a) Deslocamento de agenda Como sustenta Calsamiglia, “creio que para além da superação do positivismo estamos frente a um deslocamento da agenda de...

a) Deslocamento de agenda Como sustenta Calsamiglia, “creio que para além da superação do positivismo estamos frente a um deslocamento da agenda de problemas que interessam (...).” Esse “deslocamento” da agenda de problemas aponta para três eixos onde se concentram os esforços dos juristas pós-positivistas: a importância dos princípios gerais do direito, a relevância crucial da dimensão argumentativa na compreensão do funcionamento do direito nas sociedades democráticas contemporâneas e a reflexão aprofundada sobre o papel desempenhado pela hermenêutica jurídica. Por conseguinte, deixa-se de lado o foco privilegiado pelos autores positivistas – a estrutura lógica das normas e a completude do ordenamento jurídico. Ademais, o jurista passa a agir mais preocupado com as soluções futuras para os inúmeros e crescentes problemas enfrentados pela ordem jurídica, afastando seu olhar – como no caso do positivismo jurídico – de um enfoque voltado para o passado, preocupado com a estrutura da ordem legal e com os procedimentos garantidores da normatização da vida social. No caso de Dworkin, a preocupação com a distinção entre a esfera da moral e do direito não é tão relevante; e é claro que os princípios jurídicos funcionam como um elemento de ligação entre direito e moral. Considerações a respeito da vexata quaestio da filosofia do direito serão também rapidamente mencionadas no Intermezzo. CALSAMIGLIA, Albert. “Postpositivismo”. Op. cit., p. 210. b) A importância dos casos difíceis Uma das principais características do pós-positivismo reside na relevância dada aos hard cases. Tais situações geram um momento especial para a teoria do direito, posto que esses casos difíceis, como afirma Alexy, “são sensores por meio dos quais pode ser estabelecida a natureza do direito.” Assim, muda-se o foco de interesse dos teóricos em direção a situações não claramente cobertas pelo ordenamento jurídico entendido exclusivamente como um sistema de normas-regras (à feição positivista). Dessa forma, como já destacado, há um deslocamento da agenda de preocupações norteadoras das investigações teóricas, como mais uma vez aponta Calsamiglia: “se desloca o centro de atenção dos claros ou fáceis aos casos difíceis. O que interessa não é tanto investigar as soluções do passado e sim resolver os conflitos que ainda não foram resolvidos.” Esses casos difíceis, controversos, insólitos, no limite, não rotineiros se apresentam quando as práticas legais existentes não fornecem uma resposta definitiva, quer seja porque surge uma incerteza em face das várias normas que podem ser aplicadas ao caso concreto, ou apresenta-se uma antinomia entre normas, ou, ainda, (em casos mais raros) haja uma lacuna legal. Manuel Atienza, apoiado em Neil MacCormick, lista a seguir quatro possíveis tipos de problemas jurídicos que ensejam casos difíceis (cabe lembrar que tais problemas não são estanques, na medida em que admitem diversas combinações e concorrências entre si). Em primeiro lugar, problemas de relevância, quando nos deparamos com dúvidas acerca de qual norma aplicar ao caso; segundo, problemas de interpretação, oriundos do fato de que surgem dúvidas de como estender uma norma (ou normas) aplicável ao caso; em terceiro lugar, problemas de prova, quando há um questionamento acerca da ocorrência ou não de um determinado fato; por fim, problemas de qualificação, “que surgem quando existem dúvidas sobre se um determinado fato que não se discute cai ou não sob o campo de aplicação de um determinado conceito contido no suposto de fato ou na consequência jurídica da norma.” ALEXY, Robert. “On Necessary Relations Between Law and Morality”. In: Ratio Iuris, vol. 3, n. 2 (julho 1989) apud FIGUEROA, Alfonso García. Princípios y positivismo jurídico.op. cit., p.55. CALSAMIGLIA, Albert. “Postpositivismo”. Op. cit., p. 211. ATIENZA, Manuel. “Argumentación Jurídica”. In: VALDÉS, Ernesto Garzón; LAPORTA, Francisco J. (org.). El derecho y la justicia. Madrid, Trotta, 2000, p. 236. Também sobre casos difíceis, salienta Calsamiglia: “um caso é difícil se existe incerteza, seja porque existem várias normas que determinam sentenças distintas – porque as normas são contraditórias -, seja porque não existe norma exatamente aplicável.” CALSAMIGLIA, A. “Ensayo sobre Dworkin”. In: Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1997, p. 13. Entre nós, afirmam Barroso e Barcellos: “do inglês hard cases, a expressão identifica situações para as quais não há uma formulação simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo necessárias a atuação subjetiva do intérprete e a realização de escolhas, com eventual emprego de discricionaridade.” BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula. “A nova interpretação constitucional: ponderação, argumentação e papel dos princípios”. In: LEITE, George Salomão (org.) Dos princípios Constitucionais. Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo, Malheiros, 2003, p.116. Na literatura nacional, confira-se também STRUCHINER, Noel. “Uma análise da noção de casos difíceis do direito em um contexto positivista”. In: Direito, Estado e sociedade – Revista do Departamento de Direito da PUC-Rio. n.º 17, ago/dez., 2000, pp. 83-93. c) O “abrandamento” da dicotomia descrição/prescrição Um outro elemento do enfoque pós-positivista, pedra de toque do projeto dworkiniano, situando sua obra para além do paradigma positivista, é a recusa em aceitar como axioma a distinção nuclear do positivismo – quer seja jurídico ou sociológico – entre descrição e prescrição. Dentro da proposta pós-positivista, em especial nos casos difíceis, o trabalho doutrinário procura lançar pontes entre a teoria e a prática, municiando os operadores do direito com instrumentos capazes de conduzi-los a respostas pertinentes para os problemas jurídicos, bem fundadas e ao mesmo tempo verificáveis e, na medida do possível, objetivamente controláveis. E essa controlabilidade é garantida pela argumentação jurídica, daí o papel crucial das teorias-padrão da argumentação jurídica, de Alexy e MacCormick nessa nova configuração teórica. Mais uma vez, invocando a explicação de Albert Calsamiglia quando afirma que devemos “outorgar à ciência jurídica funções não somente cognoscitivas como também reformuladoras do direito.” Ao sustentar que a teoria não só descreve, mas também forma parte do direito, o jusfilósofo de Barcelona salienta que o pensamento jurídico tem a função de reduzir a incerteza do direito; para ele, novamente seguindo Dworkin, afirma “[que ele] considera que toda teoria jurídica deve ter um aspecto descritivo e outro aspecto prescritivo. A teoria não somente serve para conhecer o direito vigente como também é um auxiliar indispensável para o juiz. Dworkin destrói o suposto metodológico positivista da separação absoluta entre a descrição e a prescrição. Em um caso difícil a teoria é o fundamento da validade da tese da resposta correta. Sem uma teoria do direito não é possível solucionar os casos difíceis. O juiz ao utilizar a teoria como critério para a resolução aplica o direito. A teoria não somente descreve como também forma parte do direito. Em relação a essa problemática, é oportuno trazer à colação uma outra passagem onde Calsamiglia destaca esse aspecto de que os juristas precisam de teorias prescritivas para resolver casos difíceis. Saliente-se que tal passagem se encontra em desafio a uma das premissas básicas do empreendimento jusfilosófico central do positivismo jurídico, A teoria pura do direito: Penso que os juristas estão preocupados não só em ter ferramentas para identificar o direito, mas também com o desenvolvimento de

a) Deslocamento de agenda
b) A importância dos casos difíceis
c) O “abrandamento” da dicotomia descrição/prescrição