Como é de conhecimento geral, o decreto-lei 1 – 2848/40 instituiu o Código Penal Brasileiro. Pois bem, o artigo 163 do Código Penal trata do crime que envolve a destruição, inutilização ou deterioração de coisa alheia. O parágrafo único desse artigo trata do dano qualificado em 3 incisos, sendo certo que o último, conforme redação dada pela lei 13.531/17, envolve o patrimônio da União, dentre outras pessoas jurídicas. Dois acadêmicos passaram a discutir sobre uma eventual inconstitucionalidade do último inciso do parágrafo único e seu possível enfrentamento no âmbito do controle concentrado. O acadêmico A disse que caberia uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. O acadêmico B, por sua vez, discordou do colega, alegando que o Código Penal foi instituído por um Decreto-lei e entrou em vigor antes da Constituição Federal, razão pela qual caberia, excepcionalmente, uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Conforme o sistema constitucional em vigor, a quem assiste razão? Justifique sua resposta.
O acadêmico B está correto. O Código Penal Brasileiro foi instituído pelo Decreto-Lei nº 2.848/1940, que entrou em vigor antes da Constituição Federal de 1988. Portanto, em casos excepcionais como esse, em que se discute a constitucionalidade de uma norma anterior à Constituição, deve-se utilizar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), conforme previsto no artigo 102, §1º, da Constituição Federal. A ADPF é uma ação que tem como objetivo proteger preceitos fundamentais da Constituição, e pode ser proposta pelo Procurador-Geral da República, pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
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