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¿Dependen los derechos humanos de la ley? ¿Cuál es la relación entre ésta y las exigencias de la justicia? La respuesta a lo que es realmente fundamental no está contenida en la «Babel de lenguas» de las constitucio- nes, los códigos o las sentencias. Es preciso tomar en consideración las ideas generales y el pluralismo de los universos culturales, éticos, religiosos y políticos que caracterizan y complican la sociedad actual. El derecho dúctil es una propuesta pacífica y democrática. Haciendo un recorrido por la historia europea del Estado de derecho del siglo xix al Estado constitucional de nuestro tiempo, el libro muestra cómo las normas jurídicas ya no pueden ser ni expresión de intereses de parte ni la formulación de concepciones universales e inmutables que alguien pueda imponer y los demás deban acatar. Los principios de libertad y justicia entran en con- tacto con los casos reales de la vida y deben guiar la aplicación que de la ley hacen los jueces, cuya función es completamente distinta de la de actuar como simples portavoces de la ley. GU ST AV O ZA GR EB EL SK Y E L DE RE CH O D CT IL Gustavo Zagrebelsky Nace en San Germano Chisone (Italia) en 1943. Fue juez y presidente de la Corte constitucional italiana. Profesor de Derecho constitucional en la Universidad de Turín, entre sus obras cabe mencionar La justicia constitucional (1977), Derecho constitucional (1984) y, publicadas en esta misma Editorial, Libres siervos. El Gran Inquisidor y el enigma del poder (2017), La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional (2014), La virtud de la duda. Una conversación sobre ética y derecho con Gemi- nello Preterossi (2012), Historia y constitución (22011), Contra la ética de la verdad (2010), Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política (2008) y La exigen- cia de justicia (con Carlo Maria Martini) (2006). 9 788498 796728 ISBN 978-84-9879-672-8 El derecho dúctil Gustavo Zagrebelsky Ley, derechos, justicia E D I T O R I A L T R O T T A El derecho dúctil Ley, derechos, justicia El derecho dúctil Ley, derechos, justicia Gustavo Zagrebelsky Traducción de Marina Gascón E D I T O R I A L T R O T T A A Cris, ex novo Primera edición: 1995 Segunda edición: 1997 Tercera edición: 1999 Cuarta edición: 2002 Quinta edición: 2003 Sexta edición: 2005 Séptima edición: 2007 Octava edición: 2008 Novena edición: 2009 Décima edición: 2011 Undécima edición: 2016 Primera reimpresión: 2019 © Editorial Trotta, S.A., 1995, 1997, 1999, 2002, 2003, 2005, 2007, 2008, 2009, 2011, 2016, 2019 Ferraz, 55. 28008 Madrid Teléfono: 91 543 03 61 Fax: 91 543 14 88 E-mail: editorial@trotta.es http://www.trotta.es Título original: Il diritto mite. Legge diritti giustizia © Giulio Einaudi editore, S.p.a., Torino, 1992 © Marina Gascón, 1995 Diseño Joaquín Gallego Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autori- zación de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. ISBN: 978-84-9879-970-5 COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho ÍNDICE 1. LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ACTUAL 1. La transformación de la soberanía 2. La "soberanía" de la Constitución 3. La ductilidad constitucional 4. La aspiración a la convivencia de los principios 5. Una dogmática fluida 2. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL 1. El "Estado de derecho" 2. El principio de legalidad. Excursus sobre el rule of law 3. Libertad de los ciudadanos, vinculación de la Administración: el significado liberal del principio de legalidad 4. La ley como norma general y abstracta 5. La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado liberal: el ordenamiento jurídico como dato 6. Positivismo jurídico y Estado de derecho legislativo 7. El Estado constitucional 8. La ley, la Administración y los ciudadanos 9. La reducción de la generalidad y abstracción de las leyes 10. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional: el ordenamiento jurídico como problema 11. La función unificadora de la Constitución. El principio de constitucionalidad 12. Rasgos de la unificación del derecho en el Estado constitucional 3. LA SEPARACIÓN DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY 1. La teoría decimonónica de los derechos públicos subjetivos 2. El significado histórico-constitucional de la teoría de los derechos públicos subjetivos 3. La fundamentación constitucional de los derechos y su autonomía frente a la ley 4. El significado de la dualidad entre ley y derechos 5. La tradición francesa: derechos y código 6. La primacía de los derechos sobre la ley en la Constitución americana 7. La ambivalencia de la concepción constitucional europea de los derechos 8. Excursus sobre las concepciones del control de constitucionalidad de las leyes a) El control de constitucionalidad "de derecho objetivo": Francia b) El control de constitucionalidad de derecho subjetivo: Estados Unidos c) El privilegio del legislador en los sistemas europeos distintos del francés d) Nulidad o anulabilidad de la ley inconstitucional e) La responsabilidad por la ejecución de la ley inconstitucional f) Los límites del control de constitucionalidad de las leyes 9. El significado histórico de la constitucionalización europea de los derechos en la segunda posguerra 4. DERECHOS DE LIBERTAD Y DERECHOS DE JUSTICIA 1. Los dos horizontes de los derechos: la libertad y la justicia 2. Dos ejemplos cruciales: el derecho al trabajo y el derecho al salario 3. Concepción moderna y concepción antigua de los derechos 4. Los beneficiarios de los derechos: los ganadores o los perdedores 5. La función instauradora o restauradora de los derechos 6. Visión subjetivista y objetivista de los derechos 7. El tiempo de los derechos y el tiempo de los deberes 8. El límite de los derechos 9. De los derechos a la justicia 5. LA SEPARACIÓN DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY 1. Derechos y justicia 2. La superación de la reducción decimonónica de la justicia a la ley 3. El significado de la constitucionalización de los principios de justicia a) La oposición a la fuerza disgregadora de los derechos individuales b) La recuperación por el Estado de competencias políticas en la economía c) El cambio de relación entre hombre y medio ambiente d) La desconfianza del hombre frente al hombre 6. EL DERECHO POR PRINCIPIOS 1. Derecho por reglas y derecho por principios 2. Principios constitucionales y política 3. Derecho positivo o derecho natural 4. El "doble alcance" normativo de los principios 5. El carácter práctico de la ciencia del derecho 6. Juris prudentia frente a scientia juris. El pluralismo de los principios 7. LOS JUECES Y EL DERECHO 1. El carácter práctico de la interpretación 2. Los métodos de interpretación 3. Los casos, sus exigencias de regulación y la presión sobre el derecho 4. Incursus: el caso Serena 5. La desintegración de la interpretación y la crisis de la certeza del derecho 6. El derecho de la equidad y la crisis de la jurisdicción 7. El puesto del legislador en el Estado constitucional