAÑOLA
Las corrientes renacentistas toman en España un cauce peculiar.
Como en el resto de Europa, en España se da la preocupación esté-
tica, el interés por la lengua vernácula -Valdés-, el cultivo de las
lenguas y literaturas clásicas -la Universidad Complutense, Cisneros,
Nebrija, Fray Luis de León, Arias Montano-. Sin embargo, el Rena-
cimiento español no rompe, en lo sustancial, COn la gran tradición
de la Edad Media. Cierto que existe un humanismo antiescolástico
-Sebastián Fox Morcillo, Gómez Pereira, los médicos Vallés y, sobre
todo, el gran valenciano Luis Vivies (1492-1540)-, pero es un huma-
nismo fiel a la ortodoxia católica y a los mejores valores del medio-
evo. En pleno Renacimiento, España ofrece al mundo el magnífico
florecimiento de la Escolástica producida en torno al Concilio de
Trento. Filosófica y teológicamente, son los españoles quienes diri-
gen el movimiento de la Contrarreforma. ¿Ycómo olvidar la obra de
los grandes místicos -los más insignes que conoce el mundo- cuyo
interés intelectual en la historia de la cultura no tiene paralelo? Santa
Teresa de Avila y San Juan de la Cruz, sin ocuparse estrictamente de
la filosofía, vivifican la Escolástica Española y la cultura universal.
107
lOS AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Los teólogos, filósofos yjuristas españoles surgen entre dos mun-
dos. Entroncan con la Edad Media, aunque el mundo medieval se les
había quedado chico. En rigor, "renacer, lo que se llama con toda
propiedad re-nacer, volver al claustro materno y deshacer en él la pro-
pia forma para tomar otra-nueva, tan sola lo hizo España con su
escuela teológica", advierte José M. Gallegos Rocafull.' Ese ejemplar
esfuerzo por incorporar existencialmente la verdad cristiana a la vida
privada y pública; realizado con admirable temple vital, caracteriza a
la Escuela Española. Sin romper con la historia, utilizando materiales
del mundo antiguo, forjó un mundo nuevo. Los siglos XVI y XVII en
España -extraordinariamente fecundos y ricos en figuras geniales-
nos regalan la reforma de los regulares -iniciada por Cisneros- y
la pléyade de reformadores y fundadores (San Pedro Alcántara, el
venerable Tomás de Jesús, Santa Teresa y San Juan de la Cruz, San
Juan de Dios, San josé de Calasanz); la contrarreforma, personificada
por "aquel hidalgo vascongado, herido por Dios como Israel, y a quien
Dios suscitó para que levantara un ejército de Carlos V -escribe
Menéndez Pelayo-, contra la Reforma", y la legión de teólogos, filó-
sofos yjuristas entre los cuales baste mencionar a Francisco de Vitoría,
Melchor Cano, Domingo de Soto, Fray Alonso de Castro, Domingo
Báñez, Juan de Mariana, Diego Laínez, Alfonso Salmerón, Francisco
Suárez, Fernando Vázquez de Menchaca, Gabriel Vázquez... Con el
angustioso requerimiento vital de dar una respuesta cristiana a los
intrincados problemas que les iba planteando la vida y su mundo
histórico, los pensadores españoles contemplaron la marcha del tiem-
po como una "oscura revelación del luminoso misterio de Dios". En
esa "Democracia frailuna", que fue la España del siglo XVI, se pensaba
y se sentía "a lo divino". El ideal de la vida entera se resume en el
principio de los Ejercicios Espirituales ignacianos: "el hombre es creado
para alabar, hacer reverencia y servir a Dios Nuestro Señor y median-
te esto salvar su ánima; y las otras cosas sobre la haz de la tierra son
criadas para el hombre, y para que le ayuden en la prosecución del
fin para que es criado". Ante la agonía del mundo actual, vale la pena
estudiar los íntimos resortes que movieron a la Escuela Española.
A ella he vuelto mis ojos, en momentos de crisis, con una esperan-
zadora luz.
I José M. Gallegos Rocafull, El hombre y el mundo de los teólogos españoles de los siglos
de oro. Ed. Stylo, México, 1946. p. 7.
FILOSOFÍA DEL DERECHO
2. FRANCISCO DE VITORIA
109
Francisco de Vitoria (1483-1546) enseñó al mundo, desde su cá-
tedra de Salamanca, que más allá de las leyes positivas -que separan
a los pueblos- está la comunidad natural de todos los hombres,
cimentada en la unidad de naturaleza y en la redención universal de
Cristo. Nadie puede despojar a los hombres de su libertad. El Dere-
cho positivo regula pero no anula las libertades humanas. La paz y
la concordia entre los hombres no se establece desde fuera, con una
monarquía universal ---como lo pretendió Dante-, sino desde dentro,
por imperativo de la conciencia. El Emperador no es señor del orbe.
La guerra es "la mayor de las inhumanidades" si lo que se persigue
es "deleitarse en rebuscar causas para matar y perder hombres que
Dios creó y por los cuales murió Cristo". Las causas que la legitiman
no son utilitarias, sino éticas. En torno a la guerra, el padre Vitoria
se plantea cuatro problemas: "1. Si en absoluto es licito a los cristia-
nos hacer la guerra; 2., Cuál sea la autoridad que puede declarar y
hacer la guerra; 3. Cuáles pueden y deben ser las justas causas de la
guerra; y 4. Qué es justo en la guerra y qué es lícito a los enemigos".
No se hace la guerra para matarsino para vivir. Estará justificada sólo
cuando se hace en defensa propia y de nuestras pertenencias; para
, recobrar lo que nos ha sido quitado; para castigar a quienes nos
ofenden y para asegurar la paz y prevenir la seguridad futura. No se
justifica la guerra como medio de castigar a un pueblo infiel. Y aunque
se les hubiese anunciado la fe a los indios y no la hubieran querido
"aceptar ni recibir, no sería motivo ni razón para hacerles la guerra
y despojarlos de sus bienes". Tampoco cabe emprender la guerra con-
tra los indios porque coman carne humana, cohabiten con madres
y hermanas y practiquen la homosexualidad. ''Yo formulo esta con-
clusión -escribe Fray Francisco de Vitoria-: los príncipes cristianos,
ni aun mediando la autoridad del Papa, pueden apartar a los bárbaros
de los pecados contra la Ley natural, y no es su misión castigarlos por
ello". No es lícito hacer la guerra para ensanchar el territorio, alcanzar
la gloria o alguna utilidad personal. "Las leyes deben ser promulgadas
para el provecho de todos los ciudadanos; de lo cual se infiere que
las leyes de la guerra han de ser para el bien común y no para el particular
del príncipe". Los indios, antes de la llegada de los españoles, eran
verdaderos dueños de sus tierras, pública y privadamente. Al buscar
los títulos de la conquista, el maestro salmantino formula -según la
frase feliz de Antonio Gómez Robledo- la Summa de los derechos y de los
deberes entre las naciones. Surge. entonces el just inter gentes y ya no
110 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
el simple jus inter homines. Dicho de otra manera, Francisco de Vitoria
funda, desde su cátedra de Salamanca, el Derecho internacional
moderno! Tras estudiar los títulos no legítimos por los cuales los
bárbaros del nuevo mundo pudieran haber venido a poder de los es-
pañoles, apunta los títulos legítimos: los españoles tienen derecho de
recorrer las tierras americanas, comerciar, comunicarse y participar
de los bienes de uso común; los hijos de españoles nacidos en estas
tierras tienen derecho a ser ciudadanos; no deben ser conquistados
los bárbaros si permiten predicar el Evangelio; por verdadera y volun-
taria elección, pueden los bárbaros venir a poder de los españoles...
Para declarar la guerra, el príncipe 'ha de asesorarse de sus con-
sejeros, oír al adversario, oír el dictamen de los sabios y examinar
concienzudamente si hay causa de guerra justa. "Desde el momen-
to que los súbditos tengan conciencia de la injusticia de la guerra,
no les es lícito proseguirla, tanto si están en lo cierto como si se
equivocan". La moralidad priva sobre la legalidad. Es lícito recuperar
las cosas perdidas o el precio de las mismas, cobrarse los gastos y
daños de la guerra. Pero no es lícito matar a los inocentes o no beli-
gerantes.
3. MELCHOR CANo
Como todos los grandes españoles de su tiempo, Melchor Cano
no admite otro imperialismo que el de la justicia. Y piensa que es
tarea propia de la monarquía española buscar el reino de la justicia
-para que todo lo demás se le dé por añadidura- empezando por
hacerse respetar por ella misma. En 1526, el Papa Clemente VII declaró
la guerra a Carlos V -quien se encontraba luchando contra los
protestantes alemanes por hacerle la guerra al Papa- con el resul-
tado adverso al "Papa de los tristes destinos". Consultado Melchor
Cano, el teólogo-jurista que había innovado en materia teológíca
toda una nueva disciplina denominada Lugares Teológícos, aduce en
su célebre dictamen seis razones para no romper con el Papa, entre
las que sobresale la obediencia y el respeto que se le debe, pero
como la contienda es entre el Papa y el Emperador, el dominio español
distingue entre las dos distintas esferas. Tratándose de materia polí-
tica, el emperador puede defenderse de la obstinación de un Papa
que desencadena la guerra: "así es justo que si nuestro muy santo
Padre con enojo hace violencia a los hijos, vuestra majestad que es
2 Francisco de Vitoria, Relaciones de indís, dejure belli, de poti'stale civili. Obras: B. A, C.
FILOSOFÍA D.ICL D.ERECHO 111
el mayor y protector de los menores, lo desarme, y si fuere necesario
le ate las manos; pero todo esto con grande reverencia y mesura, sin
baldones ni descortesía; de suerte que se vea que no es venganza,
sino remedio; no es castigo sino medicina". El Papa con su guerra
injusta está obligado a pagar gastos, costas y daños. Y a Carlos V le
asiste el derecho de tomar todas las medidas de seguridad para que
no se renueve la guerra comenzada. Melchor Cano quiere una Roma
más pura y más alejada de, la política. Importa destacar el hecho de
que el teólogo-jurista español considera legitimo que desaparezca la
cristiandad como estructura política para dar paso a los Estados Unidos
nacionales.
4. DOMINGO DE SOTO
Domingo de Soto es uno de los más egregios juristas del siglo
de Oro español. De familia humilde, nace en Segovia el año 1494
o el año 1495. Estudia en Alcalá, se ordena sacerdote en Burgos, gana
una cátedra por oposición en Salamanca, el emperador le tiene por
confesor, interviene en la controversia Sepúlveda-Las Casas, nos deja
un magno tratado de la Justicia y el Derecho (De [ustiüa et jure) y
mucre el 15 de noviembre de 1560. La función de la ley -piensa de
Soto- es mandar. Mandar es un acto de la prudencia. La prudencia
es una virtud radicada en la razón cuyo acto propio es imperar. La
ley -proposición universal- debe radicar habitualmente en la razón
práctica. Tiene un carácter fijo, permanente, y está ordenada al bien
común natural y sobrenatural. "La leyes regla que dirige al bien co-
mún; es así que dirigir al bien común pertenece a la república, de __
la cual este bien es el fin último; luego a ella sola y aquel que cuida
de ella pertenece la potestad de dar leyes". Distingue Domingo de
Soto cuatro clases de leyes: "Que de este modo se hayan de distinguir
cuatro clases de leyes, se demuestra así: Primeramente Dios, gober-
nador universal, concibió en su mente desde la eternidad el orden,
la administración y el gobierno de las cosas, conforme a cuyas ideas
o concepciones se han de construir todas las leyes: la cual ordenación
y precepto se llama ley eterna según su naturaleza. Además, como el
mismo Dios es el autor de la naturaleza, dotó a cada una de las cosas
de sus instintos y estímulos, por los cuales fuesen arrastrados a sus
fines, pero especialmente al hombre le imprimió en la mente una
norma natural, y ésta es la ley natural, es decir, aquellos principios,
que, sin discurso, por luz natural son conocidos de suyo, como haz
a los demás lo que quieras que te hagan, y otros semejantes. Además da
112 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
al mismo hombre facultad para que, según la condición de los tiem-
pos, lugares y negocios, raciocinando con la ley natural, establezca otras
que juzgue convenir, las cuales por su autor se llaman humanas. Más
como no hemos sido criados solamente para el fin natural, que es
el estado de la república pacífico y tranquilo, para el cual fin basta-
rían las predichas leyes, sino también para la felicidad sobrenatural
de lo creado, puso Dios en nosotros, además, otra ley, que es sobre-
natural, a saber, tanto la antigua como la nueva la que nos condujese
a ese fin sobrenatural. Y esta es la ley divina".' De la ley eterna se
derivan todas las leyes. La ley natural es una en cuanto es uno su fin
(bien general), aunque sus múltiples virtualidades sean tantas como
son las exigencias esenciales de su naturaleza. Se llaman principia per
se nota, aquellos principios en que el predicado de la proposición se
halla esencialmente incluido en el sujeto de la misma. Las propo-
siciones per se nota pueden ser en sí mismas y respecto de nosotros.
El más general de los primeros principios de la ley natural está cons-
tituido por la proposición: El bien es deseable y debe buscarse; el mal por
el contrario es indeseable y debe evitarse. Observa Soto que esta norma
primordial corresponde a la condición generalísima de ser. Acaece,
no obstante, que el querer del hombre se revela inferioral instinto
animal e inclinación de los otros seres. El hombre puede querer lo
que parece bueno en el nivel de los sentidos, pero es malo para su
naturaleza específica y racional. Los primeros principios de la con-
servación de la especie y de la unión sexual entre el hombre y la
mujer corresponden a la naturaleza animal y racional. Pero existen
otros preceptos de la ley natural -los que se refieren a la virtud y
a la convivencia social- que son exclusivos del hombre como ente
racional. Es preciso descender de los primeros principios a cosas
particulares, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo.
Por eso existen leyes humanas. La propiedad es definida por Domin-
go de Soto como "la facultad y derecho que uno tiene sobre alguna
cosa para utilizarla en su propio provecho, usando de ella como
permita la ley". Adviértase que se habla de uso y no de abuso. La ley
humana no puede suprimir el derecho de propiedad, pero puede
regularlo: modos de adquisición y de transmisión, impuestos, cargas,
servidumbres y expropiación. El propietario ha recibido de Dios la
misión de administrar la propiedad en su nombre, destinándola al
fin al que la ordena su propia naturaleza. Sea quien fuere el propie-
tario en derecho, todos los bienes deben servir a todos los hombres.
Todo hombre tiene derecho a lo estrictamente indispensable para
, Domingo de SOlO, De justitia el jure, qu. IlI-IV.
FILOSOFíA DEL DERECHO 113
subsistir humanamente. El libro De Justitia et Jure es un verdadero
tratado sobre la dimensión jurídica del hombre.
5. JUAN DE MARIANA
En 1599, el P. Juan de Mariana S. J. publica su célebre libro Del
rey y de la institución de la dignidad real. Once años más tarde el Par-
lamento de París condena esa obra a ser quemada por la mano del
verdugo. Ravaillac, el asesino de Enrique IV de Francia, confesó que
la lectura del libro del padre Mariana le había inducido a matar al
Rey. Lo cierto es que Ravaillac no había leído el libro, y aunque lo
hubiese leído no lo habría entendido porque no conocía el latín.
Lo que importa destacar es la enorme vigencia de las ideas de los
teólogos juristas españoles en el mundo de su tiempo.
Cuando el rey no personaliza el orden y lajusticia, cuando ejerce
el poder para fines dinásticos o personales, se convierte en tirano.
"Supongamos que exista un tirano semejan te a una bestia feroz y
cruel, que por dondequiera que pasa todo lo destruye, todo lo de-
vasta y lo arruina, causando toda clase de estragos con sus uñas y con
sus dientes, con todas las armas ofensivas que dio la naturaleza: ¿juz-
garás que se debe tolerar? ¿No alabarás más bien a aquel, que des-
preciando el peligro de su vida, rescata con valor la libertad común?"
La teoría que justifica el tiranicidio no puede ser más explícita. Apunta
Mariana la diferencia que existe entre el rey y el tirano:
"La tiranía, finalmente es la última y más execrable forma de
gobernar, y está en oposición con el poder real, de uno solo, porque
ejerce en sus súbditos una potestad siempre pesada y las más veces
arrebatada por la violencia; y si algunas proceden de un principio
sano y justo, degeneran por necesidad en todos los vicios, y con espe-
cialidad en la avaricia, la lujuria y la crueldad. Y siendo los oficios de
un verdadero rey proteger la inocencia, perseguir el vicio, procurar
la paz de la república y engrandecerla con todos los bienes positivos
y morales de verdadera felicidad, el tirano, por el contrario, consti-
tuye un poder supremo como fruto de una licencia desenfrenada; no
hay maldad que desdiga al decoro de la majestad; no hay crimen, por
grande que sea, que no cometa; destruye las fortunas de los ricos;
infesta con su liviandad el corazón más casto y puro; quita la vida a
los ciudadanos honrados, y, finalmente, no hay género de vicio que
no ensaye en toda su vida. El rey, por otra parte, se muestra a sus
súbditos apacible y tratable; a todos oye, y vive en el mismo derecho
de todos. El tirano, por el contrario, por lo mismo que desconfía de
JI4 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
sus súbditos, a quienes teme, procura siempre inspirarles el terror
por medio del aparato de su grande fortuna, por la severidad de las
costumbres y por la crueldad de los juicios." y tras la caracterización
genial del tirano, Juan de Mariana considera los principios, medios
y progresos del rey y del tirano. Pero Mariana no es tan sólo el teóri-
co del regicidio y el cultivador del Derecho político, sino también
uno de los precursores españoles del llamado colectivismo agrario.
El latinista de enjundioso estilo, cuyos singulares puntos de vista le
valieron acerbas críticas y amargos ratos, disertó sobre la función
social de la propiedad en general y'del trabajo de los campos, sobre
la propiedad de la tierra y la asistencia de los pobres. "En una repú-
blica en que unos rebasan de riquezas y otros carecen de lo necesario
no puede haber paz ni felicidad posible; debe guardarse en esto
cierta medida y establecerse una bien entendida medianía. ¿Cómo
no ha de ser expuesto a graves alteraciones que haya en una nación
muchos ciudadanos faltos de víveres? Los lobos, cuando hambrien-
tos, invaden los pueblos y se ven obligados por la necesidad; lo que
acontece a los demás animales, ¿no ha de acontecer mucho más al
hombre?", se pregunta el padre Mariana. Para combatir el pauperismo
pide que "cada pueblo se encargue de mantener a los pobres", crean-
do una verdadera asistencia social, para lo cual es preciso "dividir
esos mismos pobres en clases y destinarlos en cuanto fuere posible
a diferentes casas de asilo (jenedoquios, tocotrofios, nosocomios,
horfanatrofios ... ) como se hizo en los tiempos antiguos y medio
entreveo en las leyes de Carlomagno". La naturaleza social de toda
propiedad, las repercusiones de la mala distribución de la riqueza en
los desórdenes públicos, la propensión de los ricos a convertirse
en tiranos, la potestad del príncipe a intervenir contra el abuso de
la propiedad, y la obligación social de garan tizar la existencia y el
bienestar de todos y cada uno de los ciudadanos fueron vistas con
singular lucidez por Juan de Mariana.
6. FERNANDO VÁZQUEZ DE MENCHACA
Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569), amigo y partida-
rio de Fray Domingo de Soto O. P., piensa que al hombre no le es
lícito penetrar en los arcanos divinos. El fundamento del Derecho
natural es la inescrutable voluntad de Dios. En este sentido, el jurista
español Vázquez de Menchaca está más próximo a Ockham que a
• Juan de Mariana, Del rey y de la instittuión de la dignidad real, Ed. Partenón, pp. 74-75.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 115
l
I,
I
¡
Santo Tomás. "El Derecho natural que nosotros usamos, y del que,
a menudo, abusamos, es bueno, porque .Dios lo ha impreso en
nosotros, y si nos prescribiera lo contrario, esto sería bueno, tan sólo
porque El nos lo había mandado." 5 El Derecho natural queda rele-
gado al campo fenoménico de una recta razón impresa por Dios a
natiuitate. Como es así, pudo haber sido de otro modo. En contra de
este criterio, ya Francisco de Vitoria, fundador de la Escuela Españo-
la, había sostenido, con su habitual agudeza, la tesis de que Dios no
puede cambiar la naturaleza de las cosas, y que, por ello, no depende
de El lo que, por su naturaleza, es bueno o malo." En el mismo sen-
tido Luis de Malina (1535-1601) afirma que "la obligatoriedad del
Derecho natural surge de la naturaleza del objeto mismo, ampliándose
desde aquí hasta convertirse en ley".' En la misma naturaleza de las
cosas nace la obligatoriedad, es decir, el criterio de Derecho natural:
"Si de la naturaleza de la cosa surge una obligatoriedad por la que
algo es mandado o prohibido, porque en sí es necesario que acon-
tezca -como, por ejemplo, la obligatoriedad de socorrer al que se
encuentra en necesidad-, o porque en sí es malo y prohibido, como,
por ejemplo, el robo, el adulterio, la mentira, entonces tales precep-
tos o prohibiciones pertenecen al Derecho natural.?"
7. GABRIEL VÁZQUEZ
Esta línea del objetivismo axiológico culminará con Gabriel Váz-quez (1551-1604). Lo malo es en sí malo, antes de toda lex imperans
y hasta antes de toda lex indicans. El Derecho natural queda desligado
de su base teonómica. "Antes de todo mandato, antes de toda volun-
tad, más aún, antes de todo juicio, hay una regla de. las acciones, que
está dada con su naturaleza, de igual manera que, por naturaleza,
ninguna cosa encierra en sí una contradicción. Esta regla no puede
ser otra cosa que la misma naturaleza racional, la cual es en sí
incontradictoria. A ella y al Derecho natural le son adecuadas y se-
mejantes las buenas acciones, mientras que las malas le son divergen-
tes y desemejantes, y por eso se llaman aquéllas buenas y éstas malas.
En consecuencia: la primera ley natural en la criatura racional es la
s Fernando Vázquez de Menchaca, Controversiae, 1, cap. XXVII, n. 11: Vi hocjus no-
turale, qua utimur quoque inlerdum abutimur, bonum est, quia Deus infixum nobis est: ita si con-
trarium nobis dederitjus, ea ipso quod ipse dederu, bonum erit:
6 Francisco de Vitoria, Relaciones Morales 11"De homicidio". n. 3, y ss.
7 Luis de Melina, Traciatus de Justitia el JUTt, 1, disp. F. n. 2.
8 Luis de Molina, op. cít; 1, d. r, n. 3.
116 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
naturaleza misma, en tanto que es racional, porque es la prime-
ra regla del bien y del mal." 9 El camino para la secularización com-
pleta del Derecho natural queda abierto a Gabriel Vázquez desde el
siglo XVI. Francisco Suárez -acaso el más penetrante y equilibrado
genio jusfilosófico de todos los tiempos- pondrá una vía media
entre el Derecho natural idealista y el Derecho natural voluntarista.
Pero antes de abordar el sistema filosófico-jurídico de Francisco Suárez,
concluyamos destacando los rasgos característicos de la Escuela es-
pañola:
a) La temática y la metodología de los teólogos-juristas españo-
las están tomadas de la vida misma (las meditaciones de Francisco de
Vitoria sobre la justicia de la guerra y de la conquista surgen ante el
descubrimiento y la conquista de las Indias; el dictamen de Melchor
Cano sobre las relaciones entre Iglesia y Estado es elaborado ante la
guerra entre Clemente VII --el Papa- y Carlos V --el emperador-;
el pretendido derecho divino de los reyes y la defensa de los dere-
chos del pueblo por Francisco Suárez son estudiados ante el cisma
de Enrique VIII de Inglaterra. '
b) Las verdades fundamen tales de la teología sirven de último
apoyo, de raíz y de sustento a los sistemas jusfilosóficos.
e) La politica española se mueve por la gloria, la ambición, la
fe ... pero nunca por móviles pragmáticos.
8. EL SISTEMA FILOSÓFICO DE :FRANCISCO SuÁREz
Francisco Suárez, el egregio teólogo, filósofo y jurista español,
de categoría y dimensión ecuménica, nació en Granada el 5 de ene-
ro de 1548. Estudia Derecho Canónico en la Universidad de Salamanca.
Ingresa en la Compañía de Jesús en 1564, tras habérsele rechazado
-en su primer intento-e- por "falta de talento". Muy pronto, cuan-
do empezó a estudiar filosofía (1566), sus maestros y compañeros
advirtieron la potente y extraordinaria inteligencia de Suárez. Impar-
te cátedra en Segovía, Avila, Valladolid, Roma, Alcalá,' Salamanca y
Coimbra. En 1597, año que inicia su magisterio en la Universidad
de Coimbra, publica su magna obra Disputationes metaphysicae. En 1613
aparece su DeJensio Fidei y una año después -1614-- sale a la luz pú-
blica el célebre tratado De legibus. Sus obras completas están conte-
nidas en 26 volúmenes en folio. La vida entera de Suárez -apacible,
buena, laboriosisima- está consagrada a salvar la crisis científica y
9 Gabriel Vázquez, Comentarios a Summa Theologica; Il, 1, disp. 150 cap. III, n. 22/23.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 117
,,
política del humanismo renacentista, con un limpio teocentrismo, en
donde se repiensa toda la tradición -dentro de una línea perso-
nal- en vista de la realidad, de ese sentido tan hispánico de las cosas
reales. En 1617, Francisco Suárez murió por exceso de trabajo, como
"campeón y defensor casi único de los derechos del Pontificado", en
la ciudad de Lisboa (Portugal). Un breve pontificio del Papa Paulo
V le llamó DoctorEximius. Y estas "hojas de laurel sagrado en la corona
del religioso santo y sabio, que por defender a la Santa Sede había
recibido heridas tan gloriosas como las de la condenación y quema
de la Defensio Fidei en Londres y París", contribuyeron a consolidar
su fama para alcanzar, muy pronto, verdadera autoridad universal.
No hay que olvidar que Europa aprendió metafisica, durante los siglos
XVII y XVII, en los textos de Francisco Suárez.
No quisiera abordar la gran Summa]uridiea de Suárez, sin expli-
car antes, con los trazos indispensables, su sistema filosófico. La mesura
y la prudencia de un genio realista, refractario a la tendencia platoni-
zante, se pone de manifiesto en ese mundo de sólidas y consistentes
realidades, de pulcras relaciones lógicas, de espléndidos planteamien-
tos metodológicos. Empieza por criticar las intuiciones sistemáticas
del platonismo, para valorar lo singular concreto. Funda la Metafisica
en principios lógicos -primariamente ontológicos- evidentes por sí
mismos. En el plano de las esencias se atiende al principio de no
contradicción y de tercio excluso; en el plano de las existencias tiene
vigencia al principio de causalidad. Las Disputaciones metafísicas están
estructuradas magistralmente:
1. A) El Ser
a) analogía
b} propiedades trascendentales
e) problema del principio de individuación
B) Principios del Ser
C) Causa del Ser
n. División fundamental del orden del Ser;
A) El Ser necesario
B) El Ser contingente
La participación del ser contingente en el Ser necesario es una
de las claves fundamentales del sistema filosófico de Francisco Suárez.
En cierto sentido, la a suareciana es una filosofía de I~
tingencia. Esencialmente somos de en encia. 'n e o ~áel ~e.J:,y
n e or en ocer, ay -como en la escue a franciscana tar-'- ~------~,
118 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
I
día- un primado del singular que no cae en el nominalismo. Hay
un conceptus objetivus intramental que no es mera entidad eidética.
La analogía del ser es por atribución intrínseca. Una realidad o una.
¡orma se da intrínseca y formalmente en los entes inferiores de modo
diverso aunque igual en un cierto respecto. Ebtre esenCia y ex¡'st~-
•tia se da una distinción de mera razón, no real. El Ser necesario
- el Ser contm ente se diStInguen no por fa composición entre
'esencia existencia, sino porque e er necesa es un ens a 'Ser-s-,
en sí or SI co e en un ens ah alio (ser orOlro).,,,
El principio de individuación no es -como lo pretendía Santo
Tomás- la materia signata quantitate (materia signada por la canti-
dad), sino la entidad misma, su incomunidad, su unidad modal.
Dejémosle la palabra al propio Suárez: "Toda sustancia singular es
singular por sí misma y por su propia realidad (entitas) y no tiene
necesidad de ningún otro principio de individuación fuera de su
propia realidad o de los principios intrinsecos en que consiste tal
realidad.t''" No es que se niegue la realidad de lo universal, es que
el individuo es una especificación o contracción de una común
naturaleza hilernórfica. Entre la potencia sensible y el intelecto media
la simpatía. De ahí que las especies inteligibles no tengan que ser
desmaterializadas. Las cinco vías tomistas 'son reducidas prácticamen-
te por Suárez a la vía de contingencia. La falta de suficiencia para
comenzar a existir implica un ens a se, que es origen y razón último
'....... de todos los seres contingentes. Si todo hubiese sido contingente, no
<, habría nada. Hay; luego hay algo necesario. Suárez se anticipa a los
discípulos de Brentano al apuntar la intencionalidad como algo tí-
pico y característico del conocimiento. En su división fundamental
del orden del ser -Ser necesario, ser contingente- hay un esbo-
zo de "ontología regional". Y el conceptosuarecíano de ser es tenso,
enérgico, en vivo trance de inenarrables movimientos evolutivos. Visto
desde el panorama metafísico, el mundo real -ético yjurídico-
aparece vigorosamente organizado. "Cuando Suárez pretende expli-
car la raíz diferencial en tre el ser de Dios y el de las criaturas, va a
atender de nuevo a lo dinámico y exigitivo: efectivamente, el ser de
Dios es de tal naturaleza, que por su misma esencia exige y tiene
indefectible su propio existir, mientras que la exigencia dinámica de
las criaturas no pasa de una capacidad o simple aptitud para la
existencia, y aun ésta derivada de la fuente de todo existir que es
el que es (disputa XXXI). El mundo creado no queda estático en el
existir: siempre depende de su fuente, porque de sus aguas vive y sin
10 Francisco Suárez Met-disp. V.6,I.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 119
ellas vuelve a secarse en la nada; siempre el ser creado está dinámica-
mente orientado hacia el Ser supremo, sin poderse jamás separar de
El, condenado, en caso contrario a pasar al mundo de la nada." 11
Bossuet había dicho en el siglo XVII: "Oyendo a Suárez, se escucha
a toda la Escuela". Y en nuestros días ha dicho Zubiri: "Las Disputationes
de Suárez constituyen la enciclopedia del escolasticismo". Clásico y
moderno, flexible y riguroso, sistemático y abierto, el pensamiento
dinámico de Francisco Suárez ha recibido el tributo admirativo de
todos lo siglos que le siguen, conserva su vigencia y nos regala una
riqueza inexhaurible de posibilidades.
9. LA FILOSOFÍA JURÍDICA DE FRANCISCO SuÁREz
Para llegar al personalismo integral, Francisco Suárez descubre
que el teocentrismo agustiniano es la única arteria sólida y aprovecha-
ble. Su tratado De leigibus seu de legislatore deo tiene un objeto material:
el Derecho, y un doble objeto formal: la teología y la filosofía. el
Rector de la Universidad de Coimbra, Hurtado de Mendoza, había
pedido a Francisco Suárez, catedrático en esa ilustre Universidad
portuguesa, que abordase el tema fundamental de las leyes. Se habla
mucho de la Filosofía del Derecho de Suárez, pero se suele olvidar
al teólogo del Derecho. Puesto que Dios es fin último y legislador su-
premo que nos enseña los medios de llegar al cum.plimiento de nues-
tro destino, no cabe deseentenderse de la Teología. Toda ley y todo
legislador dependen del Ser fundamental y fundamentan te. Las leyes
r son contempladas por la teología sub altiori lumine. La ley eterna,
fuente de donde dimana la fuerza obligatoria de las demás leyes y
normas de las acciones libres de Dios, es una ley entitativa de la
Deidad que expresa su Razón y Voluntad unidas. La ley eterna es
principio de orden universal, de verdad, de bondad, de justicia y de
belleza. La ley eterna no está promulgada externamente y no está
separada de las leyes divinas y humanas. Obliga de hecho cuando se '
promulga una de estas leyes: "Pero eso -advierte Suárez- lo hace
de distintas maneras: Cuando se aplica por medio de una ley divina,
la razón principal y próxima de la obligación es la misma ley eterna,
y la ley externa que interviene en ello únicamente es un signo que
hace fijarse en la ley que principalmente obliga. Esto es clarísimo en
las leyes divinas positivas; en cambio en la ley natural tiene alguna
dificultad que explicaremos en los capítulos siguientes. Cuando la
11Jesús Iturrioz, S.]: "Estudios sobre la Metafísica de Francisco Suárez. S.J.", Madrid 1949.
120 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
aplicación de la ley eterna se hace por medio de una ley humana,
entonces, aunque la ley eterna contribuya a la obligación a manera
de causa universal, sin embargo la causa próxima de la obligación es
la misma ley humana, porque no obliga solamente como signo de la
voluntad divina, sino a las inmediatas como signo de voluntad hu-
mana; de esta forma la ley eterna en las leyes humanas obliga
-por decirlo así- menos de cerca. Y basta con lo dicho sobre la ley
etema."12
Dentro de la ley divina-positiva, distingue Suárez tres estadios:
1) Perfecta identidad entre la ley natural y la positiva, en cuanto a
los preceptos generales, en el tiempo premosaico; 2) Dios como autor
principal e inmediato de la ley mosaica; 3) La ley nueva o evangélica.
No es mi propósito estudiar minuciosamente teología jurídica suare-
ciana. Me basta apuntar la necesidad de referirse a sus principios
fundamentales, si queremos comprender en plenitud su filosofía
jurídica.
El aspecto filosófico predomina -acaso sin habérselo propuesto
el pensador granadino- en el Tratado de las Leyes y de Dios Legisla-
dor. Nada tiene de extraño, si tomamos en cuenta -como lo hace
Luis Vela Sánchez S.J.- que es "el Derecho en su dimensión meta-
físico un constitutivo del ser ético del hombre" y que "toda recta teo-
logía, por muy misteriosa que sea, tendrá que ir descubriendo el
misterio del hombre, y al descubrirlo se encontrará con su esencial
alteridad, imagen de la esencial alteridad trinitaria. Los misterios de
la teología descubrirán, por tanto, el misterio de la estructura jurí-
dica del hombre, y al reflexionar el teólogo sobre tal descubrimiento,
hará filosofía"." Esto es precisamente lo que hace Suárez de modo
magistral. El Doctor Eximio parte de la noción general de ley, como
sinónima de la noción de Derecho objetivo, de norma de convivencia
y de facultad personal de obrar. No le satisface a Francisco Suárez la
definición de Santo Tomás sobre la ley, porque no incluye la estabi-
lidad y la comunidad a quien va dirigída, el carácter obligatorio y
normativo. La definición tomista de ley -Quaedam rationis ordinatio
ad bonum commune et ah eo qui curam communitatis habet promulgata--
podría aplicarse, también a simples peticiones, exhortaciones, conse-
jos... De ahí que Francisco Suárez se haya visto precisado a formular
su insuperable definición de ley: Precepto común, justo, estable, suficien-
12 Francisco Suárez, Trotado de las leyes y deDios legisladm; reproducción anastática de
la educación príncipe de Coimbra 1612 volumen I. -Libro 1 y n. -Lib. 11, cap. IV, p. 115,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1967.
" Luis Vela Sánchez, S. j., Introducción general ol íratado de las leyes y de Dios legislador,
ed. citada, p. 32.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 121
temente promulgado." Nada falta y nada sobra en esta definición. Expli-
citémosla: precepto, es decir, norma, regla general; común porque su
destinatario no es un sujeto particular determinado, sino la comu-
nidad; justo, porque ley injusta no es ley sino apariencia de ley, mera
cáscara normativa; estable, esto es, de duración permanente mientras
no se derogue o abrogue; suficientemente promulgado, en cuanto la
sociedad tiene autoridades y requiere de un elemento formal --como
es la promulgación- para saber a qué atenerse. La ley, en suma, es un
pensamiento jurídico imperativo, normativo. La libertad misma pide
el imperio de la ley.
La ley natural es ley en sentido estricto. La fuerza ética-jurídica
manifestada en nuestra. conciencia por los juicios prácticos impera-
tivos proviene de nuestra naturaleza óntica. La razón natural es guía
de nuestras acciones, porque refleja objetivamente la ley natural: opus
rationis mandatum. Todo lo que no sea contingente, es decir, todo lo
ético-necesario, es materia de ley natural. Dentro de ella se contienen
tres grupos de reglas: 1) normas generalísimas; 2) 'normas de genera-
lidad un' poco menos extensa, aunque de igual evidencia; 3) normas
concretas que se desprenden, a manera de conclusión, deductiva-
mente, de las normas anteriores. Al primer grupo de normas perte-
necen estos preceptos: "se ha de hacer el bien", "se ha de evitar el
mal". Ejemplos de segundo grupo de reglas: "la justicia ha de ser
guardada", "Dios ha de ser adorado". Observa Suárez que estas leyes,
aunque en sí evidentes respecto de los sabios no tienen la evidencia
para nosotros de los principios del primer grupo. Todos los precep-
tos de la tercera clase se obtienen por ilación o discurso, con relativa
) facilidad --caso de! adulterio y del hurto- o con más dificultad: "la
fornicación es intrínsecamente mala", "la usura es injusta", "la men-
tira nunca puede ser justificada". La ley natural -regla de acción y
no mera medida de loshechos- es una ley universal, indeleble,
inmutable y no puede ser dispensada. ¿Puede cambiar e! Derecho
natural? Suárez admite que algunas normas del Derecho natural
cambian, cesan o sufren excepción en algunos casos, pero explica
que se "habla de mudanza impropia, por sólo mudanza extrínseca,
por razón de la mudanza que se obra en la materia", tal como un
padre deja de serlo si se le muere su hijo único. No es la ley natural
la que intrínsecamente cambia, sino las circunstancias mudables en
que se aplica son el factor de cambio. Por eso distingue Suárez entre
e! Derecho natural preceptivo que "contiene reglas y preceptos de
bien obrar, los cuales encierran verdad necesaria y, por tanto, son
Ji Francisco Suárez, De !egibus, 1, 12. 5.
122 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
inmutables, pues se fundan en la intrínseca rectitud o maldad de los
objetos", y e! Derecho natural dominativo que "sólo es materia del
otro Derecho preceptivo y consiste, como diríamos, en cierto hecho
o cierta disposición de las cosas. Mas consta que todas las cosas criadas,
principalmente las corruptibles, tienen de la naturaleza muchas con-
diciones que son mudables y pueden ser suprimidas por muchas
causas"." Muchísimo antes que Rudolf Stammler hablase de un
Derecho natural de contenido variable, Francisco Suárez explicó las
variaciones de un mismo Derecho natural en circunstancias diversas
y cambiantes. No es éste el menor de sus méritos.
"Ni Dios mismo puede exceptuar la ley natural por verdadera v
propia epiqueya" advierte Suárez. "Aunque toda epiqueya es interpre-
tación de la ley, no toda interpretación es epiqueya". No siempre que
se mata a un hombre --caso de la legítima defensa- se comete
homicidio. Consiguientemente es necesario inquirir las circunstan-
cias y condiciones en las cuales un acto es en sí malo o bueno. Sólo
así se entiende el verdadero sentido del precepto natural. La equidad
tiene su campo propio: "Si los preceptos naturales se consideran
como concretados en las leyes positivas, admiten la excepción de la
epiqueya, sobre todo desde el punto de vista de la intención del
legislador, por más que --considerados en sí mismos y en cuanto na-
turales- propiamente no la admitan." 16 Pocas veces se ha hablado
con mayor propiedad sobre la equidad.
10. DERECHO POSITIVO Y DERECHO DE GENTES EN lA VISIÓN
SUARECIANA
El derecho POSIUVO no puede apartarse del derecho natural
-porque de este último recibe la razón de su fin y el valor de su exis-
tencia-, pero aporta algo nuevo, algo que la ley natural no contiene.
y es que el derecho positivo atiende no tan sólo a la honestidad
intrínseca de los actos sino también a las necesidades -imperiosas,
cambiantes, circunstanciales- del bien común. Los principios gene-
rales de! derecho natural toman concreción en el Derecho positivo.
Muchas relaciones creadas por el derecho positivo estaban en e!
derecho natural como meras posibilidades no obligatorias. Es e! de-
recho positivo ~y o e! derecho natural- el que "determina" con
prudente arbitrio e! linaje de pena o la tasa del precio", observa
u Francisco Suárez, De legibus, I1, 14, 4.
16 Francisco Suárez, De legibus, Il, 16. 170.
,
r
FILOSOFÍA DEL DERECHO 123
Suárez. Muchas cosas son malas porque son prohibidas -aunque su
malicia no sea intrínseca-, como "la donación liberal es de suyo
buena y no obstante puede ser prohibida con justa causa por la ley
civil y hacerse mala sólo por estar prohibida". Como ejemplo de
relaciones nuevas creadas por las leyes positivas, el Doctor Eximio
cita: "el precepto de no hurtar no ha lugar sino hecha la división de
los bienes y los dominios; tampoco el precepto de obedecer ha lugar
sino supuesta la servidumbre, etc." 17 Para Francisco Suárez no pue-
den darse leyes civiles acerca de todos los actos de todas y cada
una de las virtudes. "Yla razón es, lo primero que la ley humana debe
ser moderada y de cosa posible para la mayor parte de toda la comu-
nidad, como se demostró en general en el libro 1; y sobre todo, que
para el fin de la ley humana no son necesarios todos los actos de todas
las virtudes; ahora bien, la medida de un poder hay que tomarla de
su fin"." Mientras el fin del Derecho natural es el bien en sí, la
honestidad, el fin del Derecho positivo es el bien común.
El Derecho positivo no se propone como fin central hacer buenos
a los seres humanos, sino lograr el bien público temporal. Cuando
manda actos de virtud y prohibe determinados vicios, no lo hace
primordialmente por la .bondad de los primeros y la malicia de los
segundos, sino por la relación que las conductas tienen con el bien
público. Suárez sabe muy bien que "la potestad civil... no se extiende
en su materia o en sus actos al fin sobrenatural o espiritual de la vida
futura 0 de la presente".'? El hombre es una unidad estrecha de actos
interiores y de actos externos. No cabe una distinción tajante. Sólo
puede hablarse de preponderancias. Suárez se acerca a este punto de
~ vista: "La ley purgante humana o civil puede indirectamente o, por
cierta consecuencia mandar un acto interior del entendimiento y de
la voluntad, en cuanto puedan estar de suyo unidos con el acto
exterior mandado o prohibido... porque el acto exterior es mandado
por la ley en cuanto es humano y libre, y no puede ser humano y
libre sin el interior; luego es necesario que, al menos indirectamente
y por consecuencia, mande el acto interior. Pues, ¿cómo mandará la
ley al hombre qué haga, si no puede mandar qué quiere hacer,
habiendo de hacer con la voluntad? Y por razón análoga, si la ley
humana prohibe hacer algo, prohibe también querer eficazmente
hacer lo mismo." 20 Sólo la conducta libremente decidida y realizada
17 Francisco Suárez, De legibus. 11. 17. 5.
18 Francisco Suárez, 1Talado de leyes 'j de Dios legislador. libro 111, capítulo XII, Núm.
11. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967 I p. 244.
19 Francisco Suárez, De ~gibus, 111, 2, 7.
20 Francisco Suárez, De legibus. 111, 13, 8.
124 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
puede ser moral. En consecuencia, el Derecho otorga la posibilidad,
salvaguardando los derechos fundamentales de libertad, de ser bue-
no. Pero como no se puede ser bueno a fuerzas, el Derecho permite,
también, ser malo. El legislador no puede dar efectos retroactivos a
una ley penal, salvo que sea en beneficio del reo. Distingue Suárez
entre publicación y divulgación: "Llamo publicación a aquella públi-
ca proposición o denuncia de la ley que se hace a voz de pregonero,
o fijando la ley escrita en lugar público o de otro modo parecido; y
llamo divulgación a la aplicación de aquella primera promulgación
al conocimiento o a las vidas de los súbditos ausentes que no pudie-
ron leer u oír aquella primera promulgación."" Lo estrictamente
necesario es la publicación y no la divulgación. El doctor Eximio sabe
que la ley puede obligar inmediatamente después que se promulgue,
pero es preciso conceder cierto tiempo a quienes se encuentran ale-
jados del lugar de la publicación de la ley, "porque la ley humana,
así como no puede obligar a lo imposible, tampoco puede obligar
de modo imposible ni estatuir acerca de tal modo cosa alguna que
repugne con la razón natural"." No cabe mayor sensatez ni mayor
consideración a la naturaleza de lo humano.
La ecumenicidad de Francisco Suárez se pone de relieve en su
concepción del Derecho de Gentes. Todos los países deben abrir
sus fronteras a todos los hombres. Y todos lo hombres deben abrir sus
conciencias a la "unidad cuasi política y moral" que entre todos los
Estados existe. Porque todo Estado "es también de algún modo miem-
bro de este uníverso't.P Todo el hacer soberano del Estado está re-
gulado por la ley natural y, en última instancia, por la ley eterna.
El Derecho de Gentes es un conjunto de normas, cuya validez depen-
de de su conexión con el Derecho natural, elaborado por el buen
.sentido de las naciones e impuesto por el mismo uso. Trátase de
eliminar la guerra, hasta donde sea posible, y de establecer la segu-
ridad, la justicia y el bien público internacionales.El Derecho de
Gentes existe para que "pudiesen mutuamente ayudarse y conservar-
se entre sí en paz y en justicia, lo cual es necesario para el bien del
universo, convino que observaran entre sí ciertos derechos comunes
como por común alianza, y estos son los que se llaman derechos de
gentes que han sido introducidos más por la tradición y costumbres
que por alguna constitución"." El Derecho de Gentes, en la visión
21 Francisco Suárez, De legihus, IIJ, 17, 6.
2'l Francisco Suárez, De legibus, IIJ, 17, 6.
~, Francisco Suárez, De legibus, U, 19, 5.
2. Francisco Suárez, De legibus, 111. 2, 5.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 125
suareciana, es "como el término medio entre el Derecho natural y el
humano"." Los pueblos, en uso de su soberanía,. establecen el De-
recho de Gentes por fácil deducción del Derecho natural. Es uni-
versal porque es Derecho de todos los pueblos y gentes, porque es
necesario para la convivencia y porque se observa internacionalmente.
. A la guerra se acude sólo en necesidad extrema, cuando se ha ago-
tado todos los demás recursos y cuando se den las tres condiciones
de licitud: 1) que la haga la autoridad competente, 2) que se tenga
una justa causa para hacerla, 3) que se guarde la debida moderación
y equidad en su principio, en su prosecución y en la victoria." La
guerra no debe hacerse para adquirir fama o riquezas, sino porque
"un príncipe ocupe posesiones de otro y no quiera restituírselas: que
niegue sin causa razonable los derechos comunes de gentes, a saber,
el tránsito por los caminos, el comercio común ... ; y la grave lesión
en la fama o en el honor", siempre que el agresor rehuse sin la gue-
rra dar una justa satisfacción. Para obtener la satisfacción y alcanzar
la victoria, nunca cabe inferir injuria intrínseca para los inocentes.
Aun advirtiendo lagunas e insuficiencias en el Derecho de Gentes
suareciano, no podemos regatearle su alto valor moral que contrasta
-menester es decirlo- con la anemia especulativa y la miseria moral
del positivismo jurídico contemporáneo.
11. ESTATOLOGÍA SUAREClANA
La sistematización filosófica de la política y de la Teoría del Es-
tado, en Francisco Suárez, revela una manifiesta superioridad respec-
to al pensamiento medieval. Parte de la sociabilidad como hecho
natural de la existencia del hombre y como exigencia de la razón. "El
hombre es animal social y apetece natural y rectamente vivir en
sociedad." 27 Habla de la comunidad familiar y de la comunidad
política, distinguiendo, describiendo y dando cuenta y razón de los
íntimos requerimientos humanos que explican la existencia de ·la
sociedad heril y de la familia: "Hay doble comunidad de hombres:
imperfecta o familiar, y perfecta o política. Entre las cuales la primera
es sobre todo natural y como fundamental; porque se incoa por la
sociedad del varón y la hembra, sin la cual no podría propagarse el
género humano, ni conservarse... y de esta unión se sigue próxima-
25 Francisco Suérez, De legihus. n, 17, 1.
26 Francisco Suarez. Defide, Spe el caritate, Tract. 111, disp. XIII, sect. I.
27 Francisco Suárcz, De legibus, III, 1,3.
126 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
mente la sociedad de los hijos con los padres.T" La radical insuficien-
cía de los hombres y de las familias, en todos los órdenes, les lleva
como de la mano a la societas perfecta. Refiriéndose a la familia advier-
te que "esta comunidad no es suficiente para sí y, por tanto, en virtud
de la naturaleza misma, es necesaria en el género humano la comu-
nidad política, que constituye por lo menos la ciudad, y se compone
de muchas familias; porque ninguna familia puede tener en sí todos
los ministerios y artes necesarios para la vida humana y mucho menos
puede bastar para conseguir el necesario conocimiento de las co-
sas"."" En la comunidad política destácanse, como rasgos esenciales,
la unión moral, el orden y la vida organizada. Sin el Estado "apenas
podría conservarse la paz entre los hombres, no se podrán rechazar
ni vengar ordenadamente las Injurias"." Es en la comunidad perfec-
ta, esto es, en el Estado, donde el ser humano adquiere "el necesario
conocimiento de todas las cosas". Hasta aquí las razones que aduce
Suárez para probar la necesidad del Estado.
Veamos ahora el problema de la autoridad. Ante todo, Francisco
Suárez advierte que la autoridad -connatural a la sociedad políti-
ca- no dimana de la imperfección humana -como fruto del peca-
do original-, sino de la misma esencia racional del hombre. Primor-
dialmente, la autoridad es principio directivo fundado en el Derecho
natural. El principio coercitivo proviene de la imperfección humana
y se funda en la naturaleza empírica del hombre. Obsérvese la luci-
dez extraordinaria de Suárez al advertir, al lado del ingrediente pu-
ramen te normativo, el ingrediente de [acto: "Ningún cuerpo puede
conservarse si no hay algún principio al que corresponde procurar
e intentar el bien común de él, como costa en el cuerpo natural; y
en el político enseña lo mismo la experiencia. Y la razón es clara,
porque todo miembro privado atiende a su comodidad privada, la
cual es muchas veces contaria al bien común y frecuentemente hay
muchas cosas que son necesarias para el bien común, que no lo son
para los particulares; y aunque lo sean a veces, no las procuran como
comunes sino como propias; luego en la comunidad perfecta es
necesaria la potestad pública, a la que pertenece por oficio intentar
el bien común y procurarlo. n 81
¿A quien corresponde, según el Derecho, la potestad pública?
Francisco Suárez descarta, en primer término, la hipótesis de la
delegación divina directa. Al agudo talento jurídico del Doctor Exi-
2'l'I Francisco Suñrez, De itgibus, lIJ. 1, 3.
2!1 Francisco Suárez, De ltgibus, IIJ, 1, 3.
S/) Francisco Suárcz, De legibus, IIl, l, 3.
~I Francisco Sudrez, De íegilnu. 111. 1, 5.
FILOSOFíA DEL DERECHO 127
<,
mio no podía escapar la necesidad de un poder que rija la comuni-
dad. No está en el arbitrio del hombre asociarse a otros hombres e
impedir que surja este poder. El poder está en la comunidad como
inherente a su existencia. De otra manera constaría históricamente
la atribución concreta. Pero como la comunidad no puede ejercer el
poder por sí misma, es preciso transferirlo a una autoridad cuyo
título legítimo estriba tan sólo en el consentimiento de la comuni-
dad. La autoridad no puede proceder arbitrariamente desde el mo-
mento en que el poder aparece dirigido y ordenado por el mismo
Derecho natural, su instancia justificativa. Hay tres especies legítimas
de consentimiento comunitario: el expreso (la elección), el tácito (la
costumbre) y el debido (la obediencia del vencido en una guerra
justa).
Si por naturaleza todos los hombres son libres, ninguno puede
erigirse por sí mismo eri gobernante de los demás. "Aunque el hom-
bre no sea criado o nacido con sujeción a la potestad de un prínci-
pe humano --explica Suárez-, nació sujetable a él, por decirlo así.
De donde ser sometido a él, aunque no proceda inmediatamente de
la naturaleza, no es tampoco contra el Derecho natural percipiente;
antes es conforme a la razón natural que la república humana tenga
alguno al que se someta, aunque el mismo Derecho natural no haya
hecho por sí mismo la sujeción política sin intervención de la volun-
tad." 32 El pretendido derecho divino de los reyes es una patraña.
La teoría suareciana -a la que nosotros nos afiliamos decididamen-
te- sostiene que, cuando el poder lo ejerce una sola persona y no
toda la comunidad, es siempre "por institución o elección humana".
En realidad, la concepción del derecho divino sobrenatural sólo fue
usada en Francia por los aduladores y los leguleyos de los monarcas
absolutos, cuya vana pretensión quedó plasmada en aquella frase: "el
rey no adquiere su reino sino de Dios y de su espada". Es claro que
toda potestad viene de Dios, pero la máxima "Omnis potestas a Deo"
no cabe interpretarla en el sentido de que la potestad descienda
directamente de Dios al soberano, haciendo caso omiso del pueblo.
Nadie puede afirmar que consta históricamentela designación de
Luis XIV o de Napoleón Bonaparte hecha por Dios. Oigamos al pro-
pio Suárez: "Por la naturaleza, todos los hombres nacen libres, y,
por tanto, ninguno tiene jurisdicción política en otro, así como ni
dominio; ni hay razón alguna para que se atribuya esto por natura-
leza a estos respecto de aquéllos." 33 "Luego la potestad de regir o
32 Francisco Sudrez. De legibus, 111, 1, 10.
33 Francisco Suárez, De legibus, m, 2. 3.
128 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
dominar políticamente a los hombres, a ningún hombre en particu-
lar ha sido dada inmediatamente por Dios." 34 Por el contrario de
señorío -que no hay que confundir con el contrato social- la comu-
nidad política plenamente constituida transmite el poder público a
un príncipe o a varios gobernantes.
Suárez es un precursor del Estado de Derecho al sujetar el Poder
público no sólo al Derecho natural sino también al Derecho positivo.
El Doctor Eximio, y en general la Escuela Española, conciben el
poder -dotado de superioridad in suo ordine- como un principio
de dirección imantado al bien común. Pero, ¿qué es la soberanía?
"La potestad civil se dice suprema en su orden -expresa magnífica-
mente Suárez en su Defensio Fidei-- cuando, respecto a su fin, se hace
en ella y por ella la resolución úl tima en su esfera o en toda la comu-
nidad que le está sometida; de suerte que todos los magistrados infe-
riores que tienen poder en tal comunidad o en parte de ella depen-
den de aquel príncipe supremo el cual, a su vez, no está subordinado
a ningún superior en orden a su fin de la gobernación civil... El síg-
no' de la suprema jurisdicción es que junto a tal príncipe o república
exista un tribunal en el que se determinen todas las causas de su
principado, sin apelación a otro tribunal superior. El que haya lugar
a apelación es signo de un principado imperfecto, pues la apelación
es un acto de inferior a superior.""
El Estado -en la visión suareciana- está al servicio de la comu-
nidad. El objeto propio del bien común es la felicidad natural de la
comunidad perfecta. Paz y justicia, suficiencia de bienes temporales
y honestidad de costumbres son elementos que integran el bien
común. El Estado tiene siempre en su raíz nutricia una comunidad
perfecta, de la que surge y a la que sirve. Por eso no cabe reducirlo
a su esqueleto jurídico.
12. TRÁNSITO A LA EDAD MODERNA Y BAlANCE DE LA ESCUELA
ESPAÑOLA
El valor del hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de
naturaleza sino en cuanto ser teotrópico, es el descubrimiento máxi-
mo de los teólogos juristas españoles. Gracias a ellos adviene el nuevo
Derecho, adquieren conciencia los Estados nacionales, surge el De-
recho internacional, se distinguen los ámbitos de la Iglesia y del
•
:H Francisco Suárez, De legibus, Ill, 2, 3.
se Francisco Suárez, Defnesio fidei, HI, 5.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 129
Estado, reconócese el poder del pueblo -desuuyéndose la patraña
del derecho divino de los reyes-, se condenan los gobiernos despó-
ticos, sirve la tradición al progreso, pónese de manifiesto el ser de
América y reclámase una más justa organización de la propiedad.
El individuo concreto, único, intransferible, incanjeable avanza con
esta pléyade de teólogos, filósofos y juristas, desde el enclaustramien-
to hasta la singularidad de un mundo nuevo que ensaya nuevas formas
filosóficas, jurídicas, científicas, artísticas. Los teólogos y jusfilósofos
españoles limitan -la enorme rigidez que amenazaba apoderarse del
Derecho natural- (Welzel). De ahí la distinción suareciana entre un
ius naturale preceptioum y un ius naturale dominativum, que hemos tenido
la oportunidad de exponer.
"Toda la alharaca humanista no puede hacernos olvidar que
jamás los humanistas se preguntan en serio qué es eso de ser hom-
bre, cuáles son los recursos, las posibilidades, los medios de este
nuevo acto que reclama exclusividad de cuanto sucede en el mundo.
Hasta que no cesa la agitación humanista y se reanuda la reflexión
sobre los grandes temas filosóficos, no empieza el pensamiento
moderno a adquirir conciencia de lo que lleva dentro de sí la inquie-
tud renacentista y a elaborar su nueva idea del hombre; pero es
injusto afirmar -escribe José M. Gallegos Rocafull- que el primer
paso lo da Descartes y que su primer hallazgo es el de la razón,
porque antes, mucho antes, en España había descubierto que tenía
algo más valioso y primario: la libertad, y en ella la clave de su propio
destino en este mundo y en el otro.
"El hallazgo es más visible que en nadie en Luis de Malina, teólogo
como Vitoria, Melchor Cano y Báñez, pero no dominico como ellos,
sino jesuita, de la Compañía que levantó y armo para Jesús el capitán
Iñigo de Loyola, que no fue de guerrilleros sueltos, sino de soldados
sometidos a la dura disciplina de los Ejercicios Espirituales, el corto
y enjundioso breviario en que San Ignacio comprendió y expuso su
propio espíritu." 36 Bueno es destacar que no fue Descartes -'Como
hasta fecha más o menos reciente se creía- quien armó, de buenas
a primeras, la filosofía moderna. En filosofía y Derecho no hay crea-
ciones ex nihilo.
Descartes -según investigaciones de nuestros días- dependió
de la Escolástica muchísimo más de lo que se suele pensar. Y Hugo
Grocio -para irnos directamente a la disciplina jurídica- tuvo una
~ José M. Gallegos Rocafull, El hombre Y el mundo de los teólogos españoles de les siglos
de Oro. Ed. Stylo, México, 1946. pp. SlJ.8l.
130 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
estrechísima dependencia de los maestros españoles, de Suárez y de
Vázquez de Menchaca sobre todo.
Autores alemanes como Heinrich Rommen, Hans Welzel y Carl
J. Fredrich han puesto de relieve -aunque sin lIegar al verdadero
fondo de la Escuela Española- la influencia de los teólogos juristas
españoles en la Europa Moderna y su insospechada vigencia durante
varios siglos. Entre la filosofía Medieval y la filosofía Moderna no
existe una zanja abismal sino un buen construido puente que ahora
lIamamos Escuela Española. Vayan, en apoyo de esta tesis, las pala-
bras de Hans Welzel: "A la escolástica española sólo se la mencionaba
episódicamente, como un fenómeno anacrónico y extraño en un
punto de la periferia de Europa. Y así podría escribir Wilhelm Windel-
band, en su Historia de la filosofía Moderna (t. 1, p. 2): "Mientras en '
Europa hacia ya largo tiempo que se habían impuesto la nuevas
potencias espirituales, se desarrolIaba, en los siglos XVI Y xVII, en la
Península Ibérica, una nueva escolástica... , cuyo detenido estudio no
es necesario en una historia del pensamiento moderno".
"La lectura de las fuentes del siglo xVII nos ofrece una visión
completamente distinta: no en una parte apartada de Europa expe-
rimenta la escolástica un modesto florecimiento póstumo, mientras
que, en el resto del continente, las nuevas corrientes espirituales do-
minan hace ya tiempo, sino que, al contrario la filosofía dominante
en el siglo XVII en todas partes de Europa es justamente la escolástica,
mientras que el racionalismo moderno y el espiritualismo, limitados
en un principio a un círculo muy reducido, sólo a finales del siglo XVII
logran imponerse tras encomienda polémica con la escolástica".
y líneas delante advierte el mismo autor que "la escolástica pudo
sostenerse a través de los siglos, y fue renovada y robustecida ... sobre
todo, por la escuela de los escolásticos españoles".37 Heinrich Rommen
observa que "la escolástica del Renacimiento se ocupa intensamente
de la filosofía del derecho. Los ilustres artífices de esta obra fueron,
junto con otros muchos maestros notables, los grandes teólogosju-
ristas españoles Francisco de Vitoria, Francisco Suárez, Fernando
Vázquez de' Menchaca, Domingo de Soto y después el cardenal San
Roberto Belarmino". Esta estación más profunda concedida por los
maestros de la Escuela Española a la ley natural y a la Filosofía del
Derecho se debe a razones teóricas y prácticas. Entre las teóricas cabe
destacar la necesidad de reaccionar contra el ockhamismo y los Refor-
madores que habían lIegado, pordesprecio a la razón, a un volun-
" Hans weízel, Derecho natural y justicia material; Aguilar, S. A. de Ediciones. Madrid,
1957, pp. 134-135.
\
\
I FILOSOFÍA DEL DERECHO 131
tarismo y a una doctrina de la naturaleza destruida (natura delata)
que tornaban especulativamente inconcebible la gran tradición del
Derecho natural. Desde el punto de vista práctico, el orbis christianus
había dejado de ser "el mundo". Los españoles y los portugueses
habían descubierto las Indias y América. Allí encontraron a los pa-
ganos, a las "gentes", y convirtieron entonces en jus gentium los gran-
des problemas nuevos. El primero e importantísimo tratado de de-
recho de gentes, de Francisco de Vitoria, se intitula De Bello et de Indis.
El comercio, que se desarrolló poderosamente durante el período
primitivo del capitalismo, introdujo en la doctrina moral de la esco-
lástica barroca nuevos problemas, tal como lo hizo también el pro-
ceso de transformación del Estado feudal en Estado monárquico
absoluto. De allí los tratados De Legibus, De Jure et [ustitia; compues-
tos en esta época por casi todos los maestros, apunta Rornmen." Carl
joachim Friedrich señala la importancia del "temprano humanismo
cristiano -recta ratio, jus mter gentes- de Vitoria, Gabriel Vázquez,
Fernando Vázquez de Menchaca y Suárez, aunque advierte -erró-
neamente- que "si el soberano se libera de toda legitimación espiri-
tual, un Derecho natural como éste no brinda protección alguna
contra la omnipotencia del Estado y su gobernante. Lajusticia queda
subordinada al orden y, a la voluntad de quien posea la autori-
dad para elaborar las leyes"." Friedrich parece confundir el fin del
Derecho natural con la función de los controles positivos para man-
tener el Estado subordinado al Derecho. No advierte que en los
grandes maestros españoles el Derecho natural es como un gran
cimiento del Derecho positivo, como un gran telón de fondo que
, sale a relucir -legitimando las revoluciones- cuando se vulneran
sus principios.
Francisco Suárez --{:ustodio, vigía, pastor de la verdad- no-anda
en pos de la originalidad. Sabe pensar por cuenta propia, encarar-
se en carne viva con la problemática filosófica desde su origen, y por
eso es auténticamente original. Pero la originalidad le viene -sil
venia verba--:. por añadidura. Él sólo busca la verdad. Recoge vivencial-
mente todo lo fecundo del tiempo nuevo que le toca vivir, con aper-
tura, penetración y estilo: Lo que de verdad perenne hay en la doctrina
jurídica suareciana es rumbo y aliento, remanso y testimonio.
. Con Francisco de Vitoria y con Francisco Suárez, la Escuela fi-
losófica Española de los siglos de oro abre y cierra un ciclo que man-
:t'I Heinrich Rommen, Derecho natural; Ed. JU5. México, 1950. p. 58.
~9 CarlJoachim Fredrich, LafiWsofia deldnrcho, Fondo de Cultura Económica, México.
1964, p. 104.
132 AGUSTiN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
tiene, por encima y por debajo del tiempo, su fecunda permanente
presencia.
13. LEGADO DE lA ESCUElA IUSFILOSÓFICA ESPAÑOlA DE LOS SIGLOS
DE ORO
En la España de los siglos XVI y XVII se desarrolla una de las co-
rrientes jusfilosóficas más ricas y más fecundas que conoce la historia.
En esa corriente confluyen y se entrecruzan líneas de pensamiento
que proceden de la Edad Media --controversia sobre el poder eclesiás-
tico y el poder civil- y de inicios de la Edad Moderna --oportunis-
mo y materialismo político que se confunde con el nominalismo-e-,
aunadas a los problemas que suscita el descubrimiento de América.
Las guerras -no escasas por cierto- que tuvieron lugar en esos
siglos, la oposición al maquiavelismo y la literatura -abundante y
desigual- sobre la educación de príncipes sirve como estímulo para
la reflexión de los grandes teólogos juristas españoles. Pero la esco-
lástica española despliega su vuelo especulativo con mayor libertad
que la escolástica medieval. Suele lIamársele escolástica "barroca".
¡Entendámonos! Si por barroco se quiere entender un estilo alam-
bicado, retorcido -predominio de lo ornamental sobre lo arquitec-
tónico-, la escolástica española no es barroca. Pero si por barroco
se entiende el estilo que expresa un catálogo de estados de ánimo,
una verdadera apoteosis de valores personales, la escolástica española
es una escolástica barroca.
El descubrimiento de América -la efeméride histórica más
importante después de la venida de Cristo- reviste un honda moral,
jurídico-filosófico... Era natural que se procediese a revisar viejas
fórmulas medievales que pervivían por inercia. Ante todo, los teólo-
gos, filósofos y juristas españoles de los siglos de oro se plantean el
problema del hombre -natural y sobrenaturalmente examinado-,
la personalidad humana, los derechos fundamentales del ser huma-
no, individual y socialmente considerado. He dicho que el valor del
hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de naturaleza sino
en cuanto ser teotrópico, es el descubrimiento máximo de los jusfi-
lósofos españoles del siglo XVI y XVII. Si España es una nación cató-
lica, nada de extraño tiene el hecho de que el descubrimiento de
América sea planteado desde el punto de vista de una teología cris-
tiana. De ahí que el lector del siglo XX tenga que acostumbrar su
retina laicizada a la óptica teológica con su temática entonces usual:
relaciones entre la naturaleza y la gracia, efectos del pecado original,
FILOSOFÍA DEL DERECHO 133
•,
necesidad de la fe, derecho a la predicación del Evangelio, personali-
dad de los indios, etc. Francisco de Vitoria --el "Sócrates español"-,
desde la atalaya de Salamanca crea una Teoría del Estado y un Derecho
internacional moderno que aún no han sido superados. Examina
cada uno de los pretendidos títulos para la conquista, en toda su
complejidad, con una lucidez y una atingencia verdaderamente ge-
niales. Sólo por un olvido cul pable de las teorías de Fray Francisco
de Vitoria se pudo atribuir, en una época, a la escuela protestante,
la creación del Derecho internacional y de la Teoría democrática del
estado. Los mismos sajones reconocen, en nuestro tiempo, la merma-
da originalidad de un Hugo Grocio, por ejemplo. Vitoria, sin men-
gua de su personalidad sigue en lo fundamental a Santo Tomás de
Aquino, cuyos estudios restaura en España. Grocio y la escuela pro-
testante prosiguen la línea averroísta y nominalista. A las bulas de
Alejandro VI -tuviesen valor arbitral- se les atribuyó valor jurídico
internacional. Tradicionalmente se atribuía al Papa poder universal.
Lo espiritual y lo temporal se confundían lamentablemente. Impera-
ba el concepto romano del jus belli. Para muchos -acaso para los
más- la donación del Papa era título justo y suficiente para la
conquista y ocupación de los territorios americanos. Los mismos Reyes
Católicos así lo creyeron. Se aducía, además, la idolatría, la infideli-
dad, los pecados contra natura, los sacrificios humanos y el poder
ecuménico del emperador para reforzar el título de legitimidad que
se pretendía derivar de la burla. Francisco de Vitoria entra en escena,
desde una cátedra universitaria, y cambia por completo el panorama.
Era en el año de 1539, cuando pronunciaba la primera relación De
Indis. En realidad, sus ideas se venían madurando desde hacía varios
años. El egregio pensador salmantino sienta su doctrina, desvirtúa las
tesis opuestas, con una altura de miras, con una nitidez y con un
rigor difícilmente superables. El propósito no ha sido improvisado,
si atendemos el pensamiento lógico y orgánico de las relaciones que
se suceden: De potestate Civil (1528), De Potestate Eeelesiae (1532-1533),
De Potestate Papae et Coneilii (1543), De temperantia (1538). La rela-
ción De Indis aprovecha, en lo esencial, las conclusiones de las otras
relaciones. Los problemas del Nuevo Mundo son planteados por Fran-
cisco de Vitoria con una libertad y con un independencia intelec-
tual, -frente a Carlos V, Emperador más poderoso del mundo, y el
Papa, que favorecería los intereses de España-, verdaderamente admi-
rables. "Vitoria habla de la potestad del emperador -comobien dice
Guillermo Fraile O. P.- como si no fuese español, y de las del Papa,
como sino fuese cristiano, elevándose a la región de las ideas puras,
en que los derechos de la verdad prevalecen sobre todos los intereses
134 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
particulares." 40 En su discurso pronunciado en la Real Academia de
Historia (10 de marzo de 1889), e intitulado "Algunas consideracio-
nes sobre Francisco Vitoria y los orígenes del Derecho de Gentes",
Don Marcelino Menéndez Pelayo, con la sabía erudición que le es
característica, cita los juicios dc una pléyade de autores extranjeros
que saludan a Francisco de Vitoria como verdadero padre de la ciencia
del Derecho. internacional. Permítasenos ofrecer este significativo texto
de don Marcelino Menéndez y Pelayo:
y en verdad que parece rara ironía de la suerte el que dure el nombre de Fran-
cisco de Yitoria; no por haber dado tres siglos más de vida gloriosa a una tra-
dición que parecía completamente agotada; no por haber reconciliado el Rena-
cimiento con la Teologia, no por haberse remontado a la critica de las fuentes
positivas de demostración teoúígica; no por haber enterrado definitivamente las
sutilezas de los nominalistas y terministas; no por su admirable doctrina sobre
la potestad del Papa y del Concilio, que fue bandera de nuestros teólogos en
Trente; no por su doctrina política, que suele buscarse más bien que en las
sobrias y nerviosas páginas de las Relectianes, en el difuso comentario que
de ellas hizo Fr. Domingo de Soto, libro ciertamente de gran valor, pero tadavia de
mayor fortuna, conforme lo acredita el sabido latinejo de nuestras escuelas,
qui scít Sotum, scít tatum; no por lo que escribió de las relacionesy conflictos
entre la Iglesia y el Estado, adelantándose a Mel.chor Cano, el cual, en su
Parecer famoso, no dejo bastantes veces de sacar las cosas de quicio, cediendo
al calor de la polémica contemporánea y la natural extremosidad e intemperan-
cia de su carácter, que tanto contrastaba con la plácida moderación científica
de su maestro; no par ninguna de estas cosas --digo- sino por una circuns-
tancia que parece meramente fortuita; es, a saber, por la buena fe y la honrada
erudición de Grocio, el cual, en su famoso tratado De jure belli et pacis (que
con apariencias de meramente erudito fue un progreso en la vida moral del
género humano y contribuyó más que otro alguno a difundir ideas de piedad,
de mansedumbre y de tolerancia, por todo lo cual merece ser eternamente bende-
cido por todos los aborrecedores del brutal prestigio de la fuerza), tuvo a gala
contar a Vitoria entre los más egregios precursores de su obra humanitaria,
citando con verdadero amor las dos Relectumes, De Indis y De jure belli."
La teología y la filosofia cristianas del hombre sirven de princi-
pios en la aplicación práctica a los problemas suscitados por la ocupa-
ción y conquista del Nuevo Mundo. Con base en Santo Tomás, Vitoria
afirma que los derechos naturales no se pierden por el pecado ori-
ginal ni por los pecados personales. La autoridad civil permanece y
.wGuillermo Fraile, Historia de laftlosofta española, Desde la época romana a fines del
siglo XVII, Biblioteca de Autores Cristianos, p. 286.
41 Marcelino Menéndez y Pelayo, Ensayos de CTÍ1Ua filosófua, Consejo Superior de
Investigaciones Científicas, 1948, pp. 238 Y233.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 135
•.
es eficaz entre fieles e infieles. Ni los príncipes tienen poder sobre
lo espiritual, ni el Papa tiene poder directo sobre lo temporal. Las
esencias dependen de la inteligencia de Dios -no de la voluntad-
y ante ellas se detiene la misma omnipotencia divina. Ciertamente
somos contingentes, pero desde el momento en que fuimos creados,
respondemos a la idea ejemplar -inmutable, universal- de ser hu- .
mano. La dignidad de la persona humana -racional, libre, moral,
responsable, inmortal en su alma, teotrópica- es puesta de relieve
por Vitoria con singular vigor. El constitutivo ontológico del hombre
-unidad sustancial de ,cuerpo y alma, acto púnico de existencia,
individuo perfecto- es uno e idéntico en todos los miembros de la
especie humana. De esta coincidencia esencial surgen los derechos
fundamentales del hombre: derecho a la vida, derecho a la subsisten-
cia y a la legítima defensa, derecho a la integridad corporal, derecho
a la perfección del propio ser, derecho de propiedad. Todos estos
derechos tienen por fin el mismo hombre y la satisfacción de sus
necesidades. Pero el hombre no es sólo cuerpo sino también alma.
De ahí el derecho a la verdad, al perfeccionamiento, a la fama, al
honor, a la libertad de pensamiento y de expresión, a la libertad
religiosa. De acuerdo con el Derecho natural no caben guerras reli-
giosas. Tenemos además derecho a fundar, conservar y defender una
familia, como prolongación de nuestro propio ser de hombres. Los
derechos fundamentales del hombre no se menguan ni se pierden
por el pecado original, ni por pecados personales. Sobre estos prin-
cipios tomistas, Francisco de Vitoria rechaza por ilegítimos los pre-
tendidos títulos de conquista basados en los pecados de los indios
del Nuevo Mundo. No piensa, desde luego, que estos derechos in-
dividuales y superiores a toda concesión estatal, sean absolutos e
ilimitados. Si el hombre -ser teotrópico- es infinito, social, contin-
gente y dependiente de Dios, sus derechos naturales tienen que
armonizarse con los derechos de los demás y con el bien común. Y
la alteridad supone vínculos de mutua relación jurídica. La natura-
leza esencialmente del hombre la explica Vitoria por el desamparo
ontológico y por la exigencia intrínseca de perfección. Vayan aquí
estas sabias palabras sobre la condición humana: "Sólo al hombre,
concediéndole la razón y la virtud, dejó frágil, débil, pobre y enfer-
mo, destituido de todos los auxilios, indigente, desnudo implume,
como arrojado de un naufragio. Tantas miserias esparció en su vida,
que desde su nacimiento nada más puede que llorar la condición de
su fragilidad y recordarla con llantos, según aquello de Job: repleto
de muchas miserias, o, como dijo el poeta, sólo le resta dejar pasar
los males. Para subvenir, pues, a estas necesidades fue preciso que los
136 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
hombres no anduviesen errantes y asustados, a manera de fiestas en
la selva, sino que vivieran en sociedad y se ayudasen mutuamente.""
Para Francisco Vitoria la república es una parte del mundo, y el
mundo, a la vez, una república: cum una respublica sit pars totius orbis...
totus orbis, qui aliquo modo est una respublica: 43 Ciertamente el Estado
es la perfecta societas sibi sufficiens, pero a condición de articularse con
los demás Estados en la comunidad internacional que es natural,
universal y primordial. Primordial en el sentido de que es anterior
y superior -histórica y metafisicamente- a los Estados que la inte-
gran. Vitoria no vacila en decir que la humanidad podría elegir un
monarca universal. Ese derecho no se ha perdido, aunque el mundo
se haya dividido en Estados. La comunidad internacional traduce
-debe traducir- la solidaridad mundial. Para el ilustre dominico
español, "el Derecho de Gentes no sólo tiene fuerza de pacto y
convenio entre los hombres, sino fuerza de ley, porque el orbe todo,
que en cierto modo es una república, tiene potestad de promulgar
leyes justas y provechosas para todos, como son los del Derecho de
Gentes, ni es lícito a reino alguno eximirse del Derecho de Gentes".
Hoy en día nadie puede cuestionar, seriamente, que Francisco de
Vitoria es el fundador del Derecho internacional moderno, después
de los concienzudos estudios de Nys, Bracia y Brown Scott. ¿Habrá
alguien -podríamos preguntar- que haya hecho un esfuerzo más
serio y profundo que el de Francisco de Vitoria para comprender el
orbe entero sub specie juris? Tratando el problema de si era lícito
bautizar a los hijos de los infieles contra la voluntad de los padres,
.Francisco de Vitoria regala al mundo sus geniales Reelecciones, ante-
poniendo los impostergables derechos naturales delos hombres a la
misma salvación de las almas. Sólo que los indios se opusiesen por
la violencia a la predicación del Evangelio podría emplearse la fuerza
para acabar con la actitud hostil, porque la palabra de Dios no había
de tener menores derechos que la conciencia per-sonal. Pero la
religión no entra con sangre. Y en América, gracias al genio tutelar
de Francisco de Vitoria, nunca hemos tenido guerras de religión.
Porque "América -<:omo escribe Antonio Gómez Robledo- fue con-
templada (por lo menos desde la atalaya espiritual de la universidad
española) como nativamente libre, y no sólo libre, sino en pie de
igualdad jurídica con Europa, puesto que Vitoria no reconocía más
derechos en uno que en otro continente para sus relaciones mutuas.
Tan antiguo abolengo tiene el principio de la igualdad jurídica que
~2 Francisco de Vitoria, De pousuue civili, 3-4 cd. BAC., p. 154.
4~ Francisco de Vnoria, op. cit. , pp. 13 Y 21.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 137
nos es tan caro, y que es uno de los pilares del auténtico pana-
mericanismo. Lo que en Africa se tiene se tiene por orgullo, o sea
el hecho de que haya una república, Librería, cuyo nombre mienta
justo la mansumisión de los antiguos esclavos, se tendría por afrenta
en América, 'tierra de libertad'. Tierra no de liberación, sino de
libertad constitutiva, originaria y por derecho propio."?' No conozco
ningún otro caso de un continente que nazca bajo los auspicios de
una discusión universitaria sobre la libertad de los nativos y sobre la
igualdad jurídica con Europa. Ni Francia, ni Inglaterra, ni Holanda
se plantearon el problema de los títulos de legitimidad para conquis-
tar sus colonias. Sólo España habló de los nativos -por lo menos
desde la atalaya de la Universidad de Salamanca- como oeri domini
de sus tierras; sólo España discutió públicamente el dominio univer-
sal de su Emperador y el dominio temporal del Papa. La valoración
vitoriana del Nuevo Mundo no puede ser olvidada por hispanoame-
ricanos, ni por norteamericanos, canadienses o brasileños. Por algo
la séptima conferencia internacional americana acordó colocar en la
sede central de la Unión Panamericana, en Washington, el busto del
teólogo jurista español Francisco de Vitoria, "en homenaje a quien,
en el siglo XVI y desde la cátedra de Salamanca, echó las bases del
derecho internacional moderno". Es falso que las corrientes de liber-
tad en América -y más concretamente en América Española- pro-
vengan del pensamiento francés del siglo XVIII. La doctrina de los
teólogos, filósofos y juristas españoles de los siglos de oro llega a
América con los descubridores y con los misioneros. El perdurable
anhelo de justicia y libertad que surge con Francisco de Vitoria y
continúa en la apasionada y apasionante figura de Fray Bartolomé de
las Casas, es anterior al iluminismo francés y al liberalismo diecio-
chesco. Hay una filosofía de la conquista que perdura entre nosotros
más allá del hecho histórico, Silvio Zavala ha demostrado la vigencia
del concepto de libertad cristiana a la hora de la independencia y
-podríamos añadir nosotros- a la hora de la Revolución. La difu-
sión -Silvio Zavala- de la idea de libertad cristiana en las universidades
de las Indias, la familiaridad con las leyes inspiradas en el mismo pensamien-
to, y hasta el reflejo de aquel holgado principio en la vida de la sociedad,
pueden considerarse como factores que contribuyeron a fomentar nuestro libe-
ralismo íntimo y a crear una actitud de hermandad humana opuesta a los
"achaques" de la servidumbre por naturaleza ...
44 Antonio Gómez Robledo. Idea y experiencia de América; Fondo de Cultura Econó-
mica. México, 1953, p. 25.
138 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Por existir el antecedente de tales combates, prendió mejor en los espíritus
de América, a su hora, el pensamiento ilustrado que proclamaba la igualdad
ente los hombres y exigía nuevas y mejores garantías de libertad individual
No parece vana la insistencia en estos precedentes si hemos de corregir
la equivocada idea de que debimos exclusivamente la independencia y el
liberalismo a una imitación ingenua y casual de modelos extraños que, de
pronto, deslumbraron a nuestros antepasados:"
Vítoria habló de la sociedad civil como corpus mysticum, en el sen-
tido de solidaridad en los bienes y en los males de cada uno. El bien
común -inmanente y trascendente a los individuos- es el ordena-
dor de la sociedad que nos proporciona tranquilidad, paz, bienes y
ventajas. He aquí este admirable texto:
Así cama el cuerpo del hombre no puede conservarse en su integridad si no hu-
biera una fuerza ordenadora que compusiera todos sus miembros, unos en
provecho de otros, y todos en provecho del hombre, así ocurría en la sociedad
si cada uno estuviese solicito de sus ventajas particulares y todos menosprecia-
ran el bien público."
Se gobierna por el bien común. Ningún gobernante es superior
a los demás y "no hay razón alguna para que en la misma asociación
o congreso civil vindique alguno para sí la potestad sobre Otros;
máximo teniendo en cuenta que por derecho natural todo hombre
tiene poder y derecho de defenderse, y nada hay más natural que
rechazar la fuerza con la fuerza"." Como la sociedad no puede ejer-
cer por sí misma la autoridad, fue necesario que se encomendase a
algún o algunos el cuidado de la comunidad. Vitoria finca el origen
de la autoridad civil en el Derecho natural y, en última instancia, en'
el Derecho divino. No hay reyes ni emperadores por Derecho divino.
Esta tesis será desarrollada y llevada a su perfección por Francisco
Suárez. La potestad de la república y del monarca que la gobierna
no son dos potestades, porque el monarca gobierna por delegación.
El individuo no puede ser reducido a mera piececilla de la maqui-
naria estatal, porque tiene un valor trascendente como ser teatrópico.
El dominico español termina la teoría del imperio universal y del
imperialismo teocrático, instalando en su lugar la comunidad interesta-
tal universal. Alguna vez, esta comunidad tendrá un órgano unitario
y adecuado.
ir> Silvio Zavala, Filosofía de la conquista, Fondo de Cultura Económica, México. 1972.
p.138.
i6 Francisco de Vitoria, De poto civ., 5, ed. BAC., p. 157.
17 Francisco de Vitoria, op. cu.. p. 159.
FILOSOFiA DEL DERECHO 139
...
La guerra -triste, accidental y circunstancial- tiene un carác-
ter de sanción (jus puniendi¡ para restablecer el Derecho transgredido
y se emprende por causas sumamente graves que no pueden ser
reparadas de otro modo. El jefe de Estado de la nación ofendida
queda ocasionalmente, por accidente, constituido en juez, para im-
poner la sanción. Sólo la injuria grave, consciente y mantenida con-
tra el Derecho de otro Estado, es causa justa de guerra. Ni "espacio
vital", ni gloria y provecho de estadistas, ni diversidad de religiones
son causas justas de guerra. Distínguense las guerras defensivas y las
ofensivas en que las primeras puede hacerlas cualquier sociedad
-perfecta e imperfecta- mientras que las segundas sólo pueden
realizarlas los Estados o naciones perfectas. Aconseja Vitoria que el
gobernante no se lance a 1a guerra sin tener seguridad moral de la
victoria. De otro modo sería vano el derramamiento de sangre y el
quebrantamiento de la economía. En el caso de la conquista de Amé-
rica, sólo son títulos legítimos: 1. El derecho natural de sociabilidad
y libre comunicación, 2. El derecho de practicar el Evangelio y de
cuidar a los misioneros; 3. El derecho de intervenir a favor de los
'convertidos; 4. La potestad indirecta del Sumo Pontífice para depen-
der o instaurar un gobierno cristiano sobre pueblos convertidos al
cristianismo; 5. La defensa de los inocentes en el caso de los sacri-
ficios humanos; 6. La libre elección con las garantías debidas. Resulta
dudoso como título -a lo sumo probable- el mandato colonizador
o la tutela sobre pueblos bárbaros o retrasados.
La línea de pensamiento iniciada por Vitoria la continúa, para
no citar sino algunos nombres egregios del siglo XVI, Domingo de
Soto, MeIchor Cano, DomingoBáñez, Covarrubias, Luis de Molina,
Gregorio Martínez de Segovia y Francisco Suárez. Pero las teorías
vitorianas no sólo se continúan en el ámbito especulativo sino que
se aplican constantemente en las tierras recién descubiertas. Bástenos
recordar la célebre controversia entre Fray Bartolomé de las Casas y
Ginés de Sepúlveda. _
Fray Bartolorné de las Casas (1474-1566) se valió de la doctrina
de Vitoria y de diversos recursos ideológicos para proteger a los indios de
las consecuencias de la teoría aristotélica de la esclavitud natural.
Para Las Casas, los indios no eran ni irracionales ni bárbaros; poseían
capacidad moral y política; tenían habilidad mecánica, buena dispo-
sición y belleza de rostro y cuerpo. Cierto que en su exaltación e
idealización de la cultura indígena, llegó a extremos inadmisibles y
a exageraciones notorias. Pero lo que cuenta en su apasionada de-
fensa de la libertad e igualdad cristiana, su emancipación de la auto-
ridad de Aristóteles: "La religión cristiana -dice Fray Bartolomé-
140 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
es igual Yse adapta a todas las naciones del mundo, y a todas igual-
mente recibe, y a ninguna quita su libertad ni sus señoríos, mete
debajo de servidumbre, so color ni achaques de que son siervos a
natura o libres". Esta admirable independencia ante la autoridad del
Filósofo no es exclusiva de Fray Bartolomé de las Casas, sino propia
de todos los grandes filósofos españoles de los siglos de oro. Vázquez de
Menchaca, por ejemplo, encontraba execrable la audacia de Aris-
tóteles, no vacilando en calificarla de maldad inexpiable al escri-
bir que los hombres de menguado o torpe alcance intelectual eran
esclavos por naturaleza. Y fustigaba con verdadero arrojo a los escri-
tores regalistas que por adulación alababan cualquier hecho o per-
versidad de sus gobernantes. Diego de Avendaño aseguraba que la
teoría del autor de la Política, en material de esclavitud, entrañaba
la más cruel burla de la doctrina de Jesucristo. Acosta y Báñez insinua-
ron que acaso Aristóteles haya querido adular a Alejandro -al for-
mular su teoría de la sujeción de los bárbaros-, cuando el príncipe
de Macedonia pretendía sojuzgar el mundo entero. Terciando en
una célebre disputa en torno a la esclavitud de los negros, Bartolomé
de Albornoz aseguraba que la guerra que se hacía contra los hom-
bres de color no era justa ni siquiera de acuerdo con Aristóteles, "y
mucho menos según Jesucristo que trata diferente filosofía que los
otros". Los testimonios podrían multiplicarse. Importa destacar que
los autores españoles de los siglos de oro estuvieron convencidos, casi
unánimemente de que todos los pueblos incultos de la Tierra tenían
la capacidad de civilizarse. Los españoles no creyeron en la barbarie
fatal e irreductible. Esa "fe teológica" en el progreso humano se
refleja en aquellas palabras de Fray Bartolomé de la Casas: "Así como
la tierra inculta no da fruto, sino cardos y espigas, pero contiene
virtud en sí para que, cultivándola, produzca por sí fruto doméstico,
útil y conveniente, por la misma forma y manera todos los hombres
del mundo, por bárbaros que sean, como de necesidad, si hombres son,
consigan uso de razón y tengan capacidad de las cosas pertenecientes
de instrucción y doctrina, consiguiente y necesaria cosa es, que nin-
guna gente puede ser en el mundo, por bárbara e inhumana que sea,
ni hallarse nación que enseñándola y doctrinándola por la manera
que requiere la natural condición de los hombres, mayormente con
la doctrina de la fe, no produzca frutos razonables de hombres
ubérrimos"." La tesis de Fray Bartolomé de las Casas se reduce, en
sus lineamientos fundamentales, a sostener que los bárbaros, al fin
48 Fray Bartolomé de las Casas, Doctrina, Prólogo y selección de Agustín Yáñez, Im-
prenta Universitaria. México 1941.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 141
criaturas racionales de Dios, poseen una innata y natural discreción
y habilidad en sus almas. Por amor y buenas razones pueden ser mo-
vidos a la virtud política y al progreso. Esta capacidad de mejoramiento
-tesis en verdad consoladora- ennoblece y dignifica la vida. Porque
sin la capacidad de regenerarse y de progresar -intelectual y moral-
mente-, esta vida no valdría ía pena de ser vivida. El eticismo de la
escolástica española es uno de sus mejores timbres de gloria. La doc-
trina de la libertad cristiana, desarrollada desde los puntos de vista
teológico, filosófico y jurídico, sirvió de amparo a los derechos de los
indios.
La personalidad egregia de Don Vasco de Quiroga (1470-1565)
ha sido estudiada, más en el sentido apostólico y de jefatura espiri-
tual, que en el aspecto jusfilosófico. No hay que olvidar que Don
Vasco de Quiroga -"tata" Vasco como le llamaban los indios tarascos
de Michoacán- fue, ante todo y sobre todo, un homo religiosus, que
tenía como meta suprema "parecerse a Dios, como dice Platón; ser
perfecto como el Padre, como dice el Evangelio". Es preciso recordar
al jurista de sólida formación universitaria, al apóstol de la justicia
y al autor y fundador de los "pueblos-hospitales". Con fecha 2 de
julio de 1535, el Lic. Vasco de Quiroga envió al emperador una "in-
formación de Derecho sobre algunas provisiones del Consejo de
Indias". Interviene, con todo su saber jurídico, para mostrar la insen-
satez y la injusticia radical. Observa que no hay que confundir la
religión con la legítima defensa. Va más allá de sus contemporáneos
-incluyendo a Fray Bartolomé de las Casas- al no aceptar forma
alguna de esclavitud y al examinar y refutar, con argumentos indestruc-
tibles, los pretendidos títulos de justificación de la esclavitud: 1) No
hay razón para llevar la guerra a los indígenas, porque "ellos no in-
festan, ni molestan, ni impiden paso ni recobranza de cosa nuestra,
ni se rebelan, ni resisten a la predicación evangélica". En consecuen-
cia, no se justifica hacer esclavos de guerra.
2) Tampoco cabe justificar la esclavitud de los esclavos que
denominan de rescate. Sería el caso, para los indios, de salir de una
tiranía para entrar en otra. ¿Acaso no son súbditos de Su Majestad
católica? Por supuesto hay nombres perversos a quienes no conviene
que los indígenas "sean tenidos por hombres, sino por bestias".
3) "Por pacto alguno nadie .,.-afirma el oidor Quiroga- puede
ser hecho esclavo irrevocablemente", Y agrega: "ninguno puede ven-
der a sí mismo, sobre quien no tiene poder, ni el derecho de la
voluntad ni albedrío para ello; antes se lo venda y quita expresamen-
te, pues que estatuye y tiene estatuido que el hombre libre no es
señor de sí, ni de su ingenuidad, ni libertad, para las enajenar".
142 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Como universitario culto del Renacimiento, Don Vasco de Qui-
roga había leído la República de Platón y la Utopía de Santo Tomás
Moro. Concibe la idea de los hospitales, verdadera República de Indios,
y funda una larga y gloriosa serie. Junto al templo cristiano, se agru-
pan familias enteras a vivir, aprender la doctrina, a enseñarse a tra-
bajar, a pasarse los días trabajando honestamente y razonablemente
y repartirse el fruto de su trabajo. Había casa cuna para niños huér-
fanos o desamparados, sala de enfermos, escuela y hospedaje para
peregrinos. Un Mundo Nuevo como América, invita a nuevos modos
de vida, a nuevos experimentos de convivencia humana. Lo que en
Europa es una utopía, en el Nuevo Continente puede ser una rea-
lidad. ¿Por qué no ensayar nuevos tipos de sociedad?, debe haberse
preguntado Don Vasco de Quiroga. "Os doy estas ordenanzas -ad-
vierte el Oídor a sus indios- para que viváis en concierto y buena
policía, para que desterréis la ociosidad, la codicia y la ambición;
para que salvéis vuestras almas y os mostréis gratos Ji los beneficios
recibidos de Dios Nuestro Señor ... Sólo por amor a El y para vuestro
bien y provecho espiritual y temporal he gastado y trabajado tanto
siempre en esto". Los hospitales, con sus Ordenanzas, se ofrecen
como una propedéutica de salvación. En su viaje a Michoacán, en
calidad de visitador, Don Vasco palpócon máxima intensidad la
insuficiencia de la justicia, la necesidad de la caridad hasta como
complemento jurídico. El destino eviterno de la persona no hace
perder de vista, al Obispo Vasco de Quiroga, el bien público tempo-
ral. Don Vasco instituye en sus pueblos-hospitales una democracia
orgánica de familias. Democracia como forma de convivencia huma-
na, antes que como forma de gobierno. Consta, por la Información
de Derecho, que Don Vasco de Quiroga leyó la Utopía de Santo Tomás
Moro. En esa lectura encontró un espíritu hermano. Un abogado,
como él, buscaba las bases de una sociedad más justa. Las particu-
laridades de Utopía bastan para convencernos de las diferen-
cias que median -al lado de las inocultables semejanzas- con los
pueblos-hospitales. Don Vasco admite, aunque en reducidas pro-
porciones, la propiedad privada. Repudia, en cambio, sin ninguna
excepción, la esclavitud. Don Vasco de Quiroga es español. Y como
buen español no gusta de quedarse en la utopía. Los ideales hay que
llevarlos a la política. Y ahí está el impulso de Don Vasco de Quiroga
que aún vive en Michoacán. Sus sabias ordenanzas bastarían para
corroborar el aserto de llamarle precursor de la doctrina social católica,
en muchos de sus principales aspectos. Su comunismo de base religio-
sa, tan diferente en sus fundamentos y consecuencias al materialismo
FILOSOFÍA DEL DERECHO 143
dialéctico de Marx, no tiene por qué escandalizamos. Conocedor pro-
fundo del Derecho natural, Don Vasco de Quiroga sabía que los bienes
terrestres se hallan ordenados a las necesidades del género humano
y de todos los hombres. Esta norma jusnaturalista es la primaria, sea
cual fuere el régimen de la propiedad. El fin primordial de los bienes
terrestres debe ser salvaguardado. El salario familiar y el Seguro Social
están prefigurados en las sabias Ordenanzas de Don Vasco. ¡Y qué
.cerca le sentimos .de Juan XXIII en su Encíclica Mater et Magistra!
Hablo del espíritu más que de la letra. El ardo amoris resplandece por
igual en las Ordenanzas y en la Enciclica. Hacia el año de 1540, es lo
más probable, el Obispo Quiroga fundó el Colegio de San Nicolás.
No se trata sólo de uno de los primeros y más ilustres centros de
enseñanza de nivel universitario creados en América, sino de un
anticipo genial de los futuros seminarios cuya fundación ordenó, 23
años después, el Concilio de Trento. Don Vasco de Quiroga fue, en
su tiempo, un verdadero revolucionario social. Español por nacimiento
y por sangre -por formación universitaria también-, pertenece a
México por corazón, por domicilio y por destino. Suele olvidarse esta
figura egregia, a ambos lados del Atlántico, sin reparar que su obra
es uno de los frutos más sazonados de la Escuela Jusfilosófica Espa-
ñola de los siglos de oro, aunque no haya sido, en estricto sentido,
un filósofo del Derecho."
En torno a la escuela de Salamanca cristaliza el magisterio de
Francisco de Vitoria. y con ese magisterio se sientan las bases de la
moderna Teoría del Estado y del Derecho internacional. La política
adquiere un tratamiento científico y el Derecho natural -máxima
) creación de la Escuela jusfilosóflca Española-e- llega a alturas especu-
lativas no sobrepasadas. Aunque la escuela de Salamanca sirva de
enlace entre la concepción medieval y los umbrales del modernismo,
es lo cierto que representa una concepción mucho más equilibrada
y sólida que la sostenida por Bodin, A1thusius, Thomasius, Pufendorf y,
en general, por todo el jusnaturalismo racionalista del siglo XVIII. La
Escuela Española interpreta la autonomía, la jerarquía, las funciones
y los límites del poder estatal con una mesura y con un sentido democrá-
tico verdaderamente ejemplares. Mientras que en el mundo medieval
el ejercicio del poder se enfrentaba a otro ejercicio del poder, sin
organización y sin límites definidos, el Renacimiento español unifica,
en la 'soeietas pefecta; el ejercicio legítimo del poder. El Derecho de
~9 Agustín. Basave Fernández del Valle, "Don Vasco de Quiroga en su tiempo y en
el nuestro", Anuario Humánítas. 1972, Centro de Estudios Humanísticos de la Universidad
Autónoma de Nuevo León, pp. 273 a 292.
144 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Gentes establece el Derecho de la guerra justa, que sólo puede declarar
el órgano soberano.
Con la Escuela jusfilosófica Española de los siglos de Oro se des-
autoriza la pretensión imperial de un dominio ecuménico. La espe-
cie humana está constituida por un pluriverso de Estados sujetos a
una comunidad orgánica internacional. La soberanía de cada Estado
es rigurosamente interna. Los mismos legisladores están sujetos a las
leyes justas legalmente promulgadas. La Escuela Española condiciona
la autoridad de reyes y gobernantes al fin del Estado, al bien común.
En consecuencia, la soberanía -poder de mando supremo- es esen-
cialmente relativa. Por eso Francisco Suárez nos dirá que la soberanía
es suprema in SUD ordine, en su esfera.
Aunque existan no escasas diversidades entre los jusfilósofos espa-
ñoles de los siglos de oro, todos ellos están acordes en que la razón
humana, sea de una manera o de otra, puede conocer lo que es
justo. La idea del pluriverso de comunidades perfectas, conviviendo
dentro del Derecho internacional, se maneja en casi toda la literatura
jurídica española, desde Vitoria hasta Suárez. Cada Estado tendrá
derecho a gobernarse a sí mismo y a dirigir todos sus poderes al bien
común. El Príncipe o Jefe de Estado es también miembro del cuerpo
social. La humanidad tiene una suprema potestad temporal, en su
esfera, mientras que el príncipe, el senador o la colectividad, al ejer-
cer esa autoridad, no tiene más que un officium, un poder delegado
y concreto. El jefe de Estado -enseña Domingo de Soto- non est
extra rempublicam sed membrum eius puta caput. Distínguense entre
órganos y titulares. La escuela española atribuye el poder, en sentido
radical, a la comunidad. La institucionalización del poder del Estado,
incluyendo el del Rey o Príncipe, es una de las grandes aportacio-
nes que nos deja la Escuela Jusfilosófica Española de los Siglos de
Oro. Todos -gobernantes y gobernados- están sujetos a Derecho.
Los jusfilósofos hispanos no creen en un estádo de naturaleza ruso-
niana, anterior' al Estado socio-político. Donde hay sociedad, hay
Derecho, y hay poder directivo, no siempre coactivo. La potestad
superior procede del Derecho natural, reconoce a Dios por autor
mediante la humana naturaleza y se legitima por el consentimiento
-expreso o tácito- del pueblo. Y ese consentimiento popular se
verifica día a día. Las credenciales de legitimidad las otorga la comu-
nidad. Obliga no son al Derecho divino y Natural sino también al
Derecho positivo humano guiado por la seguridad, por la justicia y
por el bien común. La esencial teleología del estado -imantado hacía
el bien común- impide a la Escuela Española caer en las patrañas
de la Razón de Estado. Gracias a Suárez se deslindan los campos de
FILOSOFÍA DEL DERECHO 145
la vida individual, de la felicidad privada -que no redundan en
beneficio o en perjuicio de la humanidad- y de la vida pública,
regida por el bien público temporal. Nunca creyó Suárez --como lo
hiciera Jean Bodin- en la desvinculación total de la política respecto
a la Teología. Y esta desvinculación -no hay que olvidarlo- dio
origen al absolutismo estatal. No confundamos la ilimitación y supre-
macía -en cualquier orden- del poder estatal, según Bodin, con
la soberanía esencialmente teleológica y relativa, de la Escuela Espa-
ñola. El concepto español de Majestad -doctrina de Diego Cova-
rrubias y Fernando Vázquez de Menchaca- se opone a la tesis de
Bodin. La Majestad se debe con la justicia y tiene sentido finalista y
tutelar. "El rey, formula precisa y bellamente Fox Morcillo, es supe-
rior a la ley, en cuanto participa activamente en su definición y en
su sanción, pero es inferior a ella en cuanto ha de sujetar su vida a
lo que las leyes prescriben, porque la fuente y razón suprema de la
leyes Dios mismo"." Aunque miembro preeminente, el Príncipe-enseña Vitoria- está sujeto a la ley como miembro de la comu-
nidad. Domingo de Soto -su distinguido y leal discípulo- nos dirá
que el príncipe está sujeto a la fuerza directiva, pero no a la fuerza
coactiva de la ley, por imposibilidad material. Vázquez de Menchaca
y Mariana no aceptan este privilegio de inmunidad. Mariana sostiene
la licitud del tiranicidio --cosa bastante discutible- y apunta la
necesidad de establecer --cosa mucho más importante- leyes fun-
damentales limitativas de la potestad real. En este sentido, Mariana
es uno de los predecesores del constitucionalismo. Pero si pudo pedir
Mariana estas regulaciones y limitaciones, es porque el pensamiento
político· español condenaba, unánimemente, el quod principi placet
legis habet vigarem. Solórzano Pereyra opone el princeps legibus alligatus,
al Princeps legibus solutusdel pensamiento francés formulado por Bodin.
Este pensamiento de Solórzano Pereyra, recogido en un emblema, lo
respaldan Soto, Vázquez de Menchaca, Gabriel Vázquez y Francisco
Suárez. No se quiere caer en un empirismo oportunista ni en un
racionalismo a ultranza. A las verdaderas necesidades históricas se les
da una fundamentación racional y teológica. El Derecho natural y el
bien público temporal sirven siempre de pautas.
Ante la crisis que les toca vivir a los teólogos juristas españoles
de los siglos de oro, todos ellos tratan de darles vigencia a los prin-
cipios universales que deben regir la vida humana. Los temas y pro-
blemas que se agitan en España son inyectados en los pueblos recién
descubiertos, con una vitalidad cristiana verdaderamente admirable.
50 Fax Morcillo, De regni regisque instinuíone; Arnberes, 1556, Líber IlI. folios M y M2.
146 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Si el Renacimiento en España surge con algún retraso, España paga
con creces este retraso histórico al ofrecer al mundo un florecimien-
to inigualable de filósofos, teólogos, juristas, filósofos, historiadores
y literatos que convirtieron las Universidades de Salamanca y de Alcalá
en las más insignes de Europa. Difícilmente podría igualarse -ya no
digo superarse-o En cualquier otra época de la historia, a la pléyade
de teólogos juristas españoles de los siglos XVI YXVII, Salamanca tuvo
la fortuna de ser una de las poquísimas universidades europeas que
no padeció el nominalismo. Con Vitoria, la Universidad Salmantina
queda vacunada -sit venia verbo-- contra el nominalismo, aunque en
la cátedra de Durango exista de nombre esta corriente filosófica.
Alcalá -moderna, bíblica y humanística- mantiene un espíritu
ecléctico, publica la Poliglota complutensey presenta, en algunos de sus
profesores, las doctrinas de Erasmo y de Lutero. En ambas Uni-
versidades se renuevan los métodos de la Teología y de la exégesis.
Se pone mayor esmero en el estilo y se armoniza, con envidiable
equilibrio, el acervo tradicional con lo que había de valioso y fecun-
do en el nuevo humanismo. Aunque el florecimiento de la esco-
lástica haya sido un tanto efímero -decae a mediados del siglo XVII-
no deja de ser grandioso.
El Prof. José Kóhler, catedrático de la Universidad de Berlín,
dedicó un penetrante y pulcro libro intitulado Die Spanischen Natu-
rrechtslenhrer 51 al estudio de los magni hispani que constituyeron la
escuela clásica española y que siguen siendo fuente inagotable para
la filosofía jurídica y política. Admírase Kóhler de la solidez y de la
sutileza de los jusfilósofos españoles, para quienes el Derecho no es
un código acabado, rígido, invariable en el tiempo. Ciertamente se
sostiene la permanencia del mismo, pero sólo en cuanto a su prime-
ros principios. Las normas ideales se adaptan siempre a la exigencia
de tiempo y lugar. De ahí ese carácter movible, maleable del Dere-
cho. Sobre bases aristotélico-tomistas, los autores españoles de los
siglos de oro añadieron numerosas tesis, afinaron otras y adaptaron
los principios generales de la norma cristiana a las circunstancias
concretas de su tiempo. El ingente número de conflictos particulares
de conciencia, que fueron resueltos metódicamente en forma similar
a la que se emplea en la sentencia de casos jurídicos concretos, nos
maravillan aún en nuestros días. Refiere Recaséns Siches: "De labios
del profesor Stammler he oído elegir con calor la obra de Suárez y
de Soto: confesaba que hasta hace poco desconoció estos trabajos,
y al hallarse frente a ellos sintióse poseído por un sentimiento de
~l Joseph Kóhler; Die sjJanischen naturrecñtslehrer, Arch, F. R. und Wph, Tomo X.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 147
agradable sorpresa ante el tipo flexible de estas concepciones y su
pulcritud doctrinal"." La riqueza y la variedad de tesis, sin mengua
de la unidad de estilo y escuela, resultan pasmosas, arrolladoras. Vayan
aquí unos cuantos ejemplos. Alfonso de Castro (1495-1558) expone
sistemáticamente, por primera vez, la teoría del delito y de la pena.
En su obra De potestate legi poenali se afirma que la ley y 'pena debe
tener un carácter represivo y cumple, o puede cumplir, una función
intimidativa. Con este insigne teólogo jurista franciscano, el arbitro
judicial, que se adapta a los caracteres peculiares del delincuente y
a las circunstancias sociales, adquiere un fundamento filosófico.
Explicación y corrección conjúganse adecuadamente.
Derecho natural, Derecho internacional y filosofía Política son
cultivados por una constelación de maestros universitarios españoles
que dejan su huella dentro y fuera de España. Hemos tenido la
oportunidad de prestar las doctrinas de los más insignes. Pero la lista
es verdaderamente impresionante: Francisco de Vitoria, Domingo de
Soto, Bartolomé de Medina, Domingo Báñez, FernandoVázquez
de Menchaca, Gabriel Vázquez, Juan de Salas, Cristóbal de Anguiano,
Cardenal Juan de Lugo, Luis de Alcázar, Tomás Sánchez y Francisco
Suárez (en el campo jusfilosófico); Fax Morcillo, Juan de Mariana,
Pedro Rivadeneyra, Juan Márquez, Fadrique Furió Ceriol, Ginés de
Sepúlveda, Benito Arias Montano, Fray Antonio' de Guevara, Antonio
Pérez, Juan' B1ázquez Mayoralbo, Juan Luis Vives (en el campo de la
Filosofia Política).
Fax Morcillo (1526-1560), adelantado de las ideas democráticas,
manifestó "que el Rey está obligado a la observancia de las leyes
como todos los demás ciudadanos", pues bien "en cuanto dicta, sancio-
na y robustece con su autoridad, se diga que es superior a ellos,
como su autor y defensor, en cuanto está obligado a conformarse a
lo que preceptúan está sujeto a ellas y les es inferior". Cuando el so.
berano carezca de buen juicio y de las necesarias dotes de prudencia
para el buen desempeño de su alto cargo, debe ser depuesto como
se priva a un demente de la capacidad de ejercicio de sus derechos.
Con toda valentía afirma Fax Morcillo que el Rey está sujeto a la
legalidad, como el resto de los ciudadanos y que na ejercita el poder
por derecho propio, sino como delegado del pueblo. Porque "los
reyes no son señores o poseedores de los reinos, sino como clientes
y súbditos de la República"." Esta tradición democrática española se
M Del Vecchio y Recaséns Siches, Filosofía del derecho. Tomo II, Unión Tipograñca..
Ed. Hispano-Americana, México, 1946. p. 72.
~~ Fax Morcillo. De regni regísque ínsunuione, 1556.
148 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
siente a 10 largo de los siglos XVI y XVII. Cuando por razones de
época, los jusfilósofos españoles se muestran partidarios de la mo-
narquía, no se refiere a la monarquía absoluta, sino a la perspectiva,
subordinada a los principios del Derecho, con intervención directa
y eficaz del pueblo. Juan de Mariana insiste, una y otra vez, en que
las leyes emanadas de la autoridad popular no pueden ser modifica-
das o derogadas por los reyes, sino con anuencia de la representación
nacional. La sumisión plena del gobernante a las leyes queda puesta
de relieve cuando escribe: Constricto legibus principatu nihil est melius
soluto nullo pestis est gravior.54 Y Pedro Rivadeneyra (1527-1611) advier-
te en su Tratado de la religión y virtudes que debe tener el principe cristiano
-escritocontra Maquiavelo-, como también 10 hace Furió Cerial
(1527-1592), debe tener un sentido moral y está al servicio del bien
común. La virtud es el supremo criterio de gobierno. La lealtad
acrisolada y el ejercicio de la justicia son los únicos modos admisibles
de tratar a las gentes del pueblo.
Baltasar Gracián (1601-1658), siempre agudo y rico en ideas y
experiencias, tiene una representación triste y pesimista de la vida,
pero nunca llega a los extremos del cinismo y amoralismo maquia-
vélicos.
Domingo de Soto nos deja una lección perenne: la ley natural
no puede arrancarse por completo de la mente humana por lo que
respecta a los primeros principios y preceptos. Puede borrarse, eso
sí, en cuanto a las conclusiones y segundos preceptos. Y esto sólo en
contadas ocasiones y en unos cuantos hombres. Los vicios y los erro-
res pervierten y obnubilan a los hombres.
Pero es al genio de Francisco Suárez a quien le toca cerrar el
ciclo de la Escuela Jusfilosófica Española de los Siglos de Oro. La ley
natural se manifiesta en la 'Conciencia, aunque no se confunda con
su expresión consiente. Puede la conciencia equivocarse y tomar por
ley verdadera un precepto falso. Vayamos despacio, parece decirnos
Suárez; el Derecho natural es objetivo y absoluto; la expresión de la
ley o la conciencia -condicionada por tantas limitaciones huma-
nas- es un hecho psicológico. La unitariedad de la ley natural pro-
cede del fin, del Autor y de la esencia. Sin mengua de la inmutabilidad
primordial, las circunstancias diversas realizan o prolongan, de uno
O de otro modo, el Derecho natural preceptivo. El mundo no ha
podido olvidar el vigor o la lucidez de Francisco Suárez al sostener
que la autoridad es connatural a la comunidad política, que la sobe-
ranía es esencialmente relativa y que el origen del poder público
54 Juan de Mariana, De regne regís ínstínuíone, 1598.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 149
reside inmediatamente en la comunidad, aunque tenga que trasmitirse
-en todas o en algunas de sus funciones- a los gobernantes. Es al
pueblo a quien corresponde decidir la forma de gobierno y de legiti-
mar a los gobernantes. La democracia, nos dice Suárez, es un régimen
político casi-natural.
Un pretendido Derecho puro de la situación y de la circunstan-
cia se basaría en la errónea concepción de que no hay normas ante-
riores a la situación y a la circunstancia, y de que el hombre es pura
existencia, vacía de esencia. Francisco Suárez, con su distinción entre
Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo, evita este
error. De hecho el Derecho positivo, no sólo el Derecho natural
dominativo, tiende hacerse cada vez más situacional y circunstancial,
sin merma de los principios generales que a todos nos obligan. Cada
país y cada legislatura tiene adelante, pero no rígidamente determi-
nado, sino prudentemente determinable a través de tanteos y tal vez
de equivocaciones, su propia posibilidad de realizar el bien común.
Mientras Santo Tomás nos habla de sus Comentarios a la Ética de
Aristóteles de una doble naturaleza, una común al hombre y a los
demás animales; la otra propia y exclusiva del hombre en cuanto
hombre, es decir, en cuanto a ser racional (Comentario in decem libros
ethicorum Aristotelis, V. Lect, 12), los teólogos juristas españoles jamás
incurrieron en el error de extender el Derecho al reino animal y de
distinguir dentro del hombre una naturaleza meramente animal
-como fuente de Derecho- frente a otra rigurosamente humana.
Por seguir a Aristóteles, Santo Tomás escribió sobre un Derecho
natural común al hombre y a los demás animales (Suma Teológica: 2-
2, q. 57, a. 3). De Vitoria a Suárez, los teólogos juristas españoles de
la época áurea circunscriben el Derecho al reino humano, porque se
trata de una exclusiva del hombre.
Se da, en la Escuela Española de Derecho natural, una insepa-
rable unión entre justicia y Derecho. Nunca antes se había dejado un
ámbito mayor al Derecho positivo para regular la convivencia con
pautas oportunas. Nadie deja un margen mayor para las mutaciones
sociales -circunstancias históricas y arbitrio humano- que Francis-
co Suárez, Pero no sólo el Doctor Eximio concibe el Derecho natural
como un fundamento o cimiento del Derecho positivo, desde San
Isidoro de Sevilla hasta nuestros días, los grandes jusfilósofos espa-
ñoles han sabido armonizar, en un todo unitario, el Derecho natural
y el Derecho positivo. En contraposición al Derecho natural raciona-
lista de los siglos XVI YXVII, la Escuela Española no piensa en térmi-
nos de órganos jurídicos paralelos.
150 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
La vivificación de las leyes -características de la escuela jusfilo-
sófica de los siglos áureos- preexiste en San Isidoro de Sevilla y
subsiste en Ganivet. Yo diría que se trata de una constante histórica.
En humanistas como Juan Luis Vives (1492-1540), se antepone el
Derecho natural al Derecho positivo, sin disociar moral, justicia y
equidad. Hay un acusado eticismo en el pensamiento jusfilosófico
español que mira, con .natural desconfianza, todo intento positivista
y cualquier formalismo jurídico. La concordia de los hombres en
todas las órdenes de la vida fue preocupación primordial en Vitoria
y en Vives. Los movimientos legales de España -Fuero Juzgo, Par-
tidas, Fuero Real- y las fuentes literarias de literatura de los siglos
de oro, ponen de relieve el prestigio de la justicia, con insoslayable
fundamento teológico, y la encarnación de esta virtud en la equidad,
hermanada con la clemencia. Entre los consejos de don Quijote a
Sancho, figuran estas españolísimas y contundentes máximas: "Cuan-
do pudiera y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor
de la ley al delincuente; que no es mejor la fama del juez riguroso
que la del compasivo".
"Si acaso doblares la cara de la justicia, no sea con el paso de
la dádiva, sino con el de la misericordia".
"Al culpado que cayere debajo de tu jurisdicción, considérale
hombre miserable, sujeto a las condiciones de la depravada natura-
leza nuestra, y en todo cuanto fuese de tu parte, sin hacer agravio
contrario demuéstrate piadoso y clemente; porque aunque los atribu-
tos de Dios son iguales, más resplandece y campea, a nuestro ver, el
de la misericordia que el de la justícia"." Font y Puig han observado
que la justicia internacional en España va hermanada a la generosi-
dad y abnegación. Aunque la guerra justa -si hemos de escuchar a
Vitoria-, dejaría de ser justa si de ella resultase daño a la cristiandad
o al mundo (De potesiate civile, 13). La antigua tradición española de
que el Derecho es el objeto de la justicia, no se remonta a Santo
Tomás, sino a San Isidoro de Sevilla. La ley, para ser verdaderamente
tal, tiene que tener características esenciales: honestidad, propiedad,
congruencia con la virtud, oportunidad a la naturaleza humana, a
la costumbre yel bien común. El Doctor de la Unidad Hispánica
-como se le ha llamado a San Isidoro de Sevilla-, distingue, antes
de Santo Tomás, entre leyes divinas y humanas, Derecho civil, Dere-
cho de Gentes. Hay un instinto natural del que nos habla el santo
Doctor Sevillano, que es un verdadero sentido. Como se ve, San
55 Cervantes. Don Quijote de la Mancha, parle Il, cap. XLII.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 151
Isidoro, como los teólogos juristas españoles de los siglos de oro,
enfocan la ley desde el hombre.
Los derechos y deberes fundamentales del hombre fueron pues-
tos de manifiesto, con singular lucidez, por la escuela salmantina de
los siglo XVI. Poco había que agregar, en el siglo XX, a lo que dije-
ron los sabios salmantineros en el siglo XVI. El derecho a la vida y el
deber de respeto a la misma, el derecho a la disposición de sí mismo,
la libertad de expresión, los derechos de asociación, los derechos
políticos y el derecho de propiedad se fundamentan en la cabal natu-
raleza individual y social del hombre religado a su Dios. No olvidemos
nunca el esencial teotropismo de la escuela jusfilosófica española de
los siglos de oro.
En la concepción del Derecho natural, la EscuelaEspañola supe-
ra, en precisión y en profundidad, a Santo Tomás. Hay casos en que
el Aquinatense no pudo o no quiso delimitar doctrinas y precisar
cuestiones. En la Suma Teológica (1, 2, q. 57, a 2, ad. 1), Santo Tomás
trata de responder a las objeciones formuladas contra la invariabili-
dad del Derecho natural, fundamentado en una naturaleza humana
mutable. Pero su respuesta, un tanto vacilante, no está bien perfila-
da: "Lo que es natural a una cosa que tiene una naturaleza inmutable
es necesario que sea siempre y en todas partes inmutable. Pero la
naturaleza del hombre puede a veces fallar: como por ejemplo es de
justicia natural que se devuelva el depósito al que lo entregó. Y si la
naturaleza humana fuera siempre recta, había que cumplirlo siem-
pre: pero como a veces sucede que la voluntad del hombre se corrom-
pe, hay algún caso en que no hay que devolver lo depositado, para
que el hombre que tenga mala voluntad no lo emplee mal, como,
por ejemplo, en el caso de que un loco o un enemigo de la patria
pidiera que se le devolvieran las armas que habían anteriormente
depositado". Cabría preguntar si la voluntad del hombre que se
corrompe aveces es un criterio terminante y delimitado. La Escuela
Española nos enseña que si la naturaleza es inmutable, también el
Derecho que de allí se deriva será sencillamente inmutable. "Lo que
por su naturaleza es necesario puede cambiarse por variar las cosas
mismas", advierte De Soto en su obra de lustitia et de lure, (1, 2, q.
1, q. 2). La razón de este aserto estriba en que la necesidad de cada
cosa se ha de considerar según su naturaleza. Devolver lo depositado
a su dueño es de suyo necesario, pero, como el hombre es mudable
cuando el dueño no está en su sano juicio y pide su espada para
matar, no se lo ha de entregar. También Báñez aelara que el precepto
de devolver el depósito pertenece al Derecho natural; sin embargo,
por la maldad del depositante -que pide la espada para matar a un
152 xcusrtx BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
inocente- el depositario está obligado a no devolver el depósito.
Domingo Báñez observa agudamente, en su obra De lure et Institia
Decisiones (a. 2, conel. 2): "Pero esto no sucede porque el Derecho
natural cambie en sí, sino porque cambia aquél a quien había que
devolver el deposito y al cual correspondía ese Derecho. La razón de
esta doctrina es que en este caso hay otro Derecho natural, que es
la defensa del inocente o de la colectividad. Es más: concurre el
precepto de no matar. Y quien entonces devolviera la espada depo-
sitada se haría cómplice de la muerte del otro. Y como estos precep-
tos de la defensa del inocente y de ni matar son más importantes y
universales que aquel precepto de devolver lo depositado, por esta
razón no hay obligación de devolverlo".
Vázquez rechaza, en términos tajantes, la mutabilidad del Dere-
cho natural, Se refiere a la ley natural propiamente dicha, en cuanto
regla de nuestras aciones, y no cuanto a materia circunstancial de
nuestro comportamiento. Decir ley natural es decir naturaleza racio-
nal. Ni la voluntad misma de Dios puede variar la naturaleza de las
cosas O de la ley natural.
Con su fino sentido de matiz y con su profundidad habitual,
Francisco Suárez ofrece un equilibrada solución no superada hasta
la fecha. Distingue entre mutación por adición y mutación por sus-
tracción. La mutación por adición no afecta, en absoluto, la inmu-
tabilidad del Derecho natural. El Doctor Eximio prueba su aserto
con auténtico rigor científico: "Este Derecho natural o se considera
respecto de Dios o respecto del hombre; considerado en el hombre
no puede cambiar, porque es una propiedad intrínseca que fluye
necesariamente de su naturaleza en cuanto tal, o --como otros quie-
ren- es la misma naturaleza racional (Vázquez); por lo tanto, es
imposible que permaneciendo esa naturaleza como capaz de usar de
la razón pueda fallar la ley natural. Y así se considera es ley tal como
está en Dios, ya hemos demostrado en otra ocasión que esa ley
no se puede alterar no sólo por el juicio del entendimiento divino,
sino tampoco por la voluntad, que quisiera o mandar tales bienes
o evitar tales males"."
Santo Tomás por excesivo respeto hacía Aristóteles, habló de
que algunos preceptos de la ley natural pueden cambiar, fallar o
sufrir excepción en determinados casos, sin advertir que se trata de
un cambio impropio. En verdad, el nombre de cambio sólo se otor-
ga, en este supuesto, por denominación extrínseca y por motivos de
mutación en la materia. Hay preceptos naturales y generales cuya
56 Francisco Suárez, De legibus, 2. 13.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 153
materia es invariable: "No hay que hacer el mal". Y existen, también,
preceptos particulares inmutables como el de "no hay que mentir".
Suárez observa que otros preceptos, sujetos a limitación y excepcio-
nes, sufren cambios por parte de la materia. No es que el precepto,
en sí mismo, sufra excepción, es que la misma razón manda que en
tales o cuales circunstancias se proceda de tal o cual manera. Ni Aris-
tóteles ni Santo Tomás llegaron jamás a la precisión suareciana, en
materia de Derecho natural.
España, país de la luz y de la vida, se' hace ecuménica por el
pensamiento de sus grandes autores de los siglos de oro más que por
las tierras de su Imperio, en donde se pone el sol. De entre ellos,
destacan, de modo preferente y singular, los teólogos, filósofos y
juristas. Sus doctrinas iluminan y vivifican más allá de España y de los
siglos de oro. En alguna manera inimitable se han incorporado en
muchos de nosotros, jusfilósofos del siglo xx. La profundidad de la
Escuela ]usfilosófica Española de los Siglos de Oro es -si se me
permite recordar una expresión del escritor mexicano Francisco A.
De Icaza- "la del cielo estrellado, de cuyo fondo, si atentamente se
mira, parecen brotar estrellas nuevas". Aún quedan muchas estrellas
por descubrir. En la Escuela Clásica Española hemos tenido, y segui-
mos teniendo, inspiración, estímulo, luz y ejemplo.
CAPÍTULo VI
LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA BAJO EL SIGNO
DE LA MODERNIDAD
SUMARIO: 1. Proyecciones jurídicas y políticas del maquiavelismo.
2. Escisión entre Derecho natural y Derecho positivo en Bodino.
3. El Derecho bajo el signo de la modernidad. 4. Fundamentos
de la filosofía jurídica y política de Hobbes. 5. Política y Derecho
en la filosofía de Hobbes. 6. Voluntarismo y sentimentalismo de
Rousseau. 7. Observaciones críticas a las ideas jurídicas y políticas
de Rousseau. 8. La sistematizaciónjusfilosófica. 9. Moral y derecho
en Thomasius. 10. Godofredo Guillermo Leibniz: el último genio
enciclopédico. 11. La filosofía jurídica de Leibniz. 12. El empi-
rismo filosófico de John Locke. 13. La filosofía jurídica y política
de Locke. 14. Montesquieu y "El espíritu de las leyes". 15. El idealis-
mo trascendental de Kant. 16. Moralidad y legalidad en Kant.
17. Introducción a la Filosofía del Derecho de Kant. 18. Objecio-
nes al formalismo jurídico de Kant. 19. El idealismo absoluto de
Hegel. 20. La Filosofía del Derecho de Hegel. 21. Leyes del movi-
miento dialéctico y praxis. 22. El materialismo dialéctico. 23. Crí-
tica del materialismo dialéctico e histórico. 24. La filosofía ma-
terialista y dialéctica del Derecho. 25. Crítica a la filosofía marxista
del Derecho y del Estado.
1. PROYECCIONES JURÍDICAS Y POLÍTICAS DEL MAQUIAVELISMO
Las cuestiones predominantes en el Medioevo -el bien y la
salvación eterna- ceden su puesto, en la Epoca Moderna, a un
mundanismo autosuficiente. El centro de gravitación radica en la
investigación de las cosas de la tierra y de las condiciones de una
idónea constitución del orden político. El origen del Derecho se
busca en una esencia pura e inmutable del hombre, concebida en sí
misma, al margen de la historia y de las ficticias y arbitrarias institu-
ciones sociales. Gradualmente se desprende el Derecho del orden
moral, del orden religioso y hasta del orden metafisico. Hablamos,
155
156 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
claro está, de tendencias predominantes, no exclusivas. Para